Báo cáo " Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay " pptx

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 41



TS. Võ Đình Toàn *
rong điều kiện nền kinh tế thị trờng
hiện đại, hoạt động của các ngân hàng
đóng vai trò ngày càng quan trọng đối với sự
phát triển. Bảo lnh là loại dịch vụ kinh doanh
có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy
các giao dịch về vốn, các giao dịch dân sự -
thơng mại không chỉ ở trong lĩnh vực tín
dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp
đồng, bảo đảm chất lợng sản phẩm
Từ cuối những năm 70 của thế kỉ trớc, ở
các nớc, bảo lnh do các ngân hàng thực
hiện đ tơng đối phát triển. Điều này thể
hiện ở Bản quy tắc số 325 về bảo lnh hợp
đồng (ban hành năm 1978), Bản quy tắc số
458 về bảo lnh theo yêu cầu (ban hành năm
1992) do Phòng thơng mại quốc tế Pari ban
hành. ở nớc ta, từ những năm 80, bảo lnh
ngân hàng đ đợc đề cập trong các văn bản
pháp luật. Tuy vậy, trong khoảng từ năm
1980 đến năm 1990, bảo lnh của ngân hàng
thực chất chỉ do Ngân hàng nhà nớc thực
hiện và đợc sử dụng nh công cụ hỗ trợ cho
doanh nghiệp nhà nớc vay vốn nớc ngoài

để phát triển sản xuất, kinh doanh. Sau khi
Pháp lệnh ngân hàng nhà nớc Việt Nam,
Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác x tín dụng và
công ti tài chính đợc ban hành thì bảo lnh
ngân hàng mới đợc các văn bản pháp luật
ghi nhận với tính cách là loại nghiệp vụ kinh
doanh ngân hàng. Hiện nay, ngoài các quy
định của Bộ luật dân sự về bảo lnh thực hiện
nghĩa vụ dân sự (các điều từ 366 đến điều
376), các quy định của Luật các tổ chức tín
dụng (các điều từ 58 đến điều 60) về bảo lnh
ngân hàng, Quy chế bảo lnh ngân hàng ban
hành kèm theo Quyết định số 283 /2000/QĐ -
NHNN14 ngày 25/8/2000 của thống đốc Ngân
hàng nhà nớc là văn bản pháp luật quy định có
hệ thống về bảo lnh do ngân hàng thực hiện.
Bảo lnh ngân hàng là dạng của bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang
tính phái sinh. Vấn đề đợc đặt ra là quan hệ
bảo lnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ
là cam kết đơn phơng? Hợp đồng bảo lnh
ngân hàng đợc kí kết giữa những chủ thể
nào? Trong trờng hợp phát sinh tranh chấp
về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lnh thì
cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc
lập với quan hệ phát sinh nghĩa vụ đợc bảo
lnh hay không?
1. Bản chất của cam kết bảo lãnh
Bảo lnh là việc ngời thứ ba (gọi là
ngời bảo lnh) cam kết với bên có quyền

(gọi là ngời nhận bảo lnh) sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là
ngời đợc bảo lnh) nếu đến thời hạn mà
ngời đợc bảo lnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng
có thể thoả thuận về việc ngời bảo lnh chỉ
T

* Giảng viên chính Khoa pháp luật kinh tế
Trờng đại học luật Hà Nội


nghiên cứu - trao đổi
42 - Tạp chí luật học

phải thực hiện nghĩa vụ khi ngời đợc bảo
lnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
của mình (Điều 336 BLDS).
Liệu cam kết của ngời bảo lnh có thể
xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không?
Có quan điểm cho rằng cam kết của ngời
bảo lnh không thể xem là hành vi giao kết
hợp đồng vì đây chỉ là hành vi cam kết đơn
phơng. Bảo lnh ngân hàng không phải là
hợp đồng vì chỉ là cam kết một bên.
(1)

Điều 366 Bộ luật dân sự xác định các bên
cũng có thể thoả thuận về việc ngời bảo lnh
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi ngời đợc

bảo lnh không có khả năng thực hiện nghĩa
vụ của mình. Với nội dung quy định nh vậy,
Bộ luật dân sự đ thể hiện rõ là quan hệ bảo
lnh phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc
đa ra cam kết của ngời bảo lnh. Sự ghi
nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ
bảo lnh không phát sinh mang tính đơn
phơng bằng cam kết của riêng bên bảo lnh.
Trong thực tiễn pháp lí, quan niệm quan
hệ bảo lnh là quan hệ hợp đồng là t tởng
pháp lí mang tính phổ biến. Theo cuốn từ điển
pháp luật của Hoa Kì, bảo lnh là sự thoả
thuận theo đó ngời bảo lnh chấp thuận sẽ
thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên
nợ không trả nợ; là việc bên bảo lnh bảo
đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có
nghĩa vụ trong trờng hợp bên có nghĩa vụ
không thực hiện.
(2)
Bộ dân luật của chính
quyền Sài Gòn trớc đây cũng xác định: "Khế
ớc bảo chứng là những khế ớc có mục đích
bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trờng
hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô t lực
không trả đợc nợ".
Nh vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác
định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo lnh
(dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) đợc
thể hiện khá rõ trong t tởng pháp lí không
chỉ riêng ở Bộ luật dân sự. Vì vậy, sự thoả

thuận giữa bên bảo lnh với bên nhận bảo
lnh (bên chấp nhận hành vi bảo lnh của bên
bảo lnh) là điều kiện bắt buộc để thiết lập
quan hệ bảo lnh. Đối với cam kết bảo lnh
mà bên bảo lnh đa ra thì không nên xem đó
chỉ là cam kết đơn phơng mà về bản chất
pháp lí đó là văn bản dự thảo hợp đồng, nếu
không đợc bên nhận bảo lnh chấp nhận thì
quan hệ bảo lnh không đợc thiết lập.
Việc xác định đúng bản chất pháp lí của
bảo lnh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể
của nó. Xét về biểu hiện bên ngoài, trong việc
bảo lnh có ba bên: Bên bảo lnh, bên nhận
bảo lnh và bên đợc bảo lnh. Tuy vậy, về
mặt pháp lí, quan hệ hợp đồng bảo lnh đòi
hỏi bắt buộc phải có hai bên: Bên bảo lnh và
bên nhận bảo lnh. Theo chúng tôi, việc tham
gia kí kết của bên đợc bảo lnh không phải
là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp
đồng bảo lnh, mặc dù cam kết của bên đợc
bảo lnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên
bảo lnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay
cho mình là cơ sở để ngời bảo lnh đa ra
cam kết bảo lnh. Bởi vì, theo quy định của
Điều 366 Bộ luật dân sự thì cam kết bảo lnh
đợc đa ra và chấp nhận giữa hai bên là
"ngời thứ ba" (gọi là ngời bảo lnh) và "bên có
quyền" (gọi là ngời nhận bảo lnh). Còn việc
thực hiện nghĩa vụ của bên đợc bảo lnh
đợc quy định ở Điều 372 nh sau: Khi ngời

bảo lnh đ hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền
yêu cầu ngời đợc bảo lnh thực hiện nghĩa
vụ đối với mình trong phạm vi đ bảo lnh
nếu không có thoả thuận khác.
Khoản 1 Điều 58 Luật các tổ chức tín
dụng năm 1997 quy định: Tổ chức tín dụng


nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 43

đợc bảo lnh bằng uy tín và khả năng tài
chính của mình đối với ngời nhận bảo lnh.
Với các quy định trên đây của pháp luật,
cho thấy bên đợc bảo lnh là bên thụ hởng
lợi ích từ hợp đồng bảo lnh mà không phải là
bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lnh -
bên bắt buộc kí kết hợp đồng bảo lnh. Trong
thực tế, về mặt kĩ thuật các bên có thể kí kết
hợp đồng bảo lnh gồm 3 bên: Bên bảo lnh,
bên nhận bảo lnh, bên đợc bảo lnh. Tuy
nhiên, do bên nhận bảo lnh và bên đợc bảo
lnh không phải là các bên chủ thể thuộc cấu
trúc chủ thể của hợp đồng bảo lnh nên họ
không có các quyền và nghĩa vụ tơng ứng
nh quan hệ giữa ngời bảo lnh và ngời
nhận bảo lnh. Trong trờng hợp bên nhận
bảo lnh và bên đợc bảo lnh kiện nhau thì
t cách của họ không phải là t cách của các
bên kí kết hợp đồng bảo lnh mà với t cách

của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ
của ngời đợc bảo lnh đợc đảm bảo bằng
biện pháp bảo lnh.
Khi tổ chức tín dụng thực hiện bảo lnh
thì các quan hệ sau đây phát sinh:
Thứ nhất, quan hệ giữa tổ chức tín dụng
với bên có quyền (bên nhận bảo lnh).
Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lnh giữa tổ
chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ
với bên nhận bảo lnh) phát sinh do thoả thuận
giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay khách hàng và nghĩa vụ hoàn
trả của khách hàng với tổ chức tín dụng.
Căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân
sự, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 thì
đối với quan hệ phát sinh do việc tổ chức tín
dụng cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho khách hàng (ngời đợc
bảo lnh) là quan hệ bảo lnh và giao kết dới
hình thức văn bản hợp đồng bảo lnh. Tuy
vậy, tại khoản 6 Điều 2 Quy chế bảo lnh
ngân hàng (ban hành kèm theo Quyết định số
283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân
hàng nhà nớc) có giải thích: "Hợp đồng bảo
lnh" là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín
dụng với khách hàng về quyền lợi và nghĩa vụ
của các bên trong việc bảo lnh và hoàn trả".
Nội dung giải thích nh vậy, theo chúng tôi,
không phù hợp với quy định của Bộ luật dân
sự và quy định của Luật các tổ chức tín dụng

về bảo lnh và hợp đồng bảo lnh. Trong khi
đó tại khoản 5 Điều 2 của Bản quy chế này có
giải thích: "Cam kết bảo lnh" là cam kết đơn
phơng bằng văn bản của tổ chức tín dụng
hoặc văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín
dụng, khách hàng đợc bảo lnh với bên nhận
bảo lnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện
nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi
khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đ
cam kết với bên nhận bảo lnh. Chúng tôi cho
rằng thuật ngữ "cam kết bảo lnh" đợc giải
thích theo nội dung trên đây chính là hợp
đồng bảo lnh đợc quy định tại Điều 366 Bộ
luật dân sự và Điều 58 Luật các tổ chức tín
dụng về bảo lnh ngân hàng.
Nh đ dẫn giải trên đây, quan hệ phát
sinh giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền
(bên nhận bảo lnh) về việc tổ chức tín dụng
sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay khách
hàng (bên đợc bảo lnh) là quan hệ hợp
đồng bảo lnh. Còn quan hệ về quyền, nghĩa
vụ của tổ chức tín dụng với khách hàng (bên
đợc bảo lnh) thực chất cũng là quan hệ hợp
đồng nhng có cấu trúc chủ thể riêng so với
hợp đồng bảo lnh. Mặc dù Bản quy chế bảo
lnh ngân hàng đợc ban hành nhằm điều
chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo lnh của


nghiên cứu - trao đổi

44 - Tạp chí luật học

các tổ chức tín dụng đối với khách hàng
nhng để bảo đảm sự phù hợp về nội dung
điều chỉnh, tạo cơ sở cho việc áp dụng thống
nhất pháp luật cần đợc sửa đổi theo hớng:
Thứ nhất, định danh hợp đồng giao kết giữa
tổ chức tín dụng (bên bảo lnh) với bên có
quyền (bên nhận bảo lnh) là hợp đồng bảo
lnh ngân hàng và về bản chất đây là dạng
hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm). Thứ
hai, không nên xác định tính đơn phơng của
cam kết bảo lnh của tổ chức tín dụng. Bởi vì,
nh phần đầu đ trình bày, cam kết bảo lnh
chỉ phát sinh hiệu lực khi có sự chấp thuận
của bên nhận bảo lnh. Mặc dù trên thực tế,
trong trờng hợp chấp nhận cam kết bảo lnh
do ngân hàng phát hành, bên nhận bảo lnh
có thể không kí vào văn bản cam kết bảo lnh
mà chỉ thể hiện sự đồng ý thông qua việc thực
hiện các cam kết với bên đợc bảo lnh. Thứ
ba, xuất phát từ tính kinh doanh của nghiệp
vụ bảo lnh mà tổ chức tín dụng thực hiện
cho khách hàng nên định danh hình thức pháp
lí của nó là hợp đồng dịch vụ bảo lnh.
Tóm lại, căn cứ vào cấu trúc chủ thể kí
kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động
bảo lnh ngân hàng theo quy định của pháp
luật, có hai loại quan hệ hợp đồng, đó là quan
hệ hợp đồng bảo lnh ngân hàng và quan hệ

hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng (xem sơ
đồ). Việc phân định rõ hai loại quan hệ tồn tại
song song này có ý nghĩa quan trọng đối với
việc xác định thẩm quyền của toà án trong
giải quyết tranh chấp.









Tổ chức tín dụng

(Bên bảo lãnh)
Bên có quyền

(Bên nhận bảo lãnh)
Bên có nghĩa vụ

(Bên đợc bảo lãnh)


nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 45

2. Vấn đề xác định thẩm quyền của
toà án

Vấn đề xác định thẩm quyền của toà án
trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo
lnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh
ngân hàng mang tính độc lập hiện nay cha
đợc pháp luật quy định cụ thể.
Theo quy định của Quy chế bảo lnh
ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số
283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân
hàng nhà nớc thì bên bảo lnh là các tổ chức tín
dụng. Còn bên nhận bảo lnh (bên có quyền)
là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp
luật và năng lực hành vi dân sự. Mặc dù Quy
chế bảo lnh ngân hàng không trực tiếp quy
định các loại chủ thể cụ thể có thể là bên nhận
bảo lnh nhng căn cứ vào các loại hình bảo
lnh mà các tổ chức tín dụng đợc phép thực
hiện, có thể xác định bên nhận bảo lnh là tổ
chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và
năng lực hành vi tham gia các loại hợp đồng
sau: Hợp đồng tín dụng; các loại hợp đồng cung
ứng dịch vụ, sản phẩm phát sinh quan hệ thanh
toán; các loại hợp đồng phát sinh trách nhiệm
vật chất khi vi phạm hợp đồng.
Điều 4 Quy chế bảo lnh ngân hàng quy
định khách hàng đợc bảo lnh gồm có: Doanh
nghiệp nhà nớc; các loại doanh nghiệp theo
quy định của Luật doanh nghiệp; hợp tác x;
doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài;
doanh nghiệp nớc ngoài tham gia hợp đồng
hợp tác liên doanh và tham gia các dự án đầu

t tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện các
dự án đầu t tại Việt Nam; các tổ chức tín
dụng; hộ kinh doanh cá thể.
Nh vậy, căn cứ vào loại chủ thể và mục
đích tham gia kí kết hợp đồng bảo lnh và hợp
đồng dịch vụ bảo lnh, căn cứ vào các quy
định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các quy
định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lnh
ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân
hàng có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng
dân sự.
Vấn đề đợc đặt ra là trong trờng hợp
phát sinh tranh chấp từ hợp đồng bảo lnh
ngân hàng hay từ hợp đồng dịch vụ bảo lnh
ngân hàng thì có thể xem xét các tranh chấp
này độc lập với hợp đồng chính (hợp đồng kí
kết giữa bên nhận bảo lnh với bên đợc bảo
lnh) hay không?
Trớc đây, theo quy định của Nghị định
số 17/HĐBT ngày 16/ 01/1990 của Hội đồng
bộ trởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh
hợp đồng kinh tế thì việc xử lí tài sản thế
chấp, cầm cố, bảo lnh khi có vi phạm hợp
đồng kinh tế đợc thực hiện cùng với giải quyết
tranh chấp hợp đồng kinh tế. Từ khi Chính phủ
ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ - CP ngày
19/11/1999 về giao dịch bảo đảm thì quy định
trên đây của Nghị định số 17/HĐBT hết hiệu
lực thi hành. Đến nay, trong các văn bản pháp
luật hiện hành không có quy định cụ thể về

vấn đề này.
Căn cứ vào quy định của Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế, quy định của Bộ luật dân sự thì
hợp đồng bảo lnh ngân hàng (kí kết giữa tổ
chức tín dụng với bên có quyền) và hợp đồng
dịch vụ bảo lnh ngân hàng (kí kết giữa tổ
chức tín dụng với bên đợc bảo lnh) có thể là
hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự. Mặc
dù hiện nay ở nớc ta, vấn đề cơ sở để phân
định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự có
nhiều ý kiến khác nhau nhng không thể giản
đơn mà cho rằng, tất cả hợp đồng bảo đảm
(giao dịch bảo đảm) đều là hợp đồng dân sự.
Cần thấy rằng các biện pháp bảo đảm nghĩa


nghiên cứu - trao đổi
46 - Tạp chí luật học

vụ đợc quy định trong Bộ luật dân sự nhng
pháp luật có các quy định có tính phân biệt
giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Bởi
vậy, nếu xác định tất cả các hợp đồng bảo
đảm nghĩa vụ (trong đó có hợp đồng bảo lnh
ngân hàng) là hợp đồng dân sự sẽ không phù
hợp với pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp
luật về hợp đồng dân sự. Ví dụ: Nếu xem là
hợp đồng dân sự sẽ không phù hợp với pháp
luật hợp đồng kinh tế đối với trờng hợp tổ
chức tín dụng kí hợp đồng bảo lnh với doanh

nghiệp (bên nhận bảo lnh) để công ti cổ phần
(bên đợc bảo lnh) dự thầu. Căn cứ vào Pháp
lệnh hợp đồng kinh tế thì cả hợp đồng bảo
lnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh
ngân hàng đều thoả mn điều kiện của hợp
đồng kinh tế. Bởi vì, các bản hợp đồng trên
đều đợc kí kết giữa các chủ thể kinh doanh,
đều thoả mn điều kiện là phải có một bên
tham gia kí kết hợp đồng có t cách pháp
nhân và đều nhằm mục đích kinh doanh.
Mặc dù đều mang tính phái sinh, phụ
thuộc vào hợp đồng đợc bảo đảm (hợp đồng
chính) nhng do hợp đồng bảo lnh ngân hàng
và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng có cơ
cấu chủ thể mà các quyền, nghĩa vụ tơng ứng
mang tính độc lập nên về mặt tố tụng nếu xem
tất cả các quan hệ tranh chấp từ các hợp đồng
này phụ thuộc vào hợp đồng chính sẽ không
hợp lí. Chẳng hạn, nếu tranh chấp phát sinh
giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lnh
đợc xem là tranh chấp mang tính phái sinh
thì rõ ràng tổ chức tín dụng hoặc bên nhận bảo
lnh không thực hiện đợc quyền khởi kiện
một cách độc lập. Mặt khác, nếu các bên tham
gia hợp đồng bảo lnh ngân hàng hoặc hợp
đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng không có
quyền khởi kiện độc lập và toà án không xem
xét tranh chấp một cách độc lập với hợp đồng
chính thì vấn đề đặt ra là họ tham gia tố tụng
với t cách gì? Nếu xem họ là đồng nguyên

đơn, đồng bị đơn hoặc chỉ với t cách là ngời
có quyền, nghĩa vụ liên quan thì trong nhiều
trờng hợp họ không thể chủ động thực hiện
các hành vi trong tố tụng nh khởi kiện, tham
gia phiên toà, kháng cáo để bảo vệ quyền lợi
của mình. Chẳng hạn, tổ chức tín dụng và bên
đợc bảo lnh tranh chấp về việc thực hiện
nghĩa vụ hoàn trả thì rõ ràng tranh chấp này
có tính độc lập về quyền, nghĩa vụ với hợp
đồng chính nên có thể giải quyết một cách
độc lập.
Từ những dẫn giải trên đây chúng tôi cho
rằng trên cơ sở xác định các loại quan hệ hợp
đồng liên quan tới bảo lnh ngân hàng, để bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bảo
lnh, bên nhận bảo lnh và bên đợc bảo lnh,
pháp luật cần có quy định cụ thể theo hớng:
Cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có thể
xem xét giải quyết các tranh chấp về hợp đồng
bảo lnh ngân hàng, hợp đồng dịch vụ bảo
lnh ngân hàng độc lập nếu các quyền, nghĩa
vụ bị tranh chấp không phụ thuộc vào hợp
đồng chính. Hớng giải quyết nh vậy sẽ
tạo điều kiện để giải quyết các tranh chấp
phát sinh trong việc bảo lnh của ngân hàng
một cách kịp thời, thúc đẩy dịch vụ bảo lnh
của các tổ chức tín dụng phát triển, phát huy
vai trò to lớn của chúng trong việc tăng tốc
độ chu chuyển các nguồn vốn đầu t cho
nền kinh tế./.

(1).Xem: Lê Nguyên - Bảo lnh ngân hàng và tín dụng
dự phòng, Nxb. Thống kê 1996, tr.44.
(2).Xem: Black Dictionary Law, ST. Paul, Minn West
Publishing Co. 1991, tr.487.