Nguồn của pháp luật nhìn từ góc độ tiếp cận công lý

1

Nguồn của pháp luật nhìn từ góc độ tiếp cận cơng lý
MỤC LỤC
1. Khái qt chung ................................................................................................... 2
2. Vai trị của tịa án trong đảm bảo tiếp cận cơng lý ........................................... 4
2.1. Vai trị thực thi cơng lý của Tịa án trong đảm bảo tiếp cận công lý ........ 4
2.2. Ngun tắc Tịa án khơng được từ chối xét xử vì lý do chưa có luật ........ 5
2.3. Vai trị của nguồn luật đối với việc đảm bảo thực thi cơng lý của Tịa án 8
3. Những hạn chế và nhu cầu mở rộng hệ thống nguồn luật ở Việt Nam .......... 9
3.1. Nguồn luật trong pháp luật Việt Nam hiện hành ....................................... 9
3.2. Những hạn chế trong hệ thống nguồn pháp luật Việt Nam hiện hành ... 11
3.3. Nhu cầu điều chỉnh và mở rộng hệ thống nguồn luật .............................. 17
4. Xu hướng mở rộng nguồn luật trên thế giới .................................................... 19


2

1. Khái quát chung
Tiếp cận công lý là một trong những nguyên tắc nền tảng của nhà nước pháp
quyền và dân chủ.1 Ở bất kỳ một chính thể nào, cơng bằng và cơng lý chỉ có thể đạt
được khi một người có thể thực hiện tố quyền trước tịa án nhằm bảo vệ quyền và lợi
ích mà họ cho rằng đã bị xâm hại và do đó, đảm bảo tiếp cận công lý là yếu tố không
thể thiếu trong hệ thống bảo vệ và thực thi quyền con người ở mỗi quốc gia.2 Tòa án
là chủ thể trung tâm, đảm bảo cho tính dễ tiếp cận của cơng lý, thơng qua hoạt động
xét xử của mình trong từng vụ việc cụ thể. Để thực hiện được nhiệm vụ này, trong
hoạt động và tổ chức của hệ thống tư pháp tồn tại nguyên tắc thẩm phán không được
từ chối xét xử vì khơng có luật. Ngun tắc này được chính thức đưa vào hệ thống
pháp luật Việt Nam trong Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, nhưng thực tế, đây có
thể coi là sự kế thừa từ những bộ Dân luật dưới thời Pháp thuộc, được thiết kế theo
hình mẫu của Bộ dân luật Pháp năm 1804.

Tuy nhiên, tiếp cận công lý được hiểu như quyền được bảo vệ bởi hệ thống tư
pháp3 chỉ là cách hiểu hẹp của thuật ngữ này nhìn dưới góc độ nhân quyền và nghĩa
vụ của nhà nước. Để đảm bảo công lý cho mỗi chủ thể, nhà nước khơng chỉ có nghĩa
vụ đảm bảo quyền tham gia tố tụng mà còn phải đảm bảo rằng khi xét xử, các thẩm
phán có đầy đủ các phương tiện để áp dụng các quy tắc pháp lý một cách công bằng
và hợp lý. Chỉ khi thuật ngữ này được hiểu dưới nghĩa rộng như trên, chúng ta mới
có thể xem xét và đánh giá sự phù hợp của các yếu tố trong hệ thống pháp luật đối
với yêu cầu về đảm bảo công lý cho mọi chủ thể trong quá trình xây dựng, ban hành
và thực thi các quy định pháp luật.

1

Fredric Lederer, ‘Access to Justice’ in Jonathan Lazar and Michael Ashley Stein (eds), Disability, Human Rights,
and Information Technology (University of Pennsylvania Press 2017) 111.
2
Francesco Francioni, ‘The Rights of Access to Justice under Customary International Law’ in Francesco Francioni
(ed), Access to Justice as a Human Right (Oxford University Press 2007) 1.
3
‘Access to Justice’ (United Nations) < accessed 6 July 2018; Stefan Wrbka, Steven van Uytsel and Mathias M. Siems,
‘Access to Justice and Collective Actions - “Florence” and Beyond’ in Stefan Wrbka, Steven van Uytsel and Mathias
M. Siems (eds), Collective Actions: Enhancing access to justice and reconciling multilayer interests? (Cambridge
University Press 2012) 2.


3

Trong việc bảo đảm khả năng tiếp cận công lý của mỗi người, nguồn pháp luật,
hay hình thức bên ngồi của pháp luật trong hệ thống lý luận về pháp luật Việt Nam,
chính là những phương tiện mà thẩm phán sử dụng để đưa ra giải pháp cho mỗi tranh
chấp được xét xử. Dưới ảnh hưởng của hệ thống lý thuyết và học lý pháp lý Soviet,

hình thức bên ngồi của pháp luật được hiểu là “những phương thức tồn tại và cách
thức biểu hiện ra bên ngoài của pháp luật, chứa đựng những quy phạm pháp luật”,
và được biểu hiện dưới các dạng chủ yếu là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản
quy phạm pháp luật.4 Thuật ngữ “hình thức của pháp luật”, được các học giả Việt
Nam dịch từ tiếng Nga, là vốn là một thuật ngữ mà các học giả Soviet mượn từ thuật
ngữ “form” trong tiếng Anh, có nghĩa là hình thức, hình thể.5 Trong khi đó, theo cách
hiểu của các học giả châu Âu, pháp luật là tổng thể các quy tắc mà theo đó mỗi người
có nghĩa vụ phải tuân thủ, và các quy tắc này có thể được tìm thấy ở những nguồn
rất khác nhau6; hay, nguồn pháp luật là nơi chứa đựng các quy tắc xử sự chung, chứa
đựng giải pháp cho một câu hỏi pháp lý được đặt ra.7
Có thể thấy rằng quan niệm về nguồn pháp luật hiện nay ở Việt Nam khơng có
q nhiều khác biệt so với quan niệm của các quốc gia trên thế giới. Tuy nhiên, vấn
đề không phát sinh từ những khái niệm, mà từ cấu trúc của hệ thống nguồn pháp luật
cũng như vị trí của luật thành văn trong hệ thống này. Những vấn đề này làm ảnh
hưởng tới việc áp dụng các giải pháp pháp lý một cách thỏa đáng và phù hợp, do đó
làm ảnh hưởng tới việc đảm bảo quyền tiếp cận cơng lý của người có nhu cầu cần
được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Trên thực tế, các tịa án nhân dân,
với tư cách là chủ thể thực thi công lý, cũng gặp khơng ít khó khăn trong việc áp
dụng các quy định của luật thành văn cũng như các quy tắc trong những loại nguồn
4

Lê Minh Tâm and Nguyễn Minh Đoan (eds), Giáo Trình Lí Luận Nhà Nước và Pháp Luật (NXB Công an Nhân dân
2013) 116, 117.
5
Nguyễn Văn Quân, ‘Mối Quan Hệ Giữa Nguồn Pháp Luật và Đảm Bảo Quyền Tiếp Cận Cơng Lý Tại Việt Nam’ in
Đào Trí Úc and Vũ Công Giao (eds), Công lý và quyền tiếp cận công lý: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn (NXB
Hồng Đức 2018) 255.
6
Henri Mazeaud and others, Le Leỗon de Droit Civil, Tome I/Premier Volume: Introduction letude Du Droit (Ed
Montchrestien 1972) 119.

7
Nguyễn Văn Quân (n 5) 255, 256.


4

khác. Vì vậy, cần thiết phải có những phân tích về nguồn luật ở Việt Nam trên cơ sở
hướng tới đảm bảo quyền tiếp cận công lý cho mọi chủ thể.
2. Vai trò của tòa án trong đảm bảo tiếp cận cơng lý
2.1. Vai trị thực thi cơng lý của Tịa án trong đảm bảo tiếp cận cơng lý
Với mỗi quốc gia, hệ thống tư pháp trong đó có Tịa án đều đóng vai trị rất quan
trọng trong việc thực thi công lý, bảo vệ quyền con người, đảm bảo an ninh chính trị
và trật tự an tồn xã hội. Trong đó, vai trị thực thi cơng lý của Tịa án gắn liền với
việc đảm bảo quyền tiếp cận công lý của người dân.
Vai trị thực thi cơng lý của Tòa án gắn liền với việc đảm bảo quyền tiếp cận
công lý của người dân bởi một lẽ rất tự nhiên: Khi có tranh chấp mà các bên khơng
tự hịa giải được với nhau, người ta phải tìm đến Tịa án để phân giải đúng sai, khi
có vi phạm pháp luật, Tòa án là nơi cuối cùng ra tuyên bố và xử lý trách nhiệm trên
cơ sở công lý.8 Quá trình u cầu Tịa án thực thi cơng lý chính là q trình tiếp cận
cơng lý của người dân. Q trình đó bắt đầu từ nhu cầu được tiếp cận công lý và kết
thúc là phán quyết và thực hiện phán quyết của tịa án.
Có thể nói rằng quyền u cầu Tịa án xét xử là hình thức kỹ thuật của quyền
tiếp cận cơng lý.9 Quyền u cầu Tịa án xét xử là công cụ hiệu quả để đảm bảo thực
thi các quyền cơ bản, bởi quyền sở hữu một quyền cơ bản luôn song hành với quyền
sở hữu tố quyền tương ứng với quyền cơ bản đó (ví dụ, quyền sở hữu đối với tài sản
luôn đi cùng với tố quyền địi tài sản đó). Mặt khác, bản thân quyền yêu cầu Tòa án
xét xử cũng là một quyền cơ bản. Quyền này đã được ghi nhận tại Điều 1 Tuyên
ngôn Quốc tế về Nhân quyền 1948:

8

Đinh Thế Hưng, ‘Thực Hiện Quyền Tư Pháp Nhằm Đảm Bảo Quyền Tiếp Cận Công Lý Trong Nhà Nước Pháp Quyền’
< accessed 10 July 2018.
9
Marie-Anne Frison-Roche, ‘Le Droit d’accès à La Justice et Au Droit’ 536
< accessed 10 July 2018.


5

Điều 10. Ai cũng có quyền, trên căn bản hồn tồn bình đẳng, được một tồ án
độc lập và vơ tư xét xử một cách công khai và công bằng để phán xử về những quyền
lợi và nghiã vụ của mình, hay về những tội trạng hình sự mà mình bị cáo buộc.
Tuy nhiên, quyền tiếp cận công lý không đồng nhất với quyền yêu cầu Tòa án
xét xử. So với quyền yêu cầu Tòa án xét xử, quyền tiếp cận công lý xuất hiện sớm
hơn, ngay cả khi chưa phát sinh tranh chấp hay hành vi vi phạm pháp luật, đó là việc
người dân có quyền biết về pháp luật, quyền được tuyên truyền giáo dục pháp luật,
và quyền được trợ giúp pháp lý. Điều quan trọng và mang tính chất bao trùm nhất là
quyền tiếp cận cơng lý với tư cách là quyền cơ bản chỉ có được và được thực hiện,
đảm bảo thực hiện một cách đầy đủ nhất trong một nhà nước pháp quyền – nhà nước
mà ở đó quyền con người được tơn trọng và bảo vệ bằng pháp luật.
2.2. Ngun tắc Tịa án khơng được từ chối xét xử vì lý do chưa có luật
Theo lý luận về vai trò của Tòa án trong đảm bảo quyền tiếp cận công lý của
người dân, quyền tiếp cận công lý phải được bảo vệ như một quyền cơ bản bởi Tòa
án, trong một nhà nước pháp quyền và bằng công cụ pháp luật. Điều này đặt ra yêu
cầu là Nhà làm luật phải đảm bảo cho xã hội ln có đủ pháp luật, để người dân vừa
thực hiện được quyền tiếp cận cơng lý của mình và vừa để Tòa án sử dụng pháp luật
nhằm thực thi công lý.
Tuy nhiên đáp ứng yêu cầu này lại là nhiệm vụ bất khả thi đối với nhà làm luật.
Trong lịch sử, đã từng có thời kỳ con người tham vọng làm ra được những bộ luật

bao quát được toàn bộ các quan hệ và hiện tượng phát sinh trong đời sống xã hội, tuy
nhiên lịch sử cũng chứng minh tham vọng này không thể nào đạt được. Một trong
những luật gia viết nên Bộ dân luật 1804 nổi tiếng, Portalis, cũng phải thừa nhận một
thực tế: “Một bộ luật cho dù có cố gắng tồn diện đến đâu, cũng khơng thể áp ứng
được hàng nghìn vấn đề khơng ngờ đến được đặt lên vai thẩm phán”.10 Thật vậy,

10

Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa Pháp năm 1804 Lời mở đầu: ‘Un Code quelque complet qu’il puisse paraitre,
n’est pas plutot ache ve que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat’.


6

pháp luật luôn đi sau xã hội. Nhà làm luật thông minh, tài giỏi đến đâu cũng không
thể nhận biết, dự kiến hết mọi sự đổi thay đang diễn biến không ngừng trong xã hội.
Khi ban hành các văn bản pháp luật, nhà lập pháp không thể dự liệu hết các tình
huống xảy ra trong các quan hệ xã hội phải điều chỉnh bằng pháp luật. Hơn nữa, các
quy định của pháp luật tồn tại ở dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi khi bị sửa đổi), các
quan hệ xã hội lại khơng ngừng biến đổi. Vì vậy, sẽ tồn tại các trường hợp khơng có
quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội đang tồn tại.
Mặc dù vậy, tiếp cận công lý vẫn là quyền và nhu cầu chính đáng của mọi cơng
dân, và phải được đảm bảo trước hết, bất kể những thiếu hụt tất yếu trong pháp luật.
Nếu thẩm phán từ chối thụ lý vì lý do khơng có luật điều chỉnh, chính là vi phạm
nghĩa vụ đảm bảo quyền tiếp cận công lý của công dân. Đảm bảo quyền tiếp cận
công lý là nghĩa vụ của Nhà nước, theo đó từ chối xét xử là hình thức vi phạm nghiêm
trọng nhất đối với quyền này.11 Do đó, Tịa án khơng thể nêu lý do chưa có luật định
mà từ chối thực thi cơng lý cho người dân. Đây chính là ngun tắc Tịa án khơng
được từ chối xét xử vì lý do chưa có luật, được quy định lần đầu tiên trong pháp luật
nước ta tại Điều 4 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015:

Điều 4. Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp
1. Cơ quan, tổ chức, cá nhân do Bộ luật này quy định có quyền khởi kiện vụ án
dân sự, yêu cầu giải quyết việc dân sự tại Tịa án có thẩm quyền để u cầu Tịa án
bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền cơng dân, bảo vệ lợi ích của Nhà
nước, quyền và lợi ích hợp pháp của mình hoặc của người khác.
2. Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều
luật để áp dụng.
Vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi
điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và
cơ quan, tổ chức, cá nhân u cầu Tịa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng.

11

Marie-Anne Frison-Roche (n 9).


7

Việc giải quyết vụ việc dân sự quy định tại khoản này được thực hiện theo các
nguyên tắc do Bộ luật dân sự và Bộ luật này quy định.
Nguyên tắc này mới được ghi nhận gần đây trong pháp luật tố tụng dân sự nước
ta, nhưng trong lịch sử, nó đã được ghi nhận lần đầu tiên từ cách đây hơn 200 năm,
tại Điều 4 Bộ luật Dân sự Pháp 1804 nổi tiếng:
Điều 4. Thẩm phán nào thối thác khơng xét xử, viện lẽ rằng luật không quy
định, luật tối nghĩa hay luật thiếu sót thì có thể bị truy tố về tội không chịu xét xử.
Đây là một trong những quy định nền tảng của Bộ luật Dân sự Pháp, thể hiện
một nguyên tắc kế thừa từ tinh thần của Cách mạng 1789 và nỗ lực xóa bỏ nền tư
pháp độc đoán dưới Chế độ phong kiến. Điểm đặc biệt của quy định này nằm ở việc
quy định trách nhiệm hình sự cho thẩm phán, cụ thể là tội “từ chối xét xử” (déni de
justice12). Dưới thời Pháp thuộc, quy định này cũng được thể hiện ở các Bộ Dân luật

ban hành ở Đông Dương chịu nhiều ảnh hưởng của Bộ luật Dân sự Pháp. Ví dụ, Điều
5 Bộ Dân luật Trung Kỳ quy định:
“Phàm quan thẩm phán nào viện lẽ rằng luật không định, luật không rõ hay là
luật không đủ mà thối thác không xử một việc gì, thời có thể bị truy cứu và xử về tội
bất khẳng thụ lý như điều 188 luật hình đã định”.
Việc quy định nguyên tắc này trong Bộ luật Dân sự 2015 của nước ta được coi
là điểm mới đột phá, là một bước ngoặt về tư duy, quan điểm lập pháp, có ảnh hưởng
quyết định đến sự thay đổi hoạt động tố tụng tại Tòa án nhân dân. Sự bổ sung vào
nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp quy định cấm
Tịa án từ chối xét xử với lý do chưa có luật đã khẳng định lại nghĩa vụ bảo vệ quyền
con người, quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân của Nhà nước pháp quyền. Theo
đó, quyền được yêu cầu Tịa án bảo vệ mọi lợi ích, mọi quyền con người của mình

12

Từ chối xét xử (déni de justice): Việc một Tòa án từ chối xem xét giải quyết vụ án được u cầu (trừ trường hợp
vụ án đó khơng thuộc thẩm quyền của Tòa án). Pháp luật quy định Tịa án khơng được từ chối thực hiện nhiệm vụ
phát ngôn pháp luật. Trong pháp luật Pháp, từ chối xét xử là một tội phạm hình sự, Từ Điển Thuật Ngữ Pháp Luật
Pháp – Việt (NXB Từ điển Bách Khoa 2009).


8

khi cho rằng có bất kỳ hành vi xâm phạm nào từ phía chủ thể khác là một quyền tuyệt
đối, khơng phụ thuộc vào việc lợi ích đó đã được pháp luật điều chỉnh hay chưa.
Tuy vậy, trong thời gian tới, chúng ta cũng nên học tập kinh nghiệm từ nước
Pháp, quy định tội danh “từ chối xét xử” hoặc xử lý kỷ luật đối với hành vi từ chối
xét xử của thẩm phán. Bởi cũng như mọi quy định pháp luật khác, chỉ có thể được
tuân thủ triệt để nếu đi kèm với chế tài xứng đáng, việc áp dụng trách nhiệm hình sự
hoặc trách nhiệm hành chính sẽ là cơng cụ hữu hiệu bảo vệ ngun tắc Tịa án khơng

được từ chối xét xử vì lý do chưa có luật, bảo đảm tốt hơn nghĩa vụ thực thi cơng lý
của Tịa án đối với người dân.
2.3. Vai trị của nguồn luật đối với việc đảm bảo thực thi cơng lý của Tịa
án
Mặc dù việc quy định ngun tắc “Thẩm phán khơng được từ chối xét xử vì lý
do chưa có luật” là một cải cách tiến bộ, nhưng bài tốn về tình trạng thiết hụt pháp
luật, cụ thể là sự bất khả thi của luật thành văn trong việc bao quát mọi quan hệ pháp
luật trong đời sống, vẫn cịn đó và nếu khơng giải quyết được bài tốn này, ngun
tắc trên sẽ khơng thể nào thực hiện được.
Vậy làm thế nào để khắc phục tình trạng thiếu hụt pháp luật? Trong quá trình
phát triển của pháp luật, mặc dù có nhiều khác biệt giữa các hệ thống pháp luật khác
nhau, nhưng nhìn chung, các hệ thống pháp luật đều tìm ra những cách thức tương
tự để giải quyết bài toán này: vận dụng điều luật tương tự; dựa vào phong tục, tập
quán; căn cứ án lệ, hoặc tiền lệ pháp và xét xử theo luật công bằng, cơng lý (equity
law). Tùy từng quốc gia mà mỗi hình thức thể hiện của pháp luật trên đây sẽ được
công nhận là nguồn luật hay không, và hiệu lực của chúng so với nhau ra sao.
Trong bối cảnh pháp luật nước ta, có một vấn đề khác khiến nhiều người cịn
băn khoăn, đó là liệu quy định này có mâu thuẫn với qui định của Hiến pháp về
nguyên tắc “Tòa án và hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” hay không?


9

Câu trả lời nằm ở chỗ: nội hàm của cụm từ “pháp luật” trong nguyên tắc “Tòa
án và hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” rộng hơn nhiều so với nội
hàm của thuật ngữ “luật” trong ngun tắc “Tịa án khơng được từ chối xét xử vì lý
do chưa có luật”. Bên cạnh các quy định nằm trong các Bộ luật, đạo luật, pháp luật
còn bao gồm cả văn bản dưới luật, án lệ, thông lệ, tập quán, lẽ công bằng,… tùy vào
quy định của từng quốc gia và hệ thống pháp luật khác nhau. Mỗi hình thức thể hiện
của pháp luật đều có những điểm mạnh và khiếm khuyết khác nhau, do đó sự kết hợp

của nhiều hình thức thể hiện của pháp luật với nhau sẽ tạo nên một tổng thể pháp luật
phong phú, có thể bổ sung cho nhau, và quan trọng là bù đắp được những thiếu hụt
không tránh khỏi của luật thành văn, từ đó đảm bảo vai trị thực thi cơng lý của Tịa
án. Do đó, nhu cầu mở rộng nguồn luật là tất yếu đối với vai trò thực thi cơng lý của
Tịa án, hay rộng hơn, là đảm bảo quyền tiếp cận công lý của người dân.
3. Những hạn chế và nhu cầu mở rộng hệ thống nguồn luật ở Việt Nam
3.1. Nguồn luật trong pháp luật Việt Nam hiện hành
Kế thừa di sản quan niệm về hệ thống pháp luật của Liên bang Soviet cũng như
các quốc gia xã hội chủ nghĩa, hệ thống pháp luật Việt Nam được phân chia thành
các ngành luật cụ thể dựa trên hai yếu tố là đối tượng điều chỉnh và phương pháp
điều chỉnh13. Tuy nhiên, dựa vào phương pháp điều chỉnh cũng như địa vị pháp lý
của các bên chủ thể trong quan hệ, có thể xếp các ngành luật vào nhóm có yếu tố luật
cơng và nhóm có yếu tố luật tư như các phân loại của truyền thống pháp luật châu
Âu lục địa14. Do có sự khác biệt về bản chất của các quan hệ được điều chỉnh, hệ
thống nguồn luật khơng có sự thống nhất hồn tồn giữa các ngành luật.
Các ngành luật mang đậm tính luật cơng như luật hình sự hay luật hành chính
có nguồn luật khơng q đa dạng. Trong luật hình sự, sự tồn tại của ngun tắc vơ
luật bất thành hình đã hạn chế việc áp dụng các nguồn luật khác ngồi luật thành

13
14

Hồng Thị Kim Quế, Giáo Trình Lý Luận Nhà Nước và Pháp Luật (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2015) 382.
Bruno Petit, Introduction Générale Au Droit (2nd edn, Presses Universitaires de Grenoble 1992) 10.


10

văn. Điều 2 Bộ luật hình sự Việt Nam hiện hành (BLHS) quy định nguyên tắc này
như sau:

“1. Chỉ người nào phạm một tội đã được Bộ luật Hình sự quy định mới phải
chịu trách nhiệm hình sự.
2. Chỉ pháp nhân thương mại nào phạm một tội đã được quy định tại Điều 76
của Bộ luật này mới phải chịu trách nhiệm hình sự.”
Nguyên tắc này cũng được tìm thấy trong luật hình sự của Pháp, rằng một tội
phạm chỉ có thể được quy định bởi luật thành văn15, thể hiện tại điều 111-3 và 1114 Bộ luật hình sự Cộng hòa Pháp. Tuy nhiên, học hỏi kinh nghiệm từ các quốc gia
ưu tiên luật thành văn, trong đó có Pháp, án lệ cũng là một nguồn trong luật hình sự
Việt Nam hiện nay, với ví dụ cụ thể là án lệ số 01/2016/AL về vụ án “Giết người”.
Đối với ngành luật hành chính, án lệ cũng được thừa nhận như một loại nguồn mà
các thẩm phán cần nghiên cứu và áp dụng trong quá trình giải quyết các vụ việc, theo
quy định tại điều 191 luật Tố tụng hành chính năm 2015.
Đối với các ngành luật thuộc lĩnh vực luật tư, các điều 4, 5, 6 Bộ luật Dân sự
Việt Nam năm 2015 (BLDS) thiết lập nên hệ thống nguồn luật cho các quan hệ có
yếu tố dân sự, hay các quan hệ tư.
“Điều 4. Áp dụng Bộ luật dân sự
1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự.
2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể
không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3
của Bộ luật này.
Điều 5. Áp dụng tập quán
2. Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định thì có
thể áp dụng tập qn nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.
15

A. Perraud-Charmantier, Droit Criminel (Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1948) 4: ‘Seule la loi peut
créer une pénalité’.


11

Điều 6. Áp dụng tương tự pháp luật
1. Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự
mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định và khơng có tập quán
được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương
tự.
2. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1
Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều
3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng.”
Nhìn chung, hệ thống nguồn luật trong pháp luật Việt Nam bao gồm: (1) quy
phạm pháp luật thành văn, (2) tập quán pháp, (3) áp dụng tương tự pháp luật, (4) các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, (5) án lệ và (6) lẽ công bằng. Bên cạnh đó,
trong cơng trình khảo cứu về so sánh hệ thống pháp luật giữa Anh, Pháp và Đức,
Raymond Youngs cho rằng nguồn luật của ba quốc gia này có chung sáu yếu tố, dù
khác nhau về vai trò và hiệu lực của mỗi loại nguồn luật: (1) các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật, (2) luật thành văn, (3) án lệ, (4) lẽ công bằng, (5) tập quán và (6) các
học thuyết pháp lý.16 Một cách tổng quan, những yếu tố nêu trên trong hệ thống
nguồn luật khơng có nhiều khác biệt so với nguồn luật của các quốc gia khác trên thế
giới. Mặc dù vậy, trên thực tế, nguồn luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện
nay còn tồn tại nhiều hạn chế dẫn tới những khó khăn trong việc áp dụng và bảo đảm
tiếp cận công lý.
3.2. Những hạn chế trong hệ thống nguồn pháp luật Việt Nam hiện hành
Dù có những tương đồng với hệ thống nguồn luật của các quốc gia trên thế giới,
nguồn pháp luật ở Việt Nam vẫn gặp phải ba hạn chế lớn, xuất phát từ đặc điểm của
truyền thống pháp luật và từ sự khơng hợp lý trong q trình du nhập pháp luật nước
ngoài, bao gồm: (1) hạn chế của hệ thống pháp luật ưu tiên luật thành văn, (2) hạn
chế của cấu trúc và thứ bậc nguồn luật và (3) hạn chế trong lý thuyết về nguồn luật.
16

Raymond Youngs, English, French & German Comparative Law (3rd edn, Routledge 2014) 62–85.

12

(i) Hạn chế của luật thành văn
Truyền thống pháp luật châu Âu và truyền thống pháp luật xã hội chủ nghĩa
cùng chia sẻ quan niệm đề cao vai trò của luật thành văn trong hệ thống pháp luật17,
dù ở mỗi truyền thống pháp luật nguyên tắc này dựa trên những cơ sở khác nhau. So
với các truyền thống Thông luật, sự ưu thế của các đạo luật mang những ưu điểm
không thể phủ nhận, bởi thứ nhất, điều này phù hợp với nguyên tắc dân chủ, nhà
nước và các thiết chế cơng có phương tiện cần thiết để tổ chức xã hội và xác định
những lợi ích chung của cộng đồng; thứ hai, những quy tắc thành văn là sự bảo đảm
tính ổn định, chính xác và rõ ràng để điều chỉnh những quan hệ xã hội phức tạp.18
Tuy nhiên, luật thành văn khơng phải cơng cụ tồn năng mà nhà nước có thể sử dụng
để điều chỉnh các quan hệ đa dạng phát sinh trong thực tiễn đời sống xã hội19. Các
quy định thành văn có bốn hạn chế cơ bản: (1) không thể bao quát hết mọi quan hệ
phát sinh, (2) mang tính khái quát, (3) dễ lạc hậu so với sự phát triển của xã hội, (4)
có thể xảy ra tự mâu thuẫn giữa các quy định khác nhau.
Đầu tiên, một trong những đặc tính quan trọng nhất của các quy định thành văn
đó là tính quy phạm, hay tính bắt buộc chung, để đảm bảo bao quát được một loại vụ
việc hay hành vi mà nó điều chỉnh, và do đó ngơn từ được sử dụng trong các quy
phạm pháp luật phải mang tính khái quát và định tính nhất định.20 Tính khái quát này
là một trong những nguyên nhân khiến thẩm phán khó áp dụng những quy định pháp
luật vào trường hợp cụ thể, bởi sự không gian, thời gian cũng như bối cảnh của mỗi
vụ việc là hoàn toàn khác nhau, dẫn đến các quy định khó có thể áp dụng vào vụ việc
cần giải quyết.21 Thông thường, các quy phạm pháp luật thường có cấu trúc tam đoạn
luận, gồm 3 phần: tiền đề lớn, tiền đề nhỏ và kết luận.22 Cấu trúc này giúp cho mỗi
17

Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World (Cavendish Publishing 1999) 186.

René DAVID and John E. C. BRIERLEY, Major Legal Systems in the World Today - An Introduction to the
Comparative Study of Law (3e edn, Stevens & Sons 1985) 108.
19
Peter de Cruz (n 17) 185.
20
Tơ Văn Hịa, ‘Một Số Vấn Đề Lý Luận về Giải Thích Pháp Luật’ in Văn phịng Quốc hội (ed), Giải thích pháp luật
- Một số vấn đề về lý luận và thực tiễn (2009) 39.
21
Nguyễn Văn Quân (n 5) 260.
22
Bruno Petit (n 14) 30.
18


13

quy định có thể áp dụng trong nhiều trường hợp, nhưng ở khía cạnh hạn chế, điều
này gây nhiều khó dễ do thiếu tính cụ thể trong hồn cảnh mà các điều kiện thực tế
vơ cùng đa dạng.23
Bên cạnh đó, các quy phạm pháp luật cũng có khả năng khó hiểu hoặc mâu
thuẫn lẫn nhau. Hoạt động trí óc ln mang tính đa dạng, đặc biệt đối với ngơn từ,
và điều đó có nghĩa rằng, với cùng những thuật ngữ và cùng sự sắp xếp, mỗi người
có thể có cách hiểu rất khác nhau. Trên thực tế, dù cố gắng đưa ra định nghĩa cho
những thuật ngữ pháp lý, các nhà lập pháp ở các quốc gia châu Âu không thể bao
quát hết được các thuật ngữ trừu tượng cần được giải thích.24 Ngồi ra, một vấn đề
khác thường gặp phải ở các nước đang phát triển như Việt Nam, đó là kỹ thuật lập
pháp chưa hồn thiện, dẫn đến hậu quả là các đạo luật thường chồng chéo, có nhiều
mâu thuẫn và gây khó khăn trong q trình áp dụng vào thực tiễn.
Cuối cùng, các quy tắc thành văn, dù có hồn thiện đến đâu, cũng chỉ là sản
phẩm mang tính chủ quan của những nhà lập pháp, do đó, ln tồn tại một giới hạn

trong khả năng nhận thức mọi quan hệ xã hội có thể phát sinh trong đời sống hàng
ngày. Vì vậy, các quy tắc này ln chứa khả năng bỏ sót những vấn đề mà nhà làm
luật khơng thể dự đốn trước. Hơn nữa, xã hội là một thực thể ln khơng ngừng
thay đổi. Tính chủ quan của các quy tắc thành văn cũng dẫn tới một hệ quả khác, đó
là các quy tắc này khơng cịn phù hợp để điều chỉnh những quan hệ xã hội mới hay
những quan hệ cũ trong hoàn cảnh hoàn toàn khác so với thời điểm chúng được ban
hành.
(ii) Hạn chế trong cấu trúc hệ thống nguồn luật
Nguồn luật trong pháp luật Việt Nam hiện hành về hình thức không khác nhiều
so với các hệ thống pháp luật khác trên thế giới. Tuy nhiên, có một vấn đề mà cho
đến nay ít cơng trình nghiên cứu nào đề cập tới, đó là những hạn chế bên trong cấu

23
24

ibid 30, 31.
Tơ Văn Hịa (n 20) 39.


14

trúc của nguồn luật mà đặc biệt trong lĩnh vực luật dân sự, thể hiện qua việc áp dụng
tương tự pháp luật tương tự và các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Áp dụng tương tự pháp luật về bản chất không phải một loại nguồn luật, mà
được xem như một phương thức giải thích và áp dụng một quy phạm25 điều chỉnh
một vấn đề tương tự cho vụ việc khơng có quy định cụ thể điều chỉnh trực tiếp. Như
vậy, áp dụng tương tự pháp luật thực chất là việc áp dụng các quy phạm thành văn,
do đó, dựa trên suy luận hợp lý về thứ bậc nguồn luật, cần phải được áp dụng trước
tập quán pháp. Theo cách lập luận này, quy định tại BLDS hiện hành khơng hợp lý
vì theo khoản 2 điều 5 bộ luật này, tập quán chỉ áp dụng khi các bên khơng có thỏa

thuận và pháp luật khơng có quy định. Trong trường hợp giải pháp của tập quán và
quy phạm tương tự có mâu thuẫn, việc áp dụng một trong hai giải pháp đó đều dẫn
tới sự mâu thuẫn về thứ tự ưu tiên của nguồn luật trên cơ sở lý thuyết hoặc trên cơ
sở quy định thực tiễn. Tuy nhiên, tuyệt đối hóa vai trị của các quy tắc thành văn
khơng cịn là xu hướng phù hợp trong bối cảnh hiện tại, và việc tìm đến những quy
tắc cụ thể và hợp lý hơn từ tập quán pháp trở thành giải pháp đảm bảo cho ổn định
của các quan hệ xã hội phát sinh trong cộng đồng dân cư nơi tồn tại tập quán đó.
Vấn đề tương tự cũng phát sinh đối với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự. Điểm chưa rõ ràng ở đây là, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được đề
cập tại khoản 2 điều 6 BLDS chỉ bao gồm 5 nguyên tắc quy định tại điều 3 bộ luật
này, hay cịn những ngun tắc cơ bản khác khơng được định danh. Trong trường
hợp thứ nhất, nếu như các nguyên tắc cơ bản là những nguyên tắc đã được định danh
tại điều 3, những nguyên tắc này cần được áp dụng trước tập quán để phù hợp với
tính ưu tiên của luật thành văn trong hệ thống nguồn luật. Còn đối với trường hợp
thứ hai, khi các nguyên tắc của pháp luật dân sự rộng hơn và bao gồm những nguyên
tắc không được quy định tại điều 3, những nguyên tắc này có thể được xem xét như
những giá trị thuộc lẽ công bằng. Khi gặp vụ việc tồn tại tập quán, các thẩm phán sẽ
25

Yvon Loussouarn, ‘The Relative Importance of Legislation, Custom, Doctrine, and Precedent in French Law’ (1958)
18 Louisiana Law Review 235.


15

gặp khó khăn khi khơng chỉ phải đánh giá sự tương thích với những ngun tắc được
định danh mà cịn cả những nguyên tắc được ngầm thừa nhận. Chính sự thiếu rõ ràng
và chắc chắn nêu trên về nội hàm và ngoại diên của thuật ngữ dẫn đến sự thiếu thống
nhất trong áp dụng pháp luật.
Thái Lan là một ví dụ mà chúng ta có thể tham khảo khi xem xét vấn đề trên.

Điều 4 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định luật thành văn là nguồn
luật có giá trị cao nhất, và tiếp đến lần lượt là tập quán, tương tự pháp luật và các
nguyên tắc chung của luật pháp.26 Thuật ngữ “các nguyên tắc chung của pháp luật”
không chỉ những nguyên tắc được định danh trong luật bởi nếu như vậy, những
nguyên tắc này sẽ được áp dụng với hiệu lực tương tự các quy phạm thành văn, thay
vào đó, thuật ngữ này chỉ những nguyên tắc bất thành văn mang tính định hướng cho
thẩm phán khi giải quyết một vấn đề mà không tìm thấy giải pháp trong các quy
phạm pháp luật hay trong tập quán.27
(iii) Hạn chế trong lý thuyết về nguồn luật
Một trong những điểm mới quan trọng của BLDS hiện hành là bổ sung án lệ và
lẽ công bằng trở thành nguồn của pháp luật. Đây là thay đổi đáng ghi nhận, bởi lẽ
hai nguồn luật này được coi như cơng cụ hữu hiệu bổ sung cho sự thiếu sót của luật
thành văn cũng như tập quán khi thẩm phán tìm kiếm giải pháp pháp lý cho những
vụ việc cụ thể. Tuy nhiên, nền tảng lý thuyết pháp lý Việt Nam chưa có những điều
kiện cần thiết để áp dụng hai loại nguồn này một cách hiệu quả nhất.
Trong truyền thống pháp luật châu Âu lục địa, nguồn luật được phân loại thành
nguồn trực tiếp và nguồn giải thích. Nguồn trực tiếp (source directe) thường bao gồm
luật thành văn và tập quán, là những loại nguồn mà các thẩm phán có thể viện dẫn

26

Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan: ‘Section 4. The law must be applied in all cases which come within the
letter or the spirit of any of its provisions. Where no provision is applicable, the case shall be decided according to the
local customs. If there is no such custom, the case shall be decided by analogy to the provision most nearly applicable,
and, in default of such provision, by the general principles of law.’
27
Doug Mancill, ‘General Principles of Law, Custom and Analogy in Thai Law’ (PriceSanond Lawyers, 28 March
2014) < accessed 9 July 2018.

16

trực tiếp trong bản án. Ngược lại, nguồn giải thích (source d’interprétation) xuất hiện
do nguồn trực tiếp không thể bao quát hết được những quan hệ phát sinh, và đóng
vai trị chính là giải thích các quy phạm khái qt để phù hợp với những tình huống
cụ thể thực tế.28 Nguồn giải thích thường bao gồm án lệ, học lý và lẽ công bằng. Khác
với nguồn trực tiếp, nguồn giải thích khơng thể được viện dẫn trong bản án, các thẩm
phán không thể dựa trên những quy tắc rút ra từ những nguồn này để trực tiếp giải
quyết vụ việc, mà chúng đóng vai trị định hướng cho những lập luận của thẩm phán,
qua đó họ có thể đưa ra một phán quyết đảm bảo công bằng cho các bên đương sự.
Trong các cách phân loại về nguồn luật hiện nay ở Việt Nam, không tồn tại sự
phân loại giữa nguồn trực tiếp/nguồn chính thức và nguồn giải thích/nguồn bổ sung.
Mặc dù thuật ngữ này được nhắc đến trong một số cơng trình29, nhưng thuật ngữ
“nguồn bổ sung” khơng được hiểu theo nghĩa phổ biến trong truyền thống châu Âu
lục địa, mà được hiểu là tất cả các nguồn ngoài các quy phạm pháp luật, bao gồm cả
thói quen, tập quán hay thỏa thuận giữa các bên. Việc thiếu lý thuyết về nguồn trực
tiếp và nguồn giải thích dẫn đến nhiều khó khăn khi xác định bản chất và vai trò của
hai loại nguồn này trong hệ thống nguồn luật.
Trong hai mơ hình án lệ điển hình và phổ biến hiện nay, mơ hình án lệ mang
tính tham khảo của đa phần các quốc gia châu Âu lục địa và mơ hình án lệ mang tính
bắt buộc của truyền thống Thơng luật, mơ hình thứ nhất phù hợp với Việt Nam hơn
cả bởi những sự tương đồng giữa pháp luật Việt Nam với truyền thống pháp luật La
Mã – Đức, từ tính đề cao các quy tắc thành văn cho tới vai trò của tòa án tối cao trong
hệ thống tổ chức tư pháp.30 Tuy nhiên, việc thiếu đi lý thuyết về nguồn giải thích và
những đánh giá khơng thực sự phù hợp về bản chất của án lệ là hai trong số những
nguyên nhân cho việc xây dựng mô hình án lệ mang tính bắt buộc, được cho là học

28

Henri Mazeaud and others (n 6) 119.

Đỗ Văn Đại (ed), Bình Luận Khoa Học Những Điểm Mới Của Bộ Luật Dân Sự Năm 2015 (Second, NXB Hồng
Đức 2016) 33.
30
Trần Kiên, Phạm Hồ Nam and Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, ‘Án Lệ Trong Dân Luật Pháp và Hướng Áp Dụng Án Lệ ở
Việt Nam’ (2017) 33 Tạp chí khoa học ĐHQGHN - Luật học 50.
29


17

hỏi theo mơ hình Thụy Sỹ.31 Trên thực tế, quan điểm cho rằng án lệ là nguồn luật có
giá trị như luật thành văn chỉ là quan điểm thiểu số, cùng với đó là việc thẩm phán
và tịa án Thụy Sỹ, đặc biệt là Tòa án tối cao, được trao những thẩm quyền phù hợp
để đưa ra những phán quyết mang tính ràng buộc với các tịa án cấp dưới.32 Ngồi
ra, bản án của tịa án cấp dưới cũng khơng bị hủy nếu thẩm phán không xét xử theo
hoặc xét xử ngược lại hướng giải quyết của án lệ cho vụ việc tương tự, mà trong
nhiều trường hợp, Tòa án tối cao sẽ cân nhắc giải pháp mà tòa án cấp dưới đưa ra để
thay đổi án lệ của mình.33 Ở Việt Nam, khi có hiệu lực bắt buộc, án lệ cũng góp phần
làm xáo trộn thứ tự ưu tiên của các nguồn luật hiện hành.34
3.3. Nhu cầu điều chỉnh và mở rộng hệ thống nguồn luật
Từ các hạn chế phân tích ở trên, thực hiện những thay đổi trong hệ thống nguồn
pháp luật ở Việt Nam hiện này là nhu cầu cần thiết và chính đáng. Theo chúng tơi,
những thay đổi ấy bao gồm việc xem xét chỉnh sửa về thuật ngữ trong quy định về
thứ tự áp dụng quy phạm pháp luật cũng như các nguồn luật khác, và mở rộng hệ
thống nguồn luật thông qua việc ghi nhận nguồn giải thích và bổ sung thêm học
thuyết pháp lý với tư cách một trong những nguồn giải thích này bên cạnh án lệ và
lẽ công bằng
Không chỉ Việt Nam, Thái Lan và Nga cũng là hai quốc gia có quy định tương
tự về nguồn pháp luật và thứ tự áp dụng pháp luật trong các đạo luật liên quan đến
dân sự tại các quốc gia này. Trên thực tế, các quy định như vậy góp phần cụ thể và

đơn giản hóa cách thức áp dụng pháp luật, nhưng lại mang đến một sự thiếu hợp lý
cho thứ bậc các nguồn luật được áp dụng. Để hạn chế sự thiếu hợp lý này cũng như
duy trì sự hiệu quả trong việc áp dụng các quy tắc pháp lý, chúng ta có thể cân nhắc

31

Đỗ Văn Đại, ‘Tiếp Thu Kinh Nghiệm Từ Pháp và Thụy Sỹ Trong Pháp Điển Hóa Vấn Đề Án Lệ’ (2014) 20 Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp 58.
32
Markus Müller-Chen, ‘Precedent in Switzerland’ in Simon Planzer and Carl Baudenbacher (eds), International
Dispute Resolution s- The Role of Precedent (German Law Publishers 2011) 15.
33
ibid.
34
Trần Kiên, Phạm Hồ Nam and Nguyễn Lữ Quỳnh Anh (n 30).


18

sáp nhập “áp dụng tương tự pháp luật” và “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự” vào nguồn “các quy phạm pháp luật thành văn” để đảm bảo tính logic của hệ
thống nguồn luật, cùng với đó là đặt ra những ngoại lệ cho nguyên tắc ưu tiên hiệu
lực của luật thành văn đối với tập quán pháp. Thay đổi này có lợi ích kép, khi vẫn
duy trì thứ tự áp dụng pháp luật hiện tại, đồng thời mang lại tính hợp lý cho quy định
về nguồn pháp luật.
Bên cạnh việc thay đổi về thuật ngữ, sự mở rộng hệ thống nguồn pháp luật cũng
là nhu cầu thiết yếu nhằm đảm bảo thẩm phán có mọi cơng cụ cần thiết để giải quyết
mọi tình huống phát sinh trong đời sống xã hội. Việc BLDS Việt Nam ghi nhận án
lệ và lẽ công bằng là điểm nhấn quan trọng trong quá trình mở rộng hệ thống nguồn
pháp luật Việt Nam hiện nay. Ngoài hai loại nguồn luật trên, chúng ta cũng nên cân

nhắc, xem xét đưa học thuyết pháp lý trở thành một trong những loại nguồn giải thích
trong hệ thống pháp luật. Các học thuyết pháp lý có hình thức rất đa dạng, từ những
cơng trình khoa học trên tạp chí hoặc các sách chuyên khảo, cho đến những bình luận
bản án, bình luận các quy phạm pháp luật hay những trao đổi học thuật giữa các
chuyên gia.35 Học thuyết pháp lý khơng chỉ có giá trị như cơng cụ giúp thẩm phán
có thêm những định hướng khoa học trong q trình xét xử, mà cịn là động lực để
mỗi thẩm phán luôn nỗ lực nghiên cứu và tìm đọc các ấn phẩm khoa học, một trong
những thói quen cần được xây dựng để đảm bảo tính sắc bén trong những lập luận
đưa ra trong bản án của mình. Nhưng chắc chắn rằng, để các loại nguồn này có thể
được áp dụng hiệu quả, nhiệm vụ trước tiên là cần phải thiết lập và xây dựng nên
một nền tảng lý thuyết phù hợp, bằng việc thừa nhận nguồn giải thích trong hệ thống
pháp luật, bên cạnh những nguồn trực tiếp có giá trị bắt buộc.
Tuy nhiên, việc mở rộng nguồn pháp luật cũng phải cân nhắc trong từng ngành
luật cụ thể, đặc biệt đối với các ngành luật mang tính chất của luật cơng. Nếu như
trong các vụ việc hành chính, việc mở rộng nguồn luật tương tự như trong luật tư

35

Raymond Youngs (n 16) 84.


19

không tạo ra quá nhiều xáo trộn bởi điều này mang lại nhiều lợi ích hơn cho bên
đương sự khơng phải là chủ thể mang quyền lực cơng, thì đối với luật hình sự, sự mở
rộng này địi hỏi sự cẩn trọng và cân nhắc kỹ lưỡng hơn nhiều. Trong những thảo
luận liên quan đến việc mở rộng nguồn của luật hình sự, các học giả chủ yếu xem xét
đến vấn đề liệu một đạo luật khác ngoài Bộ luật hình sự có thể quy định một hành vi
nào là tội phạm hay khơng, mà ít đề cập đến vấn đề mở rộng sang các loại nguồn
khác.36 Bên cạnh nguyên tắc “vơ luật bất thành hình” của luật hình sự, luật hình sự ở

Việt Nam cịn thể hiện ngun tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa, nhằm hiện thực hóa
chính sách hình sự của nhà nước trong việc khẳng định ngun tắc suy đốn về tính
hợp pháp của hành vi.37 Tuy nhiên, việc mở rộng nguồn của luật hình sự khơng đồng
nhất với việc hình sự hóa một cách thái quá các quan hệ xã hội. Các nguồn luật khác
ngoài BLHS, đặc biệt là các nguồn bổ sung như án lệ, học thuyết pháp lý, lẽ cơng
bằng, có thể đóng vai trị giải thích cho các quy phạm pháp luật hình sự, giải thích
cho những trường hợp luật chưa rõ nghĩa hoặc khơng thống nhất về về thuật ngữ. Ví
dụ như án lệ số 01/2016/AL, án lệ này làm rõ yếu tố chủ quan của người thực hiện
hành vi để phân biệt giữa tội “Giết người” và tội “Cố ý gây thương tích”. Những giải
thích như trong án lệ số 01 đã chứng minh rằng mở rộng nguồn của pháp luật hình
sự là yêu cầu cần thiết trong việc đảm bảo việc áp dụng pháp luật hình sự một cách
chính xác và cơng bằng, qua đó đảm bảo quyền tiếp cận công lý của công dân.
4. Xu hướng mở rộng nguồn luật trên thế giới
Trong bối cảnh tồn cầu hóa đang diễn ra phổ biển trong những năm trở lại đây,
xu hướng hội tụ và giao thoa giữa hai truyền thống pháp luật có nhiều ảnh hưởng
nhất trên thế giới, truyền thống Thông luật và truyền thống châu Âu lục địa, ngày
càng trở nên mạnh mẽ. Sự hội tụ giữa hai truyền thống pháp luật này rõ ràng được
khơi dậy bởi thực tế rằng mỗi hệ thống đều gặp phải những vấn đề cần phải giải
36

Nguyễn Thị Lan, ‘Vấn Đề Mở Rộng Nguồn Của Pháp Luật Hình Sự Việt Nam’ (2013) 29 Tạp chí khoa học
ĐHQGHN, Luật học 44.
37
Trịnh Tiến Việt, Tội Phạm và Trách Nhiệm Hình Sự (NXB Chính trị quốc gia - Sự thật 2013) 76.


20

quyết.38 Trên lý thuyết, việc tồn tại những khác biệt lớn giữa pháp luật các quốc gia
là cản trở lớn của tự do thương mại, phát triển kinh tế và làm suy yếu các quan hệ

quốc tế và liên quốc gia.39 Bên cạnh đó, điều này cũng dẫn đến những rủi ro pháp lý
khơng đáng có, đến từ sự thiếu hụt những công cụ và giải pháp pháp lý trong q
trình giải quyết các vụ việc có yếu tố liên quốc gia trong lĩnh vực tư pháp quốc tế.40
Từ những lý dó đó, các quốc gia giữa hai truyền thống pháp luật có nhiều khác
biệt này khơng chỉ nghiên cứu, so sánh mà còn tiếp thu những giá trị đến từ truyền
thống pháp luật khác để hoàn thiện và đáp ứng các nhu cầu cấp thiết của hệ thống tư
pháp, thông qua xem xét việc mở rộng các loại nguồn luật trong hệ thống pháp luật
của mình. Một mặt, các quốc gia thuộc truyền thống Thơng luật trở nên tích cực hơn
trong việc pháp điển hóa và đặt ra các quy tắc thành văn để đảm bảo sự ổn định cho
hệ thống pháp luật. Ví dụ, Anh, Úc và Hoa Kỳ, những quốc gia điển hình của truyền
thống pháp luật này, đã tiến hành pháp điển hóa trong lĩnh vực luật phá sản, sở hữu
trí tuệ, chống độc quyền, ngân hàng, bảo hiểm và thuế.41 Mặt khác, các nguồn luật
giải thích như án lệ hay các học thuyết pháp lý cũng ngày càng có nhiều ảnh hưởng
và vai trị hơn trong hệ thống pháp luật các quốc gia thuộc truyền thống Dân luật,
nhằm thúc đẩy sự nhất quán trong hệ thống pháp luật khi giải quyết các trường hợp
cụ thể mà những đạo luật không thể đạt được, cùng với đó tối thiểu hóa các chi phí
và nguồn lực cho hệ thống tư pháp.42
Các quốc gia châu Á cũng không nằm ngoài xu hướng mở rộng nguồn luật này,
đặc biệt tại các quốc gia chịu nhiều ảnh hưởng của truyền thống dân luật. Nhật Bản
là quốc gia có hệ thống pháp luật chủ yếu dựa trên luật thành văn, tuy nhiên ở quốc
gia này, án lệ cũng đóng một vai trò đáng kể: những phán quyết, đặc biệt là những
38

Guy Canivet, ‘The Interrelationship Between Common Law and Civil Law’ (2003) 63 Louisiana Law Review 937.
Veronica Magnier, ‘Will the Distinction between Common Law and Civil Law Be Pertinent in the Future?’ (2006)
1 The European Legal Forum 10.
40
ibid.
41
Katja Funken, ‘The Best of Both Worlds - the Trend Towards Convergence of the Civil Law and the Common

Law System’.
42
Vincy Fon and Francesco Parisi, ‘Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis’ (2006) 26
International Review of Law and Economics 519.
39