Giới hạn quyền tự do kinh doanh theo luật doanh nghiệp 2005

bO AAG DUC VA DAO TAQ

e

ene

On

Ser)

HẠ H CXJYEix TV DO BHNH DO ANH

12 TUẬT DOANH NGHIỆP 2000

ee

sO

WET Or ye LY Ue

0900.0000 00 0)

052102


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỊ CHÍ MINH

£45

KV lore

NGUYEN THANH CHUNG

GIGI HAN QUYEN TU DO KINH DOANH
THEO LUAT DOANH NGHIEP 2005

LUAN VAN THAC SY LUAT HQC

Chuyên ngành Luật kinh tế
Mã số 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. LÊ THỊ BÍCH THỌ

TRUONG BAIHOC LUAT TPHCM
TTTHONG TIN-THU VIEN

HANIA

TT TT-Thư viện ĐH Luật TP.HCM.

A08210000428

TP HO CHi MINH, NAM 2008


Tơi cam đoan danh dự đây là cơng trình khoa học do tôi thực hiện, dưới
sự giúp đỡ khoa học của giáo viên hướng dẫn. Tôi xin chịu trách nhiệm về tính
trung thực, khách quan của các dữ liệu, số liệu, thơng tin trình bày trong luận
văn.

Người cam đoan

Nguyễn Thành Chúng


CP: cổ phần

DNTN: Doanh nghiệp tư nhân

GCNĐT: Giấy chứng nhận đầu tư
GCNĐKKD: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

LDN 2005: Luật doanh nghiệp năm 2005

LDN 1999: Luật doanh nghiệp năm 1999

LĐT: Luật đầu tư
TNHH: trách nhiệm hữu hạn


MỤC LỤC
PHÀN MỞ ĐÀU

CHƯƠNG 1: NHUNG VAN DE LY LUAN VE QUYEN TY DO KINH
DOANH VÀ GIỚI HẠN QUYÈN TỰ DO KINH DOANH
1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền tự do kinh doanh
1.1.1

12

Kinh doanh

1.1.2 Quyền tự do kinh doanh
Những vấn đề cơ bản về giới hạn quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Sự cần thiết giới hạn quyền tự do kinh doanh

13
13

1.2.2 Chủ thể có quyền giới hạn quyền tự do kinh doanh

23

1.2.3. Các nguyên tắc và trình tự ban hành quy định giới hạn quyền tự

26

đo kinh doanh

1.2.4. Các mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh

CHƯƠNG 2: GIỚI HẠN QUYÈN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT
DOANH NGHIEP 2005, VA MOT SO KIÊN NGHỊ
21

2.2

23
2.4

30
36

Giới hạn ở mức độ cắm kinh doanh
2.1.1 Giới hạn về chủ thể kinh doanh
2.1.2 Giới hạn về ngành nghề kinh doanh

36

Giới hạn ở mức độ kinh doanh có điều kiện

51

2.2.1

Điều kiện để gia nhập thị trường

51

2.2.2

Điều kiện để hoạt động kinh doanh sau khi gia nhập thị trường

68

36
48

Chủ thể ban hành các quy định giới hạn quyển tự do kinh doanh
Những kiến nghị liên quan

15

2.4.1 Yêu cầu của việc sửa đổi LDN 2005 và các văn bản pháp luật

79

79

liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh
2.4.2 Những kiến nghị cụ thể hoàn thiện quy định pháp luật về giới

80

hạn quyền tự do kinh doanh

KET LUAN

90


PHAN MO DAU
1.

Ly do chon df tai:
Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền co ban của công dân,

được Hiến pháp quy định. Các quy định của pháp luật liên quan qua các thời kỳ
đã thể hiện được nguyên tắc này. Tuy nhiên, quyền “tự do kinh doanh” được thể

hiện ở các mức độ khác nhau phù hợp với từng thời kỳ khác nhau.

Trong xu thế hội nhập quốc tế, thu hút đầu tư, khuyến khích các thành
phần kinh tế tham gia đầu tư, kinh doanh để tạo của cải, vật chất cho đời sống xã
hội. Đảng và Nhà nước đã có những chính sách và quy định pháp luật để tạo môi
trường kinh doanh thuận lợi, nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ
thể kinh doanh, cũng như mọi thành phần kinh tế.

Báo cáo của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa IX ngày 10 tháng 4

năm 2006 về phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2006 —
2010, khẳng định: “Mọi cơng dân có quyền tự do đầu tư, kinh doanh trong
những lĩnh vực, ngành nghà, địa bàn mà pháp luật khơng cắm; có quyền bắt khả
xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp; có quyền bình đẳng trong đầu tư,
kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguân lực phát triển, trong cung cấp và
tiếp nhận thơng tin. Việc hình thành và phát triển một hệ thống doanh nghiệp

Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao, có uy tín lớn là một nhiệm vụ chiến
lược của Nhà nước và toàn xã hội. ”

Luật doanh nghiệp 2005, được đánh giá là đã tạo điều kiện và là cơ sở

pháp lý bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh. Nhưng
thực tế cho thấy còn nhiều quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh. Mà cụ thể
và quan trọng nhất là hạn chế quyền đăng ký kinh doanh để thành lập doanh

nghiệp, bước đầu gia nhập vào thị trường. Do vậy, việc nghiên cứu về đề tài:

Giới hạn quyên tự do kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005, là cần thiết bởi
các lý do sau:

Thứ nhất: Nỗ lực của Đảng và Nhà nước ta nhằm tạo một môi trường kinh

doanh thuận lợi, bình đẳng, xóa bỏ những rào cản đang hạn chế quyền tự do kinh
doanh của các chủ thể kinh doanh. Đặc biệt là quyền tự do, bình đẳng để “gia


nhập thị trường” của các chủ thể kinh doanh. Nhưng một vấn đề cũng cần đặt ra
là: mối tương quan giữa sự cần thiết phải kiểm soát của nhà nước về hoạt động

kinh doanh, và quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh.

Thứ hai: pháp luật thực định, mà cụ thể là Luật doanh nghiệp 2005 và các

văn bản hướng dẫn thi hành,...cho thấy còn nhiều quy định chưa rõ ràng, và việc

hiểu, vận dụng còn nhiều vướng mắc. Xu hướng hiện nay cho thấy ngày càng

xuất hiện nhiều quy định nhằm hạn chế quyền tự do kinh doanh, được quy định
rải rác ở nhiều văn bản, dưới nhiều hình thức khác nhau như “giấy phép con,
giấy phép cành”. Các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh, tồn tại ở mọi
cấp từ trung ương đến địa phương, ở mọi lĩnh vực, ngành nghề khác nhau, từ văn

bản luật đến dưới luật. Mặc dù Nhà nước đã có nhiều biện pháp để hạn chế các

quy định này, nhưng thực tế vẫn còn nhiều bắt cập, tồn tại dưới nhiều “biến

tướng” khác nhau, ngày càng tỉnh vi hon.

Do vậy, nghiên cứu toàn diện các vấn đề liên quan đến giới hạn quyền tự

do kinh doanh, như: sự cần thiết phải giới hạn, giới hạn trong những lĩnh vực

nào, mức độ giới hạn ra sao, chủ thể nào có quyền giới hạn,...để tạo sự thống
nhất trong quy định về giới hạn quyền tự do kinh doanh. Một mặt vẫn bảo đảm

quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, mặt khác nâng cao trách

nhiệm của chủ thể kinh doanh sau khi gia nhập thị trường,...để bảo đảm việc

kinh doanh lành mạnh, phát triển kinh tế bền vững.
Từ những lý do nêu trên, tác giả đã chọn đề tài: “Giới hạn quyén ty do

kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005” để hồn tất chương trình thạc sỹ luật

học của mình.

2.

|

Tình hình nghiên cứu
Thực tiễn đã có nhiều đề tài nghiên cứu về Luật doanh nghiệp, về quyền

tự do kinh doanh như: “Luật doanh nghiệp - một hướng phát triển quan trọng

trong việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh ở Việt Nam”, luận văn thạc sĩ

luật học của tác giả Trương Thế Minh; “Pháp luật về bảo đảm quyền tự do kinh

đoan",

luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Nguyễn Thị Kim Dung; “Luật

doanh nghiệp — Cơ sở pháp lý bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong điều kiện

nên kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay” - luận văn thạc sĩ luật học của tác giả


Nguyễn Hữu Nhị. Ngồi ra, cịn có một số đề tài khác nghiên cứu dưới góc độ
hội nhập kinh tế quốc tế, hoặc nêu bật những điểm hạn chế và tiến bộ của Luật
doanh nghiệp 2005.

Bên cạnh đó, cịn có các bài viết được đăng trên các tạp chí chuyên ngành

như: Pháp luật Việt Nam về quyển con người, Tạp chí luật học số 5/2007 của tác

giả Ths.Chu Mạnh Hùng; Cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh Việt Nam

trong giai đoạn hậu WTO, Tạp chí khoa học pháp lý Trường Đại học luật Thành

phố Hồ Chí Minh số 2 (39), năm 2007 của tác giả Trần Hữu Huỳnh; Pháp luật
về đầu tư — kinh doanh của một số nước trong ASEAN, Tạp chí Luật học số

9/2007 của tác giả Hồ Văn Phú; Báo cáo tổng hợp kết quả rà soát hệ thống các
qiợ định về giấy phép kinh doanh: thực trạng — vấn đề và kiến nghị của Tổ công
tác thi hành Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư.
Các cơng trình nêu trên là nguồn thơng tin rất q giá cho việc nghiên cứu

đề tài này, vì nó đã giải quyết được một số vấn đề liên quan đến quyền tự do

kinh doanh, cũng như những hạn chế của Luật doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên,
các cơng trình trên cũng mới dừng lại ở việc giới thiệu, đề cập đến giới hạn
quyền tự do kinh doanh, như là một bộ phận khi nghiên cứu về quyền tự do kinh

doanh. Nếu có cũng chỉ đề cập ở một mức độ nhất định như giấy phép, mà chưa
nghiên cứu những vấn đề có tính bao qt, tồn diện về giới hạn quyền tự do
kinh doanh nói chung, cũng như theo Luật doanh nghiệp 2005, và các văn bản

pháp luật liên quan.

Chính vì vậy, việc nghiên cứu các vấn đề liên quan đến giới hạn quyền tự
do kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005 vẫn là vấn đề mới, có ý nghĩa cả về

lý luận và thực tiễn.

3...

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích chính của việc nghiên cứu là làm rõ các vấn đề liên quan đến

quyền tự do kinh doanh, giới hạn quyền tự do kinh doanh, cụ thể như sự cần
thiết và các nguyên tắc, trình tự, mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh...

Trên cơ sở lý luận chung và quan điểm của các nhà lập pháp, các chuyên gia

pháp lý,...


Phân tích và trình bày những quy định của pháp luật hiện hành,
trong đó

có Luật doanh nghiệp 2005 liên quan đến việc giới hạn quyền tư do kinh
doanh,
(rong phạm vi giới hạn nghiên cứu). Đồng thời, liên hệ đến thực
tiễn thực thi

các quy định này,

Trên cơ sở trình bày những vấn đề lý luận, phân tích, đánh giá những
quy
định của pháp luật và thực tiễn áp dụng, thi hành. Chúng tôi đưa ra
các kiến nghị

liên quan.

4...

Phạm vi và đối tượng nghiên cứu

Quyền tự do kinh doanh, cũng như giới hạn quyền tự do kinh doanh là
vấn đề tương đối rộng, phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực của đời sống
xã

hội. Nội dung bao gồm nhiều vấn đề, trong đó có quyền đăng ký thành
lập “hình
thức kinh doanh”, và các quyền khác phát sinh trong quá trình hoạt
động kinh

doanh sau khi gia nhập thị trường. Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên
cứu, tác giả

chỉ tập trung chính vào quyền tự do đăng ký thành lập doanh nghiệp,
cũng như
những giới hạn của quyền tự do trong việc thành lập doanh nghiệp của
các chủ

thể kinh doanh. Có nghĩa là những giới hạn liên quan đến quyền gia nhập thị

trường của các chủ thể kinh doanh, thông qua nhiều mức độ giới hạn
khác nhau.
Các quyền liên quan đến hoạt động sau khi doanh nghiệp được thành
lập, có thể

được trình bày bổ sung trong q trình nghiên cứu đề tài, nhưng khơng phải là

trọng tâm nghiên cứu của đề tài.

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận liên quan đến quyền

tự do kinh doanh, giới hạn quyền tự do kinh doanh (trong phạm vi đã
giới hạn
nghiên cứu). Các quy định của pháp luật thực định, mà chủ yếu
là Luật doanh

nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành có liên quan, cũng như thực

trạng áp dụng các quy định này. Trên cơ sở đó nhằm đưa ra các đề xuất, kiến
nghị có liên quan, nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh, tạo sự thống nhất và

có cơ chế kiểm soát rõ ràng trong việc ban hành các quy định giới hạn quyền tự

do kinh doanh đối với các chủ thể kinh doanh.
Š5. . .

Cơsở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý luận để nghiên cứu đề tài là dựa trên cơ sở quan điểm, đường lối,
chủ trương của Đảng và nhà nước về phát triển kinh tế. Các nội dung của đề tài


được phân tích dựa trên các văn bản pháp luật của nhà nước, các tài liệu tổng kết

thực tiễn của các cơ quan chuyên môn, và các tài liệu trong khoa học pháp lý,...
Phương pháp mà tác giả sử dụng trong nghiên cứu gồm có: phương pháp

duy vật biện chứng, duy vật lịch sử để giải quyết các vấn đề mang tính lý luận ở

chương 1. Trong chương 2, tác giả sử dụng chính các phương pháp như phân

tích, so sánh luật học, tông hợp, thống kê nhằm đánh giá, phân tích quy phạm

pháp luật thực định của Việt Nam hiện nay, pháp luật qua các thời kỳ, tham khảo

pháp luật một số nước, cũng như thực tiễn áp dụng, từ đó đưa ra những giải

pháp, kiến nghị liên quan.
6.

Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Đề tài được nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề về giới hạn

quyền tự do kinh doanh; nghiên cứu các quy định của Pháp luật Việt Nam có
liên quan và thực trạng thi hành. Thơng qua đó cho thấy rằng luật thực định còn

những điểm hạn chế, cũng như vấn đề thực hiện và áp dụng không thống nhất.

Kết qủa nghiên cứu của đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo

cho các cơ sở đào tạo ngành luật; tài liệu nghiên cứu, tham khảo cho
các sinh

viên chuyên ngành luật, các chuyên viên, cán bộ hoạt động trong lĩnh vực
liên

quan. Ngoài ra, kết qủa nghiên cứu có thể được sử dụng để các cơ quan có thẩm

quyền tham khảo, nhằm bổ sung, sửa đổi để hồn thiện các quy định của pháp
luật có liên quan.

7.

Bố cục của luận văn

Trên cơ sở mục tiêu, nhiệm vụ của đề tài nghiên cứu, ngoài phần mở đầu,
kết luận và phụ lục, phần nội dung gồm hai chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và giới

hạn quyền ty do kinh doanh

Chương 2: Giới hạn quyền tự đo kinh doanh theo Luật doanh nghiệp

2005, và một số kiến nghị


CHƯƠNG 1

NHỮNG VÁN ĐÈ LÝ LUẬN VE QUYEN TY DO KINH DOANH VA
GIGI HAN QUYEN TY DO KINH DOANH
1.1

Những vấn đề cơ bản về quyền tự do kinh doanh

1.1.1

Kinh doanh

Để tìm hiểu các vấn đề liên quan đến quyền tự do kinh doanh, chúng tôi
cho rằng phải xem xét đến khái niệm kinh doanh. Kinh doanh là tổ chức việc sản

xuất, bn bán, dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi; hoặc kinh doanh là tổ chức

buôn bán để thu lợi lai.

LDN 2005, có hiệu lực ngày 01/07/2006 đã đưa ra khái niệm: “Kinh
doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q

trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lợi”.

Với cách tiếp cận như trên của LDN 2005, kinh doanh đã được hiểu một

cách đầy đủ là “quá ứrình đâu tư”, khơng những từ sản xuất, mà cịn cả tiêu thụ

hoặc cụng ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Sinh lợi hoặc lợi

nhuận trong hoạt động kinh doanh được xác định là mục đích hướng đến của các

chủ thể kinh doanh. So với quy định tại Luật Công ty, Luật DNTN năm 1990,
LDN

1999, kinh doanh theo LDN năm 2005 phải được thực hiện “/iên fựục”.

Nghĩa là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của hoạt động

kinh doanh “phải là nói tiếp nhau thành một q trình khơng bị gián đoạn "!.
Quy định tính liên tục cho thấy kinh doanh mang tính chất thường xuyên, ổn
định và lâu dài.

Hoạt động kinh doanh luôn gắn liền với quan hệ sỡ hữu, bị quan hệ sở
hữu chỉ phối. Như chúng ta đã biết, ngay trong giai đoạn cuối của chủ nghĩa

cộng sản nguyên thủy chế độ tư hữu đã xuất hiện, kéo theo nhu cầu trao đổi và
nền sản xuất hàng hóa đã ra đời. Sự thừa nhận tư hữu về tài sản, cũng như ngày
} Viện ngôn ngữ học (2005), Từ điển riắng Việt , Nhà xuất bản Đà Nẵng, tr 529.
? Trung tâm ngơn ngữ và văn hóa Việt Nam (1998), Dai từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản văn hóa thơng tin, tr

947,
3 Điều4 khoản 2 Luật doanh nghiệp 2005.
* Viện ngôn ngữ học, tlđd 1, tr 568.

càng có nhiều loại tài sản được pháp luật ghi nhận, và nền sản xuất hàng hóa
ngày càng phát triển thì hoạt động kinh doanh ngày càng đa dạng, phong phú
hơn.
Như vậy, theo khái niệm tại Điều 4 LDN 2005, một hành vi được coi là

hành vi kinh doanh phải đáp ứng đủ các dấu hiệu đặc trưng sau đây:
Thứ nhất: hành vì đó phải mang tính chất nghề (chun) nghiệp, lấy kinh
đoanh là hoạt động chính của mình.

Thứ hai: hành vi đó phải diễn ra trên thị trường.
Thứ ba: hành vi đó phải là những hành vi thường xuyên, liên tục.
Thứ tr: hành vì đó phải nhằm mục đích sinh lời. Mục đích chính của các

chủ thể khi kinh doanh là lợi nhuận, nhằm thu được một lợi ích vật chất lớn hơn
số tài sản đã bỏ ra.

Từ những dấu hiệu trên cho thấy, trong nền kinh tế thị trường hành vi

kinh doanh mới lột tả hết bản chất và đặc trưng của nó.
1.12

Quyền tự do kinh doanh

1.1.2.1 Khái niệm quyền tự do kinh doanh
Để tìm hiểu về quyền tự do kinh doanh, tác giả cho rằng cần tìm hiểu về

quyền con người, cũng như quyền cơng dân nói chung. Quyền là “điểu mà pháp
luật hoặc xã hội công nhận cho được hưởng, được làm, được đòi hỏi”. Quyền
con người gắn liền với mỗi cá nhân, có từ khi con người sinh ra và không phải
do ai ban phát. Theo C. Mác: “nhà nước chỉ tuyên bố nhân quyền để thừa nhận,

chứ khơng sáng tạo ra nó”5. Nếu coi quyền con người là cơ sở tự nhiên, mỗi

người sinh ra đều có quyền thụ hưởng, vì đơn giản họ là con người, nhưng trên

thực tế, quyền tự nhiên đó không tự động đến với mỗi con người và mỗi dân tộc.
Các hình thức nhà nước trong lịch sử, từ chiếm hữu nô lệ đến nhà nước tư sản
cho thấy quyền con người được thể hiện trên thực tế rất khác nhau, phụ thuộc
vào mức độ “ghi nhận” của pháp luật. Trong xã hội chiếm hữu nô lệ, quyền con

3 Viện ngơn ngữ học, tlđd 1, tr 815.
® Tường Duy Kiên (2005), “Tăng cường hoạt động lập pháp bảo đảm quyền con người đáp ứng yêu cầu xây
dựng nhà nước pháp quyển Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, (5), 36.


người, mà đặc biệt là nô lệ hầu như không được thừa nhận. “Những người nô lệ
không được coi là người mà chỉ như một thứ tài sản, công cụ biết nói của chủ

nơ, có thể bị chủ nơ đem bán, tặng cho hay giết đi ””. Nhà nước phong kiến được
xem là nhà nước phát triển cao hơn nhà nước chiếm hữu nô lệ, nhưng về căn bản
. pháp luật trong thời kỳ này chung quy chỉ một mục đích duy nhất là duy trì

chính quyền của chúa phong kiến đối với nông nô. Trong nhà nước tư sản một

loạt thể chế được xác lập như quyền tự do dân chủ, nghị viện,... quyền con người

được ghỉ nhận và bảo vệ hơn so với nhà nước phong kiến. Quyền con người đã
chuyển từ trạng thái “quyền tự nhiên” sang “quyền pháp lý” — quyền được pháp
luật quy định.
Đề cập đến quyền con người cũng cần nói đến trường phái luật tự nhiên,

coi “người ta, với tư cách là con người, được hưởng những quyền nhất định"Š.
Mà điển hình cho quan niệm về luật tự nhiên là luật gia và sử gia người Đức
Pufendorf (1632-1694), biên soạn luật tự nhiên với câu châm ngơn rằng “n

hồng thân cũng có nhiệm vụ phải tôn trọng phẩm giá của con người” °.

Ở nước ta, từ khi giành được độc lập, qua Hiến pháp 1946, Hiến pháp

1959, cũng như Hiến pháp 1980 quyền con người được thể hiện ở chế định
quyền công dân. Từ năm 1986, thực hiện tinh thần đổi mới theo Nghị quyết Dai
hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, lần đầu tiên khái niệm quyền con người được

chính thức khẳng định tại điều 50 Hiến pháp 1992 như sau: “ở ước Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế,
văn hố và xã hội được tôn trọng, thể hiện ở các quyền công dân và được quy

định trong Hiến pháp và luật”. Tiếp đó, Việt Nam đã gia nhập các Cơng ước

quốc tế về quyền con người, trong đó: Cơng ước quốc tế về các quyền dân sự và

chính trị năm 1966 (Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982), Công ước quốc tế về
các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa 1966 (Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982),

và một số công ước khác.

” Học Viện Hành chính quốc gia, (2001), Lý luận chung vẻ nhà nước và pháp luật, Nhà xuắt bản Đại học
quốc gia Hà Nội, tr 72.
* Josef Thesing (2002), Nhà nước pháp quyền (Bản dịch tiếng Việt), Nhà xuất bản Chính trị quốc gia 2002, tr

223 224,

® Josef Thesing, tlđd 8, tr 228.


Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân được quy định
trong hiến pháp tạo thành hệ thống các quyền và nghĩa vụ cơ bản, mang tính
hiến định. Các quyền được quy định trong luật, một mặt cụ thể hóa các quyền

trong hiến pháp, mặt khác phát triển bỗ sung các quyền mới. Thực tế, quyền và
nghĩa vụ của cơng dân cịn được ghi nhận trong các văn bản dưới luật như Pháp
lệnh, nghị định. Điều 51

Hiến pháp 1992 đã ghi rõ: “Quyển và nghĩa vụ của

công dân do hiến pháp và luật quy định”. Việc ghỉ nhận quyền con người, quyền
và nghĩa vụ cơ bản của công dân trong pháp luật mới chỉ là bước đầu tiên. Điều
quan trọng là biến các quy phạm quyền con người thành hiện thực.

Nhìn chung nội dung quyền con người, cũng như quyền và nghĩa vụ cơ
ban của công dân bao gồm: (¡) Quyền về dân sự chính trị (quyền sống, quyền tự

do và bắt khả xâm phạm về thân thể, quyền tự do đi lại và cư trú, quyền tự do tín
ngưỡng tơn gido,...; (ii) Qun về kinh tế, xã hội và văn hóa (quyền sở hữu;
quyền việc làm, quyền thành lập và gia nhập cơng đồn, quyền học tập,...).

Trong thực tế, quyền về dân sự chính trị khơng ngăn cản, mà thúc đẩy việc thực
hiện các quyền con người về kinh tế xã hội và văn hóa. Trong Tuyên ngôn quốc

tế về nhân quyền, các quyền về dân sự chính trị được quy định trước tiên, tạo

điều kiện để thực hiện các quyền khác.
“Tự do là không bị cắm đốn, hạn chế vơ lý trong việc làm cụ thể nào
đó"!°, Nói đến quyền tự do là phạm trù gắn liền với quyền con người, đó là
quyển tự nhiên vốn có của con người. Nhưng để các quyền tự do này, trong đó
có quyền tự do kinh doanh được bảo đảm thực hiện, pháp luật của mỗi nước phải

cụ thể hóa và bảo đảm cơ chế thực thi.

Các quốc gia ký kết Công ước về quyền dân sự và chính trị của con

người, đã bỗ sung một cơng ước khác về các Quyền con người về kinh tế, xã hội
và văn hóa. Trong lời nói đầu của Cơng ước này ghỉ nhận: “...chỉ có thể đạt được
lý tưởng của con người tự do được sống không bị sợ hãi và thiếu thốn, nếu tạo

được điều kiện cho mọi người có thể hưởng các quyền kinh tế, xã hội và văn
hóa...”'', Cụ thể hơn khoản 1 Điều 2 của Cơng ước buộc các quốc gia thành
"° Vien ngôn ngữ học, tlđd 1, tr 1075.

'! Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Các văn kiện quốc tế về quyền con người, Nhà xuất bản Tp. Hồ

Chí Minh, tr 134.


viên: “ cam kết sẽ tiến hành các biện pháp riêng rẽ và thông qua sự hợp tác và

giúp đỡ quốc tế, đặc biệt là các biện pháp kinh tế và kỹ thuật, sử dụng tới mức

tối đa các tài ngun sẵn có của mình, nhằm thực hiện ngày càng đẩy đủ các
quyền được công nhận trong công ước này bằng mọi biện pháp thích hợp, đặc
biệt bao gồm cả việc thông qua những biện pháp lập pháp”. Công ước còn mở

rộng việc đảm bảo các quyền kinh tế của những người không phải là công dân
của nước thành viên là các nước đang phát triển, có xem xét một cách thích đáng

đến các quyền con người và nền kinh tế quốc dân của thành viên đó. Tuy nhiên
mức độ đảm bảo do nước thành viên đó quyết định. Trong các quyền về kinh tế,
xã hội và văn hóa, quyền sở hữu mà đặc biệt là sở hữu tư nhân, được coi là động
lực thúc đẩy sự tự chủ, năng động, sáng tạo của cá nhân con người cho sự phát

triển kinh tế. Trải qua các giai đoạn phát triển của xã hội cho thấy, từ khi có sở
hữu tư nhân về tư liệu sản xuất, mới xuất hiện đến sản xuất và trao đổi hàng hóa.
Đề cập đến việc tự do kinh doanh, nhà kinh tế học lỗi lạc người Anh,
Adam Smith, đã đưa ra quan điểm về thương mại quốc tế. Ơng đề cao vai trị
của cá nhân, mỗi người khi làm gì cũng nghĩ đến tư lợi của mình, nhưng nếu anh

ta làm tốt thì điều đó có lợi cho cả tập thể, quốc gia, xã hội, như là có một bàn
tay vơ hình dẫn dắt mỗi cá nhân hướng lợi ích chung ngồi sự mong đợi của họ.
Do vậy, trong mỗi quốc gia chính quyền khơng cần can thiệp vào hoạt động của

các cá nhân và doanh nghiệp, cứ để họ tự do phát triển càng có lợi cho nền kinh
tế. Adam Smith đã đưa ra nhận định: “ sự giàu có của mỗi quốc gia đạt được

không phải do những quy định quản lý chặt chẽ của chính quyền mang lại mà là
nhờ vào tự do kinh doanh”"!?. Adam Smith còn cho rằng: “Mọi xã hội đều phải

quan tâm đến việc khơng nên bó buộc hay ngăn cản bat ky ai trong công việc

kinh doanh"),

Với khái niệm về kinh doanh như đã trình bày ở trên, để thực hiện hoạt
động kinh doanh, chủ thể kinh doanh phải có sở hữu về “tài sản”. Sở hữu tư

nhân về tài sản được coi là tiền đề cho hoạt động kinh doanh. “Chỉ khi quyên sở
hữu cá nhân được đảm bảo, đó là điều kiện để cơng dân, đưa vốn vào sản xuất
`? Charles W.L.HilI (2002), Kinh doanh toàn cầu ngày nay (Bản dịch tiếng Việt), Nhà xuất bản thống kê, tr

86.

'? Adam Smith (1997), Của cải của các dân tộc (Ban dich tiếng Việt), Nhà xuất bản giáo dục, tr 764.


kinh doanh tạo ra của cải làm giầu cho bản thân và xã hội"'°. Quyền sở hữu

được ghỉ nhận trong Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền (năm 1948), Điều 17,
khoản 1: “Mỗi người đều có quyền sở hữu tài sản của riêng mình hoặc sở hữu
chung với người khác”.

Ở nước ta, trước thời kỳ đổi mới của Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ
VI, sở hữu tư nhân được pháp luật quy định nhưng còn ở mức độ hạn chế, thậm
chí có thời kỳ sở hữu tư nhân khơng được thừa nhận, bị quốc hữu hóa hoặc cải

tạo bằng những hình thức thích hợp (giai đoạn năm 1980). Sau khi đổi mới, lần
đầu tiên quyền tự do kinh doanh của công dân được ghi nhận tại Hiến pháp
1992: “Cơng dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật (Điều

57). Mặc dù trước đó, pháp luật đã cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh của công

dân, qua việc ban hành Luật DNTN, Luật Công ty năm 1990, theo tỉnh thần đổi
mới của Đại hội đảng toàn quốc lần thứ VI.

Như vậy, quyền tự do kinh doanh được xem xét dưới hai góc độ:

.Một là: đó là quyền tự nhiên vốn có của mỗi cơng dân, có ý nghĩa đặc biệt
quan trọng trong đời sống kinh tế, giữ vai trò trung tâm và chỉ phối các hoạt
động khác. Dưới góc độ này, quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng thực
hiện và chịu trách nhiệm về hành vi của các chủ thể kinh doanh trong hoạt động

sản xuất kinh doanh. Khả năng này phụ thuộc vào năng lực của mỗi chủ thể kinh
doanh nhất định, chứ không phải do nhà nước ban tặng.
Hai là: quyền tự do kinh doanh phải được pháp luật “ghi nhận” và cụ thể

hóa bằng quy phạm pháp luật. Dưới góc độ này quyền tự do kinh doanh được

xem là một chế định pháp luật. Bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật, cơ

chế, chính sách,...tạo điều kiện để chủ thể kinh doanh thực hiện quyền năng của
mình. Quyền tự do kinh doanh tồn tại như một nhu cầu tất yếu của đời sống kinh
tế xã hội, và Nhà nước “có nghĩa vụ” cụ thể hóa nhu cầu này. Mức độ cụ thể hóa

phụ thuộc vào nhiều yếu tố, từ chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội,...

Đề cập đến quyền tự do kinh doanh, chúng ta phải xem xét những chủ thể

nào có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh. Tuyên ngôn quốc tế về nhân

quyền, cũng như Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa, khi
'* Tường Duy Kiên, tiđd 6, tr 41.


đề cập đến các quyền của con người, trong đó có quyền về kinh tế dưới góc độ là

các quyền mà mỗi cá nhân được hưởng. Các quyền này gắn liền với mỗi cá nhân

con người, hoặc mỗi công dân. Trong q trình phát triển, chủ thể có quyền tiến
hành hoạt động kinh doanh ngày càng mở rộng đến pháp nhân, thể nhân khác,
trong đó doanh nghiệp được coi là chủ thể kinh doanh phổ biến nhất.
1.1.2.2 Nội dung của quyền tự do kinh doanh
Dưới góc độ khái niệm kinh doanh, quyền tự do kinh doanh như đã trình

bày, nội dung quyền tự do kinh doanh gồm:
-

Quyền tự do thành lập các hình thức kinh.doanh được quy định.

Dưới góc độ nghiên cứu của đề tài trong phạm vi LDN 2005, do đó hình thức tổ
chức kinh doanh là các doanh nghiệp. Tuy nhiên, cịn có một số hình thức tổ

chức kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp, như: hộ kinh doanh, hợp tác
xã,...không thuộc phạm vi nghiên cứu. Quyền này bao gdm: (i) lựa chọn hình

thức tổ chức kinh doanh, (ii) lựa chọn ngành nghề kinh doanh, (iii) quyền sở hữu
tài sản và quyết định mức vốn; (¡v) lựa chọn địa điểm đăng ký kinh doanh,...

-

Quyền tự do ký kết hợp đồng: Đây là quyền của doanh nghiệp sau

khi đã được thành lập và bắt đầu gia nhập thị trường. Trong q trình hoạt động

doanh nghiệp có tồn quyền tham gia đàm phán, ký kết và thực hiện các hợp
đồng liên quan để duy trì và phát triển của doanh nghiệp;

-

Quyén ty do cạnh tranh lành mạnh: Doanh nghiệp được tự do cạnh

tranh trong khuôn khổ pháp luật, và được nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp
pháp trong kinh doanh. Doanh nghiệp có quyền cạnh tranh lành mạnh với các
doanh nghiệp khác như tiếp cận thị trường, nguồn vốn, đất đai, lao động,...Tuy

nhiên, thực tế cho thấy quyền này một mặt phụ thuộc vào doanh nghiệp, mặt
khác phụ thuộc vào sự “can thiệp” của pháp luật cạnh tranh.

-

Quyển tự quyết trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp: Trong q

trình hoạt động doanh nghiệp có thể phát sinh những tranh chấp, từ chính nội bộ

của doanh nghiệp, hoặc với các chủ thể khác. Quyền này bao gồm cả quyền lựa

cho phương thức giải quyết, quyết định cách giải quyết,...Tuy nhiên, quyền này
phụ thuộc vào các quy định pháp luật về tố tụng.


Đề cập đến quyền tự do kinh doanh bao gồm tất cả các nội dung trên, và
mục tiêu là tạo mơi trường pháp lý bình đẳng trong kinh doanh và bảo đảm
quyền tự do kinh doanh. Nếu chỉ xem xét dưới các quy định của Luật doanh
nghiệp là khó có thể bảo đảm. Bởi thực tế cho thấy rằng, để thiết lập sự bình
đẳng về pháp lý của các doanh nghiệp trong q trình tồn tại và hoạt động cịn

phụ thuộc vào các văn bản pháp luật khác, nằm ngoài hệ thống pháp luật doanh

nghiệp, như: pháp luật về thuế, về thương mại, đất đai, dân sự, hải quan,...Pháp

luật về doanh nghiệp mà cụ thể là Luật doanh nghiệp có thể tạo sự bình đẳng
trong việc “thể chế hóa một cách cụ thể nguyên tắc tự do kinh doanh, mà cụ thể

là tự do thành lập doanh nghiệp, của các nhà đâu tu”'5,

Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu như đã trình bày ở phần mở đầu.
Tac giả tập trung vào việc nghiên cứu các nội dung, cũng như giới hạn liên quan

đến quyền tự do thành lập doanh nghiệp của các chủ thể kinh doanh, trong đó có
Luật doanh nghiệp 2005. Đây là quyền cơ bản, quyền xác lập “đầu vào” để các
chủ thể kinh doanh tham gia thị trường, biến quyền pháp định trở thành quyền
thực tế của mình. Có thể coi đó là quyền quan trọng của quyền tự do kinh doanh,
tạo điều kiện và là cơ sở để thực hiện các quyền khác.
1.2

Những vấn đề cơ bản về giới hạn quyền tự do kinh doanh

1.2.1

Sự cần thiết giới hạn quyền tự do kinh doanh

Giới hạn là phạm vi được quy định, không thể vượt qua!5, hoặc là phạm
vi, mức độ nhất định, không được phép vượt qua, Như vậy, với cách hiểu trên
thì giới hạn quyền tự do kinh doanh được hiểu là: phạm vi, mức độ nhất định mà

chủ thể kinh doanh không thể vượt qua, để tiến hành đăng ký hoặc hoạt động
kinh doanh, và được “ngăn cản” bởi các quy định của pháp luật, cơng cụ và các

chính sách khác. Pháp luật với chức năng vốn có của mình, ln tác động vào
các quan hệ xã hội, để hướng chúng theo một trật tự nhất định. Nhưng, mức độ
tác động đến đâu phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau. “Từ khi có nhà nước
xuất hiện đến nay, việc giới hạn sự can thiệp của nhà nước vào đời sống cá

nhân, chống lạm quyền, việc mở rộng, thực hiện vào bảo đảm quyền và tự do
`5 Nguyễn Như Phát, (2005), Góp ý dự thảo luật doanh nghiệp (thống nhất), Nhà nước và pháp luật, (1), 25.
`5 Trung tâm ngơn ngữ và văn hóa Việt Nam, tlđd 2, tr 752.
' Viện ngôn ngữ học, tldd 1, tr 405.


cho cá nhân, công dân, con người luôn là ước vọng, mỗi quan tâm hàng đầu của

mỗi dân tộc, của nhân loại. Nhưng ước vọng đó ln bị chế ước bởi các điều
kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội nhất định "!8,

Giới hạn mà tác giả trình bày là giới hạn liên quan quyền tự do kinh
doanh. Về nguyên tắc chủ thể kinh doanh được quyền tự do kinh doanh, nhưng

khi đặt vấn đề giới hạn quyền tự do kinh doanh, có nghĩa là tự do kinh doanh

trong một mức độ, phạm vi nào đó, và việc tự do đó bị kiểm sốt bởi Nhà nước

thơng qua biện pháp lập pháp. Khi đề cập đến nguyên tắc chỉ phối hệ thống
thương mại, Adam Smith viết về buôn bán và tự do buôn bán ông cho rằng:
“Một số người khác thừa nhận rằng nếu một nước sống biệt lập với thế giới bên

ngồi thì nước đó chẳng cân gì số tiền nhiều hay ít được lưu thơng. Hàng hóa

tiêu dùng được lưu thơng nhờ số tiền đó sẽ cần nhiều hay ít tiền tùy theo mức độ

trao đổi, nhưng sự giàu có hay nghèo khổ thực sự của một nước
nước đó có nhiều hay ít hàng hóa tiêu dùng”'°. Adam Smith không
từ kinh doanh mà dùng buôn bán, hàng hóa mà ơng viết trong thời
yếu là vàng bạc, xuất phát từ nhu cầu của các quốc gia ở Châu Âu

là thước đo
sử dụng cụm
gian này chủ
đều tìm mọi

cách để tích lũy vàng bạc, mà khi cần thiết họ có đủ tiền của để sử dụng. Do vậy,

một số quốc gia đã cắm xuất khẩu với de dọa bị phạt nặng hoặc đánh thuế rất

nặng, như Tây Ban Nha, Bồ Đạo Nha là những quốc gia làm chủ những mỏ vàng

bạc lớn. Việc cắm đốn đó đã lan rộng ra các quốc gia khác ở Châu Âu. Mặc dù
sự cấm đốn đó đã bị các nhà bn bán phản đối, họ cho rằng, sự cắm đốn đó
hết sức bất tiện cho các hoạt động thương trường của họ. Tuy nhiên, việc cấm
đoán này cũng xuất phát từ những lý do của nhà nước trong thời kỳ đó. Một thời

gian sau đó, các nhà bn cho nhà nước thấy rằng, ngoại thương làm giàu cho

đất nước, kinh nghiệm đã chứng minh điều đó cho các nhà quý tộc và cũng như
các nhà quý phái ở nông thôn cũng như cho cả những nhà buôn.

Hạn chế của tự do buôn bán của các nước Châu Âu trong thế kỷ XVII,
thông qua việc hạn chế nhập khẩu những hàng ngoại có thể sản xuất ở trong

nước, bằng cách ban hành các đạo luật ngăn cắm việc nhập khẩu, đánh thuế cao

'® Vũ Thư (2007), Về nội dung các mệnh đề: “Viên chức nhà nước chỉ được làm những gì pháp luật cho

phép” và “Cơng dân được làm tắt cả những gì pháp luật không cắm”, Nhà nước và pháp luật, (10), 18.

* Adam Smith, tlđd 13, tr 610.


hàng ngoại nhập, hoặc tạo sự độc quyền về buôn bán của chính nước đó trong
một vài ngành cơng nghiệp thực sự cần thiết cho sự nghiệp bảo vệ đất nước. Nhà
nước ban hành các đạo luật đặt ra các điều kiện nhằm hạn chế các nhà bn bán

nước ngồi, như ngành vận tải biển thông qua đạo luật về hàng hải. Tuy nhiên,
Adam Smith cho rằng “không cần thiết phải áp đặt những hạn chế đặc biệt, đói
với việc nhập hàng hóa từ các nước mà với họ cán cân thương mại bị coi như là

bắt lợi cho ta’, Cong như khi bàn về việc buôn bán ngũ cốc và các luật lệ về
ngũ cốc, Ông cho rằng việc nhà nước ban hành hai đạo luat: (i) Đạo luật ngăn
cấm nhà công nghiệp không được phép mở cửa hàng bán lẻ, (ii) Đạo luật buộc
người chủ trại phải làm thêm công việc buôn bán ngũ cốc, cả hai đạo luật này

đều vi phạm quyền tự do đương nhiên của con người, và như thế là bất công, cả
hai đạo luật đều phi chính trị và đạo lý. Tuy nhiên, Adam Smith khơng tin vào
chính sách tự do kinh doanh trong mọi lĩnh vực, hoặc tự do mậu dịch một cách

tuyệt đối. Ơng cho rằng nếu vì lợi ích quốc phịng mà phải hạn chế thì hồn tồn

đúng vì điều đó cịn quan trọng hơn nhiều so với sự giàu có. Tất nhiên phải đặt
quan điểm này trong bối cảnh lịch sử lúc bây giờ. Xuất phát từ quan điểm cần
bảo hộ nền sản xuất trong nước, hoặc lý do chính trị khác dẫn đến việc hạn chế
quyền tự do bn bán. Như vậy, xét về đối tượng thì giới hạn nhằm vào một số

lĩnh vực — ngành nghề buôn bán, và chủ thể tham gia thực hiện hoạt động buôn
bán. Nghĩa là một số lĩnh vực — ngành nghề bị cắm buôn bán, và chủ thể là cá
nhân, tổ chức nước ngồi bị cắm bn bán ở một quốc gia khác.
Giới hạn quyền tự do kinh doanh thông qua việc ban hành các quy định về

kinh doanh có điều kiện, thể hiện dưới nhiều mức độ khác nhau. Vấn đề là tại
sao cần có quy định về điều kiện kinh doanh. Xét về mặt lý luận, có hai quan
niệm về vấn đề này?!

Thứ nhất: Quan niệm truyền thống (lý thuyết về lợi ích cơng cộng) cho

rằng, quy định áp đặt các điều kiện kinh doanh là cần thiết, nhằm đối phó hay
khắc phục những thất bại hoặc khiếm khuyết của thị trường. Những người theo

quan điểm này cho rằng ở các nước kém phát triển, thất bại của thị trường nhiều
?° Adam Smith, tlđd 13, tr 698.

?! Các quan niệm này được tham khảo từ tài liệu của Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, trong Báo
cáo cải cách hành chính đơn giản hóa điều kiện kinh doanh năm 2007.