Kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ theo pháp luật hoa kỳ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ NGỌC HÀ

KIỂM SỐT TẬP TRUNG KINH TẾ
NGOÀI LÃNH THỔ THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2023


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ NGỌC HÀ

KIỂM SỐT TẬP TRUNG KINH TẾ
NGOÀI LÃNH THỔ THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Ngành: Luật Kinh tế - Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Trần Hồng Nga

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2023


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự hướng dẫn khoa

học của Tiến sĩ Trần Hồng Nga. Các thơng tin nêu trong luận văn là trung thực. Các
luận điểm được kế thừa được trích dẫn rõ ràng. Kết quả nghiên cứu của luận văn chưa
từng được công bố trong bất kỳ cơng trình nào khác.

Tác giả luận văn

Phạm Thị Ngọc Hà


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CQCT

Cơ quan Cạnh tranh

DOJ

Bộ Tư pháp (Hoa Kỳ)

DN

Doanh nghiệp

FSIA

Đạo luật miễn trừ đối với quốc gia có chủ quyền (Hoa Kỳ)

FTAIA

Luật Tăng cường chống độc quyền ngoại thương (Hoa Kỳ)

FTC

Ủy ban Thương mại Liên bang (Hoa Kỳ)

HSR

Đạo luật Hart–Scott–Rodino năm 1976 (Hoa Kỳ)

LCT 2018

Luật Cạnh tranh số 23/2018/QH14 ban hành ngày 12 tháng 06
năm 2018

LCT 2004

Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11 ban hành ngày 03 tháng 12
năm 2004

LCT

Luật Cạnh tranh

SSNIP

Bài kiểm tra độc quyền giả định (Hoa Kỳ)

TTKT

Tập trung kinh tế

TTKTNLT

Tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ............................................................................................................ 1
1. Lý do chọn đề tài ..................................................................................................... 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ..................................................................................... 2
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài .............................................................. 3
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu ............................................................................... 4
5. Phương pháp nghiên cứu ......................................................................................... 4
6. Các điểm mới, đóng góp mới của luận văn về mặt lý luận ..................................... 5
7. Kết cấu của luận văn ................................................................................................ 5
CHƯƠNG 1 .................................................................................................................... 6
CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ NGOÀI LÃNH
THỔ THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ........................................................................... 6
1.1. Khái quát những khía cạnh cơ bản của việc áp dụng pháp luật chống độc
quyền ngồi lãnh thổ................................................................................................ 6
1.1.1. Tính chất cơng và tính chất tư của pháp luật cạnh tranh ........................... 6
1.1.2. Mối liên hệ giữa lãnh thổ và quyền tài phán ............................................. 7
1.1.3. Áp dụng pháp luật ngoài lãnh thổ và xung đột pháp luật .......................... 8
1.1.4. Định nghĩa ............................................................................................... 10
1.1.5. Học thuyết ảnh hưởng (effect doctrine) ................................................... 10
1.2. Cơ sở xác lập thẩm quyền ngoài lãnh thổ của luật chống độc quyền Hoa Kỳ 13
1.2.1. Học thuyết ảnh hưởng và các bước phát triển nhằm mở rộng quyền tài
phán ngoài lãnh thổ của Đạo luật Sherman ....................................................... 14
1.2.2. Tơn trọng lợi ích của các quốc gia khác và tinh thần hợp tác quốc tế ..... 21
1.2.3. Miễn trừ đối với quốc gia có chủ quyền .................................................. 23
1.2.4. Việc thực thi quyền tài phán ngoài lãnh thổ của nước khác tại Hoa Kỳ . 26

Kết luận chương 1 ..................................................................................................... 27
CHƯƠNG 2 .................................................................................................................. 28
QUY ĐỊNH KIỂM SỐT TẬP TRUNG KINH TẾ NGỒI LÃNH THỔ CỦA
PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM ........................... 28
2.1. Tổng quan về pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế của Hoa Kỳ....................... 28
2.1.1. Tập trung kinh tế.......................................................................................... 28
2.1.2. Tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ .................................................................. 29
2.1.3. Quá trình hình thành .................................................................................... 31
2.1.4. Nội dung cơ bản........................................................................................... 35
2.2. Cách xác định giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ gây hạn chế cạnh tranh
một cách đáng kể hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trong
q trình thẩm định chính thức .................................................................................. 39
2.2.1. Đánh giá sự thay đổi trong cấu trúc thị trường ............................................ 41
2.2.2. Đánh giá các tác động phản cạnh tranh ....................................................... 46
2.2.3. Đánh giá quyền lực của người mua trên thị trường ..................................... 49
2.2.4. Rào cản gia nhập thị trường......................................................................... 50
2.2.5. Các tác động tích cực của giao dịch tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ ......... 52
2.2.6. Sự thiết yếu của giao dịch tập trung kinh tế ................................................ 55
2.3. Một số đề xuất hoàn thiện Luật Cạnh tranh Việt Nam liên quan đến kiểm soát
tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ ................................................................................. 56
2.3.1. Các đề xuất về q trình thẩm định chính thức giao dịch tập trung kinh tế
ngoài lãnh thổ ........................................................................................................ 57
2.3.2. Các đề xuất khác .......................................................................................... 60
Kết luận chương 2 ..................................................................................................... 62
PHẦN KẾT LUẬN ...................................................................................................... 64


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Điểm tiến bộ của Luật Cạnh tranh 2018 (LCT 2018) là đã đã mở rộng phạm vi
điều chỉnh và đối tượng áp dụng, quy định minh thị kiểm soát các giao dịch tập trung
kinh tế (TTKT) thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng có khả năng gây hạn chế cạnh
tranh trên thị trường Việt Nam. Việc mở rộng kiểm soát được kỳ vọng sẽ tạo động lực
thúc đẩy môi trường kinh doanh, cạnh tranh tự do, bình đẳng giữa các chủ thể kinh
doanh trong nền kinh tế. Trước khi LCT 2018 có hiệu lực, chưa có cơ chế điều chỉnh
giao dịch mua lại các doanh nghiệp (DN) Việt Nam được thực hiện bởi các DN nước
ngoài, nhằm sở hữu gián tiếp hoặc có quyền kiểm sốt các DN ở Việt Nam qua nhiều
tầng, nhiều DN trung gian hoặc dưới các hình thức rất đa dạng có ảnh hưởng đáng kể
đến cạnh tranh trên thị trường Việt Nam vì khơng thuộc phạm vi điều chỉnh của LCT
2004. Điển hình như việc Grab mua tại toàn bộ hoạt động kinh doanh của Uber tại khu
vực Đông Nam Á, vụ việc TCC Holdings (Thái Lan) mua lại Metro Việt Nam hay vụ
Abott thâu tóm Glomed và Domesco… Thực tế từ khi LCT 2018 có hiệu lực, số vụ
TTKT nói chung, TTKT ngồi lãnh thổ nói riêng được thơng báo tới cơ quan cạnh tranh
(CQCT) có xu hướng tăng trong bối cảnh hoạt động M&A toàn cầu đang diễn ra mạnh
mẽ. Cụ thể, theo Báo cáo Hoạt động TTKT 6 tháng đầu năm 2022 của Bộ Công Thương,
trong 62 hồ sơ thông báo TTKT, số lượng giao dịch thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam
là 23 giao dịch, chiếm 37%. Đối với các giao dịch TTKT được thực hiện ngồi lãnh thổ
Việt Nam thì các bên tham gia đều là các DN nước ngồi, trong đó hiện diện thương
mại của họ tại Việt Nam là DN có vốn đầu tư nước ngồi. Các giao dịch thơng báo
TTKT ngoài lãnh thổ Việt Nam chủ yếu được thực hiện tại khu vực châu Á (Hàn Quốc,
Nhật Bản, Trung Quốc, các nước ASEAN) chiếm 16 giao dịch, 02 giao dịch thực hiện
tại Hoa Kỳ, 04 giao dịch thực hiện tại châu Âu và 01 giao dịch thực hiện tại Úc. Điều
đó cho thấy việc quy định ngưỡng TTKT bằng các tiêu chí định lượng đã giúp các DN
chủ động hơn trong việc thực hiện nghĩa vụ này. Cũng theo Báo cáo Hoạt động TTKT
6 tháng đầu năm 2022 của Bộ Công Thương, trong 62 hồ sơ thông báo TTKT, có 48 hồ
sơ kết thúc q trình xem xét ở giai đoạn thẩm định sơ bộ, 02 hồ sơ DN xin rút không

2

thực hiện giao dịch và 12 hồ sơ thông báo TTKT đang được thẩm định, trong đó có 01
giao dịch thuộc trường hợp thẩm định chính thức1.
Như vậy, Việt Nam đã bước đầu kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế ngoài
lãnh thổ (TTKTNLT) bằng cơ chế tiền kiểm. Tuy nhiên, những quy định liên quan đến
việc kiểm soát này trong LCT 2018 và nghị định hướng dẫn vẫn cịn mang tính chất
khung, chưa đảm bảo điều chỉnh bao qt được các giao dịch TTKTNLT có tính chất
ngày càng phức tạp, đa dạng với nhiều bước, giai đoạn và kết hợp nhiều hình thức trong
một giao dịch. Vấn đề tiếp theo đặt ra là cần tiếp tục hoàn thiện quy định về ngưỡng
thơng báo, về q trình thẩm định giao dịch TTKT sau tiếp nhận hồ sơ thông báo TTKT;
đồng thời, có các quy định về tham vấn cụ thể hơn hỗ trợ cho hiệu quả xử lý hồ sơ của
CQCT và việc thực thi quyết định của CQCT. Từ đó đặt ra nhu cầu nghiên cứu, tìm
hiểu quy định pháp luật và thực tiễn xét xử trong hoạt động kiểm soát TTKTNLT của
các quốc gia giàu kinh nghiệm để chọn lọc những bài học hữu ích có giá trị tham khảo
để góp phần hồn thiện pháp luật Việt Nam giúp kiểm soát hoạt động này một cách hiệu
quả, thích nghi nhanh với những thay đổi về kinh tế - xã hội là hết sức cần thiết. Vì vậy,
tác giả tiến hành nghiên cứu đề tài “Kiểm soát tập trung tế ngồi lãnh thổ theo pháp
luật Hoa Kỳ”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Các cơng trình nghiên cứu trong nước hiện nay đa số nghiên cứu các quy định
kiểm sốt TTKT nói chung, khơng tách biệt và làm rõ các quy định kiểm soát TTKTNLT
và chưa tập trung phân tích sâu vào những quy định này. Bên cạnh đó, đa số các cơng
trình nghiên cứu phân tích dựa trên LCT 2004 và chưa có nhiều cơng trình nghiên cứu
phân tích dựa trên LCT 2018 để hồn thiện quy định của luật này và tăng cường thực thi
hiệu quả hơn, cụ thể:
- Trong Báo cáo Kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh
giai đoạn 07/2019 – 07/2021 của Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng đã tóm tắt

tình hình hoạt động tập trung kinh tế trong nước và thế giới, công tác kiểm soát tập trung
kinh tế theo pháp luật cạnh tranh, qua số liệu mà báo cáo cung cấp đã đưa ra nhận định
1

Cục cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng, Bộ Công Thương, Báo cáo Hoạt động TTKT 6 tháng đầu năm 2022


3

các giao dịch tập trung kinh tế có yếu tố nước ngồi có xu hướng gia tăng và có tính chất
phức tạp, tuy nhiên chưa làm rõ những vướng mắc cụ thể trong q trình áp dụng pháp
luật kiểm sốt tập trung kinh tế đối với các giao dịch ngoài lãnh thổ.
- Trần Hoàng Nga (2011), Từ kinh nghiệm của Hoa Kỳ và Liên minh Châu Âu,
bàn về nguyên tắc áp dụng ngoài lãnh thổ của Luật Cạnh tranh Việt Nam, Tạp chí Khoa
học Pháp lý, số 05/2011, trang 29-35 và Trần Hoàng Nga (2011), Pháp luật chống định
giá lạm dụng của EU, Hoa Kỳ, Việt Nam – So sánh và kinh nghiệm áp dụng cho Việt
Nam, Luận án Tiến sĩ, Đại học Lund và Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, trang 45-50,
bước đầu đã gợi mở về vấn đề mở rộng phạm vi điều chỉnh ngoài lãnh thổ của luật chống
độc quyền nói chung dựa trên kinh nghiệm của Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu, nhưng
chưa đề cập sâu tới các quy định kiểm sốt TTKT nói riêng.
- Hà Ngọc Anh (2018), Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam, Luận
án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh khái quát các quy định kiểm
soát TTKT theo LCT 2004, nêu những bất cập và đưa ra các đề xuất hoàn thiện.
- Mai Nguyễn Dũng (2020), Áp dụng chỉ số HHI trong pháp luật về tập trung kinh
tế tại Hoa Kỳ, Liên minh Châu Âu – Một số đề xuất cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam,
Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 04/2020 nghiên cứu chuyên sâu một vấn đề liên quan
tới chỉ số mức độ tập trung HHI trên thị trường, chưa đề cập các vấn đề khác liên quan
đến kiểm sốt TTKT.
Và một số cơng trình nghiên cứu về pháp luật cạnh tranh nói chung, về TTKT nói
riêng trước khi LCT 2018 có hiệu lực như:

- Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật cạnh
tranh Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp;
- Đinh Thị Mỹ Loan (2007), Kiểm soát tập trung kinh tế - Kinh nghiệm quốc tế
và thực tiễn tại Việt Nam, Cục Quản lý Cạnh tranh, Bộ Cơng Thương;
- Phạm Trí Hùng (chủ nhiệm) (2012), Pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại ở
Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh;…
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Đề tài có các mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:
Một là, xây dựng hệ thống các quan điểm về việc áp dụng luật chống độc quyền
ngoài lãnh thổ;


4

Hai là, nghiên cứu và tìm hiểu cơ sở lý luận cho việc kiểm soát TTKTNLT của
Hoa Kỳ và hệ thống các quy định pháp luật và án lệ nhằm kiểm soát TTKT của Hoa Kỳ;
Ba là, đưa ra một số đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về kiểm soát
TTKTNLT của Việt Nam dựa trên kinh nghiệm của pháp luật Hoa Kỳ.
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu pháp luật chống độc quyền Hoa Kỳ nói chung, pháp luật
kiểm sốt TTKT nói riêng và các án lệ của Tòa án Hoa Kỳ tập trung vào:
- Làm rõ cách thức Hoa Kỳ phát triển học thuyết ảnh hưởng để điều chỉnh các
hành vi vi phạm luật chống độc quyền được thực hiện bởi DN nước ngoài ở bên ngồi
lãnh thổ Hoa Kỳ nhưng có tác động phản cạnh tranh đến thị trường Hoa Kỳ, song song
với việc cân nhắc các vấn đề về ngoại giao;
- Làm rõ cơ chế kiểm soát TTKT ở Hoa Kỳ bao gồm: cơ chế tiền kiểm và cơ chế
hậu kiểm, trình tự thủ tục thơng báo TTKT, các tiêu chí CQCT Hoa Kỳ thường sử dụng
để đánh giá giao dịch TTKT trong q trình thẩm định chính thức.
5. Phương pháp nghiên cứu
- Phương pháp phân tích và tổng hợp tài liệu, phương pháp giải thích luật viết, cụ

thể gồm những phương pháp ngữ pháp, phương pháp lịch sử, phương pháp hệ thống và
phương pháp mục đích được phối hợp được sử dụng để xác định thơng tin và mục đích
của các quy định pháp luật trong quá trình phát triển việc áp dụng pháp luật ngoài lãnh
thổ của pháp cạnh tranh nói chung, pháp luật kiểm sốt TTKT nói riêng ở chương 1.
Phương pháp giải thích cịn được sử dụng để giải thích thuật ngữ kinh tế “tập trung kinh
tế” nhằm tìm ra được những liên hệ của quy định pháp luật và thực tiễn.
- Phương pháp so sánh chủ yếu được sử dụng xuyên suốt đề tài ở cả 2 chương, cụ
thể qua việc tiến hành so sánh các quy định của Hoa Kỳ qua các bước phát triển của học
thuyết ảnh hưởng hoặc của các quy định kiểm soát TTKT. Sự so sánh này nhằm làm rõ
những khác biệt trong cách tiếp cận vấn đề độc quyền và kiểm soát độc quyền của các
nhà làm luật qua các quy định và của các thẩm phán qua các án lệ. Ngồi ra, tác giả cịn
sử dụng phương pháp so sánh để đánh giá những điểm tương đồng, khác biệt giữa các
quy định của Hoa Kỳ và Việt Nam, từ đó ghi nhận những bài học kinh nghiệm phù hợp
cho Việt Nam về vấn đề kiểm soát TTKTNLT.


5

- Phương pháp biện chứng được sử dụng để đánh giá quy định pháp luật của Việt
Nam liệu có phù hợp với tốc độ phát triển của thị trường, đưa ra đề xuất về định hướng
hoàn thiện pháp luật.
- Phương pháp phân tích án lệ cũng được sử dụng ở cả 2 chương để bổ sung thông
tin liên quan tới các vấn đề cần phân tích như: áp dụng pháp luật độc quyền ngoài lãnh
thổ qua án lệ Lotus, áp dụng các quan điểm sử dụng học thuyết ảnh hưởng qua án lệ
American Banana, Pacific and Arctic và Alcoa,… nhằm làm rõ quan điểm thực tế của
Tòa án trong việc thực thi các quy định kiểm soát TTKTNLT Hoa Kỳ qua các thời kỳ.
6. Các điểm mới, đóng góp mới của luận văn về mặt lý luận
- Luận văn làm rõ các khía cạnh của việc áp dụng pháp luật chống độc quyền
ngoài lãnh thổ, giải quyết vụ TTKT trên cơ sở hài hịa giữa lợi ích quốc gia và tôn trọng
các mối quan hệ ngoại giao trên trường quốc tế.

- Luận văn hệ thống quá trình phát triển và nội dung cơ bản của các quy định kiểm
soát TTKT Hoa Kỳ và các án lệ phát sinh từ việc giải quyết các vụ TTKT trên thực tế;
luận văn làm rõ 6 tiêu chí mà CQCT Hoa Kỳ thường sử dụng để đánh giá vụ TTKT trong
quá trình thẩm định chính thức để làm nguồn tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện các
quy định đánh giá vụ TTKT của CQCT Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu giới thiệu về luận văn nghiên cứu, luận văn có hai phần chính:
- Phần thứ nhất trình bày cơ sở lý luận của kiểm soát tập trung kinh tế ngoài lãnh
thổ theo pháp luật Hoa Kỳ tại chương 1.
- Phần thứ hai trình bày các quy định kiểm sốt tập trung kinh tế ngoài lãnh thổ
của Hoa Kỳ và gợi mở một số đề xuất hoàn thiện pháp luật cạnh tranh Việt Nam tại
chương 2.


6

CHƯƠNG 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ NGOÀI
LÃNH THỔ THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ
Tại Hoa Kỳ, pháp luật kiểm soát TTKT là một bộ phận của pháp luật chống độc
quyền. Vì thế, cơ sở của việc mở rộng phạm vi áp dụng ngoài lãnh thổ của pháp luật
kiểm soát TTKT cũng dựa trên cơ sở của việc mở rộng phạm vi áp dụng ngoài lãnh thổ
của pháp luật chống độc quyền Hoa Kỳ. Chương 1 trước hết phân tích một số vấn đề
mang tính khái qt, sau đó phân tích cơ sở xác lập thẩm quyền ngoài lãnh thổ của luật
chống độc quyền Hoa Kỳ nói chung, pháp luật kiểm sốt TTKT nói riêng.
1.1. Khái quát những khía cạnh cơ bản của việc áp dụng pháp luật chống độc
quyền ngoài lãnh thổ
Việc áp dụng pháp luật chống độc quyền (pháp luật cạnh tranh) ngoài lãnh thổ có
một số khía cạnh cần làm rõ. Thứ nhất, phân tích tính chất của pháp luật cạnh tranh, một
ngành luật vừa mang cả tính chất của luật cơng và luật tư. Thứ hai, mối liên hệ giữa lãnh

thổ quốc gia và quyền tài phán trên lãnh thổ đó. Thứ ba, sự khác nhau giữa trường hợp
các quốc gia quy định khác nhau trong quy định áp dụng ngoài lãnh thổ và trong trường
hợp xung đột pháp luật. Thứ tư, xác định hành vi ngoài lãnh thổ và việc áp dụng luật
của một quốc gia bên ngoài lãnh thổ. Cuối cùng, cách hiểu khái quát về các nguyên tắc
trong việc áp dụng pháp luật cạnh tranh ngoài lãnh thổ dựa trên học thuyết ảnh hưởng
(effect doctrine).
1.1.1. Tính chất cơng và tính chất tư của pháp luật cạnh tranh
Pháp luật cạnh tranh mang tính chất của cả luật cơng và luật tư. Thứ nhất, pháp
luật cạnh tranh mang tính chất luật công do sự áp đặt nghĩa vụ lên các chủ thể bị điều
chỉnh, như khơng lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, không tham gia các thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh, phải thực hiện nghĩa vụ thông báo TTKT và không thực hiện các
hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tính chất cơng của pháp luật cạnh tranh cịn được
thể hiện ở các quy định xử lý hành chính và xử lý hình sự các hành vi vi phạm2. Pháp
2

Hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh sẽ bị kết án phạm trọng tội (…declared to be illegal shall be deemed
guilty of a felony), quy định tại 15 U.S.C. §1


7

luật cạnh tranh cũng thường quy định một cơ chế cơng, chẳng hạn như cơ quan hành
chính để thực thi chính sách cạnh tranh và xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực cạnh
tranh. Ngồi ra, khơng có sự lựa chọn luật áp dụng trong pháp luật cạnh tranh theo luật
pháp của các quốc gia hoặc các công ước quốc tế3. Pháp luật cạnh tranh khơng cho phép
Tịa án của mình áp dụng luật cạnh tranh nước ngồi cũng như các nguyên tắc lựa chọn
luật áp dụng đối với vụ việc có yếu tố nước ngồi4. Mặc dù các quy định của pháp luật
cạnh tranh đa số mang tính chất luật cơng, một số quy định của lĩnh vực pháp luật này
cũng mang tính chất luật tư. Ví dụ, ở Hoa Kỳ và Việt Nam, các bên có thể yêu cầu bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng gây ra bởi hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Tuy

nhiên, điều đó khơng làm pháp luật cạnh tranh trở thành một ngành luật tư. Bởi vì các
vụ kiện tư trong các tình huống này xuất phát từ mối quan hệ công giữa Nhà nước và các
chủ thể vi phạm pháp luật cạnh tranh. Hoa Kỳ có quy định, chủ thể vi phạm Đạo luật
Sherman sẽ bị kết án phạm trọng tội “shall be deemed guilty of a felony”5. Mặc dù hành
vi vi phạm Đạo luật Sherman xâm phạm lợi ích của các chủ thể tư, nghiêm trọng hơn,
hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh xâm phạm tới lợi ích công cộng của quốc gia. Và
việc bồi thường thiệt hại mà nguyên đơn yêu cầu trong vụ việc cạnh tranh phát sinh từ
việc vi phạm nghĩa vụ công do LCT quy định6.
1.1.2. Mối liên hệ giữa lãnh thổ và quyền tài phán
Về mối liên hệ giữa lãnh thổ và quyền tài phán, theo các nguyên tắc của luật quốc
tế, luật của mỗi quốc gia sẽ thường được áp dụng chỉ trong phạm vi lãnh thổ của quốc
gia đó. Nguyên tắc lãnh thổ của một quốc gia là một nguyên tắc quan trọng trong pháp
luật quốc tế trong việc xác định chủ quyền của quốc gia đó. Một quốc gia có nghĩa vụ
tơn trọng vùng lãnh thổ và chủ quyền của các quốc gia khác7. Nguyên tắc lãnh thổ được

3

Hannah L. Buxbaum & Ralf Michaels (2012), Quyền tài phán và lựa chọn luật trong Luật Chống độc quyền
quốc tế - Góc nhìn của Hoa Kỳ (Jurisdiction and Choice of Law in International Antitrust Law - A US
Perspective), International Antitrust Litigation: Conflict of Laws and Coordination, tr. 225
4
Hannah L. Buxbaum & Ralf Michaels (2012), tlđd 3, tr. 226
5
15 U.S.C. §1, tlđd 2
6
Thanh Phan (2017), Tính hợp pháp của việc áp dụng pháp luật cạnh tranh ngoài lãnh thổ và nhu cầu tiếp cận
một cách thống nhất (The Legality of Extraterritorial Application of Competition Law and the Need to Adopt a
Unified Approach), Louisiana Law Review 77 La. L. Rev. (2016-2017), issue 3, tr. 430
7
John H Currie (2008), Luật Công pháp quốc tế tái bản lần thứ 2 (Public International Law 2d ed.), Irwin Law,

tr.335


8

công nhận rộng rãi trong pháp luật quốc tế8. Nguyên tắc này cho phép một quốc gia tự
do ban hành và thực thi luật pháp của mình đối với bất kỳ thực thể nào, kể cả các thực
thể nước ngoài, đang hoạt động hoặc hiện diện trên lãnh thổ của mình9. Đồng thời cấm
việc thực thi pháp luật của quốc gia khác trên lãnh thổ của mình nếu khơng có cơ sở là
một hiệp ước quốc tế. Nguyên tắc này cũng phù hợp với chủ nghĩa thực chứng pháp lý:
“chủ quyền của một quốc gia là quyền lực tối cao trong một lãnh thổ nhất định”. Tuy
nhiên, sự áp dụng cứng nhắc giữa luật pháp và lãnh thổ có thể khiến nguyên tắc này
không phù hợp với sự phát triển của cơng nghệ và thương mại trong bối cảnh tồn cầu
hóa quốc tế. Ví dụ, một cartel ấn định giá có thể được thực hiện ở một quốc gia nhưng
lại gây hậu quả trên nhiều vùng lãnh thổ ở nhiều quốc gia khác nhau. Vì vậy, sẽ có một
số ngoại lệ đối với nguyên tắc lãnh thổ cho phép các quốc gia bị ảnh hưởng thực thi
quyền tài phán đối với các hành vi thực hiện trên lãnh thổ nước ngoài. Trong một số
trường hợp nhất định, quốc gia nên mở rộng quyền tài phán áp dụng pháp luật cạnh tranh
của nước mình đối với một số hành vi cụ thể được thực hiện ở nước ngồi. Trên thực tế,
có nhiều trường hợp hành vi được xảy ra ở nước ngoài, nhưng thuộc phạm vi điều chỉnh
của luật trong nước. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng trước hết là cần phân biệt áp dụng
ngoài lãnh thổ với xung đột pháp luật trong luật quốc tế để tránh bị nhầm lẫn hai vấn đề
này.
1.1.3. Áp dụng pháp luật ngoài lãnh thổ và xung đột pháp luật
Sự khác biệt giữa áp dụng pháp luật ngoài lãnh thổ và xung đột pháp luật cơ bản
xoay quoanh mối quan hệ của chúng với luật công và luật tư. Xung đột pháp luật liên
quan đến luật tư, điều chỉnh các mối quan hệ tư nhân thường thuộc các lĩnh vực như hợp
đồng, hôn nhân,… Xung đột pháp luật là tập hợp các quy định của một quốc gia được
áp dụng khi tòa án trong nước phải giải quyết một vấn đề pháp lý có yếu tố nước ngồi
và phải quyết định liệu có phải áp dụng luật nước ngồi hay nhường quyền xét xử cho

tịa án nước ngoài10. Cụ thể, xung đột pháp luật giải quyết 3 câu hỏi: thứ nhất, tòa án của
một quốc gia có thẩm quyền xét xử vụ việc hay khơng; thứ hai, luật của quốc gia nào
8

Peter Malanczuk, Michael Barton Akehurst (1997), Giới thiệu về luật quốc tế hiện đại (Akehurst's modern
introduction to international law), Routledge, tr.75-76
9
Anthony Aust (2005), Sổ tay về luật quốc tế (Handbook of International Law), Cambridge University Press,
tr.44
10
Anthony Aust (2005), tlđd 9, tr.1


9

nên được áp dụng để giải quyết tranh chấp; thứ ba, khi nào tịa án của một quốc gia nên
cơng nhận và cho thi hành phán quyết nước ngoài11. Hiện nay, mỗi quốc gia đề có hệ
thống pháp luật riêng và các quy tắc giải quyết xung đột pháp luật của riêng mình. Các
quy tắc này giải quyết ba câu hỏi trên và giúp các quốc gia tránh xung đột pháp luật và
chồng chéo thẩm quyền trong các vụ kiện tụng tư nhân. Hơn nữa, trên bình diện quốc tế,
các quốc gia bao gồm Hoa Kỳ và 90 quốc gia khác đã ký kết các công ước quy định các
quy tắc xác định thẩm quyền của Tòa án và luật áp dụng trong các vụ việc có yếu tố nước
ngồi12. Trong khi đó, áp dụng pháp luật ngồi lãnh thổ thuộc lĩnh vực luật công, điều
chỉnh mối quan hệ giữa nhà nước và các cá nhân để cân bằng các lợi ích cơng cộng. Luật
cơng là luật áp đặt nghĩa vụ, địi hỏi con người phải có trách nhiện thực hiện hoặc không
thực hiện một số hành động nhất định. Ngược lại, luật tư là luật trao quyền, không áp đặt
nghĩa vụ mà thay vào đó cung cấp cho các bên cơ chế thực hiện mong muốn của họ bằng
cách trao quyền cho họ thực hiện mong muốn theo những điều kiện nhất định trong
khuôn khổ pháp luật13. Luật tư pháp quốc tế bao gồm các quy định nhằm xác định thẩm
quyền tài phán của tòa án và luật điều chỉnh trong vụ việc có yếu tố nước ngồi14. Bởi vì

luật tư pháp quốc tế chỉ đề cập đến quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các mối quan hệ tư,
nên các quốc gia thường khơng có tranh cãi về thẩm quyền tài phán trong các trường hợp
này, mà họ cùng nhau tạo cơ chế thuận lợi cho việc xét xử, thi hành phán quyết một cách
công bằng đối với các vụ việc đó. Ngược lại, quy tắc áp dụng ngồi lãnh thổ giải quyết
vấn đề luật cơng nhằm đảm bảo lợi ích cơng của quốc gia bằng cách áp đặt nghĩa vụ với
các đối tượng nhất định trên lãnh thổ nước ngồi. Đối với giao dịch có yếu tố nước ngồi,
các quy định có thể điều chỉnh ngồi lãnh thổ cần xác định điều kiện để quốc gia có thể
áp đặt nghĩa vụ của một đối tượng nước ngoài15. Đối với vấn đề này, các quốc gia thường
tranh luận về sự chồng chéo trong thẩm quyền áp đặt nghĩa vụ đối với các chủ thể đó16.
11

Maebh Harding (2014), Xung đột pháp luật tái bản lần thứ 5 (Conflict of Laws 5th ed.), Routledge, tr.2
Xem Hội nghị Hague về Tư pháp quốc tế (Hague Conference on Private International Law), Danh sách các
quốc gia thành viên, ngày trở thành thành viên và các thỏa thuận mà mỗi quốc gia đã thông qua (providing a list
of current member states, the date of their membership, and the agreements each has adopted),
( tham khảo ngày 01/4/2023)
13
H.L.A. Hart (1961), Khái niệm pháp luật (The Concept of Law), Oxford University Press, tr.78
14
Maebh Harding (2014), tlđd 11, tr.2.
15
United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416 (1945); Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S.
764 (1993)
16
Thanh Phan (2017), tlđd 6, tr.425
12


10

1.1.4. Định nghĩa
Về vấn đề pháp luật cạnh tranh được “áp dụng ngoài lãnh thổ”, một số tác giả cho
rằng việc áp dụng ngoài lãnh thổ là việc quốc tế hóa quy định pháp luật trong nước17,
trong khi một số khác lại cho rằng áp dụng ngoài lãnh thổ là việc điều chỉnh của pháp
luật trong nước đối với một hành vi được thực hiện ở nước ngoài18. Cũng về vấn đề này,
học giả Herbert Hovenkamp khơng định nghĩa chính xác những quy định áp dụng ngoài
lãnh thổ của luật chống độc quyền Hoa Kỳ, nhưng thừa nhận sức mạnh của luật chống
độc quyền Hoa Kỳ trong việc kiểm soát các hành vi ở nước ngồi có ảnh hưởng đến cạnh
tranh trong nước19. David Gerber lại đưa ra một định nghĩa cụ thể hơn, ơng cho rằng đó
là nỗ lực đơn phương của các quốc gia trong việc mở rộng quyền tài phán của họ để điều
chỉnh hành vi bên ngoài lãnh thổ theo những điều kiện nhất định mà khơng có nghĩa vụ
xem xét lợi ích của các quốc gia khác20. Một cách khái quát, áp dụng pháp luật cạnh
tranh ngoài lãnh thổ được hiểu là việc các quốc gia đơn phương nỗ lực mở rộng quyền
tài phán của mình để kiểm sốt các hành vi được thực hiện ở nước ngoài bằng quy định
của pháp luật cạnh tranh của quốc gia đó. Tuy nhiên, phải có một lý do chính đáng để
kích hoạt việc áp dụng luật cạnh tranh ngồi lãnh thổ, đó là việc áp dụng học thuyết ảnh
hưởng được trình bày ở phần tiếp theo.
1.1.5. Học thuyết ảnh hưởng (effect doctrine)
Học thuyết ảnh hưởng đã được đa số các quốc gia chính thức thừa nhận để áp
dụng pháp luật cạnh tranh ngoài lãnh thổ. Đây được cho là ngoại lệ duy nhất nên được
áp dụng đối với pháp luật cạnh tranh và nên được xem xét khi soạn thảo cách tiếp cận
thống nhất cho việp áp dụng pháp luật cạnh tranh ngoài lãnh thổ của các quốc gia21. Theo
học thuyết ảnh hưởng, một quốc gia có thể thực thi luật cạnh tranh của mình nhằm chống
17

George N Addy, Chris Margison & Ryan Doig (2004), Chủ quyền quốc gia và việc thực thi luật cạnh tranh:
Tiến tới sự cân bằng hợp lý (National Sovereignty and The Enforcement of. Competition Law: Striking the Right
Balance), Louisiana Law Review, (Hull, Quebec), tr.1-2, trích theo Thanh Phan (2017), tlđd 6, tr.428.
18
Allan E. Gotlieb (1983), Áp dụng ngồi lãnh thổ: Góc nhìn của một tác giả Canada (Extraterritoriality: A

Canadian Perspective), Northwestern Journal of International Law & Business, vol.5, issue 3, tr.449,
( truy cập
13/03/2023)
19
Herbert Hovenkamp (2003), Quy định luật chống độc quyền ngoài lãnh thổ (Antitrust as Extraterritorial
Regulatory Policy), Antitrust Bulletin, Vol.48, tr.629
20
David J. Gerber (2010), Luật Cạnh tranh trong bối cảnh toàn cầu: Luật, Thị trường và tồn cầu hóa (Global
Competition: Law, Markets and Globalization), Oxford University Press, tr.5
21
Thanh Phan (2017), tlđd 6, tr.436




11

lại các hành vi kinh doanh phản cạnh tranh diễn tra hồn tồn ở nước ngồi nếu hành vi
đó có ảnh hưởng đáng kể đến lãnh thổ của quốc gia đó”. Học thuyết về ảnh hưởng đã
được Tịa án Cơng lý Quốc tế (The International Court of Justice – ICJ) ghi nhận qua vụ
việc mang tính bước ngoặt Lotus22 giữa Pháp và Thổ Nhĩ Kỳ vào năm 1927. ICJ nhận
thấy rằng “giới hạn đầu tiên và quan trọng nhất mà luật pháp quốc tế áp đặt đối với một
quốc gia là khơng được thực thi quyền lực của mình dưới bất kỳ hình thức nào trên lãnh
thổ của một quốc gia khác – trừ khi thuộc trường hợp được cho phép bởi một quy tắc đã
tồn tại”23. Điều này có nghĩa là một quốc gia không thể thực thi quyền tài phán của mình
bên ngồi lãnh thổ của mình mà khơng có sự cho phép của một quy tắc quốc tế. Tuy
nhiên, Tòa án tiếp tục nhận định: “Ngay cả khi không thể dựa vào một số quy tắc quốc
tế, luật quốc tế cũng không cấm mọi trường hợp một quốc gia thực hiện quyền tài phán
trên lãnh thổ của mình đối với một hành vi diễn ra ở nước ngồi”24. Sau đó, ICJ tiếp tục
rà sốt các quy tắc quốc tế quy định cấm Thổ Nhĩ Kỳ không được phép truy tố Demons

(công dân Pháp là trung úy trực ca trên tàu Lotus) và nhận định rằng: “Một khi tác động
của hành vi phạm tội đã gây ra hậu quả trên tàu Thổ Nhĩ Kỳ đã được thừa nhận, thì khơng
có bất kỳ một quy tắc quốc tế nào cấm Thổ Nhĩ Kỳ tuy tố trung úy Demons vì ông chính
là thủ phạm của hành vi phạm tội, ngay cả khi ông ta đang ở trên tàu Pháp”25. Đáp lại
khẳng định về quyền tài phán đối với công dân Pháp chỉ thuộc về Chính phủ Pháp, ICJ
tuyên bố rằng: “Trong trường hợp hành vi phạm tội được thực hiện trên biển, bởi cá nhân
hoặc tàu của một quốc gia, gây hậu quả đến tàu hoặc lãnh thổ của quốc gia khác, quy tắc
tương tự cũng sẽ được áp dụng như thể lãnh thổ của hai quốc gia có liên quan. Và từ đó
rút ra kết luận rằng, khơng có quy tắc nào của luật quốc tế cấm quốc gia mà tàu hoặc
lãnh thổ của họ bị ảnh hưởng/gây thiệt hại do hành vi phạm tội coi hành vi phạm tội đã
diễn ra/được thực hiện trong lãnh thổ của mình truy tố tội phạm”26. Từ phán quyết vụ
Lotus, có thể thấy ba điểm đáng chú ý liên quan đến việc áp dụng pháp luật cơng của
một quốc gia ra ngồi lãnh thổ. Thứ nhất, một quốc gia có thể áp dụng luật của mình

22

Case of the Lotus (Fr. v. Turk.), Judgment, 1927 P.I.C.J. (ser. A) No.10, at 19 (Sept. 7)
( truy cập ngày 01/3/2023)
23
Case of the Lotus, tlđd 22, tr.18
24
Case of the Lotus, tlđd 22, tr.19
25
Case of the Lotus, tlđd 22, tr.23
26
Case of the Lotus, tlđd 22, tr.25


12

ngồi lãnh thổ trừ khi việc đó bị ràng buộc/đi ngược lại với một quy tắc quốc tế. Cách
tiếp cận của ICJ mâu thuẫn với lập luận của các quốc gia phản đối việc áp dụng pháp
luật ngoài lãnh thổ tại thời điểm đó, đặc biệt là Pháp, Chỉnh phủ Pháp cho rằng một quốc
gia chỉ có thể áp dụng luật của mình ở nước ngồi khi quốc gia đó viện dẫn một quy tắc
quốc tế cho phép họ áp dụng như vậy27. Quy tắc này từ ICJ có nghĩa là việc áp dụng luật
cơng ngồi lãnh thổ là quyền tự nhiên của các quốc gia, chứ không phải một quyền bắt
nguồn từ sự cho phép của bất kỳ điều ước quốc tế nào. ICJ nhấn mạnh “Tất cả những gì
có thể được u cầu đối với một quốc gia là quốc gia đó khơng được vượt qua các giới
hạn mà luật pháp quốc tế đặt ra đối với quyền tài phán của mình, trong các giới hạn này,
việc thực thi quyền tài phán của quốc gia thuộc chủ quyền của quốc gia đó”28. Thứ hai,
phán quyết vụ Lotus đã phân biệt rõ giữa thẩm quyền điều chỉnh, xét xử và thực thi đối
với một hành vi được thực hiện ở nước ngoài29. Thẩm quyền điều chỉnh là quyền thiếp
lập các quy định điều chỉnh các hành vi thực hiện bên ngoài lãnh thổ30. Thẩm quyền xét
xử là quyền buộc các chủ thể nước ngoài tuân thủ thủ tục tư pháp của quốc gia sở tại31.
Và thẩm quyền thực thi là quyền thực thi các quy định của quốc gia sở tại ở nước ngồi32.
Vì vậy theo phán quyết của ICJ, các quốc gia tương đối tự do ban hành các quy định
điều chỉnh hành vi thực hiện ngoài lãnh thổ vì thẩm quyền điều chỉnh được thực hiện
trong lãnh thổ của họ. Tương tự, thẩm quyền xét xử chủ yếu được thực hiện trong lãnh
thổ của quốc gia ban hành luật, thẩm quyền xét xử cũng không bị cấm theo phán quyết
vụ Lotus. Riêng thẩm quyền tài phán bị hạn chế hơn vì việc thực thi quyền tài phán có
thể vi phạm nguyên tắc lãnh thổ. Ba thẩm quyền trên không tách rời nhau, giới hạn đặt
ra cho thẩm quyền thực thi cũng ảnh hưởng tới phạm vi của thẩm quyền điều chỉnh và
xét xử. Trong pháp luật cạnh tranh, nếu khơng có sự đồng ý hoặc chấp thuận của quốc
gia nơi thực hiện hành vi, quốc gia khác sẽ khơng thể có được thơng tin cần thiết để thực
thi luật cạnh tranh bên ngồi lãnh thổ. Do đó, quyền tài phán chỉ được đảm bảo thực hiện

27

Case of the Lotus, tlđd 22, tr.6
Case of the Lotus, tlđd 22, tr.19

29
Anthony J. Colangelo (2014), Thế nào là áp dụng pháp luật ngoài lãnh thổ? (What is Extraterritorial
Jurisdiction?), Cornell L. Rev., tr.1303
30
Anthony J. Colangelo (2014), tlđd 29
31
Anthony J. Colangelo (2014), tlđd 29
32
Anthony J. Colangelo (2014), tlđd 29
28


13

khi được tiến hành trong lãnh thổ của quốc gia ban hành luật33, trong khi quyền điều
chỉnh và xét xử của các quốc gia được cho là khơng có giới hạn34. Thứ ba, qua vụ Lotus,
cần lưu ý về tác động của hành vi ngoài lãnh thổ đối với quốc gia điều chỉnh hành vi đó.
Quy tắc này có thể được coi là một giới hạn do luật pháp quốc tế đặt ra đối với quyền tự
do mở rộng quyền tài phán ra ngoài lãnh thổ của một quốc gia. Theo ICJ, “hậu quả là
một trong những yếu tố quan trọng nhất trong việc xác định hành vi vi phạm”. Tác giả
hiểu rằng, phán quyết của ICJ áp đặt nghĩa vụ đối với các chủ thể tại một quốc gia này,
không chỉ phải tuân thủ luật pháp của quốc gia đó mà cịn cả luật pháp của quốc gia khác.
Ví dụ, trong pháp luật cạnh tranh, các công ty đa quốc gia phải nhận thức được nghĩa vụ
này vì quyết định kinh doanh của họ được đưa ra ở một quốc gia cụ thể có thể gây tác
động đáng kể đến các quốc gia khác. Nếu như các công ty đa quốc gia không lường
trước/xem xét trong tổng thể các quy định pháp luật cạnh tranh điều chỉnh hành vi của
họ của các quốc gia nơi mà giao dịch của họ có thể gây tác động đến, họ có thể phải chịu
các phán quyết vi phạm quy định luật cạnh tranh của các quốc gia đó. Tóm lại, phán
quyết vụ Lotus của ICJ cho phép một quốc gia thực thi quyền tài phán đối với hành vi
thực hiện ngoài lãnh thổ. Sau Lotus, ngày càng có nhiều quốc gia áp dụng học thuyết

ảnh hưởng để mở rộng quyền tài phán đối với các hành vi ngoài lãnh thổ. Tuy nhiên, cần
áp dụng học thuyết này trong khuôn khổ nhất định, song song với việc thúc đẩy quan hệ
hợp tác quốc tế giữa các quốc gia và lành mạnh hóa mơi trường pháp lý xuyên biên giới.
1.2. Cơ sở xác lập thẩm quyền ngoài lãnh thổ của luật chống độc quyền Hoa Kỳ
Hoa Kỳ là quốc gia tiên phong và thực hiện mạnh mẽ quyền tài phán ngoài lãnh
thổ trong lĩnh vực chống độc quyền35. Phần này tác giả tiếp tục phân tích cách tiếp cận
của Hoa Kỳ đối với việc áp dụng ngoài lãnh thổ của luật chống độc quyền; cách Hoa Kỳ
giới hạn học thuyết ảnh hưởng khi cân nhắc đến lợi ích của quốc gia khác, lợi ích quốc
tế và nguyên tắc quyền miễn trừ của quốc gia có chủ quyền; và cuối cùng là việc áp dụng
pháp luật cạnh tranh ngoài lãnh thổ của quốc gia khác tại Hoa Kỳ.

33

Case of the Lotus, tlđd 22, tr.19
Thanh Phan (2017), tlđd 6, tr.439
35
Luật cạnh tranh được gọi là luật chống độc quyền tại Hoa Kỳ
34


14

1.2.1. Học thuyết ảnh hưởng và các bước phát triển nhằm mở rộng quyền tài
phán ngoài lãnh thổ của Đạo luật Sherman
Pháp luật chống độc quyền của Hoa Kỳ bao gồm ba đạo luật chính: Đạo luật
Sherman (Sherman Act), Đạo luật Clayton (Clayton Act) và Đạo luật Ủy ban Thương
mại liên bang (Federal Trade Commission Act)36. Đạo luật Sherman cấm thông đồng và
độc quyền37. Điều 1 Đạo luật Sherman quy định rằng: “Mọi hợp đồng, liên kết dưới hình
thức ủy thác hoặc hình thức khác, hoặc thơng đồng nhằm hạn chế kinh doanh hoặc
thương mại giữa các bang với nhau hoặc với các quốc gia khác, đều bị tuyên bố là bất

hợp pháp”38. Điều 2 của Đạo luật Sherman quy định rằng: “Mọi chủ thể đang nắm giữ
vị trí độc quyền, hoặc nỗ lực để nắm giữ vị trí độc quyền, hoặc liên kết hoặc thông đồng
với bất kỳ chủ thể khác hoặc các chủ thể khác để nắm giữ vị trí độc quyền trên bất kỳ
phần nào của hoạt động kinh doanh doặc thương mại mại giữa các bang, hoặc với các
quốc gia khác, sẽ bị coi là phạm trọng tội”39. Tương tự, Đạo luật Clayton định nghĩa
“thương mại” là “hoạt động giao thương giữa các bang, hoặc với các quốc gia khác”40.
Mặc dù định nghĩa về “thương mại” này đề cập đến hoạt động giao thương với các quốc
gia khác, nhưng khơng rõ liệu “thương mại” có bao gồm các vi phạm được thực hiện
hoàn toàn ở nước ngoài bởi các cá nhân hoặc tổ chức nước ngoài hay liệu có ít nhất một
cơng dân Hoa Kỳ tham gia vào hành vi bị cáo buộc hay không. Tương tự, mức độ mà
Đạo luật Sherman sẽ áp dụng đối với các hành vi được thực hiện ở nước ngoài cũng
khơng rõ ràng41. Bởi vì ý định ban đầu về việc điều chỉnh các hành vi được thực hiện ở
nước ngồi nhưng gây tác động hoặc có nguy cơ gây tác động đến cạnh tranh trên thị
trường trong nước của các nhà lập pháp Hoa Kỳ không rõ ràng, nên sau đó, Tịa án đã
lấp đầy khoảng trống này42 và bước đầu có những nhận định về việc áp dụng luật chống
độc quyền ngoài lãnh thổ qua hai vụ việc được đề cập dưới đây American Banana Co.
36

FTC, Hướng dẫn về luật chống độc quyền (Guide to Antitrust Laws), ( truy cập 13/3/2023)
37
15 U.S.C. §§1-2
38
15 U.S.C. §1
39
15 U.S.C. §2
40
15 U.S.C. §12
41
Thanh Phan, tlđd 6, tr.439
42

Larry Kramer (1995), Áp dụng ngoài lãnh thổ của luật pháp Hoa Kỳ sau vụ kiện chống độc quyền bảo hiểm Câu trả lời cho Giáo sư Lowenfeld và Trimble (Extraterritorial Application of American Law After the Insurance
Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble), Yale Law School, tr.757


15

v. United Fruit Co. (“American Banana”)43 và US. V. Pacific and Arctic Railway
Navigation Co.(“Pacific and Arctic”)44.
Phán quyết đầu tiên Tòa án đề cập đến việc áp dụng ngoài lãnh thổ của Đạo luật
Sherman là vụ American Banana45 năm 1909. Cả nguyên đơn và bị đơn trong vụ việc
này đều là công ty Hoa Kỳ, nhưng hành vi độc quyền bị cáo buộc lại ở hai quốc gia khác
là Panama và Costa46. Khi nghe nguyên đơn kháng cáo, Tòa án nhận thấy rằng “các hành
vi gây thiệt hại đã được thực hiện trong phạm vi quyền tài phán của nước khác và bên
ngoài quyền tài phán của Hoa Kỳ. Và việc họ lập luận rằng họ đang bị điều chỉnh bởi
luật Hoa Kỳ là không hợp lý”47. Nhận xét này của Tòa án cho thấy quan điểm của họ
cho rằng thẩm quyền của Đạo luật Sherman bị giới hạn trong lãnh thổ của Hoa Kỳ, sau
đó Tịa án kết luận rằng: “Khơng có án lệ và khơng có quy định pháp luật nào để có thể
cho rằng tồn tại trách nhiệm bồi thường phát sinh tại nơi thực hiện hành vi vi phạm. Một
âm mưu của quốc gia này nhằm thực hiện hành vi ở khu vực tài phán khác nơi mà pháp
luật địa phương cho phép thực hiện thì hành vi đó khơng là hành vi vi phạm”48. Theo đó,
quan điểm của Tịa vụ American Banana là Hoa Kỳ khơng áp dụng cả nguyên tắc chủ
động và bị động để thực thi quyền tài phán ngoài lãnh thổ cho luật chống độc quyền Hoa
Kỳ.
Tuy nhiên, 4 năm sau đó, Tịa án Hoa Kỳ đã thay đổi cách giải thích về việc áp
dụng ngoài lãnh thổ của Đạo luật Sherman qua vụ Pacific and Arctic. Trong vụ này, các
bị đơn bao gồm một công ty Hoa Kỳ và một công ty Canada cùng tham gia vào một thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang (Cartel)49. Cartel này đã triệt tiêu cạnh tranh
trên thị trường kinh doanh vận chuyển hành khách và hàng hóa giữa các cảng các nhau
thuộc Hoa Kỳ và Canada50. Các bị cáo lập luận rằng luật chống độc quyền Hoa Kỳ khơng
được áp dụng vì một phần tuyến đường vận chuyển nằm ngồi Hoa Kỳ, nhưng Tịa án

đã phản đối lập luận này, Tòa án nhận định: “Đây là hành vi kiểm soát thị trường giao

43

Case Am. Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909)
Case United States v. Pac. & Arctic Ry. & Navigation Co., 228 U.S. 87 (1913)
45
Case Am. Banana Co. v. United Fruit Co., tlđd 43
46
Case Am. Banana Co. v. United Fruit Co., tlđd 43, tr.354
47
Case Am. Banana Co. v. United Fruit Co., tlđd 43, tr.355
48
Case Am. Banana Co. v. United Fruit Co., tlđd 43, tr.359
49
Case United States v. Pac. & Arctic Ry. & Navigation Co., 228 U.S. 87 (1913), tr.88
50
Case United States v. Pac. & Arctic Ry. & Navigation Co., tlđd 49, tr,106
44


16

thông vận tải ở Hoa Kỳ, và thuộc thẩm quyền tài phán của Hoa Kỳ”51. Tòa án còn tuyên
bố quyền tài phán đối với bị đơn nước ngồi (cơng ty Canada) qua khẳng định: “Nếu
chúng tơi khơng thể kiểm sốt các cơng dân hoặc tập đồn nước ngồi hoạt động trên
lãnh thổ nước ngồi, chúng tơi chắc chắn có thể kiểm sốt các cơng dân và tập đồn đó
hoạt động trong lãnh thổ của mình”52. Khơng cịn quan điểm giới hạn phạm vi điều chỉnh
của Đạo luật Sherman trong lãnh thổ Hoa Kỳ như trong vụ American Banana, trong vụ
Pacific and Arctic, mặc dù Tịa án vẫn chưa kiểm sốt các tập đoàn nước ngoài hoạt động

trên lãnh thổ nước ngồi, nhưng Tịa án đã khẳng định thẩm quyền điều chỉnh thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh được thực hiện một ở nước ngồi và có sự tham gia bởi cơng ty nước
ngoài53. Điều này đã ghi nhận một bước phát triển mới đối với việc áp dụng luật chống
độc quyền ngoài lãnh thổ, qua vụ Pacific and Arctic, quyền tài phán theo Đạo luật
Sherman mở rộng điều chỉnh các hành vi vi phạm một phần được thực hiện ở nước ngồi
bởi cơng ty nước ngồi với điều kiện hành vi vi phạm có một số mối liên hệ Hoa Kỳ như
thông đồng với một công ty Hoa Kỳ hay hoạt động kinh doanh của bị cáo nước ngoài
được tiến hành một phần ở Hoa Kỳ.
Hơn 30 năm sau cho đến năm 1945, Tòa Phúc thẩm Khu vực Hai (the Court of
Appeal for the Second Circuit) đã đề xuất một bài kiểm tra ảnh hưởng (effect test) của
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được thực hiện bên ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ nhưng gây tác
động bất lợi đến cạnh tranh trên thị trường Hoa Kỳ, bước đầu ghi nhận cơ sở để áp dụng
Đạo luật Sherman ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ qua vụ United States v. Aluminum Company
of America (“Alcoa”)54. Thẩm phán Learned Hand đã nhận định: “Chúng tôi chỉ quan
tâm đến việc liệu Quốc Hội có chọn quy trách nhiện pháp lý cho hành vi vi phạm diễn
ra ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ hay khơng”55. Ơng đề cập đến vụ American Banana: “Quốc
hội khơng có ý định trừng phạt tất cả những người mà Tồ án có thể xét xử đối với các
hành vi mà khơng có tác động/hệ quả ở Hoa Kỳ”, tuy nhiên sau đó ơng lập luận rằng:
“Mặt khác, bất kỳ quốc gia nào cũng có thể áp đặt trách nhiệm pháp lý cho một số một
chủ thể, cho dù là chủ thể đó khơng có nghĩa vụ tơn trọng pháp luật của quốc gia đó, đối
51

Case United States v. Pac. & Arctic Ry. & Navigation Co., tlđd 49
Case United States v. Pac. & Arctic Ry. & Navigation Co., tlđd 49
53
Case United States v. Pac. & Arctic Ry. & Navigation Co., tlđd 49, tr.105-106
54
Case United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416 (1945)
55
Case United States v. Aluminum Co. of Am., tlđd 54, tr. 443

52


17

với hành vi được thực hiện bên ngoài biên giới quốc gia đó nhưng hệ quả của nó lại tác
động đến bên trong biên giới mà quốc gia đó có thẩm quyền”56. Thẩm phán Hand cũng
đưa ra 2 tiêu chí để xác định liệu một hành vi được thực hiện ngoài lãnh thổ của thuộc
phạm vi điều chỉnh của Đạo luật Sherman hay không. Thứ nhất, hành vi vi phạm phải
có ý định nhằm ảnh hưởng đến nhập khẩu của Hoa Kỳ57. Ơng giải thích Đạo luật
Sherman được ban hành để điều chỉnh các hành vi nhằm ảnh hưởng đến thương mại Hoa
Kỳ. Thứ hai, hành vi đó phải gây ra ảnh hưởng thực tế đến hàng nhập khẩu vào Hoa
Kỳ58. Ông đề cập tới hàng loạt các cartel được ký kết với mục đích gây ảnh hưởng đến
hàng nhập khẩu vào Hoa Kỳ nhưng lại khơng có ảnh hưởng nào xảy ra trên thực tế, và
kết luận rằng Đạo luật Sherman không điều chỉnh các thỏa thuận nhằm gây tác động xấu
đến thị trường Hoa Kỳ trừ khi thực sự có ảnh hưởng xảy ra trên thực tế59. Sau khi thực
hiện bài kiểm tra này, chỉ khi cả hai điều kiện đều thỏa mãn, hành vi vi phạm ngoài lãnh
thổ sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Đạo luật Sherman.
Đến năm 1982, Quốc hội Hoa Kỳ đã thể hiện rõ ràng hơn ý định điều chỉnh các
hành vi thực hiện ngồi lãnh thổ thơng qua Luật Tăng cường chống độc quyền ngoại
thương (Foreign Trade Antitrust Improvements Act – “FTAIA”), trong đó đã ghi nhận
bài kiểm tra ảnh hưởng do thẩm phán Hand đề xuất. FTAIA quy định rằng hành vi thương
mại với nước ngoài thuộc phạm vi điều chỉnh của Đạo luật Sherman khi có tác động trực
tiếp, đáng kể và có thể thấy trước được một cách hợp lý đối với thương mại của Hoa
Kỳ60. Trong vụ Kruman v. Christie’s International, Tòa phúc thẩm khu vực hai cũng đề
cập tới “ảnh hưởng trực tiếp, đáng kể và có thể thấy trước được một cách hợp lý” trong
FTAIA và nhận định rằng “giới hạn này có khả năng ngăn chặn các hành vi chỉ có ảnh
hưởng phụ trên thị trường của chúng tơi khỏi việc có thể bị kiện theo luật chống độc
quyền”61.
Tuy nhiên, quyền tài phán ngoài lãnh thổ của Đạo luật Sherman được quy định

trong FTAIA rộng hơn so với cách tiếp cận được đề xuất bởi thẩm phán Hand trong vụ
56

Case United States v. Aluminum Co. of Am., tlđd 54
Case United States v. Aluminum Co. of Am., tlđd 54, tr. 444
58
Case United States v. Aluminum Co. of Am., tlđd 54
59
Case United States v. Aluminum Co. of Am., tlđd 54
60
Luật Tăng cường chống độc quyền ngoại thương 1982 (Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982),
15 U.S.C. §6A
61
Case Kruman v. Christie's Int'l PLC., 284 F.3d 384, 402 (2002)
57


18

Alcoa, bởi vì FTAIA khơng xem xét tới yếu tố động cơ mà chỉ tập trung vào các tác động
ảnh hưởng lên thị trường Hoa Kỳ miễn là hành vi đó có tác động trực tiếp, đáng kể và
có thể thấy trước một cách hợp lý đối với thương mại Hoa Kỳ62. Bộ Tư pháp (Department
of Justice – “DOJ”) và Ủy ban Thương mại Liên bang (Federal Trade Commission –
“FTC”) giải thích Điều 6A FTAIA trong Nguyên tắc Thực thi Chống độc quyền cho
hoạt động quốc tế (Antitrust Enforcement Guidelines for International Operation)63: “áp
dụng tiêu chuẩn “trực tiếp, đáng kể và có thể thấy trước một cách hợp lý” của
FTAIA…trong xử lý trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang giữa
các DN nước ngoài hoặc một nhà độc quyền nước ngoài tác động đến thị trường Hoa Kỳ
thông qua bất kỳ cách thức nào khác không phải bán hàng trực tiếp, chẳng hạn như việc
sử dụng một trung gian, hoặc trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc

hoặc các thỏa thuận cấp phép sở hữu trí tuệ mà có tác động phản cạnh tranh đối với
thương mại của Hoa Kỳ”64.
Năm 1993, Tòa án tối cao đã áp dụng Đạo luật Sherman để điều chỉnh vụ việc
cạnh tranh diễn ra hoàn toàn ở nước ngoài trong án lệ Hartford Fire Ins. Co. v. California
(“Hartford”)65 sau khi tham khảo bài kiểm tra của thẩm phán Hand trong vu Alcoa. Vụ
kiện này liên quan đến các công ty có trụ sở tại Hoa Kỳ và Ln Đơn66. Các ngun đơn
cáo buộc một nhóm cơng ty tái bảo hiểm và mô giới ở Luân Đôn đã thông đồng để ép
buộc các cơng ty bảo hiểm chính ở Hoa Kỳ phải chịu trách nhiệm bảo hiểm chung chỉ
trên cơ sở yêu cầu bồi thường67. Một nhóm khác của các công ty tái bảo hiểm ở Luân
Đôn bị buộc tội có âm mưu khác nhằm giữ lại tái bảo hiểm cho bảo hiểm ô nhiễm68. Các
bị cáo cho rằng việc áp dụng Đạo luật Sherman đối với hành vi của họ là mâu thuẫn gay
gắt với luật pháp Anh69. Tuy nhiên, thẩm phán Souter đại diện cho ý kiến của Tòa án
khẳng định rằng luật chống độc quyền Hoa Kỳ có thể được áp dụng đối với cả hành vi

62

15 U.S.C. §6A
See generally, DOJ and FTC (1995), Hướng dẫn thực thi luật chống độc quyền cho hoạt động kinh doanh quốc
tế (ANTITRUST ENFORCEMENT GUIDELINES FOR INTERNATIONAL OPERATIONS)
64
Tlđd 63, § 3.12
65
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993)
66
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.764
67
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65
68
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.776
69

Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.798
63


19

được coi là hợp pháp theo luật ở nơi hành vi đó được thực hiện70 và đề cập tới án lệ
Alcoa, cho rằng hiện tại Đạo luật Sherman áp dụng điều chỉnh đối với các hành vi ngoài
lãnh thổ nhằm tạo ra và trên thực tế đã tạo ra tác động đáng kể tới Hoa Kỳ71. Liên quan
tới thực tế vụ việc, hành vi bị cáo buộc của các bị cáo nước ngồi là nhằm mục đích và
thực tế đã ảnh hưởng đáng kể đến thị trường bảo hiểm Hoa Kỳ72, do đó thỏa mãn hai yếu
tố trong bài kiểm tra ảnh hưởng của thẩm phán Hand trong án lệ Alcoa. Trong một số
trường hợp cụ thể, tịa án có thể từ chối thực hiện quyền tài phán ngoài lãnh thổ của Đạo
luật Sherman khi xem xét lợi ích quốc tế, tuy nhiên điều đó thậm chí cũng khơng áp dụng
đối với trường hợp này73.
Motorola Mobility v. A U Optronics74 là một án lệ gần đây thực hiện việc áp dụng
ngồi lãnh thổ của Đạo luật Sherman, trong đó cân nhắc các tiêu chí của FTAIA mà tác
giả đã đề cập bên trên. Motorola là một công ty sản xuất và bán điện thoại di động. Các
công ty con ở nước ngồi của Motorola đã mua các tấm màn hình tinh thể lỏng (LCD)
làm nguyên liệu để sản xuất điện thoại di động trong quy trình sản xuất của cơng ty mẹ
và các công ty khác. Motorola cáo buộc rằng một số nhà sản xuất màn hình LCD nước
ngồi đã tham gia thỏa thuận ấn định giá ngoài lãnh thổ, vi phạm quy định Đạo luật
Sherman75. Thẩm phán Posner đã phân tích tác động của nhóm cơng ty thực hiện thỏa
thuận ấn định giá gây tác động tới thị trường Hoa Kỳ và nhận xét rằng: “Chỉ khoảng 1%
màn hình được mua và giao cho Motorola tại Hoa Kỳ; 99% cịn lại được mua, thanh tốn
và giao cho các cơng ty con ở nước ngồi76…bao gồm 42% màn hình đã được mua bởi
các công ty con để sản xuất và chuyển đến Motorola ở Hoa Kỳ để bán lại bởi Motorola
(cơng ty khơng sản xuất); 57% màn hình cũng được mua bởi các cơng ty con, sản xuất
nhưng sau đó được bán ra nước ngoài77”. Thẩm phán Posner khẳng định rằng Tịa án nên
bỏ qua 57% số màn hình trong khiếu nại của Motorola vì chúng được sản xuất và bán ở

70

Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.799
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.796
72
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.796
73
Case Hartford Fire Ins. Co. v. California, tlđd 65, tr.765
74
Case Motorola Mobility, Inc. v. AU Optronics Corp., No. 09-C-6610, 2014WL 258154, at *10 (N.D. Ill. Jan.
23, 2014), vacated 746 F.3d 842 (7th Cir. 2014), on rehearing 773 F.3d 826 (7th Cir. 2014), af'd 775 F.3d 816
(7th Cir. 2015),cert. denied 135 S. Ct. 2837 (2017)
75
Case Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp, tlđd 74, tr.843
76
Case Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp, tlđd 74, tr.843
77
Case Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp, tlđd 74, tr.844
71