Thực tiễn pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp dân sự ngoài tòa án

Rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng và giải
quyết tranh chấp dân sự ngoài Tòa án
MỤC LỤC
1. Về pháp luật hợp đồng ................................................................................ 4
1.1. Sự thiếu thống nhất giữa các quy định pháp luật ............................. 4
1.1.1. Về nguyên tắc mua bán và thuê mua nhà, cơng trình xây dựng
.................................................................................................................... 4
1.1.2. Về quy định cơng chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất
động sản và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng .................................. 5
1.2. Sự bất hợp lý trong một số quy định pháp luật ................................. 6
1.2.1. Về thời hạn sở hữu nhà ở của người nước ngoài ........................ 6
1.2.2. Thiếu quy định xác định thế nào là tranh chấp đất đai ảnh
hưởng đến quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất, góp vốn bằng
quyền sử dụng đất .................................................................................... 8
1.2.3. Về quy định bắt buộc phải có điều khoản phạt trong hợp đồng
mua bán, cho th, cho th mua nhà, cơng trình xây dựng .............. 8
1.2.4. Về quy định bắt buộc bảo lãnh hợp đồng bán, cho thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai và phương thức thanh tốn khi có
bảo lãnh................................................................................................... 10
1.2.5. Về phương thức thanh toán trong hợp đồng mua bán tài sản
hình thành trong tương lai khi có bảo lãnh ........................................ 11
1.2.6. Thiếu quy định về hợp đồng ký quỹ trong giao dịch bất động
sản hình thành trong tương lai ............................................................. 12
1.2.7. Về việc chuyển nhượng dự án bất động sản.............................. 14
2. Về các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án (ADR) .............. 16
1


2.1. Thương lượng ..................................................................................... 16
Thiếu cơ chế công nhận kết quả thương lượng thành ....................... 17
2.2. Hòa giải ................................................................................................ 18

2.2.1. Cơ chế đảm bảo thi hành kết quả hòa giải thành giữa các bên
cịn gặp khó khăn trên thực tế. ............................................................. 19
2.2.2. Sự hạn chế về mặt năng lực và trình độ của các hịa giải viên.20
2.2.3. Có sự mâu thuẫn giữa quy định pháp luật về hòa giải cơ sở và
sự thực hiện quy định đó trên thực tế. ................................................. 20
2.2.4. Việc phân định ranh giới giữa hình thức hịa giải ở cơ sở với
các hình thức giải quyết tranh chấp khác liên quan đến hòa giải chưa
cụ thể. ...................................................................................................... 21
2.2.5. Cần tăng cường trách nhiệm của các ngành trong hỗ trợ cho
hòa giải viên khi thực hiện nhiệm vụ. .................................................. 22
2.2.6. Chế độ đãi ngộ cho hòa giải viên và cơng tác hịa giải vẫn chưa
được quan tâm đúng mức ..................................................................... 22
2.2.7. Các quy định pháp luật liên quan đến thời hiệu chưa thực sự
rõ ràng đối với thời gian hoà giải. ........................................................ 23
2.2.8. Quy định về giải quyết tranh chấp đất đai thơng qua hịa giải ở
UBND xã khơng mang tính khả thi trên thực tế, cản trở quyền tiếp
cận công lý của người dân ..................................................................... 24
2.2.9. Chưa có quy định hướng dẫn chi tiết về điều kiện cơng nhận
kết quả hịa giải thành ........................................................................... 25
2.3. Trọng tài .............................................................................................. 25
Thứ nhất là kinh phí để giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thường
rất lớn, làm giới hạn phạm vi giải quyết các vụ tranh chấp. ............. 26
2


Thứ hai là các quy định pháp luật về việc thi hành phán quyết trọng
tài cịn có nhiều bất cập, mâu thuẫn. ................................................... 26
Thứ ba, còn nhiều bất cập trong việc áp dụng các căn cứ để hủy
phán quyết trọng tài trên thực tế. ........................................................ 28
Thứ tư các quy định về thẩm quyền của trọng tài còn chưa rõ ràng,

đặc biệt trong các tranh chấp có đối tượng là bất động sản.............. 29

3


1. Về pháp luật hợp đồng
1.1. Sự thiếu thống nhất giữa các quy định pháp luật
1.1.1. Về nguyên tắc mua bán và th mua nhà, cơng trình xây dựng
Luật Nhà ở 2014 cho phép cá nhân nước ngoài sở hữu nhà ở tại Việt Nam
thông qua việc “mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế nhà ở thương mại bao
gồm căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở” (Điều
159). Trong khi đó, Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 quy định “việc mua bán
nhà, cơng trình xây dựng phải gắn với quyền sử dụng đất” (Điều 19 và Điều 31).
Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 5 Luật Đất đai 2013, thì cá nhân nước ngồi
khơng được liệt kê trong số các đối tượng có quyền sử dụng đất tại Việt Nam.
Sự mâu thuẫn trong ba văn bản luật nêu trên liên quan tới việc sở hữu nhà ở
và kinh doanh bất động sản tại Việt Nam đặt ra một câu hỏi: Cá nhân nước ngoài sở
hữu nhà ở tại Việt Nam có quyền sử dụng đối với diện tích đất được dùng để xây
nhà ở đó hay khơng? Nếu khơng có quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất
đai 2013, thì khi bán nhà, làm thế nào để cá nhân nước ngồi có thể bán nhà ở gắn
với quyền sử dụng đất như được quy định tại khoản 1, Điều 19 Luật Kinh doanh Bất
động sản 2014?
Để khắc phục tình trạng trên, cần thống nhất các quy định pháp luật liên
quan. Về mặt kỹ thuật, có ba hướng sửa đổi để thống nhất: (i) sửa Luật Nhà ở,
khơng cho phép cá nhân nước ngồi có quyền sở hữu nhà ở thông qua các hợp đồng
mua, thuê mua, nhận tặng cho, hay nhận thừa kế; hoặc (ii) sửa Luật Đất đai, cho
phép cá nhân nước ngồi có quyền sử dụng đất tại Việt Nam; hoặc (iii) sửa Luật
Kinh doanh bất động sản, đặt ra một ngoại lệ trong trường hợp cá nhân nước ngoài
mua bán và thuê mua nhà, cơng trình xây dựng thì khơng cần gắn với quyền sử
dụng đất. Việc cho phép cá nhân nước ngồi có quyền sở hữu nhà ở là một bước

tiến của Luật nhà ở 2014, như vậy cần sửa đổi hai luật còn lại phù hợp với luật này.
Nếu cho phép cá nhân nước ngồi có quyền sử dụng đất tại Việt Nam thì quyền sử
dụng đất đó cần giới hạn chỉ trong các trường hợp cá nhân nước ngoài được sở hữu
nhà ở (căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ) để thống nhất với chính sách đất đai của
4


Nhà nước trước khi Luật đất đai cởi mở hơn trong vấn đề này. Nếu đặt ra một ngoại
lệ cho cá nhân nước ngoài, cho phép họ mua bán và th mua nhà, cơng trình xây
dựng mà khơng cần gắn với quyền sử dụng đất, thì cần có quy định pháp luật giải
quyết vấn đề quyền sử dụng đất gắn với căn nhà đó do ai nắm giữ và việc khai thác
quyền đó như thế nào.
1.1.2. Về quy định cơng chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất
động sản và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng
Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014 quy định các hợp đồng mua bán, tặng
cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương
mại đều phải được công chứng, chứng thực hợp đồng, và thời điểm có hiệu lực của
hợp đồng là thời điểm cơng chứng, chứng thực hợp đồng. Trong khi đó Điều 17
Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, khoản 2 lại quy định các hợp đồng kinh doanh
bất động sản, gồm cả hợp đồng mua bán, th, th mua nhà, cơng trình xây dựng
chỉ cần lập bằng văn bản, cịn việc cơng chứng, chứng thực hợp đồng do các bên
thỏa thuận, trừ khi các bên là hộ gia đình, cá nhân. Khoản 3 điều này quy định thời
điểm có hiệu lực của hợp đồng do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng, trường
hợp hợp đồng có cơng chứng, chứng thực thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là
thời điểm công chứng, chứng thực; trường hợp các bên không có thỏa thuận, khơng
có cơng chứng, chứng thực thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm các
bên ký kết hợp đồng.
Như vậy hai luật không thống nhất trong điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
mua bán nhà ở, kéo theo không thống nhất trong thời điểm có hiệu lực của hợp
đồng. Điều này dễ dẫn đến tranh chấp và không bảo vệ được hợp đồng, khiến cho

môi trường đầu tư kinh doanh không ổn định, nhất là trong bối cảnh các bên tham
gia giao dịch BĐS vẫn còn hạn chế về kiến thức pháp luật, về mối quan hệ giữa
giữa luật chung và luật riêng. Trong các trường hợp luật do Quốc hội ban hành có
mâu thuẫn, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 có giải pháp tại
khoản 3 Điều 156 như sau: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do
cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng
quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau.” Tuy nhiên Luật Nhà ở
5


2014 và Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 đều được Quốc hội ban hành ngày 25
tháng 11 năm 2014.
Như vậy cần sửa đổi một trong hai luật để hướng tới thống nhất các quy định
mâu thuẫn: hoặc không cần công chứng, chứng thực hợp đồng mua bán nhà ở; hoặc
bắt buộc hợp đồng mua bán nhà ở phải được cơng chứng, chứng thực. Thiết nghĩ
nhà ở nói riêng và bất động sản nói chung đều là các tài sản có giá trị lớn, nhà ở có
ảnh hưởng lớn đến sinh hoạt của con người, nên sửa đổi theo hướng phù hợp với
Luật nhà ở là hợp lý hơn. Chúng ta có thể bổ sung thêm một ngoại lệ vào khoản 2
Điều 122 Luật Nhà ở 2014 về các trường hợp bắt buộc phải công chứng như sau:
“2. Hợp đồng kinh doanh bất động sản phải được lập thành văn bản. Việc
công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận, trừ hợp đồng mua bán,
thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà
các bên là hộ gia đình, cá nhân quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật này, các hợp
đồng về nhà ở quy định tại Điều 122 Luật Nhà ở thì phải cơng chứng hoặc chứng
thực.” [phần chữ in nghiêng là phần bổ sung]
1.2. Sự bất hợp lý trong một số quy định pháp luật
1.2.1. Về thời hạn sở hữu nhà ở của người nước ngoài
Điểm c Khoản 2 Điều 161 của Luật Nhà ở và Điều 77 Nghị định
99/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật nhà
ở quy định, cá nhân nước ngoài được quyền sở hữu nhà ở với thời hạn tối đa khơng

q 50 năm và có thể được gia hạn 1 lần với thời hạn tối đa không quá 50 năm.
Trường hợp bán hoặc tặng cho nhà ở cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc diện
được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thì bên mua, bên nhận tặng cho chỉ được sở hữu
nhà ở trong thời hạn còn lại. Những quy định trên chưa hợp lý, vừa khơng có tác
dụng thực tế trong việc hạn chế người nước ngoài nắm quyền sở hữu nhà lâu dài,
vừa không tạo điều kiện phát triển nhu cầu mua nhà của người nước ngoài ở Việt
Nam.
Tuy nhiên, pháp luật lại không quy định liệu thời hạn sở hữu nhà của mỗi
người nước ngoài đối với một căn nhà cụ thể có bị lưu lại hay khơng? Chẳng hạn
6


như nếu một cá nhân nước ngoài sau khi đã bán nhà ở cho tổ chức, cá nhân trong
nước (do hết thời hạn sở hữu), có được mua lại chính nhà ở đó để được sử dụng
thêm 50 năm nữa hay khơng. Ơng Nguyễn Trọng Ninh, Phó cục trưởng Cục Quản
lý Nhà và Thị trường bất động sản (Bộ Xây dựng), thành viên ban soạn thảo dự thảo
nghị định trên khẳng định, theo tinh thần của luật mới thì thời hạn sở hữu nhà dành
cho người nước ngoài vẫn là 50 năm. Trong trường hợp người nước ngoài mua lại
nhà từ một người nước ngoài khác tại Việt Nam chỉ được sở hữu trong thời gian còn
lại. Dĩ nhiên, người được mua, tặng nhà từ một người nước ngoài khác sẽ được
quyền gia hạn, tối đa là một lần kể từ ngày hết hạn giấy chứng nhận sở hữu được
cấp cho người mua đầu tiên.1 Như vậy, một căn nhà được một người nước ngoài gia
hạn một lần, giả dụ là tối đa 100 năm, vẫn được một người nước ngoài khác gia hạn
thêm một lần nữa, tối đa thêm 50 năm nữa, và cứ thế chuỗi này không chấm dứt,
cho thấy một căn nhà có thể được sở hữu bởi nhiều cá nhân nước ngoài trong thời
hạn lâu dài vượt quá thời hạn 100 năm tương ứng với 50 năm sở hữu gốc và 50 gia
hạn. Một gia đình có thể phân cơng cho chồng/vợ/con cái lần lượt từng người sở
hữu căn nhà. Hoặc họ có thể lách luật bằng cách bán lại cho người Việt Nam và
mua lại. Quy định về thời hạn sở hữu cho người nước ngồi, số lần được gia hạn là
rất hình thức, có giá trị hạn chế về thực tế rất thấp.

Các ý kiến của Hiệp hội Bất động sản TPHCM cũng như những cá nhân
nước ngồi có nhu cầu sở hữu nhà ở tại Việt Nam đều cho thấy họ muốn có một sự
đảm bảo pháp lý tốt hơn, yên tâm hơn trong việc sở hữu nhà. Chúng tôi đề xuất
nâng thời hạn sở hữu nhà của người nước ngoài lên 70-90 năm như quy định ở
nhiều quốc gia khác để tạo được độ an tâm hơn cho khách hàng nước ngoài vẫn
kèm theo điều kiện được gia hạn thêm thời hạn sở hữu. Đồng thời cần có thêm quy
định chặt chẽ hơn để kiểm soát việc sở hữu nhà của người nước ngoài nhằm ngăn
chặn các hành vi lách luật, để quy định về thời hạn sở hữu nhà ở nói riêng và các
quy định kiểm soát sở hữu nhà ở nói chung được thực hiện hiệu quả theo đúng dụng

1

Băn khoăn thời hạn sở hữu nhà cho người nước ngoài, Thời báo Kinh tế Sài Gòn online,
www.thesaigontimes.vn/133425/Ban-khoan-thoi-han-so-huu-nha-cho-nguoi-nuoc-ngoai.html
truy
cập
24/07/2018

7


ý chính sách, trước khi chúng ta cởi mở hơn về quyền sở hữu bất động sản của
người nước ngoài.
1.2.2. Thiếu quy định xác định thế nào là tranh chấp đất đai ảnh hưởng
đến quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng
đất
Điểm b khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 quy định, một trong những
điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại,
thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất là
đất khơng có tranh chấp. Thuật ngữ tranh chấp đất đai được sử dụng nhiều lần trong

Luật Đất đai năm 2013 nhưng thiếu cụ thể. Mặc dù đã được giải thích tại khoản 24
Điều 3: “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất
giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai” nhưng quyền và nghĩa vụ gì, cần
phải có sự xác định rõ ràng. Chẳng hạn, tranh chấp về quyền địa dịch giữa một
người sử dụng đất với người khác như tranh chấp mắc đường dây tải điện, dây
internet, ống nước, tranh chấp chừa lối đi,… có được coi là tranh chấp đất đai hay
không và tranh chấp này có làm cản trở quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất
hay không? Việc quy định không cụ thể này dẫn đến tình trạng khó khăn trong việc
xác định như thế nào là đất khơng có tranh chấp và ảnh hưởng rất lớn đến việc đưa
tài sản là quyền sử dụng đất vào lưu thông trong giao dịch dân sự, không bảo vệ
được quyền làm chủ tài sản của người dân.
1.2.3. Về quy định bắt buộc phải có điều khoản phạt trong hợp đồng
mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, cơng trình xây dựng
Theo quy định tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 thì: “Trường hợp các
bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu
phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải
chịu phạt vi phạm”. Theo quy định tại Điều 16 Luật Kinh doanh bất động sản năm
2014 thì việc phạt và bồi thường thiệt hại do bên mua, bên nhận chuyển nhượng,
bên thuê, bên thuê mua chậm tiến độ thanh toán hoặc bên bán, bên chuyển nhượng,
bên cho thuê, bên cho thuê mua chậm tiến độ bàn giao bất động sản do các bên thỏa
thuận và phải được ghi rõ trong hợp đồng. Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản
8


quy định những nội dung hợp đồng mua bán, cho th, cho th mua nhà, cơng
trình xây dựng phải có, trong đó nêu rõ hợp đồng phải có thỏa thuận về trách nhiệm
do vi phạm hợp đồng nói chung và thỏa thuận phạt nói riêng, mà vấn đề bồi thường
thiệt hại khơng nhất thiết phải có, đồng thời cũng khơng nêu rõ vấn đề thỏa thuận
đồng thời chịu cả hai loại trách nhiệm phạt và bồi thường thiệt hại. Điều 301 Luật
thương mại 2005 quy định mức phạt vi phạm không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ

hợp đồng bị vi phạm.
Đối chiếu các quy định trên, các bên trong hợp đồng mua bán, cho thuê, cho
thuê mua nhà, công trình xây dựng bắt buộc phải thỏa thuận về điều khoản phạt,
nhưng không bắt buộc phải thỏa thuận đồng thời chịu cả hai loại trách nhiệm dân
sự, dẫn đến khả năng bên vi phạm chỉ chịu phạt mà không phải chịu trách nhiệm bồi
thường thiệt hại, và khoản phạt cũng chỉ bị giới hạn ở mức 8% giá trị nghĩa vụ bị vi
phạm. Trong khi đó, trên thực tế có nhiều trường hợp thiệt hại do bên vi phạm nghĩa
vụ gây ra cho bên có quyền lớn hơn nhiều so với giá trị của khoản phạt. Việc bên vi
phạm thoát được nghĩa vụ bồi thường thiệt hại, do những nguyên nhân luật định mà
không phải xuất phát từ sự chủ động thỏa thuận của các bên khiến quan hệ giữa hai
bên không công bằng.
Hơn nữa quy định bắt buộc phải có nội dung phạt vi phạm trong hợp đồng
theo Luật Kinh doanh bất động sản là không phù hợp với ngun tắc chung của luật
tư, đó là bình đẳng, tự nguyện, tự do thỏa thuận. Khoản 1 Điều 148 Bộ luật dân sự
đã xác định “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó
bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm.” Sự thỏa thuận
này sẽ chẳng còn ý nghĩa gì khi một luật bắt người ta phải thỏa thuận về vấn đề đó.
Phạt hợp đồng mang tính chất trừng phạt, có tác dụng răn đe và phịng ngừa, mục
đích để các bên ý thức và nghiêm chỉnh tuân thủ hợp đồng. Trong khi đó, bồi
thường thiệt hại mang tính chất đền bù đắp những tổn thất đã gây ra, nhằm mục
đích trả lại cho mỗi người những gì người đó xứng đáng được nhận nếu hợp đồng
được tuân thủ và thực hiện nghiêm chỉnh. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bám sát
nguyên tắc bình đẳng của luật tư hơn. Đó cũng là lý do mà trách nhiệm bồi thường
thiệt hại có thể phát sinh dựa trên luật định mà khơng nhất thiết có sự thỏa thuận
của các bên, cịn phạt vi phạm bắt buộc phải có thỏa thuận.
9


Có thể thấy rằng Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 là một luật chuyên
ngành mà lại ra đời trước Bộ luật dân sự năm 2015, một luật chung, do vậy hai luật

khơng tương thích với nhau. Cần bỏ quy định nội dung bắt buộc phải có trong hợp
đồng mua bán, cho th, cho th mua nhà, cơng trình xây dựng là phạt vi phạm.
Vấn đề phạt vi phạm trong hợp đồng nên để các bên tự thỏa thuận.
1.2.4. Về quy định bắt buộc bảo lãnh hợp đồng bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai và phương thức thanh tốn khi có bảo lãnh
Điều 56 về Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương
lai của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 ra đời với mục đích bảo vệ người
mua nhà trước những rủi ro của loại hợp đồng và tài sản đặc thù này, tuy nhiên từ
mặt cơ chế đến việc thực thi trên thực tế vẫn còn bất cập.
Khoản 1 quy định “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng
lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ
đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng.” Quy
định này yêu cầu chủ đầu tư phải có bảo lãnh trước khi giao kết hợp đồng bán nhà ở
hình thành trong tương lai, làm sai lệch bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh và
tiềm ẩn nhiều rủi ro kinh tế.
Về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh ở đây là quan hệ ba bên, bao gồm bên bảo
lãnh (ngân hàng), bên được bảo lãnh (chủ đầu tư) và bên nhận bảo lãnh (khách
hàng) (Điều 335 Bộ luật dân sự năm 2015). Hợp đồng bảo lãnh giữa ba bên được
coi là một hợp đồng phụ của hợp đồng bán/cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai giữa chủ đầu tư và khách hàng, và những nội dung của hợp đồng bảo lãnh
phụ thuộc rất nhiều vào hợp đồng chính. Về mặt kinh tế, một lãnh đạo pháp chế
NHNN cho biết: không bao giờ ngân hàng dám cam kết nghĩa vụ bảo lãnh mà
không biết trị giá hợp đồng bao nhiêu tiền vì làm như thế là khơng tính được giới
hạn cấp tín dụng và nhiều vấn đề khác.2 Chủ đầu tư phải bỏ ra một khoản chi phí
khơng nhỏ để duy trì bảo lãnh trước khi ký hợp đồng mua bán chính thức với khách
2

Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai: Hóa giải vướng mắc từ cơ chế, truy cập 24/07/2018

10


hàng. Doanh nghiệp BĐS sẽ đối mặt với việc tăng áp lực chi phí, giảm hiệu quả đầu
tư. Thực tế hiện nay mức phí bảo lãnh ngân hàng bình qn đang dao động từ 1,1 2,5% giá trị bảo lãnh và chi phí đầu tư dự án tăng thêm 5,5 -8,0% (bao gồm phí vốn
ký quỹ và chi phí liên quan khác). Vì vậy, nếu thực hiện bảo lãnh dự án giá thành
sản phẩm sẽ đội lên 5,5 - 8,0%, giảm tính cạnh tranh của sản phẩm, làm gia tăng áp
lực tài chính lên người mua và Chủ đầu tư.3
Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về hoạt
động bảo lãnh ngân hàng sửa đổi bổ sung năm 2017 đã hóa giải được một phần
vướng mắc trên bằng cách hướng dẫn về thỏa thuận cấp bảo lãnh giữa chủ đầu tư và
ngân hàng, sau đó dựa trên thỏa thuận mang tính nguyên tắc trên ngân hàng mới cấp
cam kết bảo lãnh cho từng người mua cụ thể. Dù đã được sửa đổi, bổ sung, nhưng
cơ chế bảo lãnh dự án vẫn có nhiều điểm chưa ổn, chưa giải quyết được những bất
cập cơ bản của quy trình cấp bảo lãnh tín dụng đã nêu ra trước đó. Có một số điểm
thay đổi nhưng quy định vẫn chưa rõ hoặc chưa đầy đủ trong việc bảo vệ quyền lợi
của người mua nhà. Điều này cho thấy luật của chúng ta tự tạo ra vướng mắc và gây
áp lực cho những ban ngành khác phải rất linh hoạt để hóa giải vướng mắc đó, gây
ra sự phiền hà khơng cần thiết.
Quy định tại Khoản 1 Điều 56 Luật kinh doanh BĐS 2014 nên sửa theo
hướng vẫn quy định chủ đầu tư phải được ngân hàng thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài
chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không giao nhà theo đúng
tiến độ đã cam kết, nhưng không phải là trước khi có mà là song song với hợp đồng
bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Hợp đồng bảo lãnh là điều kiện
để hợp đồng bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai có hiệu lực.
1.2.5. Về phương thức thanh toán trong hợp đồng mua bán tài sản hình
thành trong tương lai khi có bảo lãnh
Trên thực tế, chủ đầu tư thường phải có tài sản để bảo đảm cho việc ngân
hàng bảo lãnh, thường là chính dự án chủ đầu tư đang thực hiện. Đối với những

3

Quy định mới về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai có làm đội giá nhà? cafef.vn/quy-dinh-moi-vebao-lanh-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-co-lam-doi-gia-nha-20171114093117956.chn
truy
cập
24/07/2018

11


trường hợp này, Ngân hàng thương mại thường yêu cầu chủ đầu tư khi kí kết hợp
đồng với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai, trong điều khoản thỏa
thuận về việc thanh toán, phải chuyển khoản và tài khoản của Ngân hàng đã bảo
lãnh để Ngân hàng kiểm soát việc sử dụng tiền của chủ đầu tư, đảm bảo nguồn tiền
được sử dụng đúng mục đích. Bên cạnh đó, khách hàng cũng sẽ “n tâm” hơn vì
ngân hàng sẽ kiểm soát chủ đầu tư trong việc sử dụng nguồn tiền huy động từ khách
hàng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều trường hợp khách hàng trả bằng tiền mặt
hoặc chuyển vào tài khoản ở ngân hàng khác không phải tài khoản của ngân hàng
chủ đầu tư thế chấp và chủ đầu tư dùng số tiền đó vào mục đích khác thay vì trả nợ
ngân hàng, ảnh hưởng tới quyền lợi hợp pháp của mình. 4
Vì vậy nên có quy định pháp luật theo hướng bắt buộc chủ đầu tư chuyển
tiền mua nhà của khách hàng vào tài khoản được lập tại ngân hàng cấp bảo lãnh, trừ
khi cả ba bên có thỏa thuận khác. NHNN cũng có thể cho phép các ngân hàng ưu
tiên bảo lãnh cho chủ đầu tư mà không phải ký quỹ hoặc không cần phải có tài sản
bảo đảm, trong trường hợp tất cả các chủ thể liên quan đến dự án đó (Chủ đầu tư;
nhà thầu xây dựng; nhà cung ứng vật liệu xây dựng, trang thiết bị nội, ngoại thất;
đơn vị tư vấn; người tiêu dùng) đều mở tài khoản hoạt động tại cùng ngân hàng.
1.2.6. Thiếu quy định về hợp đồng ký quỹ trong giao dịch bất động sản
hình thành trong tương lai
Một số dự án bất động sản áp dụng hợp đồng ký quỹ trong việc rao bán nhà

ở hình thành trong tương lai. Giao dịch ký quỹ này là giao dịch ba bên giữa khách
hàng, chủ đầu tư và ngân hàng. Trong đó, khách hàng có nhu cầu mua bất động sản
hình thành trong tương lai sẽ chuyển tiền ký quỹ vào tài khoản phong tỏa mở tại
ngân hàng do chủ đầu tư chỉ định để đăng ký mua và được quyền ưu tiên mua sản
phẩm bất động sản mà mình mong muốn mua. 5

4

Nguyễn Đình Phong (Giảng viên Đại học Xây dựng) và Nguyễn Thu Hương (TAND cấp cao tại Hà Nội),
Một số bất cập về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, Tạp chí Tịa án nhân dân điện tử,
truy cập 24/07/2018
5

Ký quỹ bất động sản: Cần quản lý để đảm bảo quyền lợi người mua, tinnhanhchungkhoan.vn/bds-phapluat/ky-quy-bat-dong-san-can-quan-ly-de-dam-bao-quyen-loi-nguoi-mua-196694.html truy cập 24/07/2018

12


Mục đích của việc ký quỹ trong trường hợp này là để bảo đảm cam kết mua
sản phẩm của khách hàng (nghĩa vụ được bảo đảm) mà không bảo đảm cho cam kết
bán sản phẩm/giao nhà đúng giá, đúng thời hạn, đúng chất lượng của chủ đầu tư.
Đến thời điểm giao kết theo thỏa thuận, nếu khách hàng tiến hành giao dịch với chủ
đầu tư, thì tiền ký quỹ được khấu trừ vào nghĩa vụ thanh toán của khách hàng, theo
chính sách bán hàng của chủ đầu tư. Ngược lại, nếu khách hàng không thực hiện
giao dịch mua bán (vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm), thì khách hàng sẽ mất tiền ký
quỹ, đồng thời ngân hàng sẽ giải tỏa số tiền ký quỹ và chuyển cho chủ đầu tư. Về
phía chủ đầu tư, nếu họ khơng thực hiện cam kết bán sản phẩm hoặc bán sản phẩm
nhưng không đúng giá, không đúng chất lượng đã cam kết, không giao nhà đúng
tiến độ, thì chủ đầu tư cũng khơng phải chịu bất kỳ chế tài nào ngoài các chế tài ở
hợp đồng mua bán. Đây chính là những rủi ro mà khách hàng có thể gặp phải khi

giao dịch ký quỹ chỉ ràng buộc nghĩa vụ của khách hàng.
Về mặt pháp lý thì việc giao kết hợp đồng ký quỹ đảm bảo cho nghĩa vụ mua
hàng trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai vẫn phải tuân thủ
Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản về Điều kiện của bất động sản hình thành
trong tương lai được đưa vào kinh doanh. Tuy nhiên Điều 55 này ra đời với mục
đích ngăn chặn chủ đầu tư huy động vốn trái phép từ người mua khi dự án cịn chưa
hồn thành và chưa có minh chứng cho việc dự án được thực hiện tốt, nhằm bảo vệ
người mua. Trong khi đó, việc hai bên giao kết hợp đồng ký quỹ với đặc điểm là
tiền ký quỹ bị phong tỏa trong tài khoản ngân hàng cho thấy chủ đầu tư không huy
động vốn từ người mua và người mua có thể lấy lại được tiền nếu dự án khơng đảm
bảo đúng tiến độ. Điều này cũng đòi hỏi các bên phải có thỏa thuận rõ ràng về thời
gian bàn giao nhà, chất lượng và giá cả.
Việc chủ đầu tư và người mua nhà giao kết hợp đồng ký quỹ cho thấy thị
trường có nhu cầu mua bán nhà ở hình thành trong tương lai từ sớm. Để tránh
những tranh chấp và rủi ro cho các bên, cũng như đảm bảo hành lang pháp lý rõ
ràng cho thị trường, các cơ quan có thẩm quyền cần quản lý hoạt động này. Khi có
ký quỹ hoặc những biện pháp bảo đảm tương tự khác, từ bất kể bên nào, mà bảo vệ
được quyền lợi của người mua ngay cả khi dự án khơng được thực hiện đúng tiến
độ, thì nên đặt ra ngoại lệ cho Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014
13


nhằm cho phép đưa bất động sản hình thành trong tương lai vào kinh doanh sớm.
Điều này nhằm tạo điều kiện cho chủ đầu tư tìm kiếm đầu ra cho sản phẩm, để họ
yên tâm thực hiện dự án.
1.2.7. Về việc chuyển nhượng dự án bất động sản
Luật Đầu tư quy định, nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng tồn bộ hoặc một
phần dự án đầu tư cho các nhà đầu tư khác với điều kiện phải tuân thủ các quy định
của đất đai, pháp luật về kinh doanh bất động sản trong trường hợp chuyển nhượng
dự án gắn với chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Điều 49 Luật Kinh doanh bất

động sản năm 2014 có quy định, dự án bất động sản được chuyển nhượng phải có
nhiều điều kiện, trong đó đáng chú ý là những điều kiện sau: chủ đầu tư phải giải
phóng mặt bằng, chuyển nhượng tồn bộ dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng thì
phải xây dựng xong các cơng trình hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ ghi trong
dự án đã được phê duyệt; và phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điểm b
Khoản 1 Điều 194 Luật Đất đai quy định, đối với các dự án đầu tư xây dựng kinh
doanh nhà ở thì được chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với việc chuyển
nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án sau khi đã có Giấy chứng nhận.
Ba điều kiện về giải phóng mặt bằng, xây dựng xong cơng trình hạ tầng kỹ
thuật và chuyển nhượng dự án phải gắn với chuyển nhượng quyền sử dụng đất là
điều kiện khó. Có rất nhiều dự án trong diện muốn chuyển nhượng nhưng lại chưa
giải phóng mặt bằng, chưa xây dựng xong hạ tầng kỹ thuật hoặc chưa có giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất do năng lực yếu kém của chủ đầu tư cũ trong việc làm thủ
tục. Trong khi đó việc chuyển nhượng dự án nhằm tạo cơ hội cho những nhà đầu tư
mới có năng lực triển khai và tiềm lực tài chính tốt hơn nhà đầu tư cũ yếu kém tiếp
tục triển khai dự án. Nghịch lý ở đây là, những điều kiện khắt khe trên có thể nói
nhằm đảm bảo, bảo vệ cho nhà đầu tư mới có điều kiện thuận lợi để thực hiện tiếp
dự án, tránh những rủi ro pháp lý trong tương lai và không tái hiện cảnh dự án treo.
Nhưng chính vì điều kiện q khắt khe nên việc chuyển nhượn dự án không được
thuận lợi và chưa tạo hành lang pháp lý tốt để giải quyết “điểm nghẽn” của thị
trường bất động sản. Chẳng hạn, tại TP. Hồ Chí Minh, ơng Lê Hồng Châu - Chủ
tịch Hiệp hội bất động sản TP. Hồ Chí Minh (HoREA) cho hay, thành phố có gần
14


1.500 dự án, trong đó có 190 dự án bị thu hồi hoặc hết hạn đầu tư, 500 dự án ngưng
thi công và chưa khởi công. Đây được xem là nguồn hàng tiềm năng cho hoạt động
chuyển nhượng dự án. Tuy nhiên quy định chuyển nhượng dự án hiện nay đang gây
khó khăn cho các nhà đầu tư.
Thực tế hiện nay cho thấy, để chuyển nhượng dự án, các chủ đầu tư sử dụng

các chiêu thức lách luật, phổ biến là việc góp vốn để thực hiện việc chuyển quyền
sử dụng đất gắn với dự án đầu tư.6 Việc này đảm bảo cho các chủ đầu tư có thể
danh chính ngôn thuận triển khai dự án dưới mác nhà phát triển dự án, nhưng lại có
thể gây thất thu thuế hoặc ngân sách nhà nước, đặc biệt là đối với các phần đất là
đất thuê hoặc đất sở hữu dài hạn của các doanh nghiệp nhà nước đang tiến hành cổ
phần hóa.
Nên coi việc chuyển nhượng một phần hay tồn bộ dự án là hoạt động bình
thường trong quá trình đầu tư kinh doanh bất động sản theo nhu cầu của các doanh
nghiệp, chưa phải là bán nhà ở cho người mua nhà. Nếu bên chuyển nhượng chưa
hoàn tất các thủ tục đầu tư, xây dựng thì bên nhận chuyển nhượng dự án sẽ tiếp tục
thực hiện hoàn tất các công việc này. Bên chuyển nhượng chưa thể tiến hành giải
tỏa mặt bằng và xây dựng các cơng trình hạ tầng kỹ thuật thì bên nhận chuyển
nhượng sẽ tiếp tục thực hiện. Bên nhận chuyển nhượng là người hiểu rõ hơn ai hết
họ có năng lực khắc phục những khó khăn này hay không và lợi nhuận/rủi ro đi
kèm trong việc làm ăn này. Nên để các chủ đầu tư tự do thỏa thuận với nhau chuyển
nhượng dự án, nhà nước chỉ giám sát về những điều kiện năng lực của chủ đầu tư
mới.
Từ đó chúng tơi đề xuất gỡ bỏ dần các điều kiện chuyển nhượng dự án đã
nêu. Trong đó, điều cấp thiết cần làm là gỡ bỏ quy định về chuyển nhượng dự án
phải gắn với quyền sử dụng đất, sửa đổi điểm b khoản 1 Điều 194 Luật Đất đai và
sửa khoản 2 Điều 49 Luật Kinh doanh bất động sản, Hiệp hội Bất động sản TP Hồ
Chí Minh cũng đồng tình với kiến nghị này.

6

Doanh nghiệp bị “làm khó” vì các quy định chuyển nhượng dự án, congthuong.vn/doanh-nghiep-bi-lamkho-vi-cac-quy-dinh-chuyen-nhuong-du-an-76260.html truy cập 24/07/2018

15

2. Về các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án (ADR)
ADR (Alternative Dispute Resolution) hay biện pháp giải quyết tranh chấp
thay thế, dùng để mô tả các phương thức đa dạng giải quyết tranh chấp thay thế cho
tòa án, đó là thương lượng, hịa giải (có hoặc khơng có sự hỗ trợ của bên thứ ba),
trọng tài. Trong đó hịa giải có hịa giải ở cơ sở và hòa giải thương mại.
2.1. Thương lượng
Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mà không
cần đến vai trò của người thứ ba, đây thường là biện pháp đầu tiên và là biện pháp
đơn giản nhất khi giải quyết tranh chấp thương mại.
Thương lượng có các đặc điểm sau: Một là, thương lượng là phương thức
giải quyết những bất đồng phát sinh mà khơng cần có sự hiện diện của bên thứ ba.
Hai là, các bên tham gia thương lượng không chịu sự ràng buộc của bất kỳ nguyên
tắc pháp lý nào về thủ tục giải quyết tranh chấp. Việc thương lượng hồn tồn xuất
phát từ ý chí tự nguyện của các bên tham gia tranh chấp. Tuy nhiên, việc thương
lượng giữa các bên không được vi phạm những điều cấm của pháp luật, đồng thời
phù hợp với đạo đức xã hội. Ba là, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn
phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà khơng có bất kỳ cơ chế pháp
lý nào bảo đảm việc thực thi đối với thoả thuận của các bên trong quá trình thương
lượng.
Ưu điểm nổi bật của phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là
thuận tiện, đơn giản, nhanh chóng, linh hoạt, hiệu quả và ít tốn kém. Mặt khác giải
quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng còn bảo vệ được uy tín của các bên
tranh chấp cũng như bí mật trong kinh doanh của các nhà kinh doanh. Nếu thương
lượng thành công không những các bên đã loại bỏ được bất đồng phát sinh mà mức
độ phương hại đến mối quan hệ kinh doanh giữa các bên cũng thấp, tăng cường sự
hiểu biết và hợp tác lẫn nhau trong tương lai.
Bên cạnh những ưu điểm thì phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
bằng thương lượng cũng có những hạn chế nhất định. Thương lượng thành công hay
không thành công tuỳ thuộc và sự hiểu biết và thái độ thiện chí của các bên tranh
16

chấp. Khi các bên thiếu sự hiểu biết về lĩnh vực đang tranh chấp, không nhận thức
được vị thế của mình về khả năng thắng thua, thiếu sự thiện chí, trung thực trong
quá trình thương lượng thì khả năng thành công là rất mong manh, kết quả thương
lượng thường bế tắc. Ngồi ra, kết quả thương lượng khơng được đảm bảo bằng cơ
chế pháp lý mang tính bắt buộc. Kết quả thương lượng phụ thuộc vào sự tự nguyện
của các bên. Nếu một bên khơng tự nguyện thi hành thì kết quả thương lượng cũng
chỉ tồn tại trên giấy mà khơng có cơ chế trưc tiếp nào bắt buộc thi hành. Những hạn
chế này dễ bị lạm dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại. Nhiều
trường hợp do thiếu sự thiện chí mà đã tìm mọi cách trì hoãn kéo dài vụ tranh chấp,
nhất là khi thời hiệu khởi kiện khơng cịn nhiều.7
Thiếu cơ chế cơng nhận kết quả thương lượng thành
Từ những bất cập trên, lo ngại lớn nhất khi các bên sử dụng biện pháp
thương lượng là thiếu một cơ chế công nhận và đảm bảo thi hành kết quả thương
lượng. Bản chất của thương lượng cũng giống như hịa giải, đó là sự thỏa thuận giải
quyết tranh chấp giữa các bên xảy ra tranh chấp. Về tính chất thì thương lượng
khơng có được sự hỗ trợ của bên thứ ba, do vậy trên lý thuyết thì kém chun
nghiệp hơn hịa giải. Như vậy, một khi thương lượng thành cơng thì giá trị của kết
quả thương lượng đó cũng nên được xem như hịa giải thành.
Trong khi pháp luật Việt Nam đã có quy định về cơng nhận hịa giải thành
ngồi tịa án ở Chương XXXIII Bộ luật tố tụng dân sự 2015, thì chưa có quy định
chi tiết công nhận kết quả thương lượng. Các điều kiện cơng nhận kết quả hịa giải
thành ngồi tịa án cũng chỉ nhằm đến điều kiện tự nguyện, tự do thỏa thuận, năng
lực hành vi,… nói chung đều là các điều kiện của một hợp đồng có hiệu lực. 8

7

Nguyễn Thế Anh (2016), Xây dựng chế định pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh
hội nhập cộng đồng kinh tế ASEAN, Luận văn thạc sĩ Luật học, ĐHQGHN

8

Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015:

Điều 417. Điều kiện cơng nhận kết quả hịa giải thành ngồi Tịa án
1. Các bên tham gia thỏa thuận hịa giải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự.
2. Các bên tham gia thỏa thuận hòa giải là người có quyền, nghĩa vụ đối với nội dung thỏa thuận hòa giải.
Trường hợp nội dung thỏa thuận hòa giải thành liên quan đến quyền, nghĩa vụ của người thứ ba thì phải được
người thứ ba đồng ý.

17


Sự thỏa thuận giữa thương lượng và hòa giải chỉ khác ở mặt hình thức, đó là
hịa giải thành có sự chứng nhận của một bên thứ ba còn thương lượng thì khơng
có.9 Để bù đắp cho sự thiếu hụt này của thương lượng, thủ tục công nhận thương
lượng thành cần chặt chẽ hơn thủ tục cơng nhận hịa giải thành ở điều kiện chứng
minh sự thương lượng đó có hiệu lực pháp lý của hai bên, thông qua nhiều cách:
công chứng, chứng thực, yêu cầu hai bên ký cam kết trực tiếp tại tịa án nếu muốn
cơng nhận thương lượng thành, v.v.
Như vậy khi một kết quả thương lượng có đủ những điều kiện tương tự như
một kết quả hịa giải thành ngồi tịa án, kèm thêm các thủ tục để chứng minh đó
chính là kết quả do chính hai bên tranh chấp thương lượng được, thì kết quả thương
lượng đó cũng cần phải được cơng nhận bởi tịa án. Chúng tôi đề nghị bổ sung quy
định pháp luật về công nhận kết quả thương lượng theo hướng trên.
2.2. Hịa giải
Hịa giải ngồi tố tụng được phân chia thành hòa giải cộng đồng (hay hòa
giải ở cơ sở) và hịa giải thương mại. Cần lưu ý, có thủ tục hịa giải ngồi tố tụng,
nhưng gắn liền với tố tụng tại tịa án đó là hịa giải tranh chấp đất đai tại UBND cấp
xã. Phương thức hòa giải tranh chấp đất đai này là bắt buộc trước khi các bên đưa ra

tòa án giải quyết.
Hòa giải cộng đồng/hòa giải cơ sở là việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ
các bên đạt được thỏa thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu thuẫn, tranh
chấp nhỏ liên quan tới những vấn đề phát sinh từ trong một cộng đồng dân cư nhất
định như thơn, làng, ấp, bản, bn, phum, sóc, tổ dân phố, khu phố, khối phố, v.v.
Năm 2013, Luật Hòa giải cơ sở ở Việt Nam đã được ban hành, từ đó tạo cơ sở pháp
lý để tổ chức và hoạt động hòa giải ở cơ sở.

3. Một hoặc cả hai bên có đơn u cầu Tịa án cơng nhận.
4. Nội dung thỏa thuận hòa giải thành của các bên là hồn tồn tự nguyện, khơng vi phạm điều cấm của luật,
không trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba.
9

Điều 416. Cơng nhận kết quả hịa giải thành ngồi Tịa án

Kết quả hịa giải vụ việc ngồi Tịa án được Tịa án xem xét ra quyết định cơng nhận là kết quả hòa giải thành
vụ việc xảy ra giữa cơ quan, tổ chức, cá nhân do cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền có nhiệm vụ hịa giải
đã hòa giải thành theo quy định của pháp luật về hòa giải.

18


Hòa giải thương mại/hòa giải thương mại độc lập, còn gọi là hịa giải tư để
đẩy mạnh tính chun nghiệp trong giải quyết tranh chấp thương mại. Dịch vụ hòa
giải thương mại có do các trung tâm hịa giải độc lập hoặc do các trung tâm trọng tài
cung cấp. Năm 2017, Nghị định 22/2017/NĐ-CP về Hòa giải thương mại được ban
hành và là khung pháp lý hiện hành cho hoạt động này.
Phương thức hòa giải trên thực tế còn một số bất cập sau:
2.2.1. Cơ chế đảm bảo thi hành kết quả hịa giải thành giữa các bên cịn
gặp khó khăn trên thực tế.

Xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng sự tự nguyện của các bên, Luật hòa giải ở
cơ sở năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành khơng có bất cứ quy định chế
tài về mặt pháp lý nào nếu các bên không thực hiện thỏa thuận hịa giải thành.
Trong thực tế, có nhiều vụ việc các bên đã đạt được thỏa thuận bằng miệng hoặc
bằng văn bản, nhưng sau đó lại khơng thực hiện vì cho rằng nội dung thỏa thuận
này chỉ được thể hiện bằng biên bản hòa giải ở cơ sở giữa các bên, do đó chưa mang
tính pháp lý và khơng có cơ chế buộc thi hành. Hiện nay, Bộ luật Tố tụng dân sự
2015 đã có quy định về cơng nhận kết quả hịa giải thành ngồi Tịa án, Bộ Tư pháp
đã có Cơng văn số 1503/BTP-PBGDPL hướng dẫn thực hiện thủ tục u cầu TAND
cơng nhận kết quả hịa giải thành ở cơ sở. Đây là một trong những bước tiến đáng
kể trong tố tụng, tạo một cơ chế hữu hiệu, bảo đảm cho kết quả hòa giải giữa các
bên được thi hành. Tuy nhiên, trên thực tế, từ khi Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015
có hiệu lực thi hành từ ngày 1/7/2016, việc TAND công nhận kết quả hịa giải thành
ở cơ sở là rất ít, vì hòa giải viên, các bên tranh chấp chưa biết hoặc chưa thấy được
tầm quan trọng, hiệu quả khi TAND công nhận kết quả hòa giải thành ở cơ sở. 10
Như vậy, cần tăng cường các biện pháp khuyến khích các bên đương sự làm
thủ tục u cầu tịa án cơng nhận kết quả hòa giải thành. Bồi dưỡng nghiệp vụ cho
hịa giải viên để họ khơng chỉ giỏi chun mơn hòa giải mà còn tuyên truyền, giới
thiệu, hướng dẫn, giúp các bên thực hiện thủ tục đề nghị tòa án công nhận kết quả

10

Hồng quang (Sở Tư pháp) - Công nhận kết quả hòa giải thành ở cơ sở - Một thủ tục cần thiết – Báo Bạc
Liêu, đăng ngày 06/09/2017. Link: (truy cập: ngày 17/07/2018)

19


hòa giải thành ở cơ sở nhằm nâng cao hiệu lực, hiệu quả của thỏa thuận hòa giải
thành ở cơ sở.

2.2.2. Sự hạn chế về mặt năng lực và trình độ của các hòa giải viên.
Luật hòa giải ở cơ năm 2013, Nghị định về hòa giải thương mại 2017 và các
văn bản khác cũng có quy định về điều kiện của hòa giải viên nhưng vẫn còn khá
chung chung như: Có phẩm chất đạo đức tốt, có uy tín trong cộng đồng dân cư, hiểu
biết về pháp luật... Thực tế cho thấy, ở các địa bàn miền núi, hòa giải viên thường là
các già làng, trưởng bản có uy tín trong cộng đồng dân cư nên họ thường giải quyết
sự vụ theo kinh nghiệm sống, theo luật tục mà chưa dựa trên quy định của pháp
luật. Thậm chí, một số trường hợp do hịa giải viên khơng nắm vững các quy định
nên vẫn tiến hành hòa giải những vụ việc khơng thuộc phạm vi hịa giải như hành vi
vi phạm pháp luật mà theo quy định phải bị xử lý về mặt hành chính hoặc bị truy
cứu trách nhiệm hình sự. Điều này ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng, hiệu quả
hoạt động hòa giải ở cơ sở, thậm chí xâm phạm, ảnh hưởng trực tiếp đến các quyền
và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp. 11
Mặc dù Luật Hòa giải ở cơ sở đã quy định tiêu chuẩn của hịa giải viên là “có
hiểu biết pháp luật” nhưng mức độ đáp ứng trên thực tế còn hạn chế. Nếu nâng tiêu
chí này lên một cách cụ thể thì khó thực hiện vì đây là cơng việc mang tính tự
nguyện, chủ yếu do những người có uy tín ở cộng đồng dân cư thực hiện. Do đó,
trước mắt để đáp ứng yêu cầu nhiệm vụ, cần thiết tăng cường công tác tập huấn, bồi
dưỡng kiến thức pháp luật cho đội ngũ này.
2.2.3. Có sự mâu thuẫn giữa quy định pháp luật về hòa giải cơ sở và sự
thực hiện quy định đó trên thực tế.
Đối với các tranh chấp dân sự, pháp luật tố tụng dân sự khơng quy định hịa
giải ở cơ sở là giai đoạn bắt buộc của quá trình giải quyết các vụ án dân sự, nhưng
có một thực tế là đối với các vụ án ly hơn, Tịa án thường u cầu phải hòa giải ở cơ
sở rồi mới thụ lý giải quyết. Trong khi đó, Luật Hơn nhân và gia đình năm 2014 chỉ

11

Phương Thảo – Bài viết: "Nhiều bất cập trong hòa giải cơ sở" – Báo Nghệ An, đăng ngày 03/04/2018.

Link: (truy cập: ngày 17/07/2018)

20