Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam docx

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài:
nhìn từ ví dụ Luật Công ty của
Nhật và Luật Doanh nghiệp của
Việt Nam


Nhật Bản - xứ sở của hoa anh đào. Ảnh: ST

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một vấn đề còn gây tranh luận,
thậm chí gay gắt, trên thế giới

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một vấn đề còn gây tranh luận,
thậm chí gay gắt, trên thế giới (1). Chẳng hạn, Alan Watson cho
rằng, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài diễn ra từ thời cổ đại xa
xưa cho đến tận ngày nay trên khắp thế giới (2). Thế nhưng,
Pierre Legrand, một trong những tác giả phủ nhận khả năng tiếp
nhận pháp luật nước ngoài, đã thẳng thừng bác bỏ: “Nói một cách
thẳng thắn, trong trường hợp tốt nhất, điều có thể du nhập từ
nước này vào nước khác chỉ là những từ ngữ vô hồn” (3). Quan
sát cuộc tranh luận này, một mặt, có cảm giác những tác giả như
Legrand có phần đúng, nếu nhìn vào thực tế nhiều nước. Ví dụ,
vào thập niên 1960, Mỹ đã thất bại trong việc “xuất khẩu” các tư
tưởng pháp lý vào các nước Nam Mỹ, châu Phi; hoặc các nước xã
hội chủ nghĩa (XHCN) cũ vay mượn các khái niệm, chế định của
Liên Xô; hay cũng chính những nước này khi “nhập khẩu” pháp
luật phương Tây gần đây. Còn ở Việt Nam, việc sao chép pháp
luật Liên Xô thời trước và pháp luật phương Tây những năm vừa
qua, như Luật Phá sản cũ, là những ví dụ. Trong những trường
hợp này, người ta bê nguyên xi từ ngữ pháp lý xa lạ áp vào bối

cảnh nội địa. Kết quả là đạo luật hoặc định chế pháp lý mới được
du nhập chết yểu, không điều chỉnh được những quan hệ pháp lý
ngoài đời. Nhưng mặt khác, nhiều nhà nghiên cứu hay nhắc đến
Thổ Nhĩ Kỳ và Nhật Bản, đặc biệt là Nhật Bản như những ví dụ
điển hình cho việc tiếp nhận thành công pháp luật nước ngoài.
Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, chúng tôi nghiêng về
những ý kiến cho rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Để
chứng minh, chúng tôi sẽ phân tích quá trình tiếp nhận pháp luật
nước ngoài trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc
tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản
(4). Trong quá trình đổi mới, Việt Nam đã nghiên cứu kinh
nghiệm của nhiều nước để cải cách pháp luật, trong đó có cả luật
công ty. Tuy nhiên, câu hỏi then chốt là tiếp nhận những giá trị
pháp lý của nước ngoài như thế nào cho phù hợp vẫn chưa được
nghiên cứu thấu đáo (5). Có vẻ như câu hỏi không phải là có tiếp
nhận được không, mà tiếp nhận như thế nào để những gì tiếp
nhận có thể sống trong môi trường mới. Dựa trên sự phân biệt
giữa “vay mượn máy móc” và “tiếp nhận chọn lọc”, chúng tôi sẽ
chứng minh rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, thậm chí
việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài này sẽ dẫn đến những thay
đổi trong xã hội. Tuy nhiên, để tăng cơ hội thành công, tiếp nhận
pháp luật nước ngoài phải tính đến nhiều yếu tố khác nhau như
bối cảnh, các lợi ích, sự đồng thuận… Tiếp đó, sự tiếp nhận phải
diễn ra liên tục, đáp ứng những thay đổi của thực tiễn, nếu không,
sự tiếp nhận sẽ chỉ là “những từ ngữ vô hồn”. Chúng ta thử nhìn
sang Nhật Bản, xem một nước phương Đông đã tiếp nhận pháp
luật phương Tây như thế nào. Đặc biệt, việc tiếp nhận pháp luật
nước ngoài một cách thành công ở Nhật đã góp phần đưa đến
thành công trên các lĩnh vực khác. Từ đó, có thể học tập được
điều gì chăng ở đất nước này trong cách tiếp nhận pháp luật ngoại

bang, nhất là khi hiện nay Việt Nam đang cần xây dựng một hệ
thống pháp luật cho nền kinh tế thị trường mới mẻ.
1. Tiếp nhận hay vay mượn: Những góc nhìn lý luận
1.1. Khả năng tiếp nhận
Trong giới nghiên cứu trên thế giới đã diễn ra sự tranh luận sôi
nổi về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài của một hệ thống
pháp luật quốc gia. Một số nhà nghiên cứu đã cho rằng, trên
những phương diện nhất định, việc tiếp nhận pháp luật nước
ngoài có “tính rủi ro cao độ” (6), “tiếp nhận mà không cân nhắc
sẽ gặp những hiểm họa nghiêm trọng” (7). Do đó, có những tác
giả, chẳng hạn Pierre Legrand như đã đề cập trên đây, quả quyết,
chỉ “những từ ngữ vô hồn” mới có thể chuyển tải từ hệ thống
pháp luật quốc gia này vào hệ thống pháp luật quốc gia khác,
“với bất kỳ ngữ nghĩa nào có lý, việc cấy ghép pháp luật không
thể xảy ra” (8). Ngược lại, theo trích dẫn của Zweigert và Kotz,
đối với những ai nghi ngờ khả năng tiếp nhận, nhà nghiên cứu
Jhering có câu trả lời rõ ràng: “Việc tiếp nhận các thiết chế pháp
luật nước ngoài không phải là vấn đề xuất xứ của chúng, mà là
chúng có hữu ích và cần thiết hay không. Không ai mất công đem
một thứ từ xa về nếu ở nhà mình đã có thứ tốt bằng hoặc hơn như
thế. Nhưng cũng chỉ có kẻ ngốc nghếch mới từ chối không chịu
nuôi thứ cây mới lạ chỉ vì nó không mọc lên từ vườn nhà anh ta”
(9).
Còn tác giả Watson có quan điểm, việc tiếp nhận luôn luôn diễn
ra từ trước tới nay, tiếp nhận pháp luật có lịch sử lâu đời như
chính pháp luật, tiếp nhận hiện nay vẫn diễn ra như đã từng có
thời Hammurabi (10). Tuy nhiên, Watson nhìn nhận tiếp nhận
pháp luật nước ngoài dưới góc độ liệt kê những sự việc lịch sử đã
diễn ra, chứ ít lập luận pháp lý có tính hệ thống. Ông thừa nhận:
“Thực sự, tôi tin vào những gì tôi từng chỉ ra, thông qua những ví

dụ hơn là bởi trình bày rõ ràng (chúng tôi in nghiêng), rằng việc
vay mượn thường là yếu tố chính dẫn đến sự thay đổi pháp luật”
(11). Mặc dù có điểm yếu này trong lập luận của Watson, lịch sử
pháp luật đã nghiêng về quan điểm của ông và những người như
ông, hơn là sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand.
Teubner có cách tiếp cận khác về vấn đề này, với một thuật ngữ
do ông sáng tạo ra - “chất kích hoạt pháp luật” (12). Theo
Teubner, quan điểm của Legrand “có những điểm yếu quan trọng
dễ bị phản đối” (13), trong khi đó, Watson lại không đi đến cùng,
“chỉ dừng lại ở những hiện tượng bề nổi mà mà không đi sâu
phân tích những mối liên hệ giữa các yếu tố khác nhau” (14). Do
đó, tác giả này cho rằng, lý luận về tiếp nhận pháp luật cần phải
có “cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế về thực tiễn tiếp nhận”
(15). “Cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế” của ông bao gồm bốn
luận điểm về hình dạng của những mối liên hệ pháp lý: thứ nhất,
các mối liên hệ của pháp luật hiện nay không còn mang tính toàn
diện nữa, mà trải từ những mối liên hệ lỏng lẻo đến chặt chẽ nhất;
thứ hai, chúng không kết nối với toàn thể xã hội, mà với từng
mảng trong xã hội; thứ ba, ở những nơi trước đây pháp luật gắn
với xã hội bởi tính đồng nhất của nó, thì giờ đây các mối liên hệ
được thiết lập bởi tính khác biệt; thứ tư, các mối liên hệ không
còn nhập vào một con đường phát triển lịch sử chung nữa, mà
tách thành hai hay ba con đường tiến hóa độc lập và xung đột với
nhau (16).
Chúng tôi nghiêng về quan điểm của Teubner với một số điểm bổ
sung phù hợp với thực tiễn Việt Nam và sẽ lập luận trong các
phần sau.
1.2. Tiếp nhận từ hệ thống pháp luật nào?
Cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, câu hỏi tiếp theo
là tiếp nhận cái gì và như thế nào. Để trả lời câu hỏi này, chúng

tôi sẽ điểm lại vài nét lớn trong lịch sử phát triển của pháp luật
thế giới (17). Từ thời La Mã, qua nhiều thế kỷ, dân luật kinh điển
đã được phổ biến tại các nước châu Âu lục địa, Scandinavia và
Scotland. Sau đó, vào thế kỷ 11, luật án lệ xuất hiện ở vùng đất
nay thuộc Anh quốc. Cùng với bước chân của thực dân, dân luật
và luật án lệ đã đến khắp thế giới. Các nước chưa bị thực dân hóa
như Nhật Bản, Thổ Nhĩ Kỳ đã phòng ngừa mối đe dọa bằng cách
cải cách hệ thống pháp luật của mình. Theo nhận xét của nhiều
tác giả, trong quá trình này, các nước đó đã tiếp nhận rất nhiều từ
pháp luật phương Tây (18).
Với việc ra đời hệ thống xã hội chủ nghĩa, nhiều nước XHCN và
theo xu hướng XHCN đã vay mượn hầu như toàn bộ pháp luật
Xô viết. Tuy nhiên, thực tế cho thấy những sự thiếu hiệu quả của
hệ thống này. Tất cả các nước thuộc Liên Xô cũ và Trung Đông
Âu hiện nay đều đã quay sang mô hình pháp luật phương Tây
(19). Hai nước Trung Quốc và Việt Nam chính thức vẫn là quốc
gia XHCN, nhưng đã có những bước cải cách to lớn trong hệ
thống pháp luật của mình để đáp ứng các yêu cầu của kinh tế thị
trường (20). Hai nước đã nhìn sang nhiều nước phương Tây để
tìm kiếm mô hình thích hợp cho các cuộc cải cách pháp luật với
một suy nghĩ trong đầu là làm sao duy trì chế độ XHCN trong khi
vận hành nền kinh tế thị trường.
1.3. Tiếp nhận như thế nào?
Câu hỏi quan trọng là tiếp nhận những giá trị phương Tây vào hệ
thống pháp luật của một nước phương Đông như thế nào. Một số
tác giả nhận xét, “cách thức tiếp nhận” là yếu tố định dạng quan
trọng hơn nhiều “sự cung cấp” một bộ luật nào đó (21); vấn đề
quan trọng không phải là có nên đem một cái cây mới lạ vào
trồng trên vườn nhà mình, mà cách thức trồng nó thế nào (22).
Để có “cách thức tiếp nhận” thích hợp, theo chúng tôi, đối với

các nước tiếp nhận, cần phân biệt vay mượn máy móc với tiếp
nhận chọn lọc. Trong nhiều công trình nghiên cứu của các tác giả
nước ngoài, hai khái niệm này nhiều lúc có nghĩa giống nhau.
Chẳng hạn, Watson đánh đồng vay mượn hay sao chép với tiếp
nhận pháp luật (23). Các tác giả khác mặc dù không thể hiện trực
tiếp nhưng gián tiếp có cách tiếp cận tương tự. Chúng tôi phân
biệt vay mượn với tiếp nhận, theo đó, vay mượn có nghĩa là sự
tiếp nhận máy móc các văn bản pháp luật, quy tắc, chủ thuyết,
cấu trúc của pháp luật mà không tính đến thực tiễn trong nước,
lịch sử phát triển và truyền thống pháp lý của nước đó. Trong khi
đó, tiếp nhận có chọn lọc là sự thích nghi một cách hợp lý để
những gì đã tiếp nhận từ nước ngoài có thể sống trong cơ thể
mới. Tiếp nhận chọn lọc bao gồm các yếu tố sau: phù hợp với bối
cảnh trong nước; phù hợp với các lợi ích đan xen nhau; góp phần
thay đổi bối cảnh.
i. Tiếp nhận phù hợp với bối cảnh trong nước
Khi phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến mức độ thành công của
việc tiếp nhận, các tác giả kinh điển về luật so sánh đã chú trọng
đến bối cảnh ở nước tiếp nhận gồm chính trị, kinh tế, xã hội, văn
hóa (24). Đến thời hiện đại, một số nhà nghiên cứu luật so sánh
đã chuyển trọng tâm chú ý sang yếu tố chính trị trong tiếp nhận
pháp luật. Chẳng hạn Kahn – Freund một mặt cho rằng, trong hầu
hết các lĩnh vực pháp luật quan trọng, chúng ta đang chứng kiến
“sự đa dạng về kinh tế và văn hóa đang bị san phẳng” (25). Mặt
khác, ông lập luận, đã có sự khác nhau trong luật về “phân bổ
quyền lực, ban hành luật, ban hành chính sách, và trên hết là
quyền lực chính trị” (26).
Alan Watson, trong khi thừa nhận “việc tiếp nhận các quy tắc
pháp lý là dễ dàng về mặt xã hội” (27), đã lưu ý rằng, ông chỉ chú
ý đến “sự tồn tại của các quy tắc”, chứ không phải nghiên cứu

chúng “sống” như thế nào trong xã hội của quốc gia tiếp nhận do
kết quả từ việc giải nghĩa của giới nghiên cứu hoặc tòa án (28).
Ông nhấn mạnh, nghiên cứu vấn đề sau khó hơn nhiều. Theo
quan điểm của chúng tôi, sự tồn tại thuần túy của quy tắc pháp lý
trong một môi trường mới không phải là sự tiếp nhận. Khi bỏ qua
những câu hỏi làm thế nào để quy tắc pháp lý “sống” trong môi
trường mới, khi nào sống, sống ở mức độ nào, Watson đã bỏ qua
những thành tố quan trọng trong quá trình tiếp nhận pháp luật
nước ngoài.
Trái lại, Pierre Legrand coi trọng yếu tố bối cảnh khi tiếp nhận
pháp luật nước ngoài. Ông phê phán Watson (29), Zweigert và
Kotz (30) vì các tác giả này đã coi nhẹ tác động của bối cảnh đối
với việc tiếp nhận. Tuy nhiên, Legrand lại đánh giá tác động đó
một cách quá mức và coi đó là nguyên nhân khiến cho “tiếp nhận
là điều bất khả thi”: “Do bản thân ngữ nghĩa khi được đưa vào
một quy tắc pháp lý thì có tính văn hóa đặc thù, khó có thể hình
dung rằng ngữ nghĩa đó sẽ được chuyển tải” (khi được tiếp
nhận)(31).

Các tác giả khác có ý kiến ngược lại khi cho rằng, các quan điểm,
chủ thuyết, nguyên tắc, quy tắc… pháp lý nước ngoài có thể
“sống” trong môi trường mới. Chẳng hạn, Orucu đã phân tích
trường hợp của Thổ Nhĩ Kỳ như một ví dụ điển hình về sự tiếp
nhận thành công, khi nhiều mô hình pháp luật nước ngoài đã
được thích nghi với điều kiện của nước tiếp nhận (32). Về trường
hợp Thổ Nhĩ Kỳ, Zweigert and Kotz đã nhận xét, “trong trường
hợp này đã có mối liên hệ tự nhiên giữa quan niệm về văn bản
nước ngoài với truyền thống và tập quán thực tiễn của quốc gia
tiếp nhận nó, dẫn đến sự phát triển từng bước một của luật mới có
tính chất khác với văn bản được tiếp nhận” (33).

Cuối cùng, từ góc độ bối cảnh của nước tiếp nhận, cần cân nhắc
sự đồng nhất và khác biệt giữa hai nước. Tác giả Orucu dẫn lại
hai luồng ý kiến về vấn đề này: Một số ý kiến cho rằng, chỉ
những nước có hệ thống pháp luật tương tự nhau mới hưởng lợi
từ việc tiếp nhận (34); tuy nhiên, những ý kiến khác lại khẳng
định, chỉ những sự khác biệt mới mang lại những bài học cho
nước tiếp nhận (35). Phân tích hai luồng ý kiến, Orucu nhận xét,
cần chú ý đến cả những sự tương đồng và những nét khác biệt.
Theo bà, khi nghiên cứu và phân tích “những nét tương đồng
giữa những hệ thống khác biệt và cả những nét khác biệt giữa
những hệ thống tương đồng”, nước tiếp nhận có thể hưởng lợi từ
việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài; tương lai phát triển thể hiện
ở “sự thống nhất trong sự đa dạng”, chứ không phải ở “sự thống
nhất trong sự đồng nhất và một chuẩn” (36). Nhận xét này thật
thích hợp với Việt Nam, khi mà chúng ta đang cố gắng tránh sao
chép, nhưng cũng không nên mất thì giờ vào việc “sáng chế” ra
những cái “mới” không sử dụng được.
ii. Tiếp nhận từ trên xuống và dưới lên
Khác với các nước châu á như Trung Quốc hay Việt Nam, trong
trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ đã có những yếu tố mang tính bối cảnh
giúp cho việc tiếp nhận trở nên dễ dàng hơn. Yếu tố thứ nhất là
tầng lớp cầm quyền rất mong muốn biến Thổ Nhĩ Kỹ thành một
quốc gia châu Âu “về mặt pháp lý, xã hội, và văn hóa”, một
mong muốn đã trở thành “giá trị có tính biểu tượng” và hiện nay
vẫn “sống rất mạnh mẽ” (37). Yếu tố thứ hai là nói chung truyền
thống pháp luật ở Thổ Nhĩ Kỳ “yếu ớt” và hầu như mở rộng cho
“sự can thiệp của nước ngoài về văn hóa pháp lý” (38). Như vậy,
có thể hiểu rằng, bối cảnh tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Thổ
Nhĩ Kỳ bao gồm cả chiều trên xuống và chiều dưới lên.
Để việc tiếp nhận thành công, từ góc độ bối cảnh, điều đặc biệt

quan trọng là, một mặt, từ dưới lên phải có nhu cầu đối với pháp
luật mới; và mặt khác, từ chiều trên xuống, sự phản ứng đối với
nhu cầu này phải diễn ra nhanh chóng. Thông thường, sự tiếp
nhận xuất phát từ tầng lớp cầm quyền, nhưng ngay cả nỗ lực cao
độ của họ không phải lúc nào cũng mang lại thành công nếu toàn
bộ dân chúng không nhận thấy lợi ích do sự tiếp nhận mang lại.
Thiếu sự nhận thức từ dưới lên, có thể dẫn đến sự thờ ơ hoặc
thậm chí sự chống đối đối với luật “xa lạ” mang đến từ bên ngoài
(39).
Từ chiều trên xuống, Daniel Berkowitz và cộng sự lập luận rằng,
nếu pháp luật tiếp nhận được cải biến thích nghi với các điều kiện
trong nước, hoặc dân chúng tại nước tiếp nhận đã quen với luật
đó, khi ấy luật có thể được sử dụng (40). Nếu không, như các tác
giả này nhận định, nếu luật không hướng đến các điều kiện của
nước tiếp nhận, hoặc luật áp đặt trong quá trình thực dân hóa,
hoặc dân chúng ở nước tiếp nhận không quen với luật đó, khi đó
nhu cầu ban đầu đối với luật sẽ rất yếu ớt, hệ thống pháp luật sẽ
vận hành thiếu hiệu quả so với khi nó đang ở quốc gia “xuất
khẩu” luật, hoặc so với nước tiếp nhận mà ở đó luật được thích
nghi với điều kiện trong nước và dân chúng quen với luật (41).
Theo chúng tôi, ý kiến này phù hợp với thực tiễn, nhưng xin bổ
sung một số nhận xét. Việc tiếp nhận có thể diễn ra tự nguyện,
cũng có thể do áp lực, thậm chí bị bắt buộc. Tuy nhiên, điều đó
không có nghĩa tiếp nhận tự nguyện sẽ thành công, và bị bắt buộc
sẽ thất bại. Trong lịch sử pháp luật thế giới đã có những trường
hợp ngược lại: sau Thế chiến lần thứ hai, liên minh đứng đầu là
Mỹ đã áp đặt mô hình pháp luật mới lên Nhật, nhưng sau đó lại
chuyển thành tiếp nhận tự nguyện và đã rất thành công (42).
Trong khi đó, việc tiếp nhận tự nguyện mô hình Xô viết ở nhiều
nước đã thất bại; hoặc các nước ở Đông Âu và Trung Âu, ở châu

Phi cũng tự nguyện chuyển sang mô hình pháp luật phương Tây,
nhưng không phải nước nào cũng thành công.
iii. Tác động đến sự thay đổi
Khi việc tiếp nhận pháp luật phù hợp với bối cảnh, đáp ứng được
cả hai chiều lợi ích trên xuống và dưới lên, nó có thể dẫn đến
những sự thay đổi trong xã hội nước tiếp nhận. Ví dụ thứ nhất
cho quan điểm này là sự tiếp nhận chế định “trung thực” (good
faith) trong pháp luật hợp đồng Anh quốc. Theo Teubner, “trung
thực” sẽ “kích hoạt” pháp luật Anh quốc và dẫn đến những quan
niệm hoàn toàn khác, ra đời “những nốt nhạc mới từ sự hòa âm”
(43). “Trung thực” sẽ gây ra những thay đổi sâu sắc, dài hạn
trong luật hợp đồng Anh quốc từ việc ra quyết định dựa trên quy
tắc chặt chẽ sang sự lập luận của tòa án dựa trên các nguyên tắc
chung linh hoạt hơn.
Ví dụ thứ hai là Thổ Nhĩ Kỳ. Theo Ocuru, kết quả của nhiều cuộc
khảo sát cho thấy, hệ thống pháp luật được tiếp nhận thậm chí đã
thay đổi tâm lý của vùng nông thôn của Thổ Nhĩ Kỳ, tác động
đến dân chúng và các thiết chế ở cấp địa phương (44). Ocuru đã
trích lời của tác giả khác: “Dữ liệu của chúng tôi cho thấy, cuộc
cách mạng thực sự đã diễn ra ở Thổ Nhĩ Kỳ. Việc sử dụng tòa án
bởi công dân đã lan đến những vùng miền trước đây chịu ảnh
hưởng của luật lệ tôn giáo với mức độ đến nỗi trở thành thông lệ”
(45).
Hai trường hợp này đã chứng minh kết luận của Teubner rằng, sự
chuyển dịch của thể chế dẫn đến “sự kích hoạt kép” trong môi
trường mới (46). Các quy định, chủ thuyết, thiết chế… mới nhập
từ nước ngoài vận hành như những “chất kích hoạt” không chỉ
đối với bản thân hệ thống pháp luật, mà còn đối với môi trường
xã hội mà pháp luật có mối quan hệ chặt chẽ. Chúng dẫn đến sự
tái lập cả trong hệ thống pháp luật và xã hội. Sự giao thoa của hai

dòng thay đổi này có thể dẫn đến động lực phát triển, sự cân bằng
của các giá trị mới và cũ.
Phần tổng quan nói trên về lý luận liên quan đến vấn đề tiếp nhận
pháp luật nước ngoài cho thấy một số điểm sau đây. Trước hết,
cần lưu ý rằng, tất cả các nhà nghiên cứu nói trên đều đến từ
phương Tây, họ nhìn nhận sự tiếp nhận diễn ra ở phương Tây,
bởi phương Tây, từ cái nhìn của người phương Tây. Hầu hết
những nhận định của các nhà nghiên cứu này phù hợp với thực
tiễn ở châu á. Đồng thời, lịch sử tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở
một số nước châu á cho thấy, cần phân tích một số quan điểm của
họ từ góc độ khác. Chẳng hạn, sự phủ nhận hoàn toàn của
Legrand về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài; sự né tránh
của Watson về việc kiểm nghiệm xem pháp luật nước ngoài đã
được tiếp nhận có tiếp tục vận hành và phát triển hay không tại
nước tiếp nhận; luận điểm của Kahn -Freund về “san phẳng” ranh
giới; hoặc quan điểm của Teubner về những mối liên hệ của pháp
luật chỉ với những mảng riêng trong xã hội. Chúng tôi sẽ phân
tích, so sánh sự tiếp nhận luật công ty của phương Tây ở Nhật
Bản và Việt Nam.*********************************
******
(1) Ví dụ, xem: Pierre Legrand, ‘The Impossibility of Legal
Transplants’, (1998) 4 Maastricht Journal of European and
Comparative Law 111; Alan Watson, Legal Transplants: An
Approach to Comparative Law, the 2nd ed., 1993; Gunther
Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How
Unifying Law Ends Up in New Divergences”, 6 The Modern Law
Review 11.
(2) Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to
Comparative Law, the 2nd ed., 1993.
(3) Pierre Legrand, “What ‘Legal Transplants’?” (2001) in

David Nelken & Johannes Feest (eds.) Adapting Legal Cultures,
p. 63.
(4) Trong bài này, khi chúng tôi dùng “luật công ty” không viết
hoa để chỉ lĩnh vực pháp luật, và “Luật Công ty” để chỉ đạo luật
cụ thể. Chúng tôi không phân tích cụ thể các quy định chi tiết của
pháp luật về chế định công ty, mà chỉ xem xét quá trình tiếp nhận
trong lĩnh vực này.
(5) Một số bài viết về tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt
Nam: Đào Trí úc và Lê Minh Thông, “Sự tiếp nhận các giá trị
pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự phát triển các tư
tưởng pháp lý Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,
5/1999; Phạm Duy Nghĩa, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài:
Thời cơ và thách thức cho nghiên cứu lập pháp”, Nghiên cứu
Lập pháp, số 5/2002; Bùi Xuân Hải, Tiếp nhận pháp luật nước
ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt
Nam, Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2006; John Gillespie,
Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural
Analysis of Market Entry in Vietnam, (2002) 51 International and
Comparative Law Quaterly 641.
(6) Montesquieu, The Spirit of Laws, reprint, JP Mayer and AP
Kerr, 1970.
(7) Esin Orucu, “Critical Comparative Law: Considering
Paradoxes for Legal Systems in Transition” (2000) 4.1
Electronic Journal of Comparative Law.
(8) Legrand, xem chú thích số 2.
(9) Konrad Zweigert and Hein Kotz, An Introduction to
Comparative Law (1998) 3d rev. ed., translated by Tony Weir,
tr.17.
(10) Alan Watson, “Legal Transplants and European Private
Law” (2000) 4.4 Electronic Journal of Comparative Law, .

(11) Alan Watson, như trên.
(12) Gunther Teubner , xem chú thích số 1, tr. 12.
(13) Teubner, như trên, tr.14.
(14) Teubner, như trên, tr.16-17.
(15) Teubner, như trên, tr.17.
(16) Teubner, như trên, tr.18.
(17) Xem: Alan Watson, chú thích 1; David Rene & John E. C.
Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An
Introduction to the Comparative Study of Law (1985), bản tiếng
Việt: “Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương
đại”, TS Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam dịch, NXB TP
HCM, 2003; H. Patrick Glenn, Legal traditions of the World:
Sustainable Diversity in Law (2000); Konrad Zweigert and Hein
Kotz, An Introduction to Comparative Law (1998) 3d rev. ed.,
translated by Tony Weir.
(18) Xem chẳng hạn trong: Katherin Pistor, Philip Wellons
(1999) “Law and Socioeconomic Change”, in The Role of Law
and Legal Institutions in Asian Economic Development 1960-
1995, p. 37.
(19) Konrad Zweigert and Hein Kotz, xem chú thích số 17, tr.17.
(20) Ví dụ, trong khoảng 10 năm gần đây, Việt Nam đã ban hành
số lượng luật lớn hơn 50 năm trước đó trước nhu cầu của nền
kinh tế thị trường.
(21) Daniel Berkowitz el., “Economic Development, Legality,
and the Transplant Effect” (2003) 47 European Economic
Review 165, p. 166.
(22) Esin Orucu, The Enigma of Comparative Law-Variations on
a Theme for the XX Century, 2004, tr.96.
(23) Tuy nhiên, Watson cũng bổ sung, điều quan trọng là những
quy tắc, nguyên lý…nào có thể vay mượn, và dẫn đến sự thay đổi

nào về bản chất cũng như hoạt động của chúng. Xem A.Watson,
chú thích số 10.
(24) Chẳng hạn như S. Montesquieu, xem chú thích số 6.
(25) Otto Kahn – Freund, “On the Uses and Misuses of
Comparative Law” (1974) 37 Modern Law Review 1, pp. 8-10.
(26) Như trên, tr. 8-10.
(27) A. Watson, xem chú thích 1, tr. 95.
(28) Như trên, tr.10.
(29) P.Lergand, xem chú thích số 3, tr. 57.
(30) P. Legrand, “”,bài trình bày tại bàn tròn về Luật so sánh tại
Trung tâm Luật châu áb, ĐH Melbourne ngày 20/10/04, < >.
(31) P.Legrand, xem chú thích 3, tr.60.
(32) Esin Orucu, xem chú thích số 7.
(33) Konrad Zweigert and Hein K#tz, xem chú thích số 17, tr.
178.
(34) Esin Orucu, xem chú thích số 7.
(35) Như trên.
(36) Như trên; xem cụ thể hơn về tranh luận xung quanh “khác
biệt” và “tương đồng” trong luật học so sánh trong Esin Orucu,
The Enigma of Comparative Law-Variations on a Theme for the
XX Century, 2004, tr.179-202.
(37) Như trên.
(38) Như trên.
(39) Rene David & John E. C. Brierley, xem chú thích số 16.
(40) Daniel Berkowitz và cộng sự., “Economic Development,
Legality, and the Transplant Effect” (2003) 47 European
Economic Review 165, tr. 167.
(41) Esin Orucu, xem chú thích số 7.
(42) Xem chẳng hạn như: Kenneth L. Port (ed.), Comparative
Law: Law and Legal Process in Japan (1996), pp. 31, 32.

(43) Gunther Teubner, xem chú thích 1, tr. 20.
(44) Esin Orucu, xem chú thích số 7.
(45) Starr and Pool, “The Impact of a Legal Revolution in Rural
Turkey” (1974) 8 Law and Society Review 533, trích theo Esin
Orucu, xem chú thích số 6.
(46) Gunther Teubner, xem chú thích 1, tr. 257.
(Bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 155-thang-10-
2009 ngày 10/10/2009) Ths Nguyễn Đức Lam - Văn phòng Quốc
hội.