Quyền tự do kinh doanh theo luật doanh nghiệp 2014

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
-----------***-----------BAN ĐIỀU HÀNH
CÁC CHƢƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

BÙI THỊ HẢI LÝ

QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
Khoa: LUẬT THƢƠNG MẠI
Niên khóa: 2012 - 2016

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
-----------***-----------BAN ĐIỀU HÀNH
CÁC CHƢƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

BÙI THỊ HẢI LÝ

QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
Khoa: LUẬT THƢƠNG MẠI
Niên khóa: 2012 - 2016

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: ThS. Phạm Hoài Huấn
Ngƣời thực hiện: Bùi Thị Hải Lý
MSSV: 1253801011669
Lớp: CLC37A

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
NĂM 2016


LỜI CÁM ƠN
Trong q trình nghiên cứu và hồn thành đề tài khóa luận tốt nghiệp cử nhân
Luật “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014”, em đã nhận đƣợc
nhiều sự quan tâm, giúp đỡ từ gia đình, nhà trƣờng, các thầy cô, bạn bè và các anh
chị tại trung tâm thƣ viện trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
Trƣớc hết, em xin gửi lời cám ơn sâu sắc đến giảng viên Thạc sĩ Phạm Hoài
Huấn. Cám ơn Thầy đã dành thời gian, công sức, sự nhiệt tình để hƣớng dẫn và
nhắc nhở, đốc thúc em hồn thành bài khóa luận một cách tốt nhất.
Em cũng xin gửi lời cám ơn đến các anh chị tại Trung tâm thƣ viện trƣờng Đại
học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã nhiệt tình giúp đỡ em tìm kiếm tài liệu phục
vụ việc nghiên cứu. Cám ơn anh chị đã ln tận tụy hồn thành tốt cơng việc của
mình.
Qua đây, con xin gửi lời cám ơn đến bố mẹ, gia đình đã ln ủng hộ và bên cạnh
con khơng chỉ trong q trình hồn thành bài khóa luận này. Cám ơn bạn bè đã luôn
động viên, chia sẻ để mình có thể tự tin thực hiện tốt bài khóa luận.
Cuối cùng, em xin gửi lời cám ơn đến toàn thể các thầy cô, cán bộ công nhân
viên của Trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã tạo ra một môi trƣờng
học tập lành mạnh, là nơi truyền đạt kiến thức quý báu, vun đắp hành trang pháp lý
cho em trong suốt thời gian 4 năm qua (2012-2016).
Dù đã cố gắng hồn thành bài khóa luận nhƣng có thể vẫn khơng tránh khỏi

những sai sót do năng lực nghiên cứu còn hạn chế, em rất mong sẽ nhận đƣợc ý
kiến đóng góp của thầy cơ để học hỏi thêm kinh nghiệm. Em xin chân thành cám
ơn./.
Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 7 năm 2016.
Sinh viên

Bùi Thị Hải Lý


LỜI CAM ĐOAN
Em tên: Bùi Thị Hải Lý, là sinh viên Khóa 37 Trƣờng Đại học Luật Thành Phố
Hồ Chí Minh, thực hiện đề tài khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật: “Quyền tự do
kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014”.
Em xin cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng em,
đƣợc thực hiện dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của Thạc sĩ Phạm Hoài Huấn, đảm bảo
tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo.
Em xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 7 năm 2016.
Sinh viên

Bùi Thị Hải Lý


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT

STT

NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT
Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày

1

BLDS 2005

2

BLHS

Bộ luật Hình sự

BLHS 1999

Bộ luật Hình sự số 15/1999/QH10 ngày
21/12/1999 sửa đổi bổ sung theo Luật số

3

14/6/2005

37/2009/QH12 ngày 19/6/2009
4

CTCP

Công ty cổ phần

5

CTHD

Công ty hợp danh

6

ĐHĐCĐ

Đại hội đồng cổ đông

7

DNTN

Doanh nghiệp tƣ nhân

8

HĐQT

Hội đồng quản trị

9

Hiến pháp 2013

Hiến pháp nƣớc Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam ngày 28/11/2013

10

Luật Chứng khoán 2006

Luật Chứng khoán 70/2006/QH11 ngày
29/6/2006 sửa đổi bổ sung bởi Luật số
62/2010/QH12 ngày 24/11/2010

11

Luật Đấu thầu 2013

Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày
26/11/2013

12

Luật Đầu tƣ 2005

Luật Đầu tƣ số 59/2005/QH11 ngày
29/11/2005

13

Luật Đầu tƣ 2014

Luật Đầu tƣ số 67/2014/QH13 ngày
26/11/2014

14

Luật Doanh nghiệp 2005

Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11
ngày 29/11/2005

15

Luật Doanh nghiệp 2014

Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13
ngày 26/11/2014

16

Nghị định 102/2010/NĐ-CP

Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày
1/10/2010 “Hƣớng dẫn chi tiết thi hành
một số điều của Luật Doanh nghiệp”

17

Nghị định 108/2006/NĐ-CP

Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày
22/9/2006 “Quy định chi tiết và hƣớng


dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu
tƣ”
18

Nghị định 43/2010/NĐ-CP

Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày
15/04/2010 về “Đăng ký doanh nghiệp”
Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính

19

Nghị định 63/2014/NĐ-CP

phủ ngày 26/6/2014 “Quy định chi tiết
thi hành một số điều của Luật Đấu thầu
về Lựa chọn nhà thầu”

20

Nghị định 78/2015/NĐ-CP

Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày
14/9/2015 về “Đăng ký doanh nghiệp”

21

TAND

Tòa án nhân dân

22

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn

23

TPHCM

Thành phố Hồ Chí Minh

24

VCCI

25

VKSND

Phịng Thƣơng mại và cơng nghiệp Việt
Nam
Viện kiểm sát nhân dân


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ a
CHƢƠNG I. LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH ............ e
1.1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh ............................................................... e
1.1.1 Khái niệm kinh doanh .................................................................................. e
1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh.............................................................g
1.2 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh ...................................................................... j

1.2.1 Yêu cầu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh ............................................ j
1.2.2 Phƣơng thức bảo đảm quyền tự do kinh doanh ........................................k
CHƢƠNG II. QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH
NGHIỆP 2014……………………………………………………………………. 15
2.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh ................................................o
2.1.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh theo quy định pháp luật o
2.1.2 Thực trạng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh ......................q
2.2 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp ................................................................x
2.2.1 Thủ tục thành lập doanh nghiệp .................................................................x
2.2.2 Quyền tự do lựa chọn và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp ................dd
2.3 Quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần ......................................gg
2.3.1 Mơ hình quản trị cơng ty............................................................................gg
2.3.2 Cơ chế thơng qua quyết định của công ty ................................................. ll
2.4 Một số kiến nghị hoàn thiện Luật Doanh nghiệp 2014 ..................................oo
2.4.1 Sự tƣơng thích giữa Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản pháp luật
chuyên ngành........................................................................................................oo
2.4.2 Cơ chế thực thi Luật Doanh nghiệp 2014 .................................................qq
2.4.3 Kiến nghị khác ............................................................................................. rr
KẾT LUẬN ............................................................................................................ ww
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Pháp luật kinh tế Việt Nam luôn ở trong trạng thái vận động, không ngừng cập
nhật, nâng cao chất lƣợng, phù hợp với những thay đổi của thị trƣờng. Kể từ Đại hội
Đại biểu tồn quốc lần thứ VI, các mơ hình tổ chức kinh doanh ngày càng hoàn
thiện hơn, đáp ứng nhu cầu thực tế của chủ thể kinh doanh. Trong đó phải kể đến
Luật Doanh nghiệp 2014 đã mang lại sự thay đổi tích cực, đột phá trong cải thiện
mơi trƣờng đầu tƣ, kinh doanh cho các nhà đầu tƣ trong và ngồi nƣớc, nhất là việc

hiện thực hóa ngun tắc Hiến định: “Mọi ngƣời có quyền tự do kinh doanh trong
những ngành, nghề mà pháp luật không cấm”1. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề
kinh doanh là một khía cạnh cơ bản trong quyền tự do kinh doanh, không chỉ của
cơng dân nói riêng mà cịn là của con ngƣời nói chung. Nhìn lại lịch sử lập pháp,
q trình xác lập quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của các tổ chức, cá
nhân đã phải trải qua ba thời kì: (i) Phải đƣợc Nhà nƣớc cho phép trƣớc khi lập
doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 13 Luật Công ty (Luật số 47-LCT/HĐNN8) ngày
21/12/1990), (ii) Đƣợc đăng ký thành lập doanh nghiệp và kinh doanh các ngành
nghề theo giấy phép đăng ký (Khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp (Luật số
60/2005/QH11) ngày 29/11/2005 (Luật Doanh nghiệp 2005)), (iii) Đƣợc kinh doanh
những gì luật khơng cấm hoặc đáp ứng đủ điều kiện của ngành nghề có ghi điều
kiện (Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp (Luật số 68/2014/QH13) ngày 26/11/2014
(Luật Doanh nghiệp 2014)).
Ra đời với mục tiêu cao nhất là làm cho doanh nghiệp trở thành một công cụ
kinh doanh rẻ hơn, an toàn và hấp dẫn hơn cho các nhà đầu tƣ, tăng cƣờng thu hút
và huy động vốn đầu tƣ vào sản xuất kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2014 nhận
đƣợc rất nhiều sự kì vọng. Tuy nhiên, sau hơn một năm đi vào thực tiễn áp dụng,
Luật Doanh nghiệp 2014 đã nhận đƣợc những phản hồi chƣa tích cực về một số quy
định mang tính cải cách, đơn cử quy định về thủ tục thông báo thay đổi ngành nghề
kinh doanh của doanh nghiệp: ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu
trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10
ngày kể từ ngày có thay đổi và cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét
tính hợp lệ của hồ sơ, thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời
hạn ba ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc thơng báo. Nhƣ vậy, để có thể tiến hành
kinh doanh ngành nghề chƣa đƣợc ghi trong Điều lệ công ty ngay khi vừa nắm bắt
cơ hội kinh doanh, doanh nghiệp phải mất ba ngày làm việc để đƣợc cơ quan đăng
ký kinh doanh chấp nhận, chƣa kể trƣờng hợp nếu hồ sơ thông báo của doanh
1

Điều 33 Hiến pháp nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 28/11/2013 (Hiến pháp 2013)

nghiệp bị từ chối vì chƣa thỏa mãn “tính hợp lệ” thì thời gian này sẽ cịn kéo dài
hơn, có thể làm mất đi cơ hội kinh doanh hoặc thậm chí gây thua lỗ cho doanh
nghiệp. Quy định trên có thể đƣợc hiểu: Luật Doanh nghiệp 2014 đã không trao cho
doanh nghiệp quyền thích làm gì thì làm, khơng cần quan tâm đến ngành, nghề kinh
doanh mà chỉ là đổi cách quản lý ngành nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận
đăng ký doanh nghiệp sang Điều lệ công ty. Điều này kéo theo hệ lụy là khi một
doanh nghiệp tìm hiểu về đối tác kinh doanh, họ không những phải tìm hiểu về Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà cịn phải tìm hiểu thêm về Điều lệ cơng ty
của đối tác, gây mất nhiều thời gian hơn so với trƣớc đây thay vì chỉ phải tìm hiểu
ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp.
Thực trạng trên đã thúc đẩy tác giả mạnh dạn lựa chọn “Quyền tự do kinh doanh
theo Luật Doanh nghiệp 2014” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật với hy
vọng sẽ làm sáng tỏ mức độ bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho các chủ thể kinh
doanh của Luật Doanh nghiệp 2014.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Quyền tự do kinh doanh vốn là một đề tài thu hút đƣợc nhiều sự quan tâm chú ý
của các nhà khoa học, các luật gia trong nƣớc. Do vậy, số lƣợng bài viết về đề tài
này khá đồ sộ, có thể kể qua vài tác phẩm tiêu biểu nhƣ:
- Bùi Ngọc Cƣờng (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp
luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia. Tác giả phân tích về
những nội dung cơ bản quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam
dƣới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Dân sự 1995; đồng thời chỉ
ra những hạn chế của pháp luật về kinh tế nói chung năm 2004, nêu định hƣớng và
giải pháp cơ bản về xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh doanh nhằm đảm bảo
quyền tự do kinh doanh ở nƣớc ta.
- Phạm Hoài Huấn (chủ biên) (2015), Luật Doanh nghiệp Việt Nam: Tình huống
– Dẫn giải – Bình luận, NXB Chính trị quốc gia. Cuốn sách là một tƣ liệu tham

khảo đáng quý dành cho các cá nhân tổ chức đang có ý định thành lập doanh nghiệp
và cả cá nhân tổ chức đang hoạt động kinh doanh. Các quy định trong Luật Doanh
nghiệp 2014 đƣợc giải thích, bình luận, phân tích trên các tình huống thực tế cho
loại hình doanh nghiệp và các vấn đề pháp lý liên quan. Sách mang đến cho ngƣời
đọc cái nhìn tồn diện về những điểm kế thừa, điểm mới và hoàn thiện của các quy
định pháp luật hiện hành; và cách áp dụng pháp luật nhƣ thế nào cho thật sự hiệu
quả qua các bản án thực tế đã đƣợc xét xử.


- Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”,
Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 5 (277), trang 68-74, 79. Thoạt đầu bài viết đƣa
ra khái niệm về quyền tự do kinh doanh bằng cách tiếp cận các quan điểm khoa học
của các nhà khoa học nổi tiếng nhƣ John Locker hay Montesquieu. Tiếp đến, tác giả
đề cập và phân tích cụ thể lý luận và thực tiễn của sáu vấn đề đang còn tồn tại, bao
gồm mặt đƣợc và mặt chƣa đƣợc, về các quy định trong Luật Doanh nghiệp liên
quan đến quyền tự do kinh doanh của công dân.
- Từ Thanh Thảo (2015), Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu
tư theo Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 – nhìn từ góc độ
quyền con người, trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, trang 3-19. Bài viết
phân tích các ƣu điểm và khuyết điểm trong cải cách Luật Doanh nghiệp 2014 và
Luật Đầu tƣ 2014 về thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ, đồng thời đề
xuất một số kiến nghị sửa đổi.
Trên đây là bốn bài viết tiêu biểu trong các tƣ liệu mà tác giả tìm đọc trong quá
trình nghiên cứu đề tài. Các bài viết đã gợi ý cho tác giả cách hiểu về quyền tự do
kinh doanh, pháp luật Việt Nam và pháp luật thế giới quy định nhƣ thế nào về
quyền tự do kinh doanh, các bất cập tồn tại ở Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật
Doanh nghiệp 2014 cùng một số phƣơng hƣớng giải quyết đƣợc đề xuất. Tuy nhiên,
các bài viết này chƣa phân tích những vƣớng mắc trong thực trạng diễn ra gần đây
cũng nhƣ các quy định mới về điều kiện kinh doanh kể từ 1/7/2016.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài

Nhƣ đã nêu tại phần lý do chọn đề tài, mục đích nghiên cứu của đề tài là chỉ ra
những cải cách chƣa trọn vẹn của Luật Doanh nghiệp 2014 từ góc độ bảo vệ quyền
tự do kinh doanh của công dân qua các quy định của pháp luật hiện hành.
Bên cạnh những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự do kinh doanh, đề tài còn đƣa
ra những vấn đề thực tiễn thực hiện quyền tự do kinh doanh trên hai phƣơng diện:
quy định pháp luật và cách áp dụng pháp luật trong đời sống thực tế. Từ đó, tác giả
đƣa ra ý kiến đề xuất sửa đổi và cách áp dụng pháp luật sao cho quyền tự do kinh
doanh đƣợc bảo vệ một cách hiệu quả hơn.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Quyền tự do kinh doanh cùng với các quyền tự do lao động, tự do tiền tệ, tự do
tài chính, tự do đầu tƣ và tự do tài khóa,… cấu thành các nội dung cơ bản của tự do
kinh tế.2 Trong đó, quyền tự do kinh doanh “đƣợc hiểu là hệ thống các quyền đƣợc

2

Trần Quang Tuyến (2009), “Tự do kinh tế và quá trình phát triển nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội
chủ nghĩa ở Việt Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh, số 25 (2009), tr. 227


gắn với chủ thể kinh doanh”3 mà trƣớc tiên và chủ yếu là: quyền tự do lựa chọn
ngành nghề kinh doanh; quyền tự do lựa chọn mơ hình kinh doanh; quyền tự do lựa
chọn loại hình tổ chức kinh tế; quyền tự do lựa chọn hình thức, cách huy động vốn;
quyền tự do hợp đồng; quyền tự do lựa chọn hình thức, cách thức giải quyết tranh
chấp; quyền tự do cạnh tranh. Thực tế, “khó có thể định nghĩa tự do kinh doanh
bằng phƣơng pháp liệt kê hết các quyền cụ thể của công dân và doanh nghiệp trong
khi sự ghi nhận và thể hiện nó khơng giống nhau ở các quốc gia trên thế giới. Quan
niệm về tự do kinh doanh thuộc phạm trù ý thức, quyền tự do kinh doanh là một
phạm trù pháp lý…”4. Qua đó, có thể thấy, quyền tự do kinh doanh là một phạm trù
pháp lý vơ cùng rộng, khó có thể bao qt hết đƣợc trong dung lƣợng cho phép của
đề tài khóa luận tốt nghiệp. Do vậy, tác giả xin phép hạn chế nội dung tiếp cận

quyền tự do kinh doanh trên góc độ các quy định pháp luật hiện hành ở ba khía
cạnh:
- Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh;
- Quyền tự do thành lập doanh nghiệp; và
- Quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
Đề tài “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014” đƣợc tiến hành
nghiên cứu dựa trên các phƣơng pháp:
- Phƣơng pháp tổng hợp: tổng hợp các quy định pháp luật đã đƣợc ban hành, bao
gồm Hiến pháp, pháp luật về công ty, doanh nghiệp; tổng hợp các vụ việc thực tế
liên quan đến thực hiện quyền tự do kinh doanh; tổng hợp ý kiến của các chuyên gia
trong ngành về việc thực thi quyền tự do kinh doanh.
- Phƣơng pháp so sánh đối chiếu: so sánh các quy định của Luật Doanh nghiệp
2014 với các văn bản pháp luật chuyên ngành; quy định của Luật Doanh nghiệp
2014 với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật công ty 2006 Vƣơng quốc Anh; đối chiếu
các vụ việc thực tế với quy định pháp luật.
- Phƣơng pháp phân tích: phân tích các quy định pháp luật liên quan đến quyền
tự do kinh doanh cùng với các vụ việc phát sinh trong thực tiễn.
6. Bố cục tổng quát của khóa luận
Khóa luận “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014” bao gồm hai
chƣơng với nội dung cụ thể nhƣ sau:
I. Lý luận chung về quyền tự do kinh doanh;
II. Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014./.

3

Bùi Ngọc Cƣờng (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt
Nam, NXB Chính trị quốc gia, tr. 23
4
Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và pháp

luật, số 5 (277), tr. 69


CHƢƠNG I. LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
Kinh doanh là hoạt động có vai trị quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển
của xã hội loài ngƣời. Quá trình ra đời và phát triển của kinh doanh gắn liền với nền
sản xuất hàng hóa. Sau ba lần phân công lao động, thƣơng nghiệp xuất hiện cùng
biểu hiện trao đổi, mua bán sản phẩm giữa nhà sản xuất và ngƣời tiêu dùng. Việc
mua đi bán lại sản phẩm lao động là tiền đề phát triển của kinh doanh. Kinh doanh
và pháp luật về quyền tự do kinh doanh đã nảy sinh những mầm mống đầu tiên
trong bối cảnh hàng hóa đƣợc sản xuất khơng chỉ để đáp ứng nhu cầu của chính
ngƣời sản xuất ra nó mà cịn để phục vụ cho mục đích trao đổi, mua bán, đáp ứng
nhu cầu tiêu dùng của ngƣời khác. Tại Việt Nam, mặc dù đƣợc manh nha từ giai
đoạn trị vì của các triều đại phong kiến nhƣng lĩnh vực luật thƣơng mại chỉ thực sự
bắt đầu phát triển khi thực dân Pháp thiết lập nền thống trị ở đây.5
Chƣơng “Lý luận chung về quyền tự do kinh doanh” sẽ tập trung vào các vấn đề
khái niệm kinh doanh, khái niệm quyền tự do kinh doanh, nội hàm của quyền tự do
kinh doanh, vì sao và làm thế nào để bảo đảm quyền tự do kinh doanh.
1.1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh
1.1.1 Khái niệm kinh doanh
Theo Từ điển từ và ngữ Việt Nam, kinh doanh (“kinh” có nghĩa là sửa trị,
“doanh” có nghĩa là lo toan làm ăn) là tổ chức hoạt động về mặt kinh tế để gây lợi.6
Tổ chức hoạt động về mặt kinh tế bao gồm việc sản xuất, buôn bán, dịch vụ.7
Kinh doanh, có thể hiểu ngắn gọn, là hoạt động tạo ra sản phẩm hoặc dịch vụ
cung cấp cho thị trƣờng để kiếm lời.8 Trong lĩnh vực pháp luật kinh tế, kinh doanh
là khái niệm nền tảng để xây dựng các quy định pháp luật khác điều chỉnh trong
lĩnh vực này. “Dƣới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản
xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phƣơng pháp và biện pháp nhằm tổ chức
các hoạt động kinh tế, phản ánh quan hệ giữa ngƣời với ngƣời trong quá trình sản
xuất, phân phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về

một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.”9
Giáo trình “Lý thuyết quản trị kinh doanh” của trƣờng Đại học kinh tế quốc dân
đƣa ra khái niệm “kinh doanh” là hoạt động kinh tế nhằm mục tiêu sinh lợi của các
chủ thể kinh doanh trên thị trƣờng.
5

Lê Tài Triển (1972), Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải quyển I, Sài Gịn, tr. 5 đƣợc trích dẫn tại Nguyễn
Văn Tuyến (2010), “Hành vi pháp luật trong hoạt động kinh doanh”, Tạp chí Luật học, số 11/2010, tr. 53
6
Nguyễn Lân (2004), Từ điển từ và ngữ Việt Nam, NXB TP. Hồ Chí Minh, tr. 994
7
Viện ngơn ngữ học (2006), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr. 528
8
Trƣờng Đại học Kinh tế quốc dân (2013), Giáo trình quản trị kinh doanh tập I, NXB Đại học kinh tế quốc
dân, tr. 52
9
Bùi Ngọc Cƣờng, tlđd (3), tr. 11


Kinh doanh đƣợc phân biệt với các hoạt động khác bởi các đặc điểm chủ yếu
sau:
- Kinh doanh phải do một chủ thể thực hiện gọi là chủ thể kinh doanh. Chủ
thể kinh doanh có thể là các cá nhân, các hộ gia đình, các doanh nghiệp.
- Kinh doanh phải gắn liền với thị trƣờng. Thị trƣờng và kinh doanh đi liền
với nhau nhƣ hình với bóng – khơng có thị trƣờng thì khơng có khái niệm
kinh doanh.
- Kinh doanh phải gắn với vận động của đồng vốn. Chủ thể kinh doanh
khơng chỉ có vốn mà cịn phải biết cách thực hiện vận động đồng vốn đó
khơng ngừng. Nếu gạt bỏ nguồn gốc bóc lột trong cơng thức tƣ bản của C.
Mác, có thể xem cơng thức này là cơng thức kinh doanh: T – H – SX … - H’

– T’: chủ thể kinh doanh dùng vốn của mình dƣới hình thức tiền tệ (T) mua
những tƣ liệu sản xuất (H) để sản xuất (SX) ra những hàng hóa (H’) theo nhu
cầu của thị trƣờng rồi đem những hàng hóa này bán cho khách hàng trên thị
trƣờng nhằm thu đƣợc số lƣợng tiền tệ lớn hơn (T’).
- Mục đích chủ yếu của kinh doanh là sinh lời – lợi nhuận (T’ – T > 0).10
Theo đó, hoạt động kinh doanh không chỉ đơn giản là hoạt động lƣu thông, trao
đổi buôn bán mà kinh doanh là cả một công đoạn trong quá trình đầu tƣ, từ sản xuất
đến tiêu thụ hay cung ứng dịch vụ. Hoạt động này phải thỏa mãn yêu cầu thƣờng
xuyên, liên tục, nghĩa là kinh doanh phải đƣợc kéo dài; chu trình đầu tƣ, sản xuất và
tiêu thụ, thu lợi nhuận và tái đầu tƣ phải đƣợc diễn ra liên tục chứ không chỉ diễn ra
một lần duy nhất.
Cách giải thích này khiến ngƣời đọc liên tƣởng đến hoạt động thƣơng mại. Thật
vậy, “hoạt động thƣơng mại cung cấp dịch vụ cho ngƣời tiêu dùng với mục đích thu
đƣợc lợi nhuận mang bản chất là hoạt động kinh doanh”11. Hoạt động thƣơng mại
(hay hành vi thƣơng mại12), theo cách hiểu thông thƣờng, là hành vi mua bán, trao
đổi, giao lƣu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thỏa thuận.13 Cùng với sự phát triển của
các quan hệ thƣơng mại và trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, ngày nay, khái

10

Trƣờng Đại học kinh tế quốc dân , “Giáo trình lý thuyết quản trị kinh doanh”,
/>truy cập ngày 26/5/2016.
11

Trƣờng Đại học kinh tế quốc dân, tlđd (8), tr. 52
Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và
dịch vụ, NXB Hồng Đức, tr. 32. Giáo trình cho rằng nội hàm của các khái niệm “hoạt động thƣơng mại” và
“hành vi thƣơng mại” không cho thấy rõ có gì khác biệt nhau, vậy nên việc sử dụng khái niệm nào chỉ là vấn
đề lựa chọn ngơn ngữ.
13

Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật thương mại tập 1, NXB Lao động, tr. 20
12


niệm “hành vi thƣơng mại” thƣờng đƣợc hiểu theo nghĩa rộng, đồng nghĩa với
“hành vi kinh doanh”14.
Khoản 1 Điều 3 Luật Thƣơng mại (Luật số 36/2005/QH11) ngày 14/6/2005 đƣa
ra khái niệm hoạt động thƣơng mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi khác. Hoạt động thƣơng mại cũng bao gồm các đặc điểm
tƣơng đồng với hoạt động kinh doanh: (i) Chủ thể thực hiện hành vi thƣơng mại: là
tổ chức, cá nhân, gọi chung là ngƣời kinh doanh hoặc ngƣời thực hiện hành vi
thƣơng mại; (ii) Nội dung công việc thuộc về hành vi thƣơng mại: là các cơng đoạn
của q trình đầu tƣ, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên
thị trƣờng; (iii) Mức độ thực hiện hành vi: các công việc sản xuất, tiêu thụ sản phẩm
hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trƣờng đƣợc thực hiện một cách liên tục, thƣờng
xuyên; (iv) Mục đích của chủ thể khi thực hiện hành vi thƣơng mại là mục đích sinh
lợi.15
Vậy, có thể hiểu rộng rằng việc sản xuất hoặc cung cấp bất kỳ dịch vụ gì đáp
ứng một nhu cầu cụ thể của con ngƣời nhằm mục đích kiếm lời đƣợc gọi là hoạt
động kinh doanh.16 Đặc điểm của kinh doanh gồm có: (i) kinh doanh bao gồm một
hoặc một số khâu trong quá trình sản xuất sản phẩm, cung ứng dịch vụ; (ii) kinh
doanh đƣợc thực hiện nhằm mục đích sinh lợi. Kinh doanh có ý nghĩa quan trọng
trong vai trò thúc đẩy sự phát triển của cơ sở hạ tầng, phát triển cuộc sống con
ngƣời ngày một tốt đẹp hơn. Để kinh doanh phát huy tốt vai trị của nó, xã hội cần
bảo đảm cho con ngƣời quyền tự do kinh doanh.
1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh
“Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể đƣợc thực hiện những
hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dƣới những
hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi

nhuận.”17 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh chính là con ngƣời nói chung. Khoa
học pháp lý hiện đại có hai khái niệm khi nhắc đến chủ thể của nhân quyền, đó là:
“con ngƣời” và “cơng dân”. Xét về độ rộng hẹp của khái niệm, “con ngƣời” có
phạm vi bao quát hơn “cơng dân”. “Cơng dân” là ngƣời có quốc tịch của một quốc
gia nhất định, còn “con ngƣời” là khái niệm bao hàm tất cả mọi ngƣời, bất kể có
quốc tịch hay khơng (ngƣời nƣớc ngồi, ngƣời khơng có quốc tịch, ngƣời bị tƣớc
quyền công dân). Thực chất, các quy định về quyền tự do, về nhân quyền ở các văn
14

Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2014), Hướng dẫn môn học Luật Thương mại tập 1, NXB Lao động, tr. 10
Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, tlđd (14), tr. 10-11
16
Trƣờng Đại học Kinh tế quốc dân, tlđd (8), tr. 52
17
Bùi Ngọc Cƣờng (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh”, Tạp
chí Khoa học pháp lý, số 7 (14), tr. 25
15


bản đƣợc nhắc đến ở trên đều hƣớng tới chủ thể là con ngƣời. Đây là cách quy định
pháp luật có tính nhân văn sâu sắc, bảo đảm quyền tự do kinh doanh của tất cả mọi
ngƣời với tƣ cách là một thực thể tự nhiên – xã hội.
Quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý đƣợc xem xét dƣới hai góc độ:
quyền chủ thể và chế định pháp luật. Ở góc độ quyền chủ thể, quyền tự do kinh
doanh có nghĩa là chủ thể kinh doanh có quyền tự do tiến hành các hoạt động phục
vụ mục đích kinh doanh: tự do lựa chọn ngành nghề, địa điểm, mơ hình kinh doanh;
tự do lựa chọn đối tác, phƣơng thức cạnh tranh; tự do định đoạt vốn, tổ chức quản lý
doanh nghiệp… Ở góc độ chế định pháp luật, quyền tự do kinh doanh đƣợc thực
hiện thông qua hệ thống quy phạm pháp luật mà Nhà nƣớc ban hành. Các quy định
này bảo đảm việc thực thi quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh.

“Mọi ngƣời, khi không vi phạm luật pháp, đƣợc phép hồn tồn tự do mƣu cầu lợi
ích của bản thân theo cách riêng của mình và đƣợc phép đem sự siêng năng và đồng
vốn của mình cạnh tranh với bất kì ngƣời hoặc nhóm nào khác.”18 Luận điểm của
Adam Smith đã cho thấy: rõ ràng kể từ khi học thuyết pháp quyền ra đời, tự do kinh
doanh phải nằm trong khuôn khổ quy định của pháp luật. Pháp luật vừa tạo hành
lang pháp lý cho các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do kinh doanh, vừa là
rào cản bảo đảm cho việc tự do kinh doanh của một chủ thể không lấn át quyền tự
do kinh doanh của một chủ thể khác. Tuy nhiên, “không thể và không nên hiểu đơn
thuần tự do là phải và chỉ làm đúng theo những qui định của pháp luật, bởi vì, Nhà
nƣớc có thể sử dụng pháp luật để hạn chế một cách quá đáng hoặc không ghi nhận
quyền tự do của cơng dân”19. Vì vậy, vấn đề mấu chốt đặt ra cho các nhà lập pháp
chính là pháp luật phải thật sự bảo đảm quyền tự do kinh doanh; cán bộ, công chức,
cơ quan Nhà nƣớc, khi thực hiện công việc chuyên môn, nhất định phải tôn trọng
quyền tự do kinh doanh.
Dựa trên khái niệm kinh doanh, có thể xác định nội hàm của quyền tự do kinh
doanh bao gồm các quyền tự do thực hiện một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn
của q trình đầu tƣ, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên
thị trƣờng. Trong đó bao gồm các nội dung chủ yếu: (i) Quyền tự do thành lập
doanh nghiệp (lựa chọn ngành nghề, địa bàn, hình thức và quy mơ kinh doanh); (ii)
Quyền lựa chọn hình thức, phƣơng thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; (iii)
Quyền quản trị doanh nghiệp; (iv) Quyền sở hữu tài sản doanh nghiệp; (v) Quyền
bình đẳng, tự do cạnh tranh lành mạnh; (vi) Quyền tự do ký kết hợp đồng; (vii)
Quyền tự do lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp.
18

Mark Skousen, “The Big Three in Economics: Adam Smith, Karl Marx, And John Maynard Keynes”,
truy cập 27/5/2016.
19
Bùi Xuân Hải, tlđd (4), tr. 11

Trong phạm vi tiếp cận của đề tài, tác giả phân tích một vài khía cạnh cơ bản
của quyền tự do kinh doanh, đó là: quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh;
quyền tự do thành lập doanh nghiệp và quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ
phần.
Thứ nhất, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là quyền mà chủ thể
đƣợc kinh doanh những gì luật khơng cấm. Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh
của doanh nghiệp bị giới hạn bởi quy định của pháp luật quốc gia. Luật pháp chia
ngành nghề kinh doanh thành ba nhóm: nhóm ngành, nghề cấm kinh doanh; nhóm
ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và nhóm ngành, nghề kinh doanh cịn lại. Tùy
theo lợi ích cơng cộng, giá trị cốt lõi mà Nhà nƣớc muốn bảo vệ nhƣ lợi ích chính
trị, an ninh quốc gia, lợi ích văn hóa xã hội, phong tục tập quán tốt đẹp của dân tộc
mà phạm vi giới hạn của từng quốc gia sẽ khác nhau. Đơn cử, có thể thấy ở các
quốc gia nhƣ Brazil, Canada, Isarel,… hợp pháp hóa ngành nghề mại dâm hay
Australia, Singapore, Tây Ban Nha,… cho phép công dân đƣợc quyền kinh doanh
ngành, nghề casino nhƣng ở Việt Nam, các ngành nghề này bị liệt vào danh mục
cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện vì lý do vi phạm nghiêm trọng đạo
đức, an ninh xã hội. Bên cạnh đó, thực tiễn cuộc sống cũng đặt ra yêu cầu các quy
định về ngành, nghề cấm kinh doanh hay điều kiện cho các ngành, nghề kinh doanh
có điều kiện phải minh bạch, rõ ràng và thủ tục gọn ghẽ, tối thiểu hóa sự phƣơng hại
quyền tự do kinh doanh.
Thứ hai, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nhóm quyền đầu tiên của chủ
thể kinh doanh khi bắt đầu tiến hành kinh doanh. Quyền tự do thành lập doanh
nghiệp bao gồm các quy định về chủ thể, trình tự, thủ tục thành lập, tên và con dấu
doanh nghiệp; lựa chọn, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Trong đề tài này, quyền
tự do thành lập doanh nghiệp tập trung vào vấn đề thủ tục đăng ký thành lập doanh
nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh và quyền tự do lựa chọn, chuyển đổi loại
hình doanh nghiệp. Cải cách Luật Doanh nghiệp 2014 đã dành sự quan tâm ƣu ái tới
tất cả các vấn đề nêu trên, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho doanh nghiệp gia nhập thị
trƣờng, đồng thời tăng cƣờng khả năng cạnh tranh quốc gia trên đấu trƣờng quốc tế.

Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng pháp luật đã xảy ra những sự việc không nhƣ dự kiến
ban đầu, để lại bài học kinh nghiệm cho các chủ thể kinh doanh và cơ quan quản lý
Nhà nƣớc.
Thứ ba, quyền tự chủ tổ chức, quản lý của cơng ty cổ phần. Cơng ty cổ phần là
loại hình công ty dành đƣợc nhiều sự quan tâm của Nhà nƣớc và xã hội bởi tính thu
hút và sử dụng nguồn vốn lớn. Tổ chức, quản lý doanh nghiệp hay cịn gọi là quản
trị doanh nghiệp, “là q trình tác động liên tục, có tổ chức, có hƣớng đích của chủ


doanh nghiệp, sử dụng một cách tốt nhất tiềm năng và cơ hội để thực hiện hoạt
động sản xuất – kinh doanh của doanh nghiệp nhằm đạt đƣợc mục tiêu đề ra theo
đúng luật định và thông lệ xã hội”20. Quản trị cơng ty chỉ đƣợc cho là có hiệu quả
khi khích lệ đƣợc Ban giám đốc và Hội đồng quản trị (HĐQT) theo đuổi đƣợc các
mục tiêu vì lợi ích của công và của các cổ đông, cũng nhƣ phải tạo điều kiện thuận
lợi cho việc giám sát hoạt động của cơng ty một cách hiệu quả, từ đó khuyến khích
cơng ty sử dụng nguồn lực một cách tốt hơn.21 Nhƣ vậy, muốn thành công trong
kinh doanh, chủ doanh nghiệp phải hoàn toàn nắm trong tay quyền quản trị doanh
nghiệp mà không bị chủ thể khác ngăn cản, cản trở quá trình thực hiện. Để bảo đảm
đƣợc điều này, pháp luật cần đƣa ra các quy định quản trị doanh nghiệp phù hợp với
thực tiễn áp dụng nhƣ quy định về mơ hình quản trị, tỷ lệ tối thiểu tiến hành họp
hay thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ), HĐQT, cơ chế
bảo vệ cổ đông thiểu số của công ty cổ phần,…
1.2 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh
1.2.1 Yêu cầu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh
Quyền tự do kinh doanh là một quyền cơ bản trong các quyền tự do của con
ngƣời. Công ƣớc quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa 1966 nêu rõ “Các
quốc gia thành viên Công ƣớc này thừa nhận quyền làm việc, trong đó bao gồm
quyền của tất cả mọi ngƣời có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa
chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để đảm
bảo quyền này.” Việc công nhận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho mọi ngƣời

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong q trình phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội. Tự
do kinh doanh thúc đẩy kinh tế tăng trƣởng, đƣa mọi quốc gia tiến đến sự giàu có,
hƣng thịnh; đồng thời bảo đảm vấn đề dân chủ và an ninh quốc gia.
Tăng trƣởng kinh tế thể hiện ở mức thu nhập của ngƣời dân tăng cao, phúc lợi
xã hội và chất lƣợng cuộc sống đều cải thiện: chất lƣợng y tế tốt; tuổi thọ trung bình
tăng; giáo dục, văn hóa phát triển; trẻ em đƣợc đi học, đƣợc bảo đảm phát triển thể
chất đầy đủ. Tự do kinh doanh khơng chỉ thúc đẩy mà cịn duy trì q trình tăng
trƣởng kinh tế bền vững, bảo đảm khả năng sản xuất và trao đổi hàng hóa, giải
phóng năng lực của con ngƣời. Kinh tế phát triển khiến đời sống con ngƣời đƣợc
cải thiện, giảm tỷ lệ đói nghèo và khoảng cách xã hội, mang lại công bằng xã hội
không chỉ dành cho bất cứ một cá nhân riêng lẻ nào. Quyền tự do kinh doanh đƣợc
bảo đảm thực hiện bởi các quy định pháp luật sẽ dẫn đến “sự đổi mới” hành vi
20

Trƣờng Đại học Kinh tế quốc dân (2013), Giáo trình Quản trị doanh nghiệp, NXB Đại học Kinh tế quốc
dân, tr. 8
21
Bộ nguyên tắc quản trị công ty của các nƣớc thuộc Tổ chức hợp tác và phát triển đƣợc trích dẫn tại Lê Vũ
Nam (2012), “Đánh giá khung pháp lý về quản trị công ty và các kiến nghị hồn thiện”, Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp, số 14 (222) tháng 7/2012, tr. 38


doanh nhân. Tự do kinh doanh cho phép các doanh nhân tiến hành mở rộng phạm vi
ngành nghề kinh doanh, sáng tạo ngành nghề kinh doanh mới, chủ động ứng dụng
khoa học, công nghệ tiên tiến vào sản xuất, nâng cao chất lƣợng sản phẩm dịch vụ.
Việc sáng tạo ngành nghề kinh doanh và ứng dụng công nghệ khoa học còn là động
lực phát triển cho ngành khoa học sản xuất. Joseph Schumpeter, nhà khoa học chính
trị và kinh tế ngƣời Mĩ, khẳng định hành vi doanh nhân là nguyên nhân quan trọng
của việc phát triển kinh tế.22 Sự đổi mới hành vi doanh nhân theo hƣớng tự do kinh
doanh sẽ mở rộng phạm vi kinh doanh, quy mô kinh doanh, ứng dụng khoa học

công nghệ kĩ thuật tiên tiến, tăng cƣờng cạnh tranh lành mạnh và hệ quả tất yếu là
kinh tế phát triển. Một khi kinh tế phát triển thì khoảng cách giàu nghèo cũng đƣợc
cải thiện. Từ đó, góp phần giảm tỷ lệ tội phạm, an ninh quốc gia đƣợc nâng cao.
Quyền tự do kinh doanh còn bảo đảm vấn đề dân chủ và an ninh quốc gia.
Quyền tự do kinh doanh bản thân nó là sự biểu hiện của quyền tự do dân chủ.23 Dân
chủ đƣợc thể hiện đầy đủ khi cơng dân có tiếng nói trong xã hội, nghĩa là mọi
nguyện vọng, nhu cầu, mong muốn của ngƣời dân đƣợc Chính phủ, cơ quan Nhà
nƣớc lắng nghe và thực hiện trong khả năng có thể. Quyền tự do kinh doanh cũng
không ngoại lệ. Con ngƣời ln khát khao đƣợc tự do kinh doanh. Có tự do kinh
doanh, con ngƣời có thể đứng ra thành lập doanh nghiệp, sáng tạo ngành nghề mới,
đầu tƣ nguồn vốn và thu về lợi nhuận. Việc Nhà nƣớc bảo đảm quyền dân chủ của
cơng dân sẽ góp phần giữ vững an ninh quốc gia khi bất cứ ngƣời dân nào cũng
chăm chỉ làm ăn, phát triển kinh tế. Kinh tế phát triển bảo đảm công bằng xã hội.
“Tăng trƣởng và phát triển kinh tế là điều kiện tiên quyết và cơ bản để giải quyết
công bằng xã hội. Công bằng xã hội vừa là mục tiêu phấn đấu của nhân loại, vừa là
động lực quan trọng của sự phát triển. Mức độ cơng bằng xã hội càng cao thì trình
độ phát triển, trình độ văn minh của xã hội càng có cơ sở bền vững.”24
1.2.2 Phƣơng thức bảo đảm quyền tự do kinh doanh
Quyền tự do kinh doanh đƣợc bảo đảm bằng việc doanh nghiệp đƣợc làm những
gì luật “khơng cấm”, cán bộ công chức Nhà nƣớc đƣợc làm những gì luật “cho
phép”. Điều này có nghĩa phƣơng thức bảo đảm quyền tự do kinh doanh chính là
doanh nghiệp đƣợc quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức, ngành nghề, địa bàn,
quy mơ kinh doanh, tìm kiếm thị trƣờng, kí kết hợp đồng,… mà khơng vi phạm điều
cấm của pháp luật; trong khi các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nƣớc chỉ đƣợc

22

Hoàng Xuân Trung, “Nghiên cứu của CEPR: Mối quan hệ của tự do kinh tế, hành vi doanh nhân và tăng
trƣởng kinh tế”, truy cập 28/5/2016.
23

Bùi Ngọc Cƣờng, tlđd (3), tr. 43
24
Phạm Quang Phan – Tơ Đức Hạnh (2008), Khái lược Kinh tế chính trị Mác – Lênin, NXB Chính trị quốc
gia, tr. 44


quyền làm những gì luật định, khơng đƣợc phép tự ý can thiệp vào hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh.
Quyền tự do kinh doanh đƣợc ghi nhận lần đầu tiên trong Hiến pháp nƣớc Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 15/4/1992: “Cơng dân có quyền tự do kinh
doanh theo quy định của pháp luật”. Quy định này đƣợc thể chế hóa tại Bộ Luật
Dân sự (Luật số 33/2005/QH11) ngày 14/6/2005 (BLDS 2005): “Quyền tự do kinh
doanh của cá nhân đƣợc tôn trọng và đƣợc pháp luật bảo vệ. Cá nhân có quyền lựa
chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết
hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật” và
Luật Doanh nghiệp 2005: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền
kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm”, cùng với Luật Đầu tƣ (Luật
số 59/2005/QH11) ngày 29/11/2005 (Luật Đầu tƣ 2005): “Nhà đầu tƣ đƣợc đầu tƣ
trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; đƣợc tự chủ và quyết
định hoạt động đầu tƣ theo quy định của pháp luật Việt Nam”. Dù vậy, quyền tự do
kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 2005 vẫn bị hạn chế ở chỗ doanh nghiệp phải
hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh
doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.25
Dƣới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2014, chủ thể kinh doanh đƣợc
quyền: (i) Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm; (ii) Tự
chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn
ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành,
nghề kinh doanh; (iii) Lựa chọn hình thức, phƣơng thức huy động, phân bổ và sử
dụng vốn; (iv) Chủ động tìm kiếm thị trƣờng, khách hàng và ký kết hợp đồng; (v)

Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; (vi) Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo
yêu cầu kinh doanh; (vii) Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao
hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; (viii) Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt
tài sản của doanh nghiệp; (ix) Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy
định của pháp luật; (x) Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại,
tố cáo; (xi) Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật; (xii) Quyền khác theo
quy định của Luật có liên quan. Trong đó, quyền tự do kinh doanh những ngành,
nghề mà luật không cấm đã thể chế hóa quyền Hiến định theo quy định tại Điều 33
Hiến pháp 2013: “Mọi ngƣời có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề
mà pháp luật không cấm.” Bên cạnh đó, Nhà nƣớc cơng nhận sự tồn tại lâu dài và
phát triển của các loại hình doanh nghiệp theo Luật định; bảo đảm bình đẳng trƣớc
25

Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005


pháp luật của các doanh nghiệp khơng phân biệt hình thức sở hữu và thành phần
kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh; công nhận và
bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tƣ, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp
khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp.26
Nhằm hạn chế sự can thiệp trái phép của cơ quan Nhà nƣớc vào hoạt động của
doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2014 đƣa ra quy định cấm cơ quan đăng ký kinh
doanh yêu cầu ngƣời thành lập doanh nghiệp nộp thêm giấy tờ khác trái với quy
định của Luật này; gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu ngƣời thành lập
doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Đồng thời, Luật Đầu tƣ
(Luật số 67/2014/QH13) ngày 26/11/2014 (Luật Đầu tƣ 2014) chỉ cho phép ba cơ
quan có thẩm quyền quy định về ngành nghề bị cấm kinh doanh là Quốc hội, Ủy
ban thƣờng vụ Quốc hội và Chính phủ dƣới ba hình thức văn bản Luật, Pháp lệnh
và Nghị định. Các văn bản khác nhƣ thông tƣ, các văn bản của các Bộ, cơ quan
ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân không đƣợc quy định về điều kiện

của các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Cũng theo quy định của Luật này,
Chính phủ rà sốt các ngành, nghề cấm đầu tƣ kinh doanh và các ngành, nghề đầu
tƣ kinh doanh có điều kiện căn cứ điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu quản lý Nhà
nƣớc trong từng thời kì chứ khơng cịn quyền ban hành hoặc sửa đổi, bổ sung Danh
mục lĩnh vực đầu tƣ có điều kiện nhƣ Luật Đầu tƣ 2005 nữa. Quyền sửa đổi, bổ
sung các điều kiện này thuộc về Quốc hội.27
Thực tế, hiện nay vẫn chƣa có cơ chế bảo đảm quyền tự do kinh doanh nhƣ một
quyền cơ bản của con ngƣời. Khi doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp bị xâm phạm
quyền tự do kinh doanh, phƣơng thức duy nhất để bảo vệ quyền lợi là các chủ thể
này tiến hành khiếu nại và khởi kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính của
cơ quan hành chính Nhà nƣớc, của ngƣời có thẩm quyền trong cơ quan hành chính
Nhà nƣớc theo quy định của Luật Khiếu nại (Luật số 02/2011/QH13) ngày
11/11/2011 và Luật Tố tụng hành chính (Luật số 93/2015/QH13) ngày 25/11/2015.
Theo đó, tổ chức kinh tế có quyền đề nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền
xem xét lại quyết định hành chính, hành vi hành chính của cơ quan hành chính Nhà
nƣớc khi có căn cứ cho rằng quyết định hoặc hành vi đó là trái pháp luật, xâm phạm
quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Trong thời hạn 30 hoặc 45 ngày kể từ ngày hết
thời hạn giải quyết khiếu nại lần một, ngƣời khiếu nại có quyền khiếu nại lần hai
hoặc khởi kiện vụ án hành chính tại Tịa án theo quy định của Luật Tố tụng hành
chính.

26
27

Điều 5 Luật Doanh nghiệp 2014
Khoản 3 Điều 7; Điều 8 Luật Đầu tƣ 2014


Đồng thời, Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép doanh nghiệp có quyền khiếu nại,
tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo. Đối với nội bộ công ty:

thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) hai thành viên trở lên tự mình,
hoặc nhân danh cơng ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với Chủ tịch Hội đồng
thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, ngƣời đại diện theo pháp luật và cán bộ
quản lý khác vi phạm nghĩa vụ của ngƣời quản lý; cổ đơng, nhóm cổ đơng sở hữu ít
nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn sáu tháng có quyền tự mình
hoặc nhân danh cơng ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng
quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trƣờng hợp Phòng đăng ký kinh doanh
chậm thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy xác nhận về việc
thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp hoặc không đƣợc thay đổi nội dung đăng
ký doanh nghiệp trong cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp mà không
thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì ngƣời thành lập
doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về
khiếu nại, tố cáo. Các tranh chấp, khiếu nại và hành vi vi phạm liên quan đến việc
quản lý, sử dụng chữ ký số công cộng, tài khoản đăng ký kinh doanh thực hiện theo
quy định của pháp luật.
Tuy nhiên, cách giải quyết này thực sự gây tốn kém về mặt thời gian và tiền bạc
cho doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp. Sẽ tốt hơn nếu quyền tự do kinh doanh
đƣợc bảo đảm ngay từ khi các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do kinh
doanh.
KẾT LUẬN CHƢƠNG
Kinh doanh là hệ quả tất yếu của xã hội nhằm đáp ứng nhu cầu sản xuất, cung
cấp và tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ của con ngƣời. Quyền tự do kinh doanh đƣợc biết
đến nhƣ một phần không thể thiếu trong nhóm quyền con ngƣời – nhóm quyền cơ
bản tồn tại trong xã hội. Đi sâu vào tìm hiểu về nội hàm quyền tự do kinh doanh, có
thể thấy quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý có phạm vi tƣơng đối
rộng, bao phủ khắp các quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quyền tự do
góp vốn, định đoạt vốn; quyền quản lý; quyết định các vấn đề điều hành doanh
nghiệp; quyền tự do hợp đồng; quyền tự do cạnh tranh…
Quyền tự do kinh doanh đóng một vai trị quan trọng trong việc thúc đẩy kinh tế
tăng trƣởng, phát triển cuộc sống con ngƣời, bảo vệ an ninh quốc gia. Điều kiện tiên

quyết để chủ thể kinh doanh muốn thực hiện các quyền này chính là Nhà nƣớc phải
ghi nhận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, trên thực tế, quyền tự do
kinh doanh vẫn bị xâm phạm bởi một số tổ chức, cá nhân kém hiểu biết hoặc lạm
dụng chức vụ, quyền hành do chƣa có cơ chế bảo đảm quyền tự do kinh doanh.
Những vi phạm này đều sẽ bị xử lý nghiêm minh theo quy định của pháp luật để giữ
vững môi trƣờng kinh doanh tự do và lành mạnh./.


CHƢƠNG II. QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014
Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 liệt kê hàng loạt các quyền tự do của doanh
nghiệp. Trong đó các quyền cơ bản là: tự do kinh doanh trong những ngành, nghề
mà luật không cấm; tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh;
chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh
quy mô và ngành, nghề kinh doanh28. Quyền tự do kinh doanh cịn bao gồm lựa
chọn hình thức, phƣơng thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; chủ động tìm kiếm
thị trƣờng, khách hàng và ký kết hợp đồng; kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; khiếu
nại, tố cáo, tố tụng,…
Nhìn từ góc độ của pháp luật doanh nghiệp, quyền tự do kinh doanh bao gồm
các nhóm: quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh; quyền tự do thành lập
doanh nghiệp; và quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần.
2.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
2.1.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh theo quy định pháp luật
Với mục đích thể chế hóa ngun tắc Hiến định “Mọi ngƣời có quyền tự do kinh
doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”, khoản 1 Điều 7 Luật
Doanh nghiệp 2014 quy định minh thị doanh nghiệp có quyền “tự do kinh danh
trong những ngành nghề mà luật không cấm.” Quyền tự do lựa chọn ngành, nghề
kinh doanh của doanh nghiệp đƣợc chia thành ba mức độ: ngành, nghề cấm kinh
doanh; ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; và ngành, nghề kinh doanh còn lại.
Hiện nay, Luật Đầu tƣ 2014 liệt kê sáu hoạt động cấm đầu tƣ kinh doanh, bao gồm:

(i) Kinh doanh các chất ma túy theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật Đầu tƣ; (ii)
Kinh doanh các loại hóa chất, khống vật quy định tại Phụ lục 2 của Luật Đầu tƣ;
(iii) Kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ
lục 1 của Công ƣớc về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy
cấp; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có
nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật này; (iv) Kinh doanh
mại dâm; (v) Mua, bán ngƣời, mô, bộ phận cơ thể ngƣời; (vi) Hoạt động kinh doanh
liên quan đến sinh sản vơ tính trên ngƣời.
Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tƣ 2014 thống nhất quy định sáu ngành
nghề cấm đầu tƣ kinh doanh. Đây là một quy định có tính cải cách cao so với Luật
Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tƣ 2005. Luật Đầu tƣ 2005 chỉ quy định bốn lĩnh
vực cấm đầu tƣ: Các dự án gây phƣơng hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi
28

Phạm Hoài Huấn (chủ biên) (2015), Luật Doanh nghiệp Việt Nam: tình huống – dẫn giải – bình luận, NXB
Chính trị quốc gia, tr. 56


ích công cộng; (ii) Các dự án gây phƣơng hại đến di tích lịch sử, văn hố, đạo đức,
thuần phong mỹ tục Việt Nam; (iii) Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân,
làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trƣờng; (iv) Các dự án xử lý phế thải độc hại
đƣa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác
nhân độc hại bị cấm theo điều ƣớc quốc tế. Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày
22/9/2006 “Quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tƣ”
(Nghị định 108/2006/NĐ-CP) ban hành kèm theo danh mục lĩnh vực cấm đầu tƣ
gồm 12 lĩnh vực thuộc năm nhóm dự án. Danh mục này chỉ quy định chung chung,
khơng rõ ràng và có chỗ khơng hợp lý, ví dụ quy định về cấm kinh doanh các loại
phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trƣờng, các dự án xử lý phế thải độc hại đƣa từ
bên ngoài vào Việt Nam đặt ra câu hỏi “liệu có đƣợc phép kinh doanh sản phẩm hay
phế liệu không nhập khẩu gây ô nhiễm môi trƣờng?”. Bên cạnh đó, Nghị định số

102/2010/NĐ-CP ngày 1/10/2010 “Hƣớng dẫn chi tiết thi hành một số điều của
Luật Doanh nghiệp” (Nghị định 102/2010/NĐ-CP) cũng đƣa ra danh mục gồm 12
ngành, nghề cấm kinh doanh. So với danh mục lĩnh vực cấm đầu tƣ của Nghị định
108/2006/NĐ-CP, danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh của Nghị định
102/2010/NĐ-CP liệt kê thêm một vài ngành, nghề cấm kinh doanh nhƣ: kinh
doanh các loại pháo; kinh doanh tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dƣới mọi hình
thức; kinh doanh dịch vụ mơi giới kết hơn có yếu tố nƣớc ngoài,… Các quy định về
lĩnh vực cấm đầu tƣ và các ngành, nghề cấm kinh doanh này có một khối lƣợng khá
lớn, thậm chí có sự mâu thuẫn nhƣ: Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định cấm kinh
doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dƣới mọi hình thức trong khi Nghị định
108/2006/NĐ-CP lại cho phép kinh doanh casino với tƣ cách lĩnh vực đầu tƣ có
điều kiện.
Quyền tự do kinh doanh nói chung không chỉ đƣợc bảo đảm trong Luật Doanh
nghiệp 2014 mà cịn đƣợc bảo đảm trong Bộ luật Hình sự (BLHS) khi “Nhà nƣớc
chủ trƣơng tránh hình sự hóa các quan hệ kinh tế - dân sự, tôn trọng và bảo đảm
nguyên tắc ngƣời dân, doanh nghiệp đƣợc kinh doanh những gì mà pháp luật khơng
cấm”29. BLHS (Luật số 100/2015/QH13) ngày 27/11/201530 đã bãi bỏ tội danh kinh
doanh trái phép. Trƣớc đó, theo quy định tại Điều 159 BLHS (Luật số
15/1999/QH10) ngày 21/12/1999 sửa đổi bổ sung theo Luật số 37/2009/QH12 ngày
29

Đoàn Thanh Vũ (2016), “Bàn về quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam trong bối cảnh mới”, Tạp chí Kinh tế
và Dự báo, số 10 tháng 5/2016, tr. 4
30
BLHS 2015 đã lùi hiệu lực thi hành từ ngày 1/7/2016 đến ngày Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của
BLHS số 100/2015/QH13 có hiệu lực thi hành theo quy định tại Nghị quyết số 144/2016/QH13 của Quốc hội
ngày 29/6/2016 “Về việc lùi hiệu lực thi hành của Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13, Bộ luật Tố tụng Hình
sự số 101/2015/QH13, Luật Tổ chức cơ quan điều tra Hình sự số 99/2015/QH13, Luật thi hành tạm giữ, tạm
giam số 94/2015/QH13 và bổ sung dự án luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự số
100/2015/QH13 vào chƣơng trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2016”.

19/6/2009 (BLHS 1999), kinh doanh trái phép là kinh doanh khơng có đăng ký kinh
doanh, kinh doanh khơng đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh khơng có
giấy phép riêng trong trƣờng hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một
trong các trƣờng hợp sau đây: (i) đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị
kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155, 156,
157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 BLHS, chƣa
đƣợc xóa án tích mà cịn vi phạm; (ii) hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu
đồng đến dƣới ba trăm triệu đồng. Nay, với sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp
2014 và BLHS 2015, không ngƣời dân nào phải chịu trách nhiệm hình sự khi kinh
doanh khơng có đăng ký kinh doanh hay không đúng nội dung đã đăng ký.
Ngoại trừ sáu hoạt động đầu tƣ kinh doanh bị cấm nêu trên, ngƣời dân đƣợc
quyền kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện và những ngành nghề cịn
lại; trong đó có 268 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đƣợc quy định tại phụ lục
4 Luật Đầu tƣ 2014. Trƣớc đây, để tìm hiểu thơng tin về điều kiện của ngành, nghề
kinh doanh có điều kiện, chủ thể kinh doanh phải tự tìm hiểu các văn bản quy phạm
pháp luật của Chính phủ, các Bộ, các ngành thì nay các điều kiện này đã đƣợc tập
hợp và công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp quốc gia.
Danh mục cụ thể này đƣợc phân chia theo 16 ngành, lĩnh vực, gồm an ninh quốc
phòng, tƣ pháp, tài chính, cơng thƣơng, lao động, thƣơng binh và xã hội, giao thông
– vận tải, xây dựng, thông tin – truyền thông, giáo dục – đào tạo, nông nghiệp và
phát triển nông thôn, kế hoạch và đầu tƣ, y tế, khoa học và cơng nghệ, văn hóa, thể
thao và du lịch, tài nguyên và môi trƣờng, ngân hàng.
2.1.2 Thực trạng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Quy định không ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp
Việc bỏ ghi ngành, nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
đƣợc xem là cải cách quan trọng của Luật Doanh nghiệp 2014 khi đã chuyển từ
doanh nghiệp chỉ đƣợc quyền kinh doanh theo những ngành, nghề mà Nhà nƣớc

“cho phép” sang những ngành, nghề mà Nhà nƣớc “không cấm”. Đồng thời quy
định này chuyển đổi phƣơng thức quản lý “tiền kiểm” sang “hậu kiểm”, nghĩa là ở
giai đoạn đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp chƣa phải đáp ứng điều kiện kinh
doanh, yêu cầu về chứng chỉ hành nghề, xác nhận vốn pháp định trong hồ sơ đăng
ký doanh nghiệp. Quy định không yêu cầu điều kiện kinh doanh khi thành lập
doanh nghiệp là bƣớc cải cách xác đáng bởi “đăng ký kinh doanh là một thủ tục
hành chính mà ở đó nhà đầu tƣ cơng khai hóa sự ra đời của mình với giới thƣơng
nhân, cịn Nhà nƣớc thì thừa nhận tƣ cách pháp lý, đồng thời cam kết bảo hộ quyền


và lợi ích hợp pháp của họ”31; việc bảo đảm các điều kiện tiến hành kinh doanh là
việc khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động. Lúc này, cơ quan quản lý Nhà nƣớc chỉ
chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách
nhiệm về những vi phạm của doanh nghiệp xảy ra trƣớc và sau khi đăng ký doanh
nghiệp.32 Đây đƣợc xem là một bƣớc tiến mới trong cải cách Luật Doanh nghiệp
của các nhà lập pháp ở nƣớc ta. Tuy nhiên, nếu nghiên cứu kĩ một số quy định liên
quan đến vấn đề này sẽ thấy cải cách bỏ ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp chƣa thực sự hoàn thiện.
Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2014 u cầu Điều lệ cơng ty phải có ghi ngành,
nghề kinh doanh của doanh nghiệp; việc thay đổi, bổ sung Điều lệ phải có họ, tên
và chữ ký của những ngƣời sau đây: (i) Chủ tịch Hội đồng thành viên đối với công
ty hợp danh (CTHD); (ii) Chủ sở hữu, ngƣời đại diện theo pháp luật của chủ sở hữu
hoặc ngƣời đại diện theo pháp luật đối với công ty TNHH một thành viên; (iii)
Ngƣời đại diện theo pháp luật đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên và công
ty cổ phần (CTCP). Điều lệ doanh nghiệp là một trong số các điều kiện để đƣợc cấp
Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Do đó, khi muốn thay đổi ngành, nghề
kinh doanh, doanh nghiệp phải tiến hành thay đổi, bổ sung điều lệ doanh nghiệp và
tiến hành thủ tục thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Ngƣời đại
diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung
đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày có thay đổi. Cơ quan đăng

ký kinh doanh xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký
doanh nghiệp trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận đƣợc thông báo.
Trƣờng hợp từ chối bổ sung vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì thơng báo bằng
văn bản cho doanh nghiệp biết, thông báo phải nêu rõ lý do, các yêu cầu sửa đổi, bổ
sung (nếu có). Nhƣ vậy, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014
khơng có gì thay đổi về bản chất của việc bắt buộc doanh nghiệp phải kinh doanh
theo đúng ngành, nghề mà doanh nghiệp đã đăng ký, có khác chăng chỉ là chuyển
đổi từ ghi ngành, nghề đăng ký trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sang
Điều lệ công ty. Với quy định này, khi một doanh nhân muốn tìm hiểu về thơng tin
của đối tác, họ khơng những phải tìm hiểu thơng tin trên Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp mà còn phải tìm hiểu cả Điều lệ của doanh nghiệp đó, gây mất thời
gian và tốn kém chi phí. Đồng thời quy định này cũng cản trở doanh nghiệp trong
trƣờng hợp họ muốn ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký

31

Dƣơng Đặng Huệ và Nguyễn Lê Trung (2004), “Về vấn đề kiện toàn hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh
ở nƣớc ta hiện nay”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2004, tr. 13
32
Điểm đ khoản 1 Điều 209 Luật Doanh nghiệp 2014