Báo cáo " Đầu tư nước ngoài theo mô hình BOT ở Việt Nam - những vấn đề pháp lý cơ bản" doc

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 19




Nguyễn Kiều Giang *
BOT (viết tắt của những từ tiếng Anh:
Build - operate - transfer có nghĩa là xây
dựng - kinh doanh - Chuyển giao) là thuật
ngữ dùng để chỉ mô hình đầu t theo đó nhà
đầu t trong nớc hoặc nớc ngoài bằng
nguồn vốn của mình tham gia thực hiện
những dự án phát triển cơ sở hạ tầng mà
thông thờng do Chính phủ thực hiện.
Trên thế giới, mô hình BOT đợc áp
dụng ngay từ những năm đầu thế kỉ XX khi
nhu cầu phát triển cơ sở hạ tầng trở nên cấp
bách. Với mục đích tiết kiệm nguồn vốn
ngân sách nhà nớc và cũng nhằm tận dụng
những nguồn lực và kinh nghiệm của khu
vực t nhân, ở các nớc t bản đ cho phép
nhà đầu t t nhân, nhà đầu t nớc ngoài
tham gia vào các dự án đầu t phát triển cơ
sở hạ tầng nh xây dựng sân bay, bến cảng,
đờng, nhà máy điện Các dự án đợc thực
hiện theo mô hình này đợc gọi là các dự án
BOT.
Việt Nam đang trong quá trình phát

triển, rất cần những nguồn vốn ngoài Nhà
nớc cho các công trình cơ sở hạ tầng phục
vụ cho việc phát triển nền kinh tế. Do vậy,
đây là mô hình Nhà nớc ta rất quan tâm,
đặc biệt là sự tham gia của những nhà đầu t
nớc ngoài. Chủ trơng này đ đợc thể hiện
rõ trong Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam
và những văn bản hớng dẫn thi hành.
Bài viết này đề cập một số vấn đề pháp lí
cơ bản trong việc thực hiện dự án BOT ở
Việt Nam dựa trên sự xem xét pháp luật Việt
Nam và thông lệ quốc tế hiện hành.
1. BOT - mô hình hiệu quả đối với
đầu t nớc ngoài
Theo mô hình BOT, nhà đầu t nớc
ngoài sẽ thoả thuận với Chính phủ Việt Nam
để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng bằng
nguồn vốn của mình và sau khi công trình
hoàn thành nhà đầu t nớc ngoài đợc kinh
doanh trong thời hạn nhất định để thu hồi
vốn đầu t và lợi nhuận hợp lí; hết thời hạn
kinh doanh, nhà đầu t nớc ngoài chuyển
giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính
phủ Việt Nam .
BOT không phải là mô hình duy nhất
nhng là mô hình thông dụng nhất. Ngoài
mô hình BOT, còn có các mô hình khác nh
BOO (Build - own - operate) BOOT; BRT
(build - rent - transfer) BTO; BT Theo Luật
đầu t nớc ngoài tại Việt Nam, ngoài BOT

các nhà đầu t nớc ngoài có thể thực hiện
các dự án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô
hình BT và BTO.
Đặc điểm của các dự án đợc thực hiện
theo mô hình BOT thể hiện ở chỗ, đây là các
dự án phát triển cơ sở hạ tầng, đòi hỏi những
nguồn vốn lớn trong một thời gian dài. Việc
thu hồi vốn đầu t và lợi nhuận đợc thực
* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế
Trờng đại học luật Hà Nội



nghiên cứu - trao đổi
20 - Tạp chí luật học

hiện thông qua thu phí dịch vụ của ngời sử
dụng những công trình này (ví dụ: Phí qua
cầu, đờng ) hoặc thông qua giá bán sản
phẩm cho ngời tiêu dùng (ví dụ: Bán điện,
nớc ), do vậy thời gian thu hồi vốn của các
dự án này thờng là dài từ 10 đến 30 năm
hoặc lâu hơn nữa tuỳ thuộc vào từng dự án cụ
thể.
Những đặc điểm trên đòi hỏi nhà đầu t
nớc ngoài phải tiến hành xem xét, đánh giá,
tính toán rất kĩ tất cả những yếu tố chi phối
đến tính khả thi của dự án. Có thể kể đến
một số yếu tố căn bản sau:
Thứ nhất, đó là môi trờng đầu t ở nớc

sở tại. Đây là một trong những yếu tố quan
trọng nhất mà các nhà đầu t nớc ngoài và
trong nớc quan tâm. Có môi trờng đầu t
ổn định mới khuyến khích nhà đầu t nớc
ngoài bỏ vốn đầu t. Sự ổn định môi trờng
đầu t đợc thể hiện trên hai mặt: Chính trị
và luật pháp. Việt Nam có nền tảng chính trị
vững chắc, ổn định, tạo tiền đề cho việc xây
dựng những chính sách phát triển kinh tế lâu
dài mang tính định hớng chiến lợc, đó là
thuận lợi lớn. Bên cạnh đó, Việt Nam đ có
khung pháp luật về đầu t tơng đối hoàn
thiện mang tính thông thoáng, linh hoạt, có
sự bảo đảm và u đi đầu t đối với những
nhà đầu t nớc ngoài. Sau khi Luật đầu t
nớc ngoài tại Việt Nam (sửa đổi) đợc
Quốc hội thông qua ngày 12/11/1996, Chính
phủ đ ban hành Nghị định số 62/1998/NĐ-
CP ngày 15/8/1998 ban hành quy chế đầu t
theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh -
chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển
giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng -
chuyển giao áp dụng cho đầu t nớc ngoài
tại Việt Nam và sau đó là Nghị định số
02/1999 ngày 27/1/1999 sửa đổi bổ sung một
số điều của quy chế nói trên. Đây thực sự là
những cơ sở pháp lí quan trọng cho việc thực
hiện các dự án BOT áp dụng đối với đầu t
nớc ngoài trên lnh thổ Việt Nam.
Thứ hai, là khả năng thị trờng ở nớc sở

tại. Đây chính là vấn đề mấu chốt quyết định
tính khả thi của bất kì dự án nào đặc biệt là
dự án BOT vì, tính ổn định nhu cầu sản
phẩm, sử dụng dịch vụ do dự án BOT cung
cấp trong suốt thời gian dự án là vấn đề sống
còn, bảo đảm cho nhà đầu t nớc ngoài mới
thu hồi đợc vốn đầu t và lợi nhuận hợp lí,
để tiến tới chuyển giao công trình cho chính
phủ sở tại trong thời hạn đ cam kết.
Thứ ba, đó là khả năng tài trợ cho dự án
(financing project). Các dự án BOT thông
thờng là các dự án đòi hỏi những nguồn vốn
lớn trong khoảng thời gian dài, vì vậy, bản
thân những nhà đầu t phải là những ngời
có vốn lớn, những nhà đầu t cần phải vay
vốn của ngân hàng hoặc nhóm các ngân
hàng. Khả năng dự án BOT đợc ngân hàng,
nhóm các ngân hàng cho vay (Bankabiliti)
đợc quyết định bởi tính khả thi của dự án.
Ba yếu tố trên đây là ba yếu tố quan
trọng nhất trong số các yếu tố nhằm đảm bảo
cho dự án BOT đợc thực hiện thành công.
Ngoài ra, uy tín của chính phủ nớc sở tại
trong việc thực hiện những cam kết trong các
dự án BOT trớc đó cũng là yếu tố mà các
nhà đầu t quan tâm khi quyết định đầu t.
2. Các chủ thể tham gia trong dự án
BOT
Thông thờng, việc tiến hành thực hiện
một dự án BOT đòi hỏi có rất nhiều chủ thể

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 21

tham gia. Các chủ thể có thể tham gia trong
một dự án BOT bao gồm :
- Nhà đầu t
Đây là một hoặc một nhóm các tổ chức,
cá nhân nớc ngoài chấp nhận rủi ro để đầu
t vào dự án BOT. Nhà đầu t tiến hành
những công việc nhằm xúc tiến cấp phép cho
việc thực hiện dự án BOT. Theo quy định tại
Nghị định số 62/1998/NĐ-CP, trách nhiệm
của nhà đầu t bao gồm tham gia đấu thầu
thực hiện dự án (nếu dự án đó theo quy định
của pháp luật phải tiến hành đấu thầu để lựa
chọn nhà đầu t), lập báo cáo nghiên cứu khả
thi sau khi trúng thầu gửi cho cơ quan nhà
nớc có thẩm quyền, đàm phán, kí kết hợp
đồng BOT với cơ quan có thẩm quyền, lập
hồ sơ trình Bộ kế hoạch đầu t xin cấp giấy
phép đầu t. Nhà đầu t là một bên trong hợp
đồng BOT và chịu trách nhiệm toàn bộ về
những cam kết của mình trong hợp đồng
BOT .
- Doanh nghiệp BOT
Đây là doanh nghiệp do nhà đầu t
thành lập tại Việt Nam để thực hiện dự án
BOT. Theo quy định của pháp luật Việt Nam

thì doanh nghiệp BOT có thể là doanh
nghiệp liên doanh hoặc doanh nghiệp 100%
vốn nớc ngoài. Trong trờng hợp có nhiều
nhà đầu t nớc ngoài tham gia thành lập
doanh nghiệp BOT thì họ sẽ góp vốn theo
những tỉ lệ nhất định. Tỉ lệ này sẽ là cơ sở
của việc phân chia lợi nhuận thu đợc sau
này cho các nhà đầu t.
Có thể nói doanh nghiệp BOT là trung
tâm của các mối quan hệ phát sinh trong mô
hình dự án BOT về tổng thể. Doanh nghiệp
này quản lí tất cả những công việc liên quan
đến tiến trình thực hiện dự án BOT nh: Tổ
chức mời thầu và kí kết hợp đồng xây dựng
công trình kết cấu hạ tầng, kí kết và thực
hiện hợp đồng với nhà cung cấp nguyên vật
liệu cho dự án, kí kết và thực hiện hợp đồng
với nhà bao tiêu sản phẩm (nếu có), kí kết và
thực hiện hợp đồng với bên cho vay. Đặc
biệt, mặc dù hợp đồng BOT đợc kí kết giữa
nhà đầu t với cơ quan có thẩm quyền của
Việt Nam nhng trên thực tế thì chính doanh
nghiệp BOT (do nhà đầu t thành lập nên) lại
là chủ thể thực hiện những cam kết trong hợp
đồng BOT đối với Nhà nớc Việt Nam. Nghị
định số 62/1998/NĐ-CP cha làm rõ đợc
mối quan hệ pháp lí giữa nhà đầu t, doanh
nghiệp BOT và Nhà nớc Việt Nam mà đây
lại là vấn đề quan trọng để xác định trách
nhiệm và quyền lợi của các bên. Chính vì

vậy Nghị định số 02/1999/NĐ-CP sửa đổi bổ
sung Nghị định số 62/1998/NĐ-CP và đ xác
định rõ mối quan hệ này. Theo quy định tại
Nghị định số 02/1999/NĐ-CP thì mối quan
hệ giữa doanh nghiệp BOT với nhà đầu t
cũng nh quyền và nghĩa vụ của doanh
nghiệp BOT đợc thoả thuận trong hợp đồng
BOT. Việc này đợc tiến hành theo các
phơng thức sau:
+ Doanh nghiệp BOT kí vào hợp đồng
BOT cùng với nhà đầu t hợp thành một bên
của hợp đồng;
+ Doanh nghiệp BOT tiếp nhận các
quyền và nghĩa vụ của nhà đầu t bằng văn
bản đợc kí kết giữa doanh nghiệp BOT, nhà
đầu t và cơ quan có thẩm quyền của Việt
Nam;
+ Phơng thức khác đợc Bộ kế hoạch và
đầu t chấp thuận.


nghiên cứu - trao đổi
22 - Tạp chí luật học

Dù thực hiện theo phơng thức nào thì
cũng thể hiện đợc vai trò quan trọng của
doanh nghiệp BOT là chủ thể chính thực hiện
dự án BOT. Trong quá trình thực hiện dự án
BOT thờng có các bên liên quan với những
chế độ pháp lí sau đây:

- Bên cho vay, đối với dự án BOT thông
thờng là ngân hàng, nhóm các ngân hàng
hoặc các định chế tài chính nớc ngoài hoặc
trong nớc trên cơ sở xem xét tính khả thi
của dự án, sẵn sàng cho vay để thực hiện dự
án BOT. Theo thông lệ quốc tế, việc cho vay
có thể đợc tiến hành theo hai phơng thức:
Thứ nhất, cho các nhà đầu t vay để đầu
t vào dự án. Theo phơng thức này, khi dự
án không thành công thì nhà đầu t sẽ chịu
trách nhiệm trả nợ hết từ toàn bộ tài sản của
mình ở bất cứ nơi nào trên thế giới. Đây là
phơng thức gây bất lợi cho nhà đầu t nếu
dự án không thực hiện đợc hoặc thực hiện
đợc nhng không đem lại lợi nhuận do cha
tính toán đến các yếu tố khách quan ảnh
hởng đến dự án khi kí kết hợp đồng.
Thứ hai, cho doanh nghiệp BOT vay.
Theo phơng thức này thì khả năng trả nợ
cho bên cho vay đợc đảm bảo bằng toàn bộ
tài sản của doanh nghiệp BOT, nhà đầu t
chỉ chịu trách nhiệm tối đa trong phần vốn
góp vào công ti BOT mà thôi. Phơng thức
này hiện nay thờng đợc sử dụng nhiều trên
thế giới
Tuy nhiên cần phải nói rằng, do đặc điểm
của dự án BOT là thời gian thực hiện kéo dài,
độ rủi ro khá lớn, do vậy khả năng hoàn trả
vốn vay cũng có thể gặp khó khăn nếu nh
doanh nghiệp BOT thua lỗ. Chính vì vậy,

tơng tự thông lệ quốc tế, Nghị định số
02/1999/NĐ-CP cho phép bên cho vay trong
trờng hợp này đợc tiếp nhận một phần
hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của
doanh nghiệp BOT để thực hiện dự án hay
nói cách khác là thế quyền doanh nghiệp
BOT (step in right - quyền tiếp nhận dự án)
với hai điều kiện: Điều này đ đợc thoả
thuận trớc trong hợp đồng BOT và hợp
đồng vay; bên tiếp nhận dự án (bên cho vay)
phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tơng ứng
của doanh nghiệp BOT và nhà đầu t đợc
quy định trong hợp đồng BOT.
- Doanh nghiệp xây lắp, ngời xây dựng
và lắp đặt thiết bị nằm trong dự án BOT đợc
doanh nghiệp BOT chọn lựa dựa trên cơ sở
đấu thầu. Tuy nhiên, cũng có nhiều trờng
hợp doanh nghiệp này là một trong những
nhà đầu t tham gia đầu t vào dự án BOT
nhằm tìm kiếm những hợp đồng xây dựng và
lắp đặt thiết bị cho công trình. Doanh nghiệp
xây lắp chịu trách nhiệm thiết kế, thi công và
lắp đặt thiết bị đúng tiến độ và đảm bảo chất
lợng theo hợp đồng xây lắp kí kết với doanh
nghiệp BOT.
- Nhà cung cấp, để đảm bảo nguyên vật
liệu cho quá trình vận hành liên tục của dự
án (ví dụ, nớc đối với nhà máy thuỷ điện,
xăng dầu, vật liệu thô ) doanh nghiệp BOT
phải kí hợp đồng cung ứng mang tính ổn

định lâu dài với nhà cung cấp. Việc thực hiện
nghĩa vụ cung cấp của nhà cung cấp là vấn
đề quan trọng, mọi sự biến động về số lợng,
thời hạn và giá cả nguyên vật liệu đầu vào
đều ảnh hởng đến tiến độ và giá cả của đầu
ra.
- Ngời tiêu thụ sản phẩm, vấn đề tiêu
thụ sản phẩm cũng là vấn đề quan trọng đối


nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 23

với dự án BOT. Tơng tự nh đối với những
nhà cung cấp, doanh nghiệp BOT cũng cố
gắng phải kí hợp đồng bán sản phẩm dài hạn
cho những doanh nghiệp phân phối (ví dụ,
công ti nớc sạch, công ti điện lực ). Thực
tiễn trên thế giới, các doanh nghiệp BOT
thờng kí hợp đồng loại Take or Pay" tức là
ràng buộc trách nhiệm ngời bao tiêu trả tiền
ngay cả trong trờng hợp không muốn mua,
một khi sản phẩm đ đợc giao đúng hạn.
Trong dự án BOT, việc đảm bảo đầu vào
của nguyên vật liệu và đầu ra của sản phẩm
không phải là trách nhiệm của riêng một
mình doanh nghiệp BOT. Để đảm bảo cho
quyền lợi của doanh nghiệp BOT cũng là
bảo đảm sự thành công của dự án, Điều 10
Nghị định số 62/1998/NĐ-CP đ quy định

trong trờng hợp cần thiết Chính phủ có thể
bảo lnh cho các doanh nghiệp Việt Nam
(nhà cung cấp, nhà bao tiêu) trong việc thực
hiện nghĩa vụ của mình. Điều này sẽ hạn chế
đáng kể những rủi ro mà doanh nghiệp BOT
có thể sẽ gặp phải. Đây chính là sự bảo đảm
pháp lí cần thiết của pháp luật Việt Nam
nhằm khuyến khích các nhà đầu t nớc
ngoài, trong nớc hợp tác đầu t để Việt
Nam có điều kiện thúc đẩy quá trình công
nghiệp hóa, hiện đại hóa.
Ngoài những chủ thể nêu trên, còn có thể
có những chủ thể khác, ví dụ nh ngời bảo
hiểm tham gia bảo hiểm cho những rủi ro
xảy ra đối với dự án .
Tóm lại, có thể nói việc thực hiện dự án
BOT, về bản chất, là giải quyết tổng hoà các
môí quan hệ giữa các chủ thể có liên quan
với doanh nghiệp BOT, đợc điều chỉnh bởi
các hợp đồng trong đó hợp đồng BOT đóng
vai chủ yếu. Và chính sự phối hợp nhịp
nhàng và đồng bộ giữa các chủ thể này trong
việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình
sẽ đảm bảo cho sự thành công của dự án.
3. Hợp đồng BOT
Trong tất cả các hợp đồng xuất hiện
trong dự án BOT thì hợp đồng BOT là quan
trọng nhất. Nó là cơ sở pháp lí cho việc hình
thành doanh nghiệp BOT và các hợp đồng
mà doanh nghiệp BOT kí kết với các doanh

nghiệp khác trong quá trình thực hiện dự án.
Hợp đồng BOT là hợp đồng kí kết giữa
nhà đầu t nớc ngoài với cơ quan có thẩm
quyền của Việt Nam để nhằm thực hiện dự
án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô hình
BOT. Xét về mặt bản chất thì hợp đồng BOT
là hợp đồng kinh tế, tuy nhiên nó cũng có
những đặc điểm riêng:
Thứ nhất, một bên chủ thể tham gia kí
kết hợp đồng là Nhà nớc Việt Nam mà đại
diện là cơ quan có thẩm quyền.
Thứ hai, thời hạn có hiệu lực của hợp
đồng thờng rất dài. Trong thời gian đó, có
thể có nhiều biến động xảy ra làm ảnh hởng
đến việc thực hiện dự án. Điều này buộc các
bên tham gia kí kết phải xem xét, đàm phán,
thoả thuận chi tiết và dự liệu các điều khoản
nhằm xác định rõ trách nhiệm, quyền lợi của
các bên trong các trờng hợp cụ thể trong
tơng lai. Đây là vấn đề khó đối với các bên
trong hợp đồng.
Thứ ba, hợp đồng BOT có thể đợc coi là
hợp đồng gốc hay cơ bản, trên cơ sở đó
các hợp đồng có liên quan khác mới đợc
phát sinh. Ngoài ra, nó còn chi phối các hợp
đồng này tuỳ theo mức độ cam kết của Nhà
nớc đối với nhà đầu t. Ví dụ, có thể chứa


nghiên cứu - trao đổi

24 - Tạp chí luật học

đựng những điều khoản về cam kết bảo lnh
cho nhà bao tiêu sản phẩm, cho nhà cung
ứng, tạo lòng tin và thúc đẩy hợp đồng cho
vay cho dự án
Nội dung chủ yếu của họp đồng BOT
đợc quy định rõ tại Điều 24 Nghị định số
62/1998/NĐ-CP trong đó bao gồm những
điều khoản về nội dung dự án, quyền và
nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện dự
án, những cam kết ràng buộc các bên trong
suốt thời gian tiến hành dự án
4. Những vớng mắc trong quá trình
thực hiện mô hình BOT ở Việt Nam
Nhận thức đợc vai trò quan trọng của
mô hình BOT áp dụng trong đầu t nớc
ngoài đối với nền kinh tế Việt Nam, Chính
phủ đ và đang cố gắng kêu gọi, khuyến
khích và tiến hành đàm phán để đi đến kí kết
thực hiện các dự án BOT. Tuy nhiên, phần
lớn các dự án hiện nay vẫn còn đang ở trong
quá trình đàm phán mà cha đợc thực hiện.
Việc các nhà đầu t nớc ngoài dè dặt khi
đầu t theo mô hình này xuất phát từ những
vấn đề sau:
Thứ nhất, những cam kết của Chính phủ
trong hợp đồng BOT liệu có thể đợc tuân
thủ trong tơng lai hay không, ví dụ cam kết
về việc cho chuyển đổi tiền Việt Nam ra

ngoại tệ theo nhu cầu. Thực tế cho thấy dự
trữ ngoại tệ của Việt Nam còn hạn chế, trong
khi đó nhu cầu đổi ngoại tệ của nhà đầu t có
thể phát sinh bất kì lúc nào và trong trong
thời gian ngắn (để tránh biến động về tỉ giá),
liệu có thể thực hiện đợc không. Những
đảm bảo cho nhu cầu của thị trờng (ví dụ,
cam kết không xây dựng con đờng khác
cạnh con đờng đ đợc xây dựng theo mô
hình BOT), bảo lnh cho các doanh nghiệp
cung ứng nguyên vật liệu và doanh nghiệp
bao tiêu sản phẩm trong trờng hợp cần
thiết và các bảo đảm khác cũng cần đợc
tuân thủ.
Thứ hai, vấn đề phân chia rủi ro hợp lí
giữa các bên liên quan. Các dự án BOT
thờng gặp rất nhiều rủi ro trong quá trình
thực hiện nh sự biến động về chính trị; rủi
ro về thơng mại (đồng tiền bị phá giá, lạm
phát), về luật pháp (pháp luật thay đổi); rủi
ro trong quá trình xây dựng công trình, trong
quá trình vận hành công trình Do vậy, một
trong các nguyên nhân khiến đàm phán về
hợp đồng BOT thờng căng thẳng và khó
khăn là vì các bên thờng cố gắng để mình
có thể gánh chịu ít rủi ro. Đây cũng là yếu tố
mà các bên cho vay xem xét khi quyết định
về khả năng cho vay.
Nguyên tắc phân chia rủi ro đợc áp
dụng trong thông lệ quốc tế là bên nào có

khả năng kiểm soát rủi ro tốt nhất thì bên đó
sẽ chịu trách nhiệm gánh chịu rủi ro đó. Việt
Nam cũng nên tuân thủ nguyên tắc này trong
đàm phán.
Mô hình đầu t BOT là mô hình có vai
trò quan trọng đ đợc áp dụng thành công ở
nhiều nơi trên thế giới nhất là ở những nớc
đang phát triển. Nó giúp cho các nớc giải
quyết đợc vấn đề phát triển cơ sở hạ tầng
mà không cần phải bỏ vốn từ ngân sách nhà
nớc, tiết kiệm đợc nguồn vốn lớn để chi
cho phát triển kinh tế. Tuy nhiên, do đây là
mô hình còn mới mẻ ở Việt Nam nên cần rất
thận trọng trong quá trình cấp phép thực
hiện./.