Đề cương môn án lệ và tập quán pháp

NHẬN ĐỊNH ĐÚNG SAI
môn Án lệ và Tập quán pháp
(Mang tính chất tham khảo)
Những nội dung cần nắm vững
1. Bảng so sánh án lệ của Việt Nam mình và án lệ của các nước thuộc
hệ thống Common law.
Việt Nam

Các nước thuộc hệ thốn
law

Nguồn luật
chủ yếu

Luật thành văn.

Án lệ.

(Luật được hình thành từ các chế định cụ (Luật được hình thành từ cá
thể)

Vai trị của

Án lệ khơng được xem là nguồn luật cơ

Án lệ được xem là nguồn lu

án lệ

bản, bởi lẽ án lệ được đưa ra nhằm làm rõ bắt buộc áp dụng trong xét
các quy định pháp luật có cách hiểu khác

nhau.

=> Tòa án, đặc biệt là Thẩm
=> Tòa án có trách nhiệm lựa chọn, cơng
bố và áp dụng án lệ, còn việc làm luật

vai trò quan trọng trong việ
hoạch định chính sách.

thuộc về trách nhiệm của Quốc hội.
Tính bắt

Không bắt buộc áp dụng trong mọi vụ án Bắt buộc áp dụng trong mọ

buộc áp

xét xử.

dụng

xử.

Chỉ những vụ án có các tình tiết chưa
được quy định cụ thể trong văn bản quy
phạm pháp luật hoặc đã có quy định
nhưng quy định này được hiểu theo nhiều
cách khác nhau mới phải áp dụng.

Tiêu chí lựa Để được lựa chọn là án lệ, Tịa án cần

Khơng phải khi tịa án xét x


chọn án lệ

phải cân nhắc các bản án đã được xét xử
đáp ứng đủ các tiêu chí sau:
- Chứa đựng lập luận làm rõ quy định
pháp luật có cách hiểu khác nhau, phân
tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp

việc nào cũng đều tạo ra án

Vụ việc xét xử được xem là

đáp ứng đủ các tiêu chí sau:

- Tính mới. Nghĩa là trước đ

một án lệ nào quy định về v

lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý,
quy phạm pháp luật cần áp dụng trong vụ
việc cụ thể.

Thông thường, trong một v

02 vấn đề là vấn đề sự kiện

pháp lý. Trong đó, vấn đề p

- Có tính chuẩn mực.

chưa có quy định từ trước t

- Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất này được xét xử và sau đó đ
pháp luật trong xét xử, bảo đảm những vụ nhận là án lệ.
việc có tình tiết, sự kiện pháp lý như nhau
thì phải được giải quyết như nhau.

- Chứa đựng các nội dung v

của vụ việc, lý lẽ và lập luậ
nguyên tắc tiền lệ.

Các nội
dung án lệ
bắt buộc

- Tên của vụ việc được Toà án giải quyết. - Tên của vụ án.
- Số bản án, quyết định của Tồ án có

- Năm Tịa án ra phán quyế

chứa đựng án lệ.

án.

phải có

- Từ khố về những vấn đề pháp lý được - Số tập văn bản của văn bả

giải quyết trong án lệ.

án lệ.

- Các tình tiết trong vụ án và phán quyết

- Tên viết tắt của văn bản g

của Tồ án có liên quan đến án lệ.

- Số thứ tự trang đầu tiên củ

- Vấn đề pháp lý có giá trị hướng dẫn xét ghi chép.
xử được giải quyết trong án lệ.

- Các tình tiết của vụ việc.
- Lý lẽ hay lập luận.
- Quyết định của Tòa án.


Ví dụ: Án lệ Sharif v Azad
1QB. 605 (CA)

Là vụ án án mạng tên Shari

quyết định đưa ra và xuất b

1967, tập 1 do Tòa phúc thẩ

định sau khi xem xét kháng

cấp dưới – Tịa nữ hồng (Q

ghi chép vào tập văn bản, b
trang 605.
Quy trình

Bước 1: Rà sốt, phát hiện bản án, quyết

Bước 1: Tịa án có thẩm qu

lựa chọn và

định để đề xuất phát triển thành án lệ.

hành án lệ xem xét các bản

công bố

Bước 2: Lấy ý kiến đối với bản án, quyết
định được đề xuất lựa chọn, phát triển
thành án lệ.
Thời gian lấy ý kiến: 02 tháng.
Trong 01 tháng kể từ ngày hết thời hạn
lấy ý kiến, Vụ Pháp chế và Quản lý khoa
học Tòa án nhân dân tối cao chủ trì phối
hợp với các đơn vị chức năng tập hợp các
ý kiến góp ý, nghiên cứu đánh giá và báo
cáo Chánh án xem xét quyết định việc lấy
ý kiến của Hội đồng tư vấn án lệ.

Bước 3: Hạn 15 ngày kể từ ngày nhận hồ
sơ đề nghị tư vấn, Chủ tịch Hội đồng phải
cho ý kiến quyết định đề xuất lựa chọn án
lệ gửi đến Chánh án Tịa án nhân dân.
Bước 4: Biểu quyết thơng qua án lệ.

án cấp dưới, đáp ứng các tiê
chọn làm án lệ.

Bước 2: Công bố rộng rãi á

phương tiện thông tin đại ch

Bước 3: Ghi chép án lệ vào


Cơng bố án

Án lệ được đăng trên Tạp chí Tồ án

Áp dụng thường xuyên, liên

lệ

nhân dân, Cổng thông tin điện tử Tòa án

rãi bằng nhiều phương tiện

nhân dân tối cao; được gửi cho các Toà

chúng.

án và được đưa vào Tuyển tập án lệ xuất
bản theo định kỳ 12 tháng.
Hiệu lực áp

Sau 45 ngày kể từ ngày công bố hoặc

dụng

được ghi trong quyết định cơng bố án lệ

Có hiệu lực ngay khi được

của Chánh án Toà án nhân dân tối cao.
Nguyên tắc

- Giải quyết các vụ việc có tình tiết, sự

- Tôn trọng nguyên tắc tối c

áp dụng án

kiện pháp lý tương tự nhau, đảm bảo các án.

lệ trong xét

vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý tương

xử

tự nhau phải được giải quyết như nhau.

- Án lệ phải linh hoạt, mềm

- Trường hợp áp dụng án lệ, phải viện
dẫn số bản án, quyết định được cơng
nhận án lệ.
- Nếu có sự thay đổi Luật, Nghị quyết của
Quốc hội, Pháp lệnh, Nghị quyết của
UBTVQH, Nghị định của Chính phủ mà
án lệ khơng cịn phù hợp thì Thẩm phán,
Hội thẩm khơng áp dụng án lệ.
- Nếu do chuyển biến tình hình mà án lệ
khơng phù hợp thì khơng áp dụng án lệ
mà phải kiến nghị với Hội đồng Thẩm
phán Tòa án nhân dân tối cao để xem xét,
hủy bỏ.
=> Án lệ càng mới thì giá trị áp dụng
càng cao.

=> Án lệ được ban hành càn

càng có giá trị áp dụng cao.


Hủy bỏ, thay Có 02 trường hợp hủy bỏ, thay thế án lệ: Các trường hợp hủy bỏ, tha
thế án lệ

- Khi có sự thay đổi về Luật, Nghị quyết, - Bảo vệ công lý hoặc phán

Pháp lệnh, Nghị định.

- Trong một số trường hợp

- Do chuyển biến tình hình mà án lệ
khơng cịn phù hợp.

Qua q trình nghiên cứu, đề xuất và cuối cùng là thừa nhận án lệ là một
nguồn luật trong thực tiễn xét xử, thì việc áp dụng án lệ cũng không tránh
khỏi những nhược điểm nhất định. Dẫn chứng một số nhược điểm bên cạnh
những ưu điểm:
Nhược điểm:
- Cần nâng cao chất lượng quan điểm pháp lý của các Thẩm phán. Các
Thẩm phán cần phải nâng cao trình độ của mình, đảm bảo yếu tố tranh luận
và đa dạng về lý lẽ khi đưa ra lập luận, mở rộng nguồn tài liệu là cơ sở đưa
các lập luận hay lý lẽ để thực hiện các quyết định, cuối cùng là các lập luận
này cần phải được đưa vào cộng đồng pháp lý cũng như thực tiễn pháp lý
để kiểm nghiệm và bổ sung hoàn chỉnh – điều này đòi hỏi các Thẩm phán
cần phải biết lắng nghe, loại bỏ tư tưởng bảo thủ.
- Án lệ được xem là hình mẫu trong thực tiễn xét xử, nhưng nếu hình mẫu
đưa ra khơng đúng thì liệu việc áp dụng án lệ cho những lần sau có xảy ra
oan sai?
- Trong tương lai, khi án lệ được sử dụng một cách có hiệu quả, thì việc
làm đầu tiên của các cơ quan nhà nước là thiết lập một cách có hệ thống
việc cơng bố các bản án. Đã dự liệu được việc này từ trước, nên việc tra
cứu bản án online hiện nay đã được tích hợp tại Dân Luật.
Ưu điểm:


- Nhằm giải quyết kịp thời các vụ việc xảy ra trên thực tế nhưng chưa có

văn bản quy phạm pháp luật quy định cụ thể hoặc có quy định nhưng lại có
nhiều cách hiểu khác nhau.
- Việc lựa chọn tốt các án lệ, sẽ là tiền đề cho các vụ việc sau này khi xét
xử, tránh được tình trạng oan sai.
- Tạo ra sự bình đẳng, minh bạch, cơng khai trong hoạt động xét xử.
- Việc thừa nhận án lệ cũng là một điểm lợi cho các Thẩm phán khi xét xử,
chỉ cần xem xét đối chiếu để đưa ra phán quyết, tráng trường hợp mỗi
người nhìn nhận, đánh giá vấn đề một kiểu dẫn đến trong dự luận xã hội
cho rằng việc xét xử này khơng bình đẳng.
2. Bảng so sánh án lệ Common Law và Civil Law
TIÊU CHÍ COMMON LAW
CIVIL LAW
Khái niệm Common law là tên gọi hệ Civil law là hệ thống pháp
thống pháp luật Anh - Mỹ, hay luật châu Âu lục địa.
hệ thống luật Ăng-lô-xắc-xông.

Hệ thống pháp luật châu

Hệ thống pháp luật Anh - Mỹ Âu lục địa bao gồm pháp
bao gồm pháp luật của các luật của phần lớn các nước
nước Anh, Mỹ, và cácnước châu Âu lục địa mà điển
chịu ảnh hưởng của Anh như hình là của các nước Pháp,
Canada, Úc...

Đức, Italia và một số nước

Gồm 2 bộ phận:

châu Mỹ Latin

+ Tiền tệ pháp luật: xem xét
giải quyết trên cơ sở các án lệ
+ Luật công binh: xem xét va
giải quyếtcác vụ việc trên cơ sở
các ngun tắc cơng bằng, cơng
Nguồn

lí.
- Do trắc trở về địa lý, ít chịu sự - Chịu ảnh hưởng sâu sắc

gốc

ảnhhưởng của pháp luật cổ đại

của luậtdân sự La Mã cổ


- Từ Anh

đại

- Đại diện tiêu biểu: Anh, Mỹ - Đại diện tiêu biểu: Pháp,
Cơ

(Hoa Kì)
quan Cơ quan

lập

pháp:

Đức
Nghị Cơ quan

lập

pháp:

ban hành viện/Quốc hội

Nghịviện/Quốc hội

luật

- Tịa án ít thể hiện vai

- Tịa án thơng qua án lệ

trị lập pháp trong việc tạo
ra án lệ
Thủ tục tố - Tố tụng tranh tụng giữa các - Tố tụng thẩm vấn (xét
tụng
hìnhsự

- bên buộc tội - bên bào chữa

hỏi bởi Hội đồng xét xử)

- Thẩm phán đóng vai trị điều - Thẩm phán cùng bên
khiển

cơng

tố (Viện kiểm sát)

- Bồi thẩm đồn biểu quyết có là bên chứng minhcó tội
tội haykhơng

hay khơng có tội
- Hội đồng xét xử quyết
định mộtngười có tội hay

Nguồn

khơng
Án lệ, phần lớn các chế định và -Văn bản quy phạm pháp

luậtchủ

quy phạm pháp luật được hình luật, cáctư tưởng pháp

yếu

thành khơng phải bằng việc ban luật, học thuyết chính trị
hành văn bản quy phạm mà pháp lí và các nguyên tắc
bằng án lệ

pháp luật
-Án lệ áp dụng một cách
tương đối hạn chế

Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực
pháp luật của Tịa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tòa
án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tịa án nhân dân tối cao
cơng bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.


Điểm giống nhau: Án lệ đều được coi là nguồn luật ở cả hai hệ thống
pháp luật này.
+ Án lệ được các thẩm phán ở các nước thuộc hệ thống pháp luật
Common law như Anh, Mỹ, Úc...viện dẫn để giải quyết một vụ việc cụ thể
nào đó được coi là căn cứ pháp lý bắt buộc, có giá trị ràng buộc khi ra phán
quyết đối với vụ việc mới được xác định là tương tự với vụ việc đã được
giải quyết theo phán quyết trước. Nó được gắn với nguyên tắc "stare
decisis" với ý nghĩa là bắt buộc phải theo phán quyết đã có từ trước đối với
vụ việc tương tự về sau.
+ Trong khi đó, tuy khơng thường xun áp dụng án lệ song các thẩm
phán ở các nước thuộc hệ thống pháp luật civil law khi có tình huống pháp
lí cần được giải quyết nhưng do dự khiếm khuyết của pháp luật thành văn
(thiếu quy định, quy địnhkhông rõ ràng hoặc không thống nhất đối với một
vụ việc cụ thể) cũng tìm đến các án lệ để tìm ra giải pháp pháp lý nhằm
thỏa mãn yêu cầu giải quyết vụ việc cụ thể đó.
Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vừa mang dòng họ pháp luật xã
hội chủ nghĩa (Pháp luật Việt Nam là sự thể chế hóa các chính sách của
Đảng cộng sản cầm quyền), đồng thời cũng chịu ảnh hưởng của dòng họ
pháp luật châu Âu lục địa- civil law (trong hệ thống pháp luật, nguồn luật
chủ yếu là các văn bản pháp luật: Hiến pháp, Bộ luật, Luật, Nghị định,
thông tư,…Tuy vậy, án lệ cũng là một trong những nguồn luật bởi Luật
Tòa án nhân dân 2014 có hiệu lực từ ngày 01/6/2015 thừa nhận vai trò của
án lệ trong hệ thống pháp luật nước nhà và Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP

đã kịp thời được ban hành quy định về trình tự, cơng bố và áp dụng án lệ.
Thực tế, nhiều án lệ được ban hành có ý nghĩa lớn trong áp dụng giải quyết
các tranh chấp tương tự khi văn bản luật chưa có quy định cụ thể.)
Nhận định
Nhận định sau đây đúng hay sai? Giải thích tại sao?


1 – Án lệ chính là án mẫu.
Nhận định SAI.
Điểm giống nhau giữa án lệ và án mẫu là trong các điều kiện tương tự thì
tịa án đều phải ra những phán quyết chung được coi là chuẩn mực và các
phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung.
Khác nhau:
Cơ sở hình thành án lệ là nó phải được xây dựng trên cơ sở những khiếm
khuyết của hệ thống pháp luật. Khi đó, Tịa án sẽ viện dẫn những căn cứ
pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra một phán quyết và bản án này sẽ
được tòa án tối cao thừa nhận để áp dụng chung cho các trường hợp tương
tự.
- Đối với án mẫu, thì án mẫu là những bản án được xây dựng trên những cơ
sở pháp luật hết sức vững chắc mà khơng thể chối cãi được, do đó khi có
những tình huống tương tự thì các tịa án phải đưa ra các phán quyết tương
tự như án mẫu. Khi bản án được coi là án mẫu thì Tồ án tối cao sẽ chuyển
tải đến các Toà án cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các Toà án cấp
dưới coi đó là những “khn mẫu” để xét xử những vụ án tương tự.
2 – Theo Thơng luật, án lệ đóng vai trò rất quan trọng trong cả lĩnh
vực lập pháp và giải thích pháp luật.
Nhận định Đúng
Theo Common Law, những bản án mẫu được tuyển chọn, đăng tải trong
các báo cáo tổng hợp án lệ và trở thành án lệ là nguồn của pháp luật (hừa
nhận án lệ như nguồn luật chính thống, tức là thừa nhận học thuyết tiền lệ

pháp). Khái niệm án lệ hiểu cũng có thể bao gồm cả những kết luận tư vấn
của Tòa, ở cách hiểu này, các bản “kết luận tư vấn” có tính chất giống như
các bản án của Tòa: chúng đề cập đến một nội dung pháp lý cụ thể và làm


sáng tỏ nội dung của chúng, giúp cho việc thực thi và tuân thủ pháp luật
quốc tế một cách thống nhất và đúng đắn.

3 – Theo quyết định số 74/QĐ-TANDTC của TANDTC ngày
31.10.2012 về việc phê duyệt đề án phát triển án lệ của TANDTC,
TANDTC chịu sự ràng buộc của án lệ do mình ban hành ra.
Nhận định Sai.
Căn cứ theo điểm b khoản 3 Điều 1 Phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của
Toà án nhân dân tối cao” quy định:
b) Toà án nhân dân tối cao giám sát các Tòa án cấp dưới trong áp dụng án
lệ để đảm bảo tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật. Khi xét xử các
vụ việc liên quan đến quyết định đã trở thành án lệ, các Thẩm phán phải
có trách nhiệm viện dẫn án lệ, áp dụng án lệ đó nếu nhận thấy vụ việc
đang xét xử có tính tương tự. Nếu khơng áp dụng án lệ thì phải chỉ ra lý do
trong trường hợp không áp dụng án lệ đó và tự chịu trách nhiệm trong
trường hợp không viện dẫn án lệ liên quan đến vụ việc mình đang xét xử,
có nghĩa là Thẩm phán phải nêu ra lý do chính đáng trong việc khơng áp
dụng án lệ đã có.

Lý thuyết
1 – Trình bày cơ sở pháp lý cho việc phát triển án lệ ở Việt Nam.
Án lệ chính thức được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam là
bước ngoặt lớn, đánh dấu sự đột phá trong quá trình cải cách tư pháp.

Từ những định hướng về cải cách tư pháp trong các Nghị quyết của Đảng,

những quy định của Hiến pháp và pháp luật, TANDTC đã và đang tích cực


xây dựng các đề án, triển khai thực hiện một cách khẩn trương, quyết liệt,
cho ra đời những án lệ nói chung, án lệ hình sự nói riêng, phục vụ cải cách
tư pháp, nhằm thực hiện tốt hơn nhiệm vụ bảo vệ cơng lý, hướng tới xây
dựng Tịa án thân thiện, gần dân, là chỗ dựa tin cậy của nhân dân và xã hội
trong giai đoạn mới. Tuy nhiên, số lượng án lệ hình sự hiện nay cịn q ít.

Ngun nhân chính là do q trình xây dựng, quy trình tuyển chọn hiện
chưa hợp lý, thiếu các tiêu chí riêng biệt, việc áp dụng cũng chưa quy định
rõ ràng, dứt khoát. Nhiều vấn đề, nội dung liên quan đến án lệ hình sự chưa
được nghiên cứu, làm rõ. Chẳng hạn như chưa đưa ra được khái niệm án lệ
hình sự, bản chất của án lệ hình sự? mối quan hệ giữa án lệ hình sự với các
loại án lệ khác? Trong phạm vi bài viết tác giả đưa ra những quan điểm lảm
rõ một số nội dung trên và đề xuất sự cần thiết phải ban hành quy định
riêng về lựa chọn án lệ hình sự.

Án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Án lệ (tiếng Anh: Precedent) là thuật ngữ này phát sinh từ hệ thống thông
luật (common law) với hệ thống quan điểm lý luận pháp lý khác biệt hẳn
với hệ thống dân luật (civil law). Vì vậy, án lệ sẽ không dễ dàng để được
tiếp nhận đối với các luật gia, nhà nghiên cứu ở các nước thuộc hệ thống
dân luật.

Theo từ điển Black’s Law thì án lệ được hiểu như sau:

1. Án lệ là việc làm luật của tịa án khi cơng nhận và áp dụng các quy tắc
mới trong quá trình xét xử; 2. Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa

ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau
này ”.

Từ đó, có thể chỉ ra một số đặc điểm cơ bản của án lệ như sau:

Thứ nhất, án lệ do tòa án tạo ra trong qua trình xét xử nên nguồn luật án lệ
cịn được gọi là luật được hình thành từ vụ việc (“case law”) hay luật do
thẩm phán ban hành (“judge make law”). Trong khi đó, nguồn luật văn bản
chủ yếu được tạo ra bằng con đường nghị viện ban hành. Những lập luận
cho việc lý giải tại sao lại trao thẩm quyền làm luật cho tòa án hay nghị
viện đều có những lý lẽ hợp lý riêng. Các luật gia của hệ thống dân luật cho
rằng, pháp luật không nên tạo ra từ các phán quyết của các thẩm phán bởi
họ không đủ thời gian để đưa ra các quy định chung mang tính cơng minh.
Các quy phạm pháp luật phải là sản phẩm của tư duy trên cơ sở tổng kết
thực tiễn, phù hợp với các điều kinh tế, chính trị, đạo đức chứ khơng phải
là các quyết định nhất thời của các thẩm phán. Pháp luật nên được tạo ra
bằng trí tuệ tập thể, cần phải có sự thận trọng và cơng việc này thích hợp
cho nghị viện. Như vậy, vai trò của tòa án ở các quốc gia này chỉ là người
áp dụng pháp luật chứ không phải là người sáng tạo pháp luật. Trong khi
đó, các luật gia của hệ thống thông luật cho rằng luật được tạo ra bằng con
đường nghị viện sẽ không mang tính thức tiễn cao, khó thay đổi, mang tính
khái qt cao và trừu tượng.

Thứ hai, án lệ được hình thành phải mang tính mới. Nghĩa là, đây là quy
tắc (ratio) chưa có truớc đó. Một số người nghĩ rằng, vì án lệ được tạo ra
bằng con đường tịa án thơng qua các vụ việc nên sẽ rất nhiều và mang tính
hỗn độn. Thật ra, khơng phải khi tịa án xét xử bất kỳ vụ việc nào cũng đều
tạo ra án lệ. Thơng thường, khi có một việc tranh chấp tại tịa thì các thẩm

phán cũng như các luật sư sẽ quan tâm đến hai vấn đề: (i) Vấn đề sự kiện
(question of fact); (ii) Vấn đề pháp lý (question of law). Đối với các vụ việc
đơn thuần chỉ liên quan đến việc xác định chất pháp lý của sự kiện
(question of fact) và đã có quy định trong văn bản pháp luật hay tiền lệ
trước đó để áp dụng, tịa án khơng tạo ra án lệ khi giải quyết các vụ việc
này. Rất ít các vụ việc liên quan đến vấn đề pháp lý (question of law) cần
giải quyết bằng pháp luật mà chưa có quy tắc tiền lệ. Khi này tịa án mới
tạo ra án lệ khi giải quyết những vụ việc này.

Ví dụ, vụ Donoghue v Stevenson 1932. Vào năm 1928, cô Donoghue và
bạn của cô đến quán cà phê ở Paisley. Bạn của Donoghue đã mua lon nước
gừng đục, sau đó chủ quán mở nắp chai và rót vào ly. Sau khi uống Cơ
Donoghue đã phát hiện trong ly có một cái đinh sét. Sau đó, cơ Donoghue
đã bị sốc thần kinh và đau dạ dày. Vì vậy, cơ ấy đã kiện nhà sản xuất
(Stevenson) với lý do đã thiếu trách nhiệm đối với người tiêu dùng và yêu
cầu bồi thường thiệt hại. Vấn đề pháp lý ở đây là có một hợp đồng pháp lý
phát sinh giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng hay không và người tiêu
dùng có quyền kiện địi bồi thường thiệt hại đối với nhà sản xuất hay
không. Theo lý thuyết về hợp đồng truyền thống của thơng luật (privity of
contract) thì khơng thừa nhận quan hệ hợp đồng giữa nhà sản xuất và người
tiêu dùng vì nhà sản xuất khơng ký hợp đồng với người tiêu dùng. Tuy
nhiên, cuối cùng thượng nghị viện Anh (House of Lords) đã đưa ra phán
quyết buộc nhà sản xuất phải bồi thường cho cô Donoghue theo luật bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort law). Từ đây đã hình thành nên quy
tắc “ratio” về nghĩa vụ của nhà sản xuất (duty of care) đối với người tiêu
dùng.

Thứ ba, kỹ thuật xây dựng và vận hành là dựa vào yếu tố tương tự. Xuất
phát từ tư tưởng công bằng của nhà triết học Aristote là “Các trường hợp

giống nhau phải được xử lý như nhau” (Like cases must be decided alike),
các luật gia thông luật sử dụng triệt để cách thức này để xây dựng và áp
dụng án lệ. Kỹ thuật tư duy đặc thù của thông luật tạo ra án lệ không phải
là diễn dịch cũng không phải là quy nạp mà là suy luận tương tự
(“analogical thinking’), có nghĩa là lấy tính giống nhau làm tiêu chuẩn hay
là cái tuơng tự. Một quy tắc án lệ gọi là “ratio” được hình thành dựa trên ba
yếu tố: (i) Các tình tiết của vụ việc (facts); (ii) Lý lẽ hay lập luận (reason);
(iii) Quyết định của tòa án (decision). Khi tòa án giải quyết vụ việc đầu tiên
chỉ tạo ra hình mâu hay phác thảo nên một quy tắc chứ chưa phải là một
quy tắc hoàn hảo, một quy tắc hay nguyên tắc án lệ được hình thành phải
trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau. Các thẩm phán sau này khi
giải quyết một vụ việc cần phải xác định và đánh giá lý lẽ tương tự, nếu vụ
việc này tương tự thì sẽ áp dụng lý lẽ trong bản án trước để giải quyết vụ
việc hiện tại, nếu khơng tuơng tự thì khơng áp dụng.

Ví dụ, vụ Grant v Australia Knitting Mills năm 1936. Nguyên đơn (Grant)
đã mua quần áo của công ty Australia Knitting Mills từ người bán lẻ và khi
mặc vào đã bị dị ứng da do hóa chất có trong quần áo gây ra. Nên nguyên
đơn đã yêu cầu nhà sản xuất phải bồithường và yêu cầu áp dụng quy tắc
tiền lệ của vụ việc cô Donoghue. Các thẩm phán của hội đồng xét xử của
Ủy ban tư pháp của Vương quốc Anh (Privy Council) đã đưa ra những lý lẽ
riêng của mình và tranh luận rất quyết liệt để xác minh vụ việc này giống
hay khác với vụ Donoghue v Steveson 1932. Chẳng hạn thẩm phán Greene
lập luận dựa vào thuật ngữ control (kiểm soát) để phân biệt vụ việc này với
vụ việc Donoghue v Steveson. Sản phẩm mà cô Donoghue sử dụng là lon
nước gừng đục, khác hang khơng thể và khơng có khả năng phát hiện
khiếm khuyết của sản phẩm, điều này dẫn đến trách nhiệm của nhà sản xuất
là tất yếu. Trong khi đó, sản phẩm trong vụ Grant v Australia Kntiting

Mills là quần áo, khách hang có thể phát hiện những khiếm khuyết của sản


phẩm hoặc có những biện pháp an tồn khác khi sử dụng như giawtjtr]ơcs
khi mặc vào. Vụ việc Donoghue v Steveson trong q trình tranh luận, có
lẽ có thể đã đưa ra qyt tắc lien quan đến trách nhiệm của nhà sản xuất
(‘liability of manufacturers’) có thể bị nghi ngờ là đi quá xa hay là tính khá
quát của quy tắc này quá cao.

2 – Bình luận về nhận định “án lệ tạo nên một hệ thống pháp luật mở”.
So sánh với nguồn văn bản pháp luật, có thể chỉ ra một số ưu điểm của án
lệ như sau:
Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao. Nghĩa là dựa vào thực tiễn, tập
trung vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế chứ
không phải giải quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng.
Tính thực tiễn của án lệ biểu hiện như sau: (i) Các lý lẽ tạo ra án lệ mang
tính nhân tạo chứ khơng phải mang tính tự nhiên ; (ii) Các luật gia thơng
luật cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của
pháp luật.

(i) Quan niệm về lý lẽ hay các quy tắc án lệ trong thơng luật mang tính chất
nhân tạo chứ khơng phải là các lý lẽ mang tính tự nhiên. Nghĩa là các lý lẽ
hay các quy tắc án lệ khơng phải sẵn có mà con người phải nghiên cứu,
quan sát lâu dài thơng qua q trình tích lũy kinh nghiệm trong thực tế đời
sống. Ở khía cạnh này, quan điểm của các luật gia thông luật rất gần với
các nhà thực chứng. Về mặt triết lý, lịch sử hệ thống thơng luật được hình
thành từ hai yếu tố là tập quán (custom) và lý lẽ (reason). Nguồn gốc án lệ
ở Anh được hình thành từ các tập quán, ban đầu là các tập quán địa phương
và sau đó được các thẩm phán chọn lọc, bổ sung thành pháp luật chung cho
tồn vương quốc Anh. Vì vậy, luật pháp thông luật vừa gần với thực tế đời

sống, vừa mang tính khách quan. Các thẩm phán thơng luật ln đi tìm


những giải pháp để giải quyết những vấn đề cụ thể hơn là đưa ra những lý
lẽ theo kiểu lý thuyết sng từ góc nhìn của đạo đức. Vì vậy, thẩm phán là
người làm công việc thực tế chứ không phải là các triết gia hay là các nhà
lý luận. Điều này cũng thể hiện trong cách thức tuyển chọn thẩm phán ở hai
truyền thống pháp luật thông luật và dân luật rất khác nhau. Tiến sĩ Rupert
Cross chỉ ra sự khác biệt trong việc tuyển chọn thẩm phán ở Anh và Pháp:
Thẩm phán ở Anh được lựa chọn từ các luật sư (barrister), đây không là
điều kiện bắt buộc khi tuyển chọn thẩm phán ở Pháp; do vậy, các thẩm
phán ở Pháp thường trẻ và thiếu kinh nghiệm hơn những đồng nghiệp ở
Anh.

(ii) Các quy tắc án lệ của pháp luật thông luật được gọi là các quy tắc
không thành văn. Các luật gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do
nghị viện làm ra mang tính gián tiếp và cứng nhắc. Khi giải quyết vụ việc
thẩm phán cần phải nắm tinh thần của các quy phạm và phải đi tìm kiếm ý
định của nhà lập pháp. Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp luật (legal rule) xa
lạ với các luật gia của thơng luật, vì họ cho rằng các quy phạm pháp luật
được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng làm cho nó cứng
nhắc, khơ khan. Pháp luật là cơng cụ giải quyết của vấn đề của thực tế chứ
không thuần túy là vấn đề của sự tranh luận về mặt lý luận hay đạo đức. Vì
vậy, nếu thu nhỏ hệ thống luật pháp bằng các quy tắc, tập quán nào đó rồi
đưa vào trong các bộ luật hay các văn bản quy phạm pháp luật thìvơ hình
chung sẽ làm cho pháp luật “chết” chứ không “sống”. Các luật gia thông
luật cho rằng, luật pháp khơng thể hồn hảo để giải quyết cho mọi truờng
hợp trong tuơng lai. Vì vậy, các quy tắc được tạo ra tồn tại trong các bản án
trong q khứ chỉ là những khn mâu, mơ hình tiền lệ. Các thẩm phán
hiện tại phải tìm kiếm giải pháp hợp lý nhất cho vụ việc mình xử lý trên cơ

sở cái tiền lệ đã có. Cho nên các quy tắc (ratio) trong pháp luật thông luật
được coi là “implicit rulẻ’, nghĩa là các quy tắc ngầm định. Bacon đã viết:


“not make the law from the rules, but to make the rules from the existing
law that is, the body of argued opinions and decisions’ – tạm dịch: “không
làm ra luật từ những quy tắc, mà đưa ra những quy tắc từ luật có sẵn, là
tồn bộ những quan điểm và quyết định đã được tranh luận”. Điều này lý
giải tại sao nguồn luật án lệ được gọi là luật không thành văn. Qua đó cho
thấy, các luật gia của thơng luật khơng đi tìm hình thức tồn tại bằng từ ngữ
cho các quy tắc xử sự mà dường như đi tìm nội dung, tinh thần của luật
trong các phán quyết tu pháp truớc đó. Đồng thời nguồn luật án lệ cũng thể
hiện tính mềm dẻo, linh hoạt hơn so với nguồn luật văn bản pháp luật

Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một cách
nhanh chóng và kịp thời. Đời sống xã hội ln vận động, phát triển còn các
quy phạm trong các văn bản pháp luật mang tính ổn định, dân đến hệ quả là
luật pháp có thể lạc hậu hay có thể thiếu hụt để giải quyết các vấn đề của
cuộc sống. Để khắc phục tình trạng này, các luật gia dân luật tìm đến
những nguồn bổ trợ khác như áp dụng tập quán hoặc sử dụng án lệ. Các án
lệ ở các nước dân luật được hình thành chủ yếu thơng qua con đường giải
thích pháp luật của tịa án tối cao. Khi giải thích pháp luật trong những
trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, các thẩm phán dựa
vào các nguyên tắc nhất định. Ví dụ như, các thẩm phán Pháp dựa vào cơng
lý và lý trí, các thẩm phán Đức thì sử dụng cách thức vơ hiệu các quy định
cụ thể bằng nguyên tắc chung, các thẩm phán ở các nước Bắc Âu sử dụng
quy tắc: “Luật có hại khơng phải là luật. Mặc dù, ở mỗi quốc gia có các
cách thức khác nhau để khắc phục lỗ hổng pháp luật nhưng suy cho cùng
cũng phản ánh vai trò làm luật của tòa án. Trong những truờng hợp này,
các bên tranh chấp hay thẩm phán không thể chờ nghị viện bổ sung hay sửa

đổi pháp luật. Tương tự vậy, ở các nước thông luật các quy tắc án lệ không
thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các
thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy


tắc án lệ hiện có. Tuy nhiên, khi các thẩm phán thực hiện cơng việc này sẽ
nhanh chóng và kịp thời hơn so với nghị viện vì phải trải qua một quy trình
và thủ tục lập pháp rất phức tạp.

Trong lĩnh vực pháp luật dân sự của Việt Nam, để khắc phục sự thiếu hụt
của văn bản pháp luật thành văn, nhà làm luật cũng đưa ra những cách thức
nhất định như áp dụng tập quán hoặc áp dụng tương tự quy định pháp
luật6. Cả hai cách thức này đều có thể dân đến hình thành án lệ. Tuy nhiên,
để có thể giải quyết vụ việc bằng những cách thức này địi hỏi thẩm phán
phải là người có nhiều kinh nghiệm và có kiến thức sâu rộng trong lĩnh vực
khoa học pháp lý.

Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng. Một số người cho
rằng, án lệ được tạo ra bởi một vài thẩm phán trong hội đồng xét xử khi xử
lý một vụ việc cụ thể nên có thể dân đến tình trạng chủ quan, tùy tiện trong
việc tạo ra các quy tắc án lệ. Thật ra, nhận định này mới chỉ nhìn bề ngồi
về nguồn luật án lệ và hiểu không đúng về bản chất, tinh thần của học
thuyết án lệ (doctrine of stare decisis). Trước hết, một quy tắc án lệ khơng
phải hình thành từ một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng
loạt các vụ việc tương tự về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mâu phác thảo
lên một quy tắc án lệ. Vì vậy, một quy tắc án lệ trong pháp luật thơng luật
khơng có tác giả, khơng có bản quyền cho bất kỳ thẩm phán nào. Hai là,
quy tắc án lệ trong pháp luật thông luật là kết quả của quá trình đưa ra
những lý lẽ và tranh luận lâu dài. Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự
tranh luận giữa bên nguyên và bên bị trong vụ việc, giữa các thẩm phán

trong hội đồng xét xử, giữa các thẩm phán sau với các thẩm phán trước đó
khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó. Ba là, quy tắc án lệ phải
được thừa nhận là giá trị chung (common value) hay là lý lẽ chung
(common reason). Khi có các trường hợp mới phát sinh nhưng chưa có giải


pháp cho các trường hợp này hoặc nếu lấy các quy tắc đang tồn tại áp dụng
các trường hợp này sẽ không đem lại một kết quả công bằng như mong đợi.

Vì vậy, các thẩm phán phải đi tìm giải pháp pháp lý mới, nhưng liệu rằng
các thẩm phán có thể tự định ra những tiêu chuẩn, những giá trị riêng mà
các bên tranh chấp phải phục tùng và cả xã hội phải thừa nhận? Nếu vậy thì
thẩm quyền làm luật của tịa án sẽ khơng có một giới hạn nào cả. Thực
chất, thẩm quyền làm luật của tòa án bị ràng buộc bởi các quy phạm pháp
luật thành văn và các quy tắc án lệ được tạo ra trước đó. Mặt khác, phán
quyết của tịa án phải phù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội. Quyết
định của tịa án trong những trường hợp này khơng chỉ bản thân các thẩm
phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽ công bằng mà các bên tranh chấp trong vụ
việc và cả xã hội cũng phải thừa nhận tính hợp lý của nó.
II/Đề 02.
Nhận định
Nhận định sau đây đúng hay sai? Giải thích tại sao?

1 – Trong hệ thống pháp luật Common Law, Tịa án khơng được bác
bỏ án lệ của chính mình trước đây.
Nhận định SAI
Khi tình huống mới phát sinh tương tự như trong vụ việc trước đây, nhưng
khơng hồn tồn như vậy, thẩm phán ở Anh có ba lựa chọn1: một là, nếu
thẩm phán cho rằng, cách giải quyết trong án lệ là chấp nhận được về mặt
xã hội, ông/bà ta sẽ tuân thủ (follows) và áp dụng nó (applies). Hai là, nếu

thẩm phán khơng cho là như vậy, ông/bà ta sẽ “khu biệt” (distinguishes)
1

Joseph Dainow, tlđd, tr. 425. Xem chi tiết hơn về kỹ thuật khu biệt và bác bỏ trong Richard Ward &
Amanda Wragg, tlđd, tr. 90 - 92; Michael Zander QC, tlđd, tr. 275-277.


phán quyết trước, tức là chỉ áp dụng án lệ đối với một số sự kiện trong vụ
án đang xét xử. Ba là, trong một số trường hợp, nếu thẩm phán thấy án lệ
khơng cịn phù hợp, ơng/bà ta có thể bác bỏ (overules) và đưa ra phán
quyết khác với quyết định trong án lệ trước đó.

Theo các nhà nghiên cứu2, cách tiếp cận tuân thủ và áp dụng chính là để
bảo đảm tính tiếp nối, bền vững, đốn định trước của pháp luật; còn kỹ
thuật khu biệt và bác bỏ nhằm dành đất cho thẩm phán linh hoạt sáng tạo
để bắt kịp với sự phát triển của xã hội, của cuộc sống, cũng tức là làm cho
pháp luật phát triển.
2 – Mọi Tòa án trong hệ thống tòa án ở các nước Common Law đều có
quyền tạo lập án lệ.
Nhận định SAI.
Ở các nước common law, thuật ngữ “judge make law” thường được sử
dụng phổ biến để nói đến luật do tòa án tạo ra (common law or case law).
Ở đây được án lệ là nguồn một luật độc lập, chính thức tồn tại song song
với nguồn văn bản pháp luật (Statutes). Ở các nước này, trong một số lĩnh
vực nhất định chủ yếu được điều chỉnh bằng nguồn luật án lệ chứ không
phải bằng nguồn văn bản pháp luật. Ví dụ, ở Anh thì Luật hợp đồng và
Luật bồi thường thiệt hại chủ yếu được điều chỉnh bằng án lệ. Các án lệ do
tịa án tạo lập có giá trị pháp lý và mang tính bắt buộc đối với các thẩm
phán khi xét xử đối với các vụ việc tương tự. Các tịa án có thể viện dẫn
các án lệ làm cơ sở pháp lý để ra các quyết định. Hoạt động tạo lập và áp

dụng của tòa án ở các nước common law ngày nay được thực hiện theo
nguyên tắc án lệ (doctrine of stare decisis) – bắt buộc các tòa án phải tuân
theo các án lệ. Do đó, có thể nói, bản chất hoạt động tạo lập án lệ của tịa
án ở các nước này chính là hoạt động làm luật.
2

Joseph Dainow, tlđd, tr. 425. Xem chi tiết hơn về kỹ thuật khu biệt và bác bỏ trong Richard Ward &
Amanda Wragg, tlđd, tr. 90 - 92; Michael Zander QC, tlđd, tr. 275-277.