Báo cáo " Xu hướng hài hoà hoá pháp luật về đầu tư trong khuôn khổ ASEAN " pdf

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học số 3/2009


31





PGS.TS. Hoàng Phớc Hiệp *
ghiờn cu quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp
lut v u t trong khuụn kh ASEAN
cú th thy rừ xu hng ca ASEAN ang
xớch li vi cỏch lm ph bin ca cỏc nc
khỏc ngoi khi hoc cỏch lm ca mt s
t chc quc t thuc h thng Liờn hp
quc v WTO.
1. Xõy dng b lut khuyn khớch v
bo h u t t nhõn chung ca ASEAN
í nh v vic xõy dng b lut khuyn
khớch v bo h u t t nhõn chung ca
cỏc nc ASEAN ó c cỏc nh lónh o
cỏc nc ny bn n khỏ sm. Trong tuyờn
b Bali ngy 24/02/1976 ca cỏc nh lónh
o cỏc nc ASEAN v hp tỏc cụng nghip
ó cp vn xõy dng khuụn kh phỏp
lớ khu vc cho u t t nhõn ca cỏc nc
thnh viờn. Tuyờn b Kuala Lumpur ngy
05/8/1977 ca cỏc nh lónh o cỏc nc

ASEAN ó nhn mnh vai trũ ca u t t
nhõn v cụng ngh trong s nghip cụng
nghip hoỏ, hin i hoỏ kinh t cỏc nc
thnh viờn ASEAN. Nhng phi n ngy
15/12/1987, sỏu nc thnh viờn ASEAN l
Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines,
Singapore v Thailand mi kớ c vi nhau
iu c quc t khu vc v khuyn khớch
v bo h u t t nhõn ni khi ASEAN,
ú l Hip nh khuyn khớch v bo h
u t gia cỏc nc ASEAN (sau õy gi
tt l Hip nh u t 1987). Hip nh
u t 1987 gm 14 iu c bn, iu
chnh quan h u t t nhõn nc ngoi
(TNN) gia cỏc nc trong ni khi ASEAN.
Cỏc ni dung c bn t c giai on
ny nh sau:
1.1. Cỏc khỏi nim c bn trong Hip
nh u t 1987
iu I Hip nh u t 1987 a ra mt
s khỏi nim c bn trong phỏp lut v khuyn
khớch v bo h u t t nhõn ca cỏc nc
ASEAN. Cỏc khỏi nim ú l: u t, nh
u t, thu nhp, nc tip nhn u t
a. u t
u t hay TNN c hiu l tt c
cỏc loi giỏ tr vt cht m nh TNN ca
nc kớ kt ny a vo nc kớ kt kia phự
hp vi phỏp lut nc tip nhn u t.
Phm vi cỏc loi giỏ tr vt cht ny khỏ

rng, chỳng cú th bao gm cỏc ng sn,
bt ng sn, tin t, cỏc quyn s hu trớ
tu, quyn cm c, th chp, quyn c
nhng theo hp ng, quyn cú c t cỏc
c phn, c phiu, chng khoỏn, trỏi phiu
doanh nghip, cỏc quyn khiu kin theo
hp ng hoc cỏc giỏ tr ti chớnh khỏc.
Tuy c nh ngha rng nh vy
nhng khỏi nim TNN khụng ỏp dng cho
cỏc quan h phỏp lut phỏt sinh t cỏc hp
ng mua bỏn ngoi thng v cng khụng
bao hm cỏc quyn khụng cú giỏ tr vt cht.
N

* V phỏp lut quc t
B t phỏp


nghiªn cøu - trao ®æi
32 T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009

Dấu hiệu quan trọng của khái niệm
ĐTNN theo Hiệp định này là ở chỗ các giá
trị vật chất đó phải là đối tượng của các hoạt
động kinh tế tư nhân dài hạn có phát sinh lợi
nhuận hoặc rủi ro thua lỗ trong điều kiện
kinh tế thị trường.
b. Nhà đầu tư
Nhà đầu tư hay nhà ĐTNN trong Hiệp
định được hiểu chung là bất kì tổ chức, cá

nhân nào của nước kí kết Hiệp định được quyền
thực hiện việc đầu tư theo pháp luật của nước
mà tổ chức, cá nhân đó có quốc tịch trên lãnh
thổ của nước kí kết kia theo những điều kiện
và quy định của pháp luật nước kí kết nhận
đầu tư. Các tổ chức là nhà ĐTNN phải là các
công ti, doanh nghiệp và các hiệp hội kinh
doanh khác được thành lập phù hợp với pháp
luật của nước kí kết nơi tổ chức đó có trụ sở
chính. Cá nhân nhà ĐTNN phải là công dân
của nước kí kết Hiệp định đầu tư 1987. Hiệp
định không giải quyết vấn đề nhà đầu tư gián
tiếp và nhà đầu tư của nước thứ ba.
c. Thu nhập
Thu nhập theo Hiệp định được hiểu là
tổng số những khoản thu được từ kết quả
hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư, đặc
biệt là lợi nhuận, lãi cổ phần, cổ phiếu, tiền
bản quyền hoặc các khoản thu hợp pháp
khác như tiền thù lao dịch vụ kĩ thuật, các
khoản hoa hồng uỷ thác, phí…
d. Nước nhận đầu tư
Nước nhận ĐTNN được xác định là
nước kí kết nơi khoản đầu tư của nước khác
được tiếp nhận.
1.2. Các quy chế pháp lí cơ bản dành
cho ĐTNN và nhà ĐTNN
Hiệp định quy định nghĩa vụ cơ bản của
nước kí kết phải bảo đảm quy chế pháp lí tối
thiểu cho ĐTNN và nhà ĐTNN trên cơ sở

nguyên tắc không phân biệt đối xử theo chế
độ tối huệ quốc (The Most Favoured Nation
treatment-MFN), công bằng và thoả đáng,
không gây cản trở cho việc quản lí, tiến hành
hoạt động kinh doanh của các nhà ĐTNN.
Các khoản ĐTNN được hưởng sự bảo hộ
pháp lí cần thiết trong phạm vi ASEAN.
Điều IV Hiệp định đầu tư 1987 quy định
áp dụng chế độ MFN cho các nhà ĐTNN và
các khoản ĐTNN. Tuy vậy, Hiệp định không
dự liệu việc cho các nhà ĐTNN và các khoản
ĐTNN được hưởng những ưu tiên, thuận lợi
hơn có thể có được từ việc một nước kí kết
tham gia vào một hiệp định khu vực thương
mại tự do, liên minh thuế quan, các tổ chức
kinh tế quốc tế hoặc các lợi ích có được từ
quan hệ mậu dịch biên giới, từ hiệp định
tránh đánh thuế trùng… Điều này còn quy
định khả năng các nước có được chế độ đãi
ngộ quốc gia (The National Treatment-NT)
trên cơ sở các thoả thuận song phương.
1.3. Các quy chế pháp lí bảo hộ ĐTNN
và nhà ĐTNN khỏi các biện pháp cưỡng chế
hành chính
Các biện pháp cưỡng chế hành chính ở
đây chủ yếu là các biện pháp cưỡng chế
hành chính đối với vốn ĐTNN, các tài sản
và thu nhập hợp pháp của nhà ĐTNN. Các
biện pháp đó được hiểu là các biện pháp
quốc hữu hoá, trưng dụng, trưng thu và các

biện pháp tương tự khác mà hậu quả của
chúng dẫn đến việc tước quyền sở hữu hoặc
hạn chế quyền sở hữu của nhà ĐTNN đối
với các khoản vốn ĐTNN, tài sản và thu
nhập hợp pháp của họ tại nước tiếp nhận đầu

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học số 3/2009


33

t. Hip nh u t 1987 m c bit l
iu VI Hip nh ó quy nh khỏ rừ v cỏc
bin phỏp bo h cn thit i vi TNN v
nh TNN ca nc kớ kt ny nc kớ kt
khỏc trc nhng bin phỏp cng ch hnh
chớnh nh vy. V nguyờn tc, cỏc nc kớ
kt s c gng khụng ỏp dng cỏc bin
phỏp cng ch ny. Tuy vy, Hip nh
cng d liu n trng hp cỏc nc kớ kt
cú th ỏp dng cỏc bin phỏp cng ch
hnh chớnh trong trng hp cú nhu cu, ũi
hi cp bỏch v an ninh, trt t cụng cng
hoc vỡ li ớch quc gia thit yu. Trong
trng hp nh vy, nc kớ kt phi bo
m thc hin y cỏc quy nh sau õy:
- Cỏc bin phỏp ú phi c ỏp dng
theo th tc, quy trỡnh hp phỏp, phự hp
vi phỏp lut ca nc nhn u t;

- Khụng c phõn bit i x, khụng
c trỏi vi cỏc cam kt quc t c th gia
cỏc nc liờn quan;
- Nh TNN c bi thng theo tho
thun ó quy nh rừ trong Hip nh.
Hip nh u t 1987 ó c gng quy
nh rừ vn bi thng iu VI ca
Hip nh. Tuy vy, vn ny s cũn tip
tc l i tng cỏc nc liờn quan tho
thun chi tit vi nhau. Nhỡn chung, vic bi
thng phi phự hp vi giỏ tr thc ca vn
u t v cỏc giỏ tr vt cht ó b ỏp dng
cỏc bin phỏp cng ch hnh chớnh núi
trờn. Cỏc khon bi thng phi c thanh
toỏn bng ng tin cú kh nng chuyn i
t do hoc bng ng tin do cỏc bờn tho
thun. Cỏc khon thanh toỏn phi c tr
kp thi, tho ỏng theo cỏc tiờu chớ th
trng. Th thc thanh toỏn v chuyn
khon theo phỏp lut nc nhn u t.
Bờn cnh cỏc quy nh núi trờn, Hip
nh cũn cp kh nng bo h TNN v
nh TNN trong trng hp cú xung t,
tỡnh trng khn cp, bỏo ng.
1.4. Cỏc quy ch phỏp lớ v chuyn vn
TNN, cỏc ti sn v thu nhp hp phỏp
ca nh TNN v nc
Thc tin chuyn vn TNN, cỏc ti sn
v thu nhp hp phỏp ca nh TNN v
nc rt khỏc nhau. Hip nh khụng cú iu

khon no quy nh gii hn v s lng
vn, ng tin chuyn i v phng tin ti
chớnh c dựng chuyn ra ngoi nc
nhn u t. Hip nh cng khụng hn ch
thi im chuyn ra ngoi cỏc khon vn, ti
sn, thu nhp hp phỏp ca nh TNN. Tuy
vy, vn chuyn i ra ngoi t t do
chuyn i i vi phn vn TNN, ti sn
v thu nhp hp phỏp m nh TNN cú
c trong quỏ trỡnh hot ng u t
chuyn ra nc ngoi li cú nhiu cỏch gii
quyt khỏc nhau. iu VII Hip nh u t
1987 quy nh rừ cỏc nc kớ kt cho phộp
nhanh chúng chuyn i t do ra ngoi t t
do s dng cỏc khon vn u t, li nhun
sau thu, c tc, tin thu c t bỏn bn
quyn, chuyn giao cụng ngh, phớ tr giỳp
k thut, cỏc khon thu nhp t hot ng
u t v cỏc khon thu nhp hp phỏp khỏc.
Cỏc khon tin cho vay, tin lng cú c
t hot ng u t cng c t do chuyn
i v chuyn ra nc ngoi. T giỏ chuyn
i c ỏp dng cn c vo t giỏ hin hnh
vo thi im chuyn tin.
Quy ch ỏp dng trong quỏ trỡnh chuyn
vn TNN, cỏc ti sn v thu nhp hp phỏp


nghiên cứu - trao đổi
34 Tạp chí luật học số 3/2009

ca nh TNN v nc s l quy ch MFN
nh ó nờu trờn.
1.5. Cỏc quy ch phỏp lớ v th quyn
Phỏp lut v TNN ca ASEAN chp
nhn khỏi nim khỏ c bit cú tờn gi l
th quyn (the subrogation). Thc tin
thng mi, u t quc t thng phỏt sinh
cỏi gi l th quyn m cha c phỏp
lut Vit Nam quy nh. Tuy nhiờn, iu ny
li c quy nh khỏ ph bin trong cỏc
hip nh khuyn khớch v bo v u t
song phng m Vit Nam ó kớ vi nhiu
nc. Theo quy nh v th quyn trong cỏc
hip nh khuyn khớch v bo v u t
song phng m Vit Nam ó kớ vi nhiu
nc cng nh quy nh ca iu VII Hip
nh u t 1987, trong trng hp nc kớ
kt ny a ra nhng bo m ri ro phi
thng mi i vi cỏc khon u t ca t
chc, cỏ nhõn nh u t ca nc mỡnh ti
nc kớ kt kia v cam kt s thanh toỏn cho
cỏc nh u t b ri ro ú thỡ nc kớ kt kia
s cụng nhn quyn ú v ng ra thc hin
quyn ú cho nh TNN ca nc kớ kt kia
ti nc nhn u t. Trong trng hp nh
vy, nc kớ kt nhn u t ny s ch nh
t chc ng ra m nhim trỏch nhim ú,
kiu nh t chc bo him hoc hot ng
bo m i vi cỏc ri ro phi thng mi

ca MIGA. Vic th quyn ú s nm trong
gii hn ca phn bi thng ri ro m hp
ng gia nh TNN v t chc bo him
ó ghi nhn. Phn ri ro phỏt sinh ngoi gii
hn hp ng thỡ nh TNN t gỏnh chu.
2. Xõy dng b lut v hot ng u
t tp th ca ASEAN
í tng v vic xõy dng b lut v hot
ng u t tp th ca ASEAN ó c th
hin trong Tuyờn b ca Hi ngh cp cao
ASEAN ln th V (thỏng 12/1995) ti Bangkok
di tiờu l Thnh lp khu vc u t
ASEAN. Trong ba nm chun b, ti cỏc cuc
hp thng kỡ, cỏc b trng kinh t ASEAN,
cỏc quan chc cao cp v kinh t v u t
ó tho lun v lm sỏng t cỏc vn ca
Khu vc u t ASEAN. Ban son tho Hip
nh khung v Khu vc u t ASEAN (Hip
nh AIA) c thnh lp v hot ng tớch
cc vi kt qu l Hip nh ó c cỏc b
trng kinh t ASEAN kớ kt vo ngy
08/10/1998 ti Manila (Philippines).
2.1. Mc tiờu ca Hip nh khung v AIA
iu 3 Hip nh AIA xỏc nh xõy
dng Khu vc u t ASEAN cú mụi trng
u t thụng thoỏng v rừ rng hn nhm
y mnh u t trc tip gia cỏc nc
ASEAN cng nh t cỏc ngun ngoi ASEAN
vo cỏc nc ASEAN, t ú cng c v tng
cng tớnh cnh tranh ca cỏc lnh vc kinh

t ca ASEAN, gúp phn hng ti t do
lu chuyn u t vo nm 2020.
2.2. Cỏc c im ca AIA
- Gia cỏc quc gia thnh viờn cú chng
trỡnh hp tỏc u t tp th; cú lu chuyn t
do hn v vn, lao ng lnh ngh v chuyờn
gia, v cụng ngh vi khu vc kinh doanh
gi vai trũ ln hn trong cỏc n lc hp tỏc
u t v cỏc hot ng cú liờn quan.
- Cỏc quc gia thnh viờn s dnh ngay
lp tc v vụ iu kin cho cỏc nh u t
ASEAN ch i x ti hu quc ng thi
vn tha nhn cỏc quc gia cú quyn dnh i
x c bit u ói cho cỏc nc lỏng ging
theo cỏc tam giỏc phỏt trin hay theo cỏc
tha thun tiu khu vc khỏc (iu 8 Hip

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học số 3/2009


35

nh AIA). Theo iu 1 ca Hip nh thỡ
Nh u t ASEAN l: 1) Cụng dõn ca mt
quc gia thnh viờn hoc 2) Phỏp nhõn ca
mt quc gia thnh viờn thc hin u t vo
quc gia thnh viờn khỏc vi iu kin vn
ASEAN thc t (ASEAN effective equity)
ca phỏp nhõn ú cng vi tt c cỏc vn

ASEAN khỏc ớt nht phi bng t l ti thiu
cn cú tho món yờu cu v vn quc gia
theo phỏp lut hin hnh c cụng b ca
nc ch nh liờn quan n u t ú.
- Cỏc quc gia thnh viờn s thc hin
ngay ch i x quc gia v m ca cỏc
ngnh ngh cho cỏc nh u t ASEAN tr
cỏc bin phỏp v lnh vc lit kờ trong danh
mc loi tr tm thi (Temporatory Exclusion
List) v danh mc nhy cm (Sensitive List)
ca tng nc. Cỏc lnh vc v bin phỏp
trong danh mc loi tr tm thi s c m
ca hoc dnh NT tng bc trong khung
thi hn thc hin AIA theo nguyờn tc
AFTA + 7 nm, tc l vo nm 2020 i vi
6 thnh viờn c, nm 2003 i vi Vit Nam;
nm 2015 vi Lo v Myanmar (iu 7 Hip
nh AIA). Ch i x quc gia v m ca
cỏc ngnh ngh c dnh cho cỏc nh u t
ASEAN vo nm 2020. Danh mc nhy cm
bao gm cỏc lnh vc v bin phỏp cha th
m ca hoc dnh NT ngay v cha xỏc nh
thi hn loi b nhng c xem xột li ln
u vo nm 2003 v sau ú trong tng thi
kỡ nu cú th thỡ chuyn sang danh mc
loi tr tm thi. Cỏc danh mc núi trờn s do
cỏc nc thnh viờn t a ra. Tuy nhiờn,
trỏnh tỡnh trng cỏc nc a ra quỏ nhiu
bin phỏp v lnh vc loi tr, Hip nh AIA
ỏp dng nguyờn tc cú i cú li (iu 9): Nu

mt nc thnh viờn cha sn sng dnh NT
i vi mt s bin phỏp no ú cho nc
thnh viờn khỏc thỡ nc ú cng khụng c
hng cỏc u ói liờn quan n cỏc bin phỏp
hoc ngnh ngh ú trờn lónh th ca nc
kia. Nguyờn tc ny ch ỏp dng vi Vit Nam
sau 3 nm, vi Lo v Myanmar sau 5 nm
k t khi Hip nh cú hiu lc cũn i vi
cỏc nc khỏc thỡ ỏp dng ngay sau khi Hip
nh cú hiu lc.
2.3. Cỏc chng trỡnh v k hoch hnh
ng tp th
ng lc chớnh ca Hip nh khung v
AIA l ba chng trỡnh hnh ng tp th:
- Chng trỡnh hp tỏc v to thun li
bao gm cỏc sỏng kin ca tng quc gia
thnh viờn v sỏng kin tp th ca cỏc quc
gia. Sỏng kin riờng nhm tng cng tớnh rừ
rng, trong sỏng ca cỏc quy nh, chớnh
sỏch, th tc u t ca cỏc quc gia thnh
viờn; n gin hoỏ v lm nhanh chúng cỏc
th tc xin v phờ duyt cỏc d ỏn u t;
m rng cỏc hip nh song phng v trỏnh
ỏnh thu hai ln gia cỏc thnh viờn ca
ASEAN. Sỏng kin tp th nhm thit lp
cỏc c s d liu ASEAN tng cng trao
i thụng tin, d liu v cỏc ngnh cụng nghip
v cỏc nh cung cp cụng nghip ASEAN, v
u t v cỏc c hi u t ASEAN; tng
cng i thoi v cng ng doanh nghip

ASEAN v cỏc t chc quc t khỏc kin
ngh cỏc gii phỏp ci thin mụi trng u
t ASEAN; cựng xỏc nh cỏc lnh vc trng
tõm hp tỏc k thut v phi hp cỏc n
lc trong v ngoi ASEAN; xem xột b sung
Hip nh ASEAN v khuyn khớch v bo
h u t v kh nng kớ kt Hip nh


nghiên cứu - trao đổi
36 Tạp chí luật học số 3/2009

ASEAN v trỏnh ỏnh thu hai ln.
- Chng trỡnh xỳc tin v tng cng
hiu bit: T chc cỏc hot ng xỳc tin
u t chung v xỳc tin cỏc d ỏn c th
cho cỏc nh u t; tham vn v t chc cỏc
chng trỡnh o to liờn quan n u t
cho cỏc quan chc ca c quan u t
ASEAN; trao i cỏc danh mc ngnh/lnh
vc m cỏc nc thnh viờn khuyn khớch
u t cựng nhng gii phỏp m cỏc c quan
u t ca mt quc gia cú th h tr cho
hot ng xỳc tin u t ca quc gia khỏc.
- Chng trỡnh t do hoỏ: Cỏc quc gia
thnh viờn s ch ng thng xuyờn xem
xột li ch u t theo hng t do hoỏ,
gim bt v loi b cỏc bin phỏp hn ch
u t; a ra cỏc k hoch hnh ng chung
m bo thc hin m ca cỏc ngnh ngh

v dnh ch NT theo tin trỡnh nh ó núi
trờn. Cỏc k hoch hnh ng ny s c
xem xột li hai nm mt ln m bo thc
hin cỏc mc tiờu ca Hip nh ny.
Cỏc chng trỡnh, k hoch hnh ng
u phi c cỏc c quan hu quan ca
ASEAN (Hi ng AIA hoc y ban iu
phi u t (CCI)) xem xột v chp thun.
2.4. Mt s nguyờn tc trong quỏ trỡnh
thc hin Hip nh
- Nguyờn tc bo m tớnh minh bch,
cụng khai (iu 11): Cỏc quc gia thnh
viờn cú ngha v phi cung cp thụng tin
m bo tớnh minh bch, cụng khai ca phỏp
lut v chớnh sỏch u t nc mỡnh tr cỏc
thụng tin lm nh hng n vic thc thi
phỏp lut, trỏi vi li ớch cụng cng hoc
lm thit hi quyn li hp phỏp ca doanh
nghip. Mi thnh viờn phi nhanh chúng v
ớt nht mi nm mt ln thụng bỏo cho Hi
ng AIA cỏc thay i v lut phỏp v chớnh
sỏch nh hng n u t hoc cỏc cam kt
theo Hip nh ny.
- Nguyờn tc khụng cm cỏc nc thnh
viờn thc hin cỏc bin phỏp c coi l cỏc
ngoi l chung (iu 13): Bin phỏp cn
thit bo v o c xó hi, gi gỡn trt t
cụng cng, bo v con ngi, ng vt, thc
vt; bo m s tuõn th phỏp lut v thu
thu trc thu. iu kin thc hin cỏc bin

phỏp ny l khụng c ỏp dng chỳng theo
cỏch nhm to ra s phõn bit i x tựy tin
hoc bt hp lớ gia cỏc nc cú iu kin
tng t nhau hoc to ra s hn ch trỏ hỡnh
vic lu chuyn u t.
- Nguyờn tc cho phộp cỏc quc gia thnh
viờn c thc hin cỏc bin phỏp khn cp
(iu 14) trong chng mc v thi gian cn
thit ngn cn hoc khc phc hu qu do
b hoc e da b tn hi nghiờm trng trong
quỏ trỡnh thc hin Chng trỡnh t do hoỏ
theo Hip nh ny. Cỏc bin phỏp ny cú
tớnh cht tm thi, khụng phõn bit i x v
phi c thụng bỏo cho Hi ng AIA
trong vũng 14 ngy k t ngy tin hnh cỏc
bin phỏp ú.
- Nguyờn tc cho phộp cỏc quc gia
thnh viờn c thc hin cỏc bin phỏp bo
v cỏn cõn thanh toỏn (iu 15), ngha l cỏc
bin phỏp hn ch i vi u t m nc ú
ó cam kt c th (k c vic chuyn tin ra
nc ngoi) trong trng hp cú cỏc khú
khn v ti chớnh i ngoi, cỏn cõn thanh
toỏn lõm vo tỡnh trng nghiờm trng. iu
kin l cỏc bin phỏp ny phi c tin
hnh trờn c s khụng phõn bit i x, cú

nghiªn cøu - trao ®æi
T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009

37

tính tạm thời, không vượt quá mức cần thiết,
tránh gây thiệt hại không cần thiết cho lợi
ích của các quốc gia thành viên khác phù
hợp với các quy định của Quỹ tiền tệ quốc
tế. Các quốc gia đưa ra các biện pháp này
phải tham vấn với Hội đồng AIA trong vòng
90 ngày kể từ ngày thông báo để xem xét lại
các biện pháp đã đưa ra.
2.5. Cơ chế thực hiện Hiệp định khung
về AIA
Hội đồng AIA bao gồm các bộ trưởng
phụ trách về đầu tư và Tổng thư kí ASEAN
được thành lập ngay sau khi Hiệp định này
được kí kết để giám sát, điều phối và triển
khai việc thực hiện Hiệp định. Trong quá
trình thực hiện các nhiệm vụ của mình, Hội
đồng AIA sẽ thành lập Ủy ban điều phối
gồm các quan chức cấp cao về đầu tư và các
quan chức khác thích hợp.
Mối quan hệ giữa việc thực hiện Hiệp
định AIA và các hiệp định khác của ASEAN:
- Đối với các hiệp định đã kí kết hoặc
tham gia: Hiệp định AIA không ảnh hưởng
đến quyền và nghĩa vụ của các quốc gia
thành viên theo các hiệp định mà các quốc
gia thành viên đã tham gia. Riêng đối với
Hiệp định ASEAN 1987 về khuyến khích và

bảo hộ đầu tư (cùng với Nghị định thư 1996
bổ sung Hiệp định nói trên) thì trong trường
hợp Hiệp định AIA quy định các điều khoản
ưu đãi hơn Hiệp định 1987 thì sẽ áp dụng
các quy định của Hiệp định AIA.
- Đối với các Hiệp định sẽ kí kết hoặc
tham gia: Không có quy định nào trong Hiệp
định AIA ảnh hưởng đến quyền của các quốc
gia thành viên tham gia vào các hiệp định
khác không trái với quy tắc, mục tiêu và các
điều khoản của Hiệp định này.
Cơ chế giải quyết tranh chấp: Mọi tranh
chấp, bất đồng phát sinh giữa các quốc gia
thành viên liên quan đến việc giải thích, áp
dụng Hiệp định này hoặc bất cứ thoả thuận
nào phát sinh từ Hiệp định này đều được giải
quyết theo Nghị định thư DSM của ASEAN.
Việc tham gia Hiệp định của các thành
viên mới: Các thành viên mới của ASEAN
sẽ tham gia Hiệp định này theo các quy định
và điều kiện thoả thuận giữa các quốc gia đã
kí kết Hiệp định này.
3. Xây dựng bộ luật của ASEAN về
giải quyết tranh chấp thương mại-đầu tư
3.1 Về các biện pháp giải quyết tranh
chấp và phạm vi các vấn đề được giải quyết
a. Các biện pháp giải quyết tranh chấp
Ngày 20/11/1996, sau thời gian dài làm
việc, Nghị định thư về cơ chế giải quyết
tranh chấp của ASEAN (Nghị định thư DSM

1996) đã được kí. Nhìn chung, cấu trúc pháp
lí của Nghị định thư DSM 1996 gồm hai
phần: Phần giải quyết tranh chấp theo kênh
tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo
kênh ngoài tài phán.
Các biện pháp giải quyết tranh chấp theo
kênh ngoài tài phán về cơ bản không có gì
xa lạ với chúng ta, đó là các giải pháp vẫn
thường được áp dụng trong thực tiễn giải
quyết tranh chấp thương mại-đầu tư ở các
nước (chủ yếu là thương lượng, trung gian,
hoà giải) được thống nhất đưa vào Nghị định
thư DSM 1996 để áp dụng chung.
Việc giải quyết tranh chấp thương mại-
đầu tư theo kênh tài phán được quy định khá
cụ thể trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị
định thư DSM 1996 còn đưa ra danh mục 47


nghiªn cøu - trao ®æi
38 T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009

văn bản liên quan và một văn bản quy định
về các quy tắc làm việc của Panel giải quyết
tranh chấp thương mại-đầu tư của ASEAN.
b. Phạm vi các vấn đề bao quát
Nghị định thư DSM 1996 được áp dụng
cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động
hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo
các quy định của Hiệp định khung năm 1992

của ASEAN (được bổ sung năm 1995) về
tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN. Nghị
định thư DSM 1996 cũng được áp dụng cho
mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp
tác kinh tế của các nước ASEAN theo các
quy định của 47 hiệp định kinh tế cụ thể của
ASEAN đã có và các hiệp định khác sẽ được
kí kết trong tương lai. Việc giải quyết tranh
chấp thương mại-đầu tư (tranh chấp kinh tế)
theo Nghị định thư DSM 1996 được tiến
hành mà không cần phải xem xét liệu có cần
phải áp dụng cơ chế đặc biệt hoặc cơ chế bổ
sung nào khác ngoài cơ chế đã được quy
định trong Nghị định thư DSM 1996.
Các tranh chấp kinh tế theo Nghị định
thư DSM 1996 được phân thành hai nhóm:
Các tranh chấp phát sinh cần được giải quyết
theo các quy định giải quyết tranh chấp và
thương lượng được quy định ở 47 hiệp định
kinh tế cụ thể của ASEAN và ở các hiệp định
tương tự sẽ kí trong tương lai và các tranh
chấp giữa các thành viên ASEAN liên quan
đến quyền và nghĩa vụ của họ theo Hiệp
định khung năm 1992 (sửa đổi bổ sung năm
1995) và theo Nghị định thư DSM 1996.
Để thống nhất việc giải quyết tranh chấp
thương mại-đầu tư ở ASEAN, Nghị định thư
DSM 1996 không có những quy định riêng
biệt về các quy tắc, thủ tục bổ sung về việc
giải quyết tranh chấp mà chỉ dẫn chiếu đến

các quy tắc, thủ tục bổ sung về giải quyết
tranh chấp nằm trong các hiệp định ghi ở
phần Phụ lục và các hiệp định sẽ kí trong
tương lai để áp dụng cho các loại hình hợp
tác kinh tế chuyên ngành. Tuy vậy, Nghị
định thư DSM 1996 cũng quy định nguyên
tắc giải quyết xung đột giữa các cơ chế này.
Trong trường hợp có xung đột giữa các cơ
chế bổ sung được quy định trong 2 hoặc
nhiều hiệp định được ghi ở phần Phụ lục 1
thì các bên tranh chấp sẽ cố gắng thương
lượng với nhau để áp dụng cơ chế thích hợp.
Nếu trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận
được yêu cầu của một bên về thương lượng
để chọn cơ chế áp dụng mà các bên tranh
chấp không thoả thuận được với nhau về cơ
chế cần áp dụng thì vấn đề đó có thể được
đưa ra Hội nghị các quan chức kinh tế (SEOM).
SEOM có thể đưa vấn đề đó cho nhóm công
tác đặc biệt xem xét theo quy trình riêng để
đánh giá vấn đề hoặc có thể thành lập Panel
ở Phụ lục 2 Nghị định DSM 1996 để xem
xét. Trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành
lập, Panel phải trình Báo cáo kết luận vấn đề
cho SEOM, trừ trường hợp đặc biệt thì Panel
được kéo dài công việc thêm 10 ngày nữa
(tức đến 70 ngày). Đối với trường hợp xung
đột giữa cơ chế bổ sung trong các hiệp định
ghi ở Phụ lục 1 với cơ chế chung của Nghị
định thư DSM 1996 thì cơ chế chung của

Nghị định thư DSM sẽ được áp dụng.
Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế
ASEAN tuy vậy không làm phương hại đến
quyền của các quốc gia thành viên ASEAN
trong việc tìm kiếm những giải pháp hoà
bình khác để giải quyết tranh chấp giữa họ

nghiªn cøu - trao ®æi
T¹p chÝ luËt häc sè 3/2009


39

với nhau trước khi SEOM quyết định công
bố Báo cáo của Panel.
3.2. Quy trình giải quyết tranh chấp kinh
tế của ASEAN theo Nghị định thư DSM 1996
Nghị định thư DSM 1996 kí ngày
20/11/1996 giữa các nước ASEAN, gồm
Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines,
Singapore, Thailand và Việt Nam. Nghị định
thư DSM 1996 gồm 12 điều và 2 phụ lục
quy định khá chi tiết quy trình giải quyết
tranh chấp thương mại-đầu tư của ASEAN.
Các giai đoạn chính của quy trình giải quyết
tranh chấp thương mại-đầu tư của ASEAN
là: Thương lượng (Điều 2); môi giới, hoà
giải, trung gian (Điều 3); tố tụng tại Panel
(Điều 6 và Phụ lục 2); thủ tục phúc thẩm
quyết định của SEOM (Điều 8); thi hành các

quyết định (Điều 9, Điều 11).
Theo quy định tại Điều 2 Nghị định thư
DSM 1996, các thành viên ASEAN thoả
thuận giải quyết mọi vấn đề tranh chấp liên
quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp
dụng Hiệp định khung hợp tác kinh tế năm
1992 (sửa đổi năm 1995) và bất kì hiệp định
nào ở Phụ lục 1 và các hiệp định của ASEAN
sẽ kí trong tương lai liên quan hợp tác kinh
tế bằng thương lượng hữu nghị giữa các
thành viên hữu quan. Để thực hiện việc này,
bên tranh chấp phải làm văn bản gửi lên cơ
quan hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu
rõ ý kiến và lập luận của mình dưới hình
thức văn bản yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong
thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu
cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề
nghị của bên yêu cầu. Việc thương lượng,
trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong
thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày nhận
được yêu cầu.
Theo quy định tại Điều 3 Nghị định thư
DSM 1996, các nước ASEAN là những bên
trong tranh chấp có thể thoả thuận trong bất
cứ thời điểm nào về việc giải quyết tranh
chấp thông qua phương thức môi giới, hoà
giải hoặc trung gian. Các phương thức này
có thể bắt đầu bất cứ lúc nào và kết thúc bất
cứ lúc nào, không làm phương hại hoặc cản
trở quá trình giải quyết tranh chấp bằng

thương lượng trực tiếp hoặc Panel hoặc
không kể việc thương lượng đó đã thất bại
hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Nếu
các bên tranh chấp thoả thuận thì các phương
thức này tiếp tục vận hành khi thủ tục tố
tụng tại Panel đã bắt đầu. Theo quy định tại
Điều 11 Nghị định thư DSM 1996, Ban thư
kí ASEAN sẽ tự nguyện đứng ra giúp các
bên giải quyết tranh chấp thông qua phương
thức môi giới, trung gian, hoà giải.
Theo quy định tại Điều 4 Nghị định thư
DSM 1996, trong thời hạn 60 ngày kể từ
ngày nhận được yêu cầu trao đổi ý kiến bất
đồng mà các bên không giải quyết được vấn
đề tranh chấp thì vấn đề sẽ được chuyển cho
SEOM. SEOM sẽ lập nhóm đặc biệt để
nghiên cứu hoặc lập Panel để xem xét vấn
đề. Theo quy định tại Điều 5 Nghị định thư
DSM, SEOM phải lập Panel trong vòng 30
ngày kể từ ngày tranh chấp được chuyển cho
SEOM. Theo Nghị định thư DSM và 2 phụ
lục nói trên, Panel làm việc theo quy tắc tố
tụng của mình để xem xét, đánh giá vấn đề,
nghe ý kiến các bên, xác định tình tiết sự
kiện của vụ tranh chấp và đưa ra báo cáo
cuối cùng trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày
được lập. Thời hạn này có thể kéo dài thêm


nghiên cứu - trao đổi

40 Tạp chí luật học số 3/2009

10 ngy na trong trng hp c bit.
Trong thi hn ú Panel phi to c hi cn
thit cho cỏc bờn tranh chp tham kho d
tho bỏo cỏo, b sung cỏc vn cn a
vo bỏo cỏo trc khi trỡnh SEOM. Panel
cú quyn yờu cu cỏc cỏ nhõn, t chc m
Panel thy thớch hp cung cp thụng tin v
h tr k thut. Cỏc thụng tin liờn quan n
v tranh chp, h s tranh chp c gi bớ
mt. Panel t son tho bỏo cỏo trờn cỏc
thụng tin cn thit v h s v tranh chp m
khụng cn s hin din ca cỏc bờn tranh
chp. Sau khi chun b xong bỏo cỏo, Panel
gi bỏo cỏo cho SEOM. SEOM s xem xột
bỏo cỏo v quyt nh cụng b trong thi hn
30 ngy k t ngy Panel trỡnh SEOM bỏo
cỏo ú, tr trng hp c bit thỡ thi hn
ny cú th kộo di thờm 10 ngy na. i
din cỏc bờn tranh chp cú th cú mt trong
bui tho lun bỏo cỏo SEOM nhng
khụng tham gia vo quỏ trỡnh quyt nh ca
SEOM. SEOM thụng qua quyt nh cụng
b bỏo cỏo theo nguyờn tc a s.
Theo quy nh ti iu 8 ca Ngh nh
th DSM 1996, vic chng li quyt nh cú
th c thc hin trong thi hn 30 ngy,
k t ngy SEOM cụng b bỏo cỏo. Vn bn
chng li quyt nh ú do mt trong cỏc

bờn tranh chp trỡnh cho Hi ngh cỏc b
trng kinh t ASEAN (AEM). AEM s
xem xột li vn v quyt nh trong thi
hn 30 ngy, tr trng hp c bit phi
kộo di thờm 10 ngy na. B trng kinh t
ca bờn tranh chp cú th cú mt ti bui
tho lun vn nhng khụng c tham gia
vo vic quyt nh vn ca AEM. Quyt
nh ca AEM c thụng qua theo nguyờn
tc a s. Quyt nh ca AEM l quyt nh
cui cựng v cú giỏ tr bt buc thi hnh i
vi cỏc bờn tranh chp. Trong thi hn 30
ngy k t ngy cú quyt nh ca SEOM
(nu khụng cú bờn no chng li quyt nh
ú) hoc 30 ngy k t ngy AEM ra quyt
nh cui cựng, cỏc bờn tranh chp phi tho
thun vi nhau cỏc iu khon c th thi
hnh quyt nh v gi bỏo cỏo tin thc
hin cho SEOM hoc AEM. Trong trng
hp cú s vi phm cỏc ngha v theo quyt
nh ca SEOM hoc AEM thỡ AEM cú th
cho phộp bờn cú quyn li b vi phm ỏp
dng nhng bin phỏp cn thit theo Hip
nh khung hp tỏc kinh t ASEAN 1992-
1995 v cỏc hip nh khỏc liờn quan. Ban
th kớ ASEAN chu trỏch nhim kim tra vic
thc hin cỏc quyt nh ca SEOM v AEM.
Theo quy nh ti iu 10 ca Ngh nh
th DSM 1996, tng s thi gian gii quyt
mt v tranh chp thng mi - u t ASEAN,

bao gm t khõu thụng bỏo ý nh trao i ý
kin bt ng n khõu thi hnh quyt nh
ca AEM khụng c quỏ 290 ngy.
3.3. Quy trỡnh gii quyt tranh chp kinh
t ca ASEAN theo Ngh nh th DSM 2004
Ngh nh th DSM 2004 c kớ ngy
29/11/2004 thay th Ngh nh th DSM
1996. Ngh nh th DSM 2004 gm 21 iu
v 02 ph lc. V c bn, Ngh nh th
DSM 2004 c xõy dng trờn c s Ngh
nh th DSM 1996, cú tớnh n cỏc tỏc
ng ca quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lut v
c ch gii quyt tranh chp bỏn t phỏp
c ỏp dng khỏ thnh cụng trong khuụn
kh WTO v mt s nc v nhng nhc
im v tớnh thiu hiu qu do quy nh

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học số 3/2009


41

thiu c th v mt s vn trong Ngh
nh th DSM 1996. Ngh nh th DSM
2004 quy nh rừ c quan qun lớ vic thc
hin Ngh nh th DSM 2004; quy nh rừ
hn v quy trỡnh thnh lp Panels, v chc
nng, nhim v, quy ch hot ng, th tc t
tng ca Panels; quy nh rừ hn v vic thc

hin cỏc quyt nh hoc khuyn ngh ca c
quan gii quyt tranh chp; quy nh v vic
bi thng, tm ngng cỏc quyn li, v
khung thi gian ti a gii quyt mt v
tranh chp; quy nh rừ hn v Qu ca
DSM, v chi phớ cho vic gii quyt tranh
chp. Cho dự trờn thc t, c hai ngh nh
th DSM u cha c ỏp dng nhng õy
ó l thnh cụng trong quỏ trỡnh hi ho hoỏ
cỏc quy nh phỏp lut v gii quyt tranh
chp thng mi, u t ca cỏc nc ASEAN.
4. Xõy dng cỏc b lut khỏc ca
ASEAN liờn quan n u t
ASEAN ang cú chng trỡnh xõy dng
nhiu vn bn iu c quc t liờn quan
n phỏp lut v u t. Cú th núi quỏ trỡnh
ny ang c trin khai mnh theo s y
nhanh ca quỏ trỡnh hi nhp kinh t quc t
ca khu vc.
Hi ho hoỏ phỏp lut v u t trong
khuụn kh ASEAN l hin thc. Quỏ trỡnh
ny ó, ang v s tip tc din ra trong
khuụn kh tng nc ASEAN v trong chớnh
bn thõn ca t chc ASEAN.
Quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lut v u t
trong khuụn kh ASEAN c hin thc
theo phng chõm "Thng nht trong a
dng", "Vỡ mt ASEAN nng ng, n nh
v phỏt trin"; "Vỡ mt Cng ng kinh t
ASEAN"./.

MT S GII PHP CH YU NHM
HN CH (tip theo trang 10)
Mc dự cú nhng vn nờu trờn song
h thng gii quyt tranh chp ca WTO vn
hot ng tng i thnh cụng i vi cỏc
DCs. C ch gii quyt tranh chp ca WTO
c ỏnh giỏ l bc tin tớch cc so vi h
thng GATT 1947 trc õy. Kt lun gii
quyt tranh chp ca WTO cú hiu lc t
ng v rng buc hn so vi h thng
GATT 1947 trc õy, do ú cú li cho cỏc
thnh viờn yu hn trong WTO. Cỏc DCs
tham gia gii quyt tranh chp ti WTO ngy
cng nhiu hn v cng thnh cụng hn.
(7)
Vo WTO, Vit Nam cú th s dng c ch
gii quyt tranh chp ca t chc ny bo
v quyn li cho mỡnh hay khụng? V lớ thuyt,
cõu tr li l cú. Tuy nhiờn, vn quan
trng hn l nu s dng c ch gii quyt
tranh chp ny thỡ ta cú c li gỡ khụng?
Theo kinh nghim gii quyt tranh chp
thng mi ca WTO trong hn 10 nm qua,
vic cỏc DCs, nht l cỏc DCs trỡnh thp
nh Vit Nam, tham gia kin tng chc chn
s gp nhiu khú khn v ti chớnh, nhõn lc,
li ớch thng mi Nh vy, ch ng
khi kin, ta phi cõn nhc. Tuy nhiờn, nu ta
l bờn b khiu ni thỡ phi ch ng gii
quyt bt ng ngay t giai on tham vn -

giai on u ca quỏ trỡnh gii quyt tranh
chp. Nu tham vn vi i tỏc tht bi thỡ
phi chp nhn theo kin v vt qua nhng
khú khn vn cú ca DC trỡnh thp nh
Vit Nam./.

(7). Xem: U ban quc gia v hp tỏc kinh t quc t,
Tỏc ng ca cỏc hip nh WTO i vi cỏc nc
ang phỏt trin, 2005, tr. 232.