luận án tiến sĩ trình tự thủ tục đấu thầu xây lắp theo pháp luật đấu thầu ở việt nam hiện nay

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.31 MB, 167 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

1

HàC VIàN KHOA HàC XÃ HỘI

LÊ HOÀNG ANH

HÀ NỘI – NM 2023

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

2

HàC VIàN KHOA HàC XÃ HỘI

LÊ HOÀNG ANH

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

3

LàI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Các thông tin, số liệu nêu trong Luận án là trung thực. Các luận điểm khoa học được kế thừa trong Luận án được trích dẫn nguồn gốc rõ ràng. Kết quả nghiên cứu của Luận án chưa từng được cơng bố trong cơng trình nào khác.

TÁC GIÀ LUÀN ÁN

Lê Hoàng Anh

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

4

MĀC LC

Mõ U ... 1

ChÂng 1: TịNG QUAN TèNH HÌNH NGHIÊN CĄU VÀ C¡ Sâ LÝ THUY¾T NGHIÊN CĄU ... 8

1.1. Tổng quan tình hình nghiên cău ... 8

1.2. Cơ sá lý thuyết nghiên cău ... 37

K¿t luÁn Ch°¢ng 1 ... 44

Ch°¢ng 2: NHỵNG VN Lí LUN VÀ TRÌNH TĀ, THĂ TĀC ĐÂU THÄU XÂY LÂP VÀ PHÁP LUÀT VÀ TRÌNH TĀ, THĂ TĀC ĐÂU THÄU XÂY LÂP ... 45

2.1. Những vÁn đề lý luận về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp ... 45

2.2. Những vÁn đề lý luận pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thu xõy

ChÂng 4: ịNH HịNG V GII PHP HON THIàN PHÁP LUÀT, NÂNG CAO HIàU QUÀ THĀC HIàN PHÁP LUÀT VÀ TRÌNH TĀ, THĂ TĀC ĐÂU THÄU XÂY LÂP â VIàT NAM ... 124

4.1. Đßnh hướng hồn thián pháp luật và nâng cao hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp á Viát Nam ... 124

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

5

4.2. Gi¿i pháp hồn thián các quy đßnh pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu

4.3. Gi¿i pháp nâng cao hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp á Viát Nam ... 139

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

6

DANH MĀC CÁC TĆ VI¾T TÂT XHCN: Xã hái chā nghĩa

MĐTQG: Mạng đÁu thầu quốc gia

WTO: Tổ chăc Thương mại Thế giới

TBMT: Thơng báo mßi thầu

HSDT: Hồ sơ dự thầu

HSMT: Hồ sơ mßi thầu

KH&ĐT: Kế hoạch và Đầu tư

TNHH: Trách nhiám hữu hạn

BIDV: Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Viát Nam

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

1

Mâ ĐÄU

1. Tính cÃp thi¿t căa viác nghiên cąu đÁ tài

ĐÁu thầu là mát hoạt đáng cāa nền kinh tế thß trưßng, nó tn theo các quy luật khách quan cāa thß trưßng như quy luật cung - cầu, quy luật giá c¿ - giá trß và quy luật cạnh tranh. Thơng qua hoạt đáng đÁu thầu, bên mßi thầu có nhiều cơ hái để lựa chán những nhà thầu phù hợp với mình, mang lại hiáu qu¿ cao nhÁt với giá c¿ cạnh tranh nhÁt. Đồng thßi nhà thầu có nhiều cơ hái để cạnh tranh nhằm đạt được các hợp đồng để có thể cung cÁp các hàng hóa s¿n xuÁt ra, cung cÁp các kiến thăc mà mình có hoặc các dßch vÿ mà mình có kh¿ nng đáp ăng nhằm tối đa hóa lợi nhuận. Thơng qua đÁu thầu, các hoạt đáng kinh tế đều được kích thích phát triển như các ngành s¿n xuÁt trực tiếp, các ngành công nghiáp phÿ trợ, chế biến, xây dựng, tư vÁn....

à Viát Nam hián nay, viác xây dựng cơ sá hạ tầng kỹ thuật là rÁt cần thiết cho sự phát triển cāa nền kinh tế quốc dân. Để thực hián mát dự án đầu tư xây dựng cơ b¿n theo cơ chế mới, ngưßi ta có thể áp dÿng mát trong ba phương thăc chā yếu, đó là: tự làm, chỉ đßnh thầu và đÁu thầu. Trong đó, phương thăc đÁu thầu đang được áp dÿng ráng rãi với hầu hết các dự án đầu tư xây dựng cơ b¿n. ĐÁu thầu là phương thăc giao dßch đặc biát, ngưßi muốn xây dựng mát cơng trình (ngưßi gái thầu) thực hián công bố trước các yêu cầu và điều kián xây dựng cơng trình, cịn ngưßi dự thầu sẽ cơng bố giá mà mình muốn nhận; ngưßi gái thầu qua so sánh hồ sơ dự thầu có thể lựa chán được nhà thầu có lợi nhÁt cho mình theo các điều kián do mình đưa ra. Về b¿n chÁt, viác lựa chán nhà thầu trong hoạt đáng xây dựng là lựa chán được nhà thầu có đā điều kián nng lực thực hián gói thầu, có các đề xuÁt về giá dự thầu, tiến đá và các đề xuÁt mang lại hiáu qu¿ cao nhÁt cho chā đầu tư, dự án.

Khác với lựa chán nhà thầu cung cÁp hàng hoá là chán hàng hố đã có sẵn, ngưßi mua có thể tiếp cận bằng trực giác, viác lựa chán nhà thầu trong hoạt đáng xây dựng mang b¿n chÁt cāa mát chußi các hành đáng nhằm chán ra ngưßi làm ra s¿n phẩm xây dựng, vÁn đề chÁt lượng, tiến đá, giá c¿ cāa s¿n

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

2

phẩm, dßch vÿ xây dựng phÿ thuác rÁt nhiều vào nhà thầu sẽ làm ra s¿n phẩm và quan há hợp đồng giữa chā đầu tư với nhà thầu. Từ nhận thăc này, có thể hiểu, nhà thầu là chā thể trung tâm cāa hoạt đáng đÁu thầu xây dựng, cần được xem xét kỹ lưỡng c¿ về tư cách pháp lý và các biểu hián cāa nng lực thực tế. Cho nên, quy trình lựa chán nhà thầu ph¿i được pháp luật quy đßnh mát cách chặt chẽ, tuân theo nhiều bước khác nhau, có sự giám sát cāa cơ quan qu¿n lý nhà nước. Điều này nhằm đ¿m b¿o kiểm soát viác sử dÿng vốn đầu tư xây dựng mát cách hiáu qu¿ khi lựa chán được nhà thầu thực sự có nng lực.

Hoạt đáng đÁu thầu nói chung và đÁu thầu trong xây lắp nói riêng được áp dÿng vào Viát Nam kho¿ng thßi gian hơn 20 nm và đã đóng góp những thành tựu to lớn cho sự phát triển kinh tế cāa đÁt nước. Bên cạnh những mặt tích cực mà hoạt đáng đÁu thầu mang lại, thực tế còn tồn tại những tiêu cực như tình trạng đÁu thầu thiếu minh bạch, thiếu công bằng, thông đồng giữa bên mßi thầu và nhà thầu hoặc giữa các nhà thầu với nhau vẫn dißn ra khá phổ biến. RÁt nhiều các vi phạm x¿y ra trong các bước cāa quy trình đÁu thầu. Các quy đßnh cāa pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp được coi là công cÿ quan tráng giúp bên mßi thầu có thể lựa chán được nhà thầu xây dựng tốt nhÁt. Hầu hết các quốc gia và các tổ chăc kinh tế lớn đều có những quy đßnh khá chặt chẽ và chuẩn mực về quy trình đÁu thầu. Tuy nhiên, những nm qua á Viát Nam, quy đßnh cāa pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp cịn thiếu đồng bá và chưa hoàn thián, dẫn đến hậu qu¿ quyền, lợi ích chính đáng cāa các nhà thầu không được b¿o đ¿m; các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đÁu thầu xây lắp dißn ra phổ biến; mặc dù tổ chăc đÁu thầu, nhưng không hướng dẫn để làm rõ các điều kián và tiêu chuẩn trong hồ sơ mßi thầu, dẫn đến khơng chán được nhà thầu xăng đáng; hián tượng tham nhũng, lãng phí và thÁt thoát vốn đầu tư xây dựng phát sinh; chÁt lượng cơng trình khơng đáp ăng yêu cầu đặt ra. Do vậy, viác đi sâu nghiên cău hoàn thián pháp luật đÁu thầu trong lĩnh vực xây dựng,

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

3

đặc biát là trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp là yêu cầu cÁp bách cho quá trình phát triển kinh tế bền vững á nước ta hián nay.

Với lý do trên, để góp phần vào viác hoàn thián pháp luật và nâng cao hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp, nghiên cău sinh đã lựa chán đề tài <Trình tự, thủ tục đấu thầu xây lắp theo pháp luật đấu thầu ở

2. Māc đích và nhiám vā nghiên cąu

Mÿc đích cāa luận án là trên cơ sá nghiên cău những vÁn đề lý luận và thực tißn pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp, để từ đó, đề xt các gi¿i pháp nhằm hồn thián pháp luật và nâng cao hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp á Viát Nam trong thßi gian tới.

Để đạt được mÿc đích trên, nhiám vÿ nghiên cău cāa Luận án được xác đßnh cÿ thể như sau:

Một là, thực hián tổng quan và đánh giá tổng quan tình hình nghiên cău

các vÁn đề liên quan đến đề tài luận án, xác đßnh cơ sá lý thuyết nghiên cău đối với đề tài luận án, đặt các câu hỏi nghiên cău và gi¿ thuyết nghiên cău.

Hai là, nghiên cău những vÁn đề lý luận để làm rõ khái niám, đặc điểm, nái dung quy trình thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp; làm rõ khái niám, nguyên tắc và nái dung cāa pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp.

Ba là, nghiên cău, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tißn thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp á Viát Nam hián nay nhằm chỉ ra những hạn chế, bÁt cập và nguyên nhân làm cơ sá thực tißn để đề xt các gi¿i pháp hồn thián.

Bốn là, từ các kết qu¿ nghiên cău lý luận pháp luật và thực tißn thực

hián pháp luật, Luận án đề xuÁt các đßnh hướng, gi¿i pháp nhằm hoàn thián pháp luật và nâng cao hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam trong thßi gian tới.

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

4

3. Đßi t°ÿng và ph¿m vi nghiên cąu

Đối tượng nghiên cău cāa luận án là những vÁn đề lý luận và thực tißn pháp luật; há thống các quy đßnh pháp luật cũng như quá trình thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam trong thßi gian qua theo Luật ĐÁu thÁu, các vn b¿n luật có liên quan hướng dẫn thi hành, đồng thßi, có tham kh¿o các quy đßnh cāa pháp luật quốc tế về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp.

- Phạm vi về nội dung, để phúc đáp yêu cầu cāa nái hàm đề tài, luận án

này đi sâu nghiên cău về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp và pháp luật về đÁu thầu quy đßnh trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam. Theo đó, về mặt nái hàm, trình tự, thā tÿc đÁu thầu đối với các cơng trình xây lắp được bắt đầu từ thā tÿc mßi thầu và kết thúc á thā tÿc lựa chán được nhà thầu phù hợp để ký kết hợp đồng xây lắp.

- Phạm vi khơng gian, Luận án nghiên cău các quy đßnh pháp luật đÁu

thầu Viát Nam và thực tißn thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc trong quy trình đÁu thầu xây lắp trên phạm vi c¿ nước.

- Phạm vi thời gian: Nghiên cău được thực hián với các tài liáu, số liáu,

báo cáo… trong thßi gian từ nm 2019 đến nay, trên cơ sá thực hián các quy đßnh cāa Luật ĐÁu thầu nm 2013 về trình tự, thā tÿc trong quy trình đÁu thầu xây lắp và các vn b¿n hướng dẫn thi hành.

4. Ph°¢ng pháp luÁn và ph°¢ng pháp nghiên cąu

Luận án nghiên cău dựa trên phương pháp luận cāa Chā nghĩa Mác – Lênin, tư tưáng Hồ Chí Minh và các quan điểm, đưßng lối, chính sách cāa Đ¿ng và Nhà nước ta về hồn thián thể chế kinh tế thß trưßng đßnh hướng xã hái chā nghĩa trong bối c¿nh hái nhập kinh tế quốc tế. Đây là phương pháp luận chā đạo xuyên suốt toàn bá quá trình nghiên cău cāa luận án, đưa ra những nhận đßnh, kết luận khoa hác đ¿m b¿o tính khách quan, chân thực.

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

5

4.2. Phương pháp nghiên cứu

Luận án sử dÿng chā yếu các phương pháp nghiên cău có tính phổ qt trong khoa hác xã hái và nhân vn như: Tiếp cận há thống, liên ngành (kinh tế hác, chính trß hác, lßch sử, luật hác); phân tích, tổng hợp; luật hác so sánh; thống kê và xã hái hác pháp luật…

- Phương pháp phân tích được sử dÿng á tÁt c¿ các chương, mÿc cāa Luận án để thực hián mÿc đích và nhiám vÿ cāa đề tài;

- à Chương 1, để tổng quan tình hình nghiên cău, tác gi¿ sử dÿng phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp, phân tích và so sánh để há thống hóa các cơng trình nghiên cău khoa hác có liên quan đến đề tài cāa luận án, trên cơ sá đó phân tích những vÁn đề khoa hác đã được các tác gi¿ trước đây đề cập và nghiên cău về đÁu thầu xây lắp, pháp luật đÁu thầu xây lắp và trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp. Dựa trên kết qu¿ phân tích này, tác gi¿ sử dÿng phương pháp phân tích logic để đề xuÁt các vÁn đề khoa hác sẽ được tiếp tÿc nghiên cău, làm rõ trong luận án cāa mình.

- à Chương 2, tác gi¿ sử dÿng phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp và so sánh các lý thuyết khoa hác có liên quan đến đề tài luận án và phân tích để làm rõ những vÁn đề mang tính chÁt lý luận cāa đề tài luận án về đÁu thầu xây lắp và trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp, xây dựng khung lý thuyết nền t¿ng về pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp.

- à Chương 3, tác gi¿ sử dÿng chā yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, lßch sử, thống kê để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tißn thực thi pháp luật hián hành về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam và đưa ra những đánh giá, nhận xét về ưu, nhược điểm và nguyên nhân.

- à Chương 4, tác gi¿ sử dÿng phương pháp khái quát hóa, tổng hợp và phương pháp dự báo để đưa ra đßnh hướng và các gi¿i pháp hồn thián pháp luật cũng như nâng cao hiáu qu¿ thực thi pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam.

5. Nhÿng đóng góp mßi vÁ khoa hác căa ln án

Kết qu¿ nghiên cău cāa luận án đã thể hián những điểm mới sau đây:

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

6

Thứ nhất, luận án đã tiếp cận và làm sâu sắc hơn các vÁn đề lý luận

pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp. Kết qu¿ nghiên cău cāa luận án góp phần nhận dián và làm rõ khái niám, đặc điểm, nguyên tắc, những nái dung cơ b¿n cāa pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp đối với các dự án sử dÿng ngân sách mà theo quy đßnh cāa pháp luật là ph¿i áp dÿng quy trình đÁu thầu. Trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp ph¿i được thực hián trên cơ sá pháp luật, trong đó, ngồi viác quy đßnh rõ hình thăc, phương thăc đÁu thầu, điều kián cāa các chā thể tham gia đÁu thầu, pháp luật cịn quy đßnh khá chi tiết về ngun tắc và các bước cÿ thể trong quy trình đÁu thầu mát cách chặt chẽ, thống nhÁt, giúp cho hoạt đáng đÁu thầu b¿o đ¿m đúng bốn nái dung: hiáu qu¿ - cạnh tranh - công bằng - minh bạch trong hoạt đáng lựa chán nhà thầu, phúc đáp yêu cầu cāa các hoạt đáng phát triển kinh tế trong điều kián kinh tế thß trưßng.

Thứ hai, qua phân tích thực trạng pháp luật và đánh giá thực tißn thực

hián pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam hián nay cho thÁy, các quy đßnh pháp luật hián hành về đÁu thầu đã tạo hành lang pháp lý cho các bên tham gia quan há dự thầu và đóng góp vào thành tựu cāa đÁu thầu xây lắp, nâng cao hiáu qu¿ thực hián cāa các dự án đầu tư công. Tuy nhiên, trong q trình thực hián quy đßnh về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp cũng cho thÁy, đã bác lá mát số hạn chế, tình trạng vi phạm pháp luật về quy trình đÁu thầu vẫn đang tồn tại gây ¿nh hưáng không nhỏ đến kết qu¿ đÁu thầu, làm thÁt thoát tài s¿n cāa Nhà nước. Từ đó, luận án chỉ rõ những bÁt cập, hạn chế cāa pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam cùng các nguyên nhân chā yếu dẫn đến những bÁt cập, hạn chế này, gây ¿nh hưáng không nhỏ đến hiáu qu¿ cơng tác đÁu thầu nói chung và đÁu thầu xây lắp nói riêng.

Thứ ba, qua kết qu¿ nghiên cău lý luận và thực tißn, luận án xác đßnh

các đßnh hướng cơ b¿n, từ đó, đề xuÁt các gi¿i pháp nhằm hoàn thián pháp luật và nâng cao hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam trong thßi gian tới. Đặc biát cần sửa đổi nhanh chóng

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

7

và tích cực các quy đßnh pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp để tạo mơi trưßng đÁu thầu hÁp dẫn cho Viát Nam, đ¿m b¿o tính minh bạch và bình đẳng, tng cưßng minh bạch thơng tin trong hoạt đáng đÁu thầu; hồn thián há thống qu¿n lý, công tác phối hợp với các cơ quan ban ngành có liên quan để đ¿m b¿o viác thực thi pháp luật đạt hiáu qu¿ cao.

6. Ý ngh*a lý luÁn và thāc tißn căa luÁn án

Về mặt lý luận, kết qu¿ nghiên cău cāa luận án sẽ cung cÁp thêm những

thông tin, nái dung quan tráng, góp phần làm phong phú thêm những vÁn đề lý luận pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam, góp phần nhận dián và làm rõ khái niám, đặc điểm, nguyên tắc và những nái dung cơ b¿n cāa pháp luật về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp.

Về mặt thực tiễn, kết qu¿ nghiên cău cāa luận án sẽ là tài liáu tham

kh¿o hữu ích và có giá trß cho các cơ quan lập pháp và các cơ quan thực thi

pháp luật trong qu¿n lý công tác đÁu thầu, là tài liáu tham kh¿o cho nghiên cău, hác tập và gi¿ng dạy tại các cơ sá đào tạo về kinh tế và luật hác á Viát Nam về công tác đÁu thầu.

7. K¿t cÃu luÁn án

Ngoài phần má đầu, kết luận, danh mÿc tài liáu tham kh¿o, nái dung cāa luận án được kết cÁu thành bốn chương, bao gồm:

Ch°¢ng 1: Tổng quan tình hình nghiên cău và cơ sá lý thuyết nghiên cău Ch°¢ng 2: Những vÁn đề lý luận về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp

và pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp.

Ch°¢ng 3: Thực trạng pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp và

thực tißn thực hián á Viát Nam hián nay.

ChÂng 4: ònh hng v gii phỏp hoàn thián pháp luật, nâng cao

hiáu qu¿ thực hián pháp luật về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp á Viát Nam.

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

8

ChÂng 1

TịNG QUAN TèNH HèNH NGHIấN CU V CĂ Sõ Lí THUYắT NGHIấN CU

1.1. Tòng quan tình hình nghiên cąu

đấu thầu và trình tự, thủ tục đấu thầu xây lắp

ĐÁu thầu là mát hián tượng xuÁt hián gắn liền với nền kinh tế thß trưßng. Từ đßi sống thực tißn, những lý luận cơ b¿n về đÁu thầu dưới góc đá kinh tế, pháp lý đã được hình thành á các nước có nền kinh tế thß trưßng lâu đßi. Các quy tắc về đÁu thầu được Āy ban cāa Liên Hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) ban hành thành Luật mẫu1, làm cơ sá để các nước tham kh¿o ban hành cũng như hoàn thián các đạo luật quốc gia về đÁu thầu. Trong luật mẫu này có quy đßnh về ngun tắc cơ b¿n trong đÁu thầu, quy trình tổ chăc đÁu thầu. Nm 2014, UNCITRAL tiếp tÿc ban hành bá hướng dẫn chi tiết nhằm cung cÁp các kiến thăc nền t¿ng và gi¿i thích các nái dung cāa luật mẫu2. Trong khối Liên minh châu Âu (EU) cũng ban hành quy đßnh về đÁu thầu3. Các nước thành viên trong Liên minh châu Âu khi tổ chăc đÁu thầu á mát măc giá trß nhÁt đßnh ph¿i áp dÿng đÁu thầu theo bá quy đßnh này, nếu giá trß thÁp hơn được phép áp dÿng luật đÁu thầu cāa quốc gia, nhưng không được trái với những nguyên tắc cơ b¿n về đÁu thầu cāa Liên minh châu Âu.

ĐÁu thầu cịn được quy đßnh trong mát số hiáp đßnh quốc tế, tiêu biểu như: Hiáp đßnh mua sắm công cāa Tổ chăc Thương mại Thế giới (WTO)4, Hiáp đßnh Đối tác Tồn dián và Tiến bá xuyên Thái Bình Dương (gái tắt là Hiáp đßnh CPTPP), Hiáp đßnh Thương mại tự do Viát Nam - Liên minh châu

1 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York.

2 UNCITRAL (2014), Guide to enactment of the UNCITRAL modal law on public procurement, UN, New

York.

3 EU (2014), The 2014 EU public procurement Derectives.

4 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement; WTO (2012), The Protocol Amending the

Agreement on Government Procurement.

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

9

Âu (EVFTA). Các hiáp đßnh nhằm ràng buác mát số nghĩa vÿ má cửa thß trưßng giữa các nước thành viên trong khối, tng cưßng cạnh tranh lành mạnh trong đÁu thầu nói chung và đÁu thầu xây lắp nói riêng. Mát số ngân hàng và tổ chăc hợp tác quốc tế cũng đặt ra các bá quy tắc hướng dẫn đÁu thầu nhằm b¿o đ¿m ngưßi vay vốn sử dÿng vốn vay mua sắm các cơng trình xây dựng có hiáu qu¿, tiêu biểu như: Ngân hàng Thế giới5; Ngân hàng Phát triển châu Á6; Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật B¿n7; Ngân hàng Phát triển Liên Mỹ8; Ngân hàng Đầu tư châu Âu9; Ngân hàng Phát triển châu Mỹ10. Các bá tài liáu hướng dẫn này chỉ áp dÿng cho các bên vay vốn, được xây dựng chi tiết thành mẫu kèm theo hướng dẫn để điền dữ liáu cÿ thể phÿc vÿ công tác đÁu thầu.

Liên đoàn Quốc tế cāa các kỹ sư tư vÁn (Federal International des Ingenieurs Conseils, viết tắt là FIDIC) là mát tổ chăc xã hái nghề nghiáp ra đßi tại Châu Âu từ nm 1913 nhằm hß trợ về mặt chuyên môn, nghiáp vÿ tư vÁn cho các thành viên cāa tổ chăc này. Nm 1999, FIDIC xuÁt b¿n Bộ mẫu

hợp đồng xây dựng11. Đây là mát tài liáu quan tráng có tính tham kh¿o trong tổ chăc đÁu thầu, giúp chā đầu tư, các nhà tư vÁn và các nhà thầu đạt hiáu qu¿ tốt nhÁt khi ký kết và thực hián các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng thông qua đÁu thầu. Nm 2011, FIDIC xuÁt b¿n cuốn hướng dẫn đÁu thầu xây lắp cho các loại dự án12. Tài liáu này cung cÁp các khái niám và nguyên tắc đÁu thầu cơ b¿n, hướng dẫn chi tiết mßi bước cāa q trình đÁu thầu cho từng loại dự án kỹ thuật, và tư vÁn về viác lựa chán các hình thăc hợp đồng theo tiêu chuẩn FIDIC, cũng như cung cÁp các mẫu chi tiết kèm theo.

5 World Bank (2006), Sample Biddỉng Document - Procurement of Works and Services under Output- and Performance - Based Road Contracts (OPRC).

6 ADB (2016), User's guide to procurement of works, Mandaluyong City, Philippines.

7 Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật B¿n (JICA) (2012), Hướng dẫn mua sắm bằng vốn vay ODA của Nhật Bản.

8 IDB (2011), Policies for the Procurement of Goods and Works fìnanced by the Inter-American

Development Bank.

9 European Investment Bank (2011), Guide to Procurement for projects financed by the European Investment

10 Affican Development Bank (2012), Rules and Procedures for Procurement of Goods and Works,

Procurement & Fiduciary Services Department (ORPF).

11 FIDIC (1999), Construction Contract (Redbook)

12 FIDIC (2011), Procurement Procedures Guide.

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

10

à Viát Nam, từ khi chuyển nền kinh tế sang hoạt đáng theo cơ chế thß trưßng, đÁu thầu xây lắp đã từng bước được áp dÿng trong đßi sống kinh tế, xã hái. Tuy nhiên, các nghiên cău trong nước về đÁu thầu nói chung và đÁu thầu xây lắp nói riêng khơng nhiều. Mát số cuốn sách hướng dẫn về đÁu thầu xây lắp cāa các tổ chăc quốc tế và các ngân hàng cho vay vốn, tiêu biểu như: Bá Kế hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB, OECF về tuyển dụng

tư vấn, mua sắm hàng hoá và xây lắp, Nhà xuÁt b¿n Thống kê, Hà Nái;

CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng cơng trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB. Nhà xt b¿n Chính

trß Quốc gia, Hà Nái; FIDIC (1999), Điều kiện hợp đồng về xây dựng cho các

công trình kiến trúc và cơng trình kỹ thuật do chủ cơng trình thiết kế; Dạng hợp đồng ngắn gọn. Nhà xuÁt b¿n Xây dựng - Hiáp hái Tư vÁn xây dựng Viát

Nam; FIDIC (1999), Các điều kiện hợp đồng về nhà máy và thiết kế xây dựng; Các điều kiện về hợp đồng cho các dự án EPC chìa khố trao tay. Nhà

xt b¿n Xây dựng - Hiáp hái Tư vÁn xây dựng Viát Nam.

Bên cạnh đó, có mát số tài liáu nghiên cău kinh nghiám cāa các nước,

như: Hùng Anh (2015), Mua sắm chính phủ của Hoa Kỳ: Một chính sách,

nhiều đối tượng liên quan; Hùng Anh (2015), Phương pháp đấu thầu kín trong mua sắm chính phủ ở Hoa Kỳ; Phan Anh (2014), Các kiểu bảo hộ trong mua sắm chính phủ; H¿i Châu (2014), Những trụ cột của hệ thống pháp luật mua sắm chính phủ Hoa Kỳ; Hương Giang (2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản; Hương Giang (2015), Quy trình tổ chức lựa chọn nhà thầu ở Nhật Bản (kỳ 1); Nguyßn Hồng Nam (2009), Hệ thống mua sắm chính phủ điện tử - vì sao mơ hình đấu thầu của Hàn Quốc được chọn?; Ngun

Hồng Nam (2009), KONEPS - Hệ thống đấu thầu điện tử tiên tiến trên thế

giới… Những nguồn tài liáu này cùng với các nguồn tài liáu ngoài nước là cơ

sá để bước đầu xây dựng lý luận về đÁu thầu xây lắp á Viát Nam. Các nái dung về đÁu thầu xây lắp là mát nái dung trong các bài gi¿ng đÁu thầu được xây dựng trong các trưßng đại hác và các khóa bồi dưỡng nghiáp vÿ đÁu thầu. Trong số các bài gi¿ng này, mát số đã được xuÁt b¿n như: Ngô Minh H¿i

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

11

(2004), Quản lý đấu thầu - Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế,

Nhà xuÁt b¿n Giao thông Vận t¿i; Ngô Phúc Hạnh (2014), Nghiệp vụ đấu

thầu, Nhà xuÁt b¿n Đại hác Quốc gia Hà Nái. Nhìn chung, các luận án, luận

vn về đÁu thầu xây lắp nói chung13, nghiên cău cÿ thể về trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp nói riêng cịn ít. Tuy nhiên, các nghiên cău liên quan đến lý luận về đÁu thầu, trình tự thā tÿc đÁu thầu xây lắp có thể được khái quát theo các vÁn đề sau đây:

1.1.1.1. Khái niệm đấu thầu và đấu thầu xây lắp

Theo Từ điển luật hác (tiếng Anh) cāa trưßng Đại hác Oxford (1991), <đÁu thầu là mát phương thăc mua sắm mà trong đó những ngưßi cung ăng được mßi để đưa ranhững đề nghß cạnh tranh cho viác mua sắm mát lượng hàng hố hay dßch vÿ=14. Theo UNCITRAL (2011), <đÁu thầu là tiến hành mua sắm hàng hoá, xây dựng và dßch vÿ theo mát cách nào đó=15. Theo Từ điển tiếng Viát cāa Vián Ngôn ngữ hác16 (2003), <đÁu thầu là so sánh công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kián tốt nhÁt thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (mát phương thăc giao làm cơng trình hoặc mua hàng)=.

ĐÁu thầu xây lắp được hiểu là là quá trình lựa chán nhà thầu để thực hián công viác xây dựng và lắp đặt các cơng trình, hạng mÿc cơng trình xây dựng. Do b¿n chÁt cāa đÁu thầu xây lắp là chỉ có mát bên có nhu cầu mua sắm, cung cÁp dßch vÿ, trong khi có nhiều nhà thầu có kh¿ nng và mong muốn cung ăng dßch vÿ xây lắp. Theo Luật mẫu về đÁu thầu cāa UNCITRAL,

13 Các luận án, luận vn về đÁu thầu xây lắp nói chung tiêu biểu như: Trần Thắng Lợi (2003), Đấu thầu trong

các hoạt động xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước và ODA theo pháp luật Việt Nam hiện hành.

Luận vn Thạc sĩ luật hác, Trưßng Đại hác Luật Hà Nái; Nguyßn Hữu Mạnh (2005), Hoàn thiện pháp luật về

đấu thầu xây lẳp tại Việt Nam. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật, Đại hác Quốc gia Hà Nái; Trần Vn

Hùng (2007), Nâng cao chất lượng đấu thầu xây dựng các cơng trình giao thơng ở Việt Nam. Luận án Tiến sĩ

kinh tế, Trưßng Đại hác Kinh tế quốc dân; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây

dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia; Lương

Thß Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm cơng - hướng hồn thiện nhìn từ kinh

nghiệm của Cộng hòa Pháp. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia; Phan Linh Chi

(2014), Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp, Luận vn Thạc sĩ luật hác, Trưßng

Đại hác Luật Hà Nái; Trßnh Thß Thu Hịa (2016), Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam

trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế, Luận vn Thạc sĩ kinh tế, Trưßng Đại hác Khoa hác xã

hái & Nhân vn, Đại hác Quốc gia Hà Nái.

14 A Concise Dictionary of Law (1991), Oxford University Press, tr.40.

15 UNCITRAL. 2011. Modal law on public procurement, UN, New York.

16 Vián Ngôn ngữ hác, 2003, Từ điển tiếng Việt, Nhà xuÁt b¿n Đà Nẵng - Trung tâm Từ điển hác, tr.302.

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

12

<xây lắp là tÁt c¿ các công trình liên quan đến xây dựng, tái thiết, dỡ bỏ, sửa chữa và đổi mới mát tòa nhà, cÁu trúc cơng trình cũng như là chuẩn bß chß, đào móng, lắp đặt cơng trình, xây dựng, lắp đặt các trang thiết bß vật chÁt, trang trí và hoàn thián, cũng như các dßch vÿ phÿ đối với xây dựng như khoan, vẽ b¿n đồ, chÿp ¿nh vá tinh, nghiên cău đßa chÁn và các dßch vÿ tương tự được cung cÁp qua hợp đồng đÁu thầu, nếu như giá trß cāa các dßch vÿ đó khơng vượt q giá trß cāa b¿n thân cơng trình=17.

Theo hướng dẫn cāa FIDIC, <xây lắp bao gồm các cơng trình lâu dài và cơng trình tạm thßi hoặc mát trong hai loại này=18. Theo quy đßnh về đÁu thầu cāa Liên minh châu Âu, <xây lắp là s¿n phẩm cāa hoạt đáng xây dựng hoặc cơng trình xây dựng mà nó đáp ăng đầy đā các chăc nng kinh tế, kỹ thuật nhÁt đßnh=19.

à Viát Nam, nếu như khái niám đÁu thầu đã được ghi nhận trong nhiều cuốn từ điển, cũng như các vn b¿n pháp luật20, thì khái niám đÁu thầu xây lắp chưa được ghi nhận rõ ràng. Mát số nghiên cău cāa Trần Vn Hùng (2007), Nguyßn Thành Nam (2012) và mát số tác gi¿ khác sử dÿng thuật ngữ <đÁu thầu xây dựng=21 hoặc Trần Thắng Lợi (2003) lại dùng thuật ngữ <đÁu thầu

17 UNCITRAL (1994), Modal law on publicprocurement, Article 2.

18 FIDIC (1999), Construction Contract (Red book).

19 EU (2014), The 2014 EUpublicprocurement Derectives, Article 2.

20 Theo UNCITRAL (2011), Modal law onpublicprocurement, UN, New York, Article 2: <đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hoá, xây dựng và dịch vụ theo một cách nào đó=. Theo Nguyßn Như Ý (1999), Đại từ điển tiếng Việt, Nxb Vn hố thơng tin: <đấu thầu là một phương thức giao dịch đặc biệt trong mua sắm hàng hoá và cơng trình xây dựng, trong đó người mua cơng bố trước các điều kiện về hàng hố, cơng trình xây dựng, người bán công bố giá để người mua lựa chọn=. Theo Vián Ngôn ngữ hác (2003), Từ điển tiếng

Viát, Nhà xuÁt b¿n Đà Nẵng - Trung tâm từ điển hác: <đấu thầu là đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với

điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm cơng trình hoặc mua hàng)=. Theo Kho¿n 12 Điều 4 Luật đÁu thầu 2013: <Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế=.

21 Trần Vn Hùng (2007), Nâng cao chất lượng đấu thầu xây dựng các cơng trình giao thơng ở Việt Nam. Luận án Tiến sĩ kinh tế, Trưßng Đại hác Kinh tế quốc dân; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam

về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác

Quốc gia; Đăc Sơn (2002), Chống phá giá trong đấu thầu xây dựng: Giá bỏ thầu - điều gì chi phối, Báo Pháp luật, ngày 16/10/2002; Vân Trần (2002), Tìm kiếm giải pháp tối ưu - áp dụng cơ chế đấu giá trong đấu

thầu xây dựng như thế nào, Báo Đầu tư (126); Trần Trßnh Tưßng (2002), Chống phá giá trong đấu thầu xây dựng, Tạp chí Xây dựng (12); Tào Tân Vu - Chu Song Kiát - Chu Hoàng Lượng (2002), Trách nhiám đối với

sai lầm ký kết hợp đồng do có thơng đồng trong đÁu thầu xây dựng, Đặc san cāa Nhà thầu và Thß trưßng xây dựng (3).

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

13

trong hoạt đáng xây dựng=22. Quan điểm cāa tác gi¿, hoặc cāa Phạm Phú Cưßng (2012), Phạm Thß Thanh (2012) sử dÿng thuật ngữ <đÁu thầu xây lắp=. Cách sử dÿng thuật ngữ <đÁu thầu xây lắp= cũng phù hợp với các quy đßnh pháp luật hián hành. Theo đó, khái niám đÁu thầu xây lắp được hiểu là <quá trình lựa chán nhà thầu để thực hián cơng viác xây lắp các cơng trình xây dựng= 23.

1.1.1.2. Các nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu xây lắp

Trong các quy đßnh về đÁu thầu do các tổ chăc quốc tế (UNCITRAL, EU) ban hành, các Hiáp đßnh về mua sắm cơng (Hiáp đßnh mua sắm cơng cāa Tổ chăc Thương mại Thế giới (WTO), Hiáp đßnh đối tác xuyên Thái Bình Dương, Hiáp đßnh thương mại tự do Viát Nam - Liên minh châu Âu), hay quy đßnh cāa các ngân hàng (WB, ADB, IDB) cũng như hướng dẫn đÁu thầu cāa Liên đoàn quốc tế cāa các kỹ sư tư vÁn (FIDIC) đều nêu ra những nguyên tắc cơ b¿n trong đÁu thầu xây lắp, đó là: ngun tắc cạnh tranh; ngun tắc bình đẳng; nguyên tắc công khai, minh bạch. Các nguyên tắc này được nhÁn mạnh trong phần mÿc đích ban hành quy đßnh và được thể hián thơng qua các nái dung trong toàn bá quy trình đÁu thầu xây lắp (từ viác chán hình thăc đÁu thầu cạnh tranh, soạn th¿o bá hồ sơ mßi thầu, điều kián tham gia đÁu thầu, đánh giá xếp loại nhà thầu, thương th¿o với nhà thầu trúng thầu, khiếu nại cāa nhà thầu).

à Viát Nam, khi phân tích về nguyên tắc cơ b¿n trong đÁu thầu xây lắp, như cạnh tranh, minh bạch, công khai, bình đẳng…, tác gi¿ Ngun Hữu Huyên (2010) cho rằng, nguyên tắc cơ b¿n cāa Luật Cạnh tranh gồm có

22 Trần Thắng Lợi (2003), Đấu thầu trong các hoạt động xây dựng bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước và

ODA theo pháp luật Việt Nam hiện hành. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Trưßng Đại hác Luật Hà Nái.

23 Nguyßn Hữu Mạnh (2002), Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp trong đấu thầu xây lắp, Tạp chí Kinh tế và phát triển, số 66; Ngun Hữu Mạnh (2005), Hồn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam. Luận

vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật, Đại hác Quốc gia Hà Nái; Phạm Phú Cưßng (2012), Nghiên cứu mơ hình

hoạch định chiến lược cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp của doanh nghiệp xây dựng giao thông, Luận án

Tiến sĩ kinh tế, Trưßng Đại hác Giao thơng Vận t¿i; Phạm Thß Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu

trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia.

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

14

nguyên tắc tự do giá c¿ và nguyên tắc tự do cạnh tranh24. Mát số tài liáu trong nước nghiên cău về nguyên tắc cơ b¿n trong đÁu thầu, có phân tích nguyên tắc cạnh tranh trong đÁu thầu. Theo CONCETTI (1995) 25, trong đÁu thầu có nguyên tắc cạnh tranh với điều kián ngang nhau, theo đó, <mßi cuác đÁu thầu ph¿i được thực hián với sự tham dự cāa mát số nhà thầu đā nng lực để hình thành mát cuác cạnh tranh mạnh mẽ. Điều kián đặt ra với các đơn vß ăng thầu và thông tin cung cÁp cho há ph¿i ngang nhau, nhÁt thiết khơng có sự phân biát đối xử=.

Nguyên tắc cạnh tranh, bình đẳng trong đÁu thầu xây lắp cũng được đề cập đến là mát trong các nguyên tắc cơ b¿n cāa đÁu thầu xây lắp á trong mát số nghiên cău: Nguyßn Hữu Mạnh (2005), Hoàn thiện pháp luật về đấu thầu

xây lắp tại Việt Nam; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hồn thiện; Phạm Thß Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế26. Như vậy, các nghiên cău trong nước mới chỉ phân tích về các nguyên tắc trong đÁu thầu nói chung, chưa đi sâu vào nghiên cău để làm rõ các nguyên tắc cơ b¿n cāa pháp luật trong đÁu thầu xây lắp nói riêng.

1.1.1.3. Về hình thức đầu thầu xây lắp

ĐÁu thầu xây lắp bao gồm nhiều hình thăc khác nhau: đÁu thầu ráng rãi, đÁu thầu hạn chế, chỉ đßnh thầu, mua sắm trực tiếp, chào hàng cạnh tranh, tự thực hián; hoặc được phân chia thành đÁu thầu trong nước và đÁu thầu quốc tế. Trong những hình thăc này, đáng lưu ý có những hình thăc khơng có cạnh tranh trong đÁu thầu như: chỉ đßnh thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hián; có những hình thăc có cạnh tranh nhưng bß hạn chế số lượng chā thể tham gia,

24 Nguyßn Hữu Huyên (2010), Những vấn đề cơ bản của Luật Cạnh Tranh,

25 CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng cơng trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB. Nhà xuÁt b¿n Chính trß Quốc gia, Hà Nái, tr.8,9.

26 Nguyßn Hữu Mạnh (2005), Hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa luật, Đại hác Quốc gia Hà Nái; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây

dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia; Phạm Thß

Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế, Luận vn Thạc sĩ luật

hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia.

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

15

không b¿o đ¿m quyền tự do cạnh tranh như: đÁu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, đÁu thầu trong nước. Theo Luật mẫu cāa UNCITRAL, để b¿o đ¿m tự do cạnh tranh, bình đẳng trong đÁu thầu, <các nhà thầu được phép tham gia đÁu thầu mà khơng liên quan đến quốc tßch, trừ trưßng hợp bên mßi thầu quyết đßnh để hạn chế trên cơ sá quốc tßch dựa theo quy đßnh mua sắm cāa pháp luật nước này. Trừ trưßng hợp đÁu thầu hạn chế theo quy đßnh cāa luật quốc gia, bên mßi thầu có trách nhiám khơng đưa ra yêu cầu nhằm hạn chế sự tham gia cāa các nhà thầu hoặc phân biát đối xử sự tham gia cāa nhà thầu. Bên mßi thầu khi áp dÿng đÁu thầu hạn chế ph¿i tuyên bố công khai và có trách nhiám gi¿i thích rõ lỹ do hạn chế này=27. Các trưßng hợp tổ chăc đÁu thầu hạn chế trong những điều kián nhÁt đßnh khi thÁy cần thiết vì lý do hiáu qu¿ kinh tế: <có u cầu cao về tính đồng bá hoặc đặc trưng chun mơn hóa mà chỉ có mát số nhà thầu nhÁt đßnh đáp ăng; hoặc địi hỏi có thßi gian và chi phí lớn để đánh giá mát lượng lớn các hồ sơ dự thầu là khơng tương xăng với giá trß cāa cơng trình xây lắp=28. Theo Hiáp đßnh mua sắm chính phā cāa WTO, có đề cập đến hình thăc chỉ đßnh thầu, hình thăc đÁu thầu hạn chế và đÁu thầu ráng rãi. Trong đó quy đßnh viác áp dÿng hình thăc chỉ đßnh thầu trong những trưßng hợp hết săc đặc biát, như các trưßng hợp29: Khơng có nhà thầu nào tham gia đÁu thầu ráng rãi hay hạn chế, hoặc khi các hồ sơ dự thầu được náp là thông thầu, hoặc không đáp ăng được các yêu cầu cơ b¿n cāa hồ sơ mßi thầu, hoặc cāa các nhà thầu không tuân thā các điều kián tham gia; hoặc vì lý do cÁp bách, khơng thể áp dÿng hình thăc đÁu thầu ráng rãi hay đÁu thầu hạn chế; hoặc khi má ráng đối với hợp đồng đang thực hián, viác lắp đặt bái mát nhà thầu khác không đáp ăng các yêu cầu về tính tương thích với thiết bß và dßch vÿ hián có; hoặc khi hợp đồng được trao cho ngưßi được gi¿i trong các cuác thi thiết kế; hoặc các cơng trình nghá thuật chỉ có thể được cung cÁp bái mát nhà thầu cÿ thể... Đối với hình thăc đÁu thầu hạn chế, Hiáp

27 UNCITRAL (2011), Modal law on publicprocurement, UN, New York, Article 8.

28 UNCITRAL (2011), Modal law on publicprocurement, UN, New York, Article 29.

29 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement, Article XV.

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

16

đßnh mua sắm cāa WTO cũng quy đßnh cần ph¿i đưa vào danh sách mßi tối đa các nhà thầu có đā điều kián, để b¿o đ¿m tính cạnh tranh trong đÁu thầu30. Theo quy đßnh cāa ADB, khuyến khích đÁu thầu cạnh tranh quốc tế ráng rãi cho các nhà thầu thuác các nước thành viên tham gia. Trưßng hợp chăng minh được viác áp dÿng các hình thăc đÁu thầu khác như: đÁu thầu quốc tế hạn chế, đÁu thầu cạnh tranh trong nước, mua sắm trực tiếp, tự thực hián, chỉ đßnh thầu... có hiáu qu¿ kinh tế hơn thì sẽ được áp dÿng nếu có sự nhÁt trí cāa ngân hàng ADB và bên vay vốn31. Để thực hián đầy đā các nguyên tắc cơ b¿n trong đÁu thầu, nâng cao hiáu qu¿ kinh tế cāa đÁu thầu, trong các quy đßnh cāa các tổ chăc quốc tế và các ngân hàng quốc tế đều khuyến khích áp dÿng hình thăc đÁu thầu cạnh tranh quốc tế ráng rãi. Chỉ trong những trưßng hợp đặc biát mới áp dÿng đÁu thầu hạn chế, đÁu thầu trong nước, chào hàng cạnh tranh, hoặc chỉ đßnh thầu. Các tiêu chí, điều kián áp dÿng các hình thăc đÁu thầu khơng cạnh tranh hoặc có hạn chế cạnh tranh được xác đßnh chặt chẽ nhằm tránh tùy tián áp dÿng.

à Viát Nam, mát số nghiên cău phân tích các hình thăc đÁu thầu xây lắp dựa theo các quy đßnh cāa pháp luật đÁu thầu 2005 và các vn b¿n quy

đßnh chi tiết, hướng dẫn kèm theo, như Nguyßn Hữu Mạnh (2005), Hoàn

thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hồn thiện;

Phạm Thß Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu

thầu xây lắp quốc tế32. Theo đó, hình thăc đÁu thầu xây lắp gồm các hình thăc như: đÁu thầu ráng rãi, đÁu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, chỉ đßnh thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hián. Trong những hình thăc này, có hình thăc chỉ đßnh thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hián là khơng có tính cạnh tranh. Các

30 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement, Article X.

31 ADB (2015), User's guide toprocurement, Mandaluyong City, Philippines, Page 33-40

32 Ngun Hữu Mạnh (2005), Hồn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam. Luận vn thạc sĩ, Khoa luật, Trưßng đại hác Quốc gia Hà Nái; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây

dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia; Phạm Thß

Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế, Luân vn Thạc sĩ luật

hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia.

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

17

nghiên cău đã phân tích khái niám và các điều kián áp dÿng các hình thăc đÁu thầu xây lắp theo quy đßnh cāa pháp luật.

Mát số tài liáu trong nước giới thiáu về các hình thăc đÁu thầu theo luật cāa các tổ chăc quốc tế, ngân hàng quốc tế như: Bá Kế hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB, OECF về tuyển dụng tư vấn, mua sắm hàng hoá và xây lắp, Nhà xuÁt b¿n Thống kê, Hà Nái; CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng cơng trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB. Nhà xt b¿n Chính trß Quốc gia, Hà Nái. Mát số

nghiên cău giới thiáu về hình thăc đÁu thầu theo luật quốc gia, như: Ngô Minh H¿i (2004), Quản lý đấu thầu - Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm

quốc tế; Lương Thß Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công - hướng hồn thiện nhìn từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp;

Hương Giang (2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản33. Như vậy, các nghiên cău mới phân tích được các hình thăc đÁu thầu xây lắp theo quy đßnh cāa pháp luật Viát Nam, giới thiáu mát số hình thăc đÁu thầu xây lắp theo các quy đßnh quốc tế, các ngân hàng quốc tế và mát số quốc gia trên thế giới, chưa phân tích được vì sao trong trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp lại lựa chán các hình thăc đÁu thầu xây lắp như thế? Điều kián áp dÿng và điều kián loại trừ như thế nào?

1.1.1.4. Về điều kiện, tiêu chuẩn tham gia đấu thầu xây lắp

Theo quy đßnh cāa Luật mẫu về đÁu thầu cāa UNCITRAL, có đưa ra các điều kián tham gia đÁu thầu cāa nhà thầu về mặt kỹ thuật và tài chính. Yêu cầu các điều kián này ph¿i được duy trì trong suốt quá trình đÁu thầu và ký kết hợp đồng34. Trong Luật mẫu về đÁu thầu cāa UNCITRAL cũng có đề cập đến viác loại trừ các nhà thầu có lợi thế cạnh tranh khơng lành mạnh và có những xung đát lợi ích xâm phạm đến b¿o đ¿m cạnh tranh theo quy đßnh

33 Ngô Minh H¿i (2004), Quản lý đấu thầu - Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế, Nhà xuÁt b¿n Giao thông Vận t¿i; Lương Thß Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm cơng - hướng

hồn thiện nhìn từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc

gia; Hương Giang (2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản,

34 UNCITRAL (2011), Modal law on publicprocurement, UN, New York, Article 9.

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

18

cāa luật quốc gia35. Hiáp đßnh mua sắm Chính phā cāa WTO đề ra nguyên tắc đối xử quốc gia và không phân biát đối xử đối với các nhà thầu tham dự đÁu thầu. Hiáp đßnh đặt vÁn đề đến viác hạn chế đưa ra những tiêu chuẩn, điều kián để hạn chế nhà thầu tham gia đÁu thầu, viác tham gia được đánh giá trên tiêu chí nng lực cāa nhà thầu về tài chính, kỹ thuật: <BÁt kỳ điều kián tham gia đÁu thầu nào sẽ chỉ giới hạn đến các điều kián thực sự cần thiết để đ¿m b¿o nng lực cāa nhà thầu đáp ăng viác thực hián hợp đồng cāa gói thầu đang xét. BÁt kỳ điều kián tham gia đÁu thầu đối với nhà thầu bao gồm b¿o lãnh tài chính, nng lực kỹ thuật và thương mại cāa nhà thầu, cũng như viác chăng minh nng lực cāa nhà thầu, sẽ không kém thuận lợi hơn đối với nhà thầu cāa các nước thành viên so với nhà thầu trong nước và sẽ không phân biát đối xử giữa các nhà thầu cāa các nước thành viên; Nng lực tài chính, kỹ thuật và thương mại cāa nhà thầu sẽ được đánh giá trên cơ sá c¿ các hoạt đáng cāa nhà thầu trên toàn thế giới và các hoạt đáng tại nước cāa chā đầu tư, lưu ý quan há pháp lý với các tổ chăc cung cÁp=36. Tuy nhiên, Hiáp đßnh này khơng có quy đßnh cÿ thể về viác các nhà thầu có liên quan đến bên tổ chăc đÁu thầu không được tham gia để b¿o đ¿m cạnh tranh. Theo quy đßnh cāa ADB, nhà thầu đā điều kián tham dự ph¿i có quốc tßch cāa nước là thành viên cāa ADB và không có xung đát về lợi ích, ¿nh hưáng đến b¿o đ¿m cạnh tranh khi tham gia đÁu thầu xây lắp. Các trưßng hợp bß coi là xung đát lợi ích gồm có: há có chung cổ đơng chi phối; hoặc là há nhận hoặc đã nhận được bÁt kỳ trợ cÁp trực tiếp hoặc gián tiếp từ bÁt kỳ chúng; hoặc là há có cùng ngưßi đại dián pháp lý khi tham gia gói thầu; hoặc là há có mát mối quan há với nhau, trực tiếp hoặc thông qua các bên thă ba, tạo cho há á mát vß trí để có quyền truy cập vào tài liáu thông tin về hoặc gây ¿nh hưáng được nhà thầu khác, hoặc gây ¿nh hướng các quyết đßnh cāa chā đầu liên quan đến quá trình đÁu thầu này; hoặc là mát nhà thầu tham gia nhiều hơn mát lần trong gói thầu này với

35 UNCITRAL (2011), Modal law on publicprocurement, UN, New York, Article 21.

36 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement, Article VIII.

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

19

tư cách đác lập hay liên danh37. Có thể thÁy, vÁn đề điều kián tham gia đÁu thầu cāa các nhà thầu được nhiều tài liáu quan tâm. Nhà thầu được tự do tham gia đÁu thầu nhưng khơng thc trưßng hợp bß cÁm và đồng thßi ph¿i thỏa mãn những điều kián nhÁt đßnh nếu pháp luật hoặc cam kết vay vốn có đưa ra điều kián ràng buác. Mát số trưßng hợp bß cÁm tham gia do có kh¿ nng làm ¿nh hưáng tới cạnh tranh trong quá trình đÁu thầu, khi nhà thầu có liên quan đến bên tổ chăc đÁu thầu hoặc những nhà thầu cùng tham gia gói thầu đó. Ngồi các trưßng hợp bß cÁm, để tham gia đÁu thầu xây lắp, nhà thầu còn ph¿i đáp ăng mát số điều kián về tài chính và kỹ thuật, về tư cách đác lập cāa nhà thầu. Các điều kián này cũng được quy đßnh khác nhau tùy theo tổ chăc cung cÁp nguồn vốn.

Về điều kián, tiêu chuẩn tham gia đÁu thầu xây lắp, theo các nghiên cău á Viát Nam, hián trong các nghiên cău về đÁu thầu xây lắp, chưa có nghiên cău nào phân tích các điều kián tiêu chuẩn để nhà thầu tham gia đÁu thầu xây lắp nhằm b¿o đ¿m cạnh tranh. Đồng thßi, cũng chưa có nghiên cău nào đề cập đến điều kián, tiêu chuẩn cāa các chā thể khác khi tham gia vào bên tổ chăc đÁu thầu để b¿o đ¿m cho viác xây dựng hồ sơ mßi thầu, q trình tổ chăc đÁu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu được b¿o đ¿m các nguyên tắc cơ b¿n cāa cạnh tranh bình đẳng, cơng khai, minh bạch và có sự giám sát chặt chẽ.

1.1.1.5. Về quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp

Theo các tài liáu nghiên cău ngoài nước, quy trình tổ chăc đÁu thầu xây lắp bao gồm nhiều cơng đoạn thực hián. Có hai vÁn đề quan tráng trong quy trình tổ chăc đÁu thầu xây lắp, đó là: (i) B¿o đ¿m tồn bá quy trình được thực hián trong mơi trưßng cạnh tranh lành mạnh, cơng khai, minh bạch, kiểm sốt chặt chẽ; (ii) Viác đánh giá hồ sơ dự thầu công bằng. Theo Luật mẫu về đÁu thầu cāa UNCITRAL, các thông tin về kế hoạch đÁu thầu cần công bố trước hàng tháng hoặc hàng nm38. Các mẫu tài liáu, phương tián thông tin đều ph¿i được quy đßnh rõ ngay từ đầu. Thơng tin giữa bên mßi thầu và nhà thầu được

37 ADB (2016), User's guide toprocurement of works, Mandaluyong City, Philippines, Page 12, 13

38 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York, Article 6.

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

20

thực hián thông qua các phương tián thông tin, nhưng ph¿i được ghi lại các nái dung thơng tin để sau này cịn tham kh¿o, sử dÿng nếu cần. Viác gửi tin ph¿i xác nhận viác nhận tin ngay bằng vn b¿n. Bên mßi thầu có trách nhiám sử dÿng bián pháp thơng tin phù hợp và không được phân biát đối xử trong viác chuyển, nhận, cung cÁp thông tin đối với các nhà thầu39. Toàn bá các báo cáo đÁu thầu ghi những thông tin cơ b¿n về quá trình đÁu thầu được lưu giữ để phÿc vÿ cho viác thơng báo, gi¿i thích cho nhà thầu khơng trúng thầu hoặc trong trưßng hợp gi¿i quyết khiếu nại, tranh chÁp sau này40. Khi đánh giá hồ sơ dự thầu, bên mßi thầu có thể yêu cầu nhà thầu làm rõ nái dung, nhưng không được thay đổi nái dung dự thầu (kể c¿ giá dự thầu), viác đánh giá ph¿i dựa trên các tiêu chí, phương pháp được nêu trong hồ sơ mßi thầu. Luật mẫu cho phép các nước có thể ưu tiên, đánh giá cho các nhà thầu xây dựng trong nước hoặc sử dÿng hàng hóa trong nước. Điểm ưu tiên ph¿i ph¿n ánh rõ trong báo cáo đÁu thầu41. Theo Hiáp đßnh mua sắm cơng cāa WTO, các quy đßnh trong hồ sơ mßi thầu ph¿i rõ ràng và đ¿m b¿o rằng các quy đßnh về đÁu thầu khơng thưßng xun thay đổi trong q trình đÁu thầu và trong những trưßng hợp thay đổi là không tránh khỏi, ph¿i đ¿m b¿o có những cách xử lý thỏa đáng42. <Bên mßi thầu, khi có đề nghß cāa nhà thầu ph¿i cung cÁp kßp thßi: Gi¿i thích về các tập qn và thā tÿc đÁu thầu cāa mình; Thơng tin thích hợp liên quan đến lý do loại bỏ hồ sơ cāa nhà thầu, lý do tại sao nng lực cāa nhà thầu không đáp ăng và tại sao nhà thầu không được lựa chán; và đổi với nhà thầu khơng trúng thầu, thơng tin thích hợp liên quan đến lý do tại sao hồ sơ cāa há không được lựa chán và về đặc điểm và các lợi thế liên quan cāa nhà thầu được lựa chán cũng như tên cāa nhà thầu trúng thầu=43. Theo quy hướng dẫn cāa ADB, <thư mßi thầu sẽ được qu¿ng cáo trên trang web cāa ADB cũng như trong báo chí phổ thơng trong c¿ nước cāa ngưßi vay (trong ít nhÁt

39 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York, Article 7.

40 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York, Article 25.

41 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York, Article 43.

42 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement, Article XVII.

43 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement, Article XVIII.

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

21

mát tß báo tiếng Anh nếu có), hoặc mát trang web quốc tế biết đến và truy cập tự do trong tiếng Anh. Mát b¿n sao cāa mßi thầu sẽ được náp cho ADB phê duyát và công bố trên trang web cāa ADB theo Hướng dẫn mua sắm cāa ADB. Đối với hợp đồng lớn hoặc chuyên ngành, ADB có thể bổ sung yêu cầu các thư mßi thầu được qu¿ng cáo trên các tạp chí nổi tiếng về kỹ thuật hoặc các Án phẩm thương mại, hoặc các tß báo lưu hành quốc tế ráng rãi, trong thßi gian cần thiết để cho phép các nhà thầu tiềm nng đā để chuẩn bß và náp hồ sơ dự thầu=44. Các thơng tin sửa chữa, bổ sung trong hồ sơ mßi thầu cần ph¿i được cung cÁp cho tÁt c¿ những ai có hồ sơ mßi thầu ban đầu45. Cũng theo quy đßnh cāa ADB, chā đầu tư có trách nhiám đánh giá hồ sơ dự thầu theo các tiêu chí và phương pháp đánh giá nêu trong hồ sơ mßi thầu. ADB cũng quy đßnh vÁn đề ưu tiên cho nhà thầu xây dựng trong nước trong đÁu thầu cạnh tranh quốc tế ráng rãi, theo yêu cầu cāa bên vay và được thống nhÁt trong thỏa thuận cāa ADB với bên vay46.

Phân tích nêu trên đã cho thÁy, vÁn đề cơng khai, minh bạch thông tin về kế hoạch đÁu thầu, thơng tin mßi thầu trên các phương tián thơng tin như các trang mạng, các tạp chí, báo chuyên ngành... để những nhà thầu có nhu cầu dß dàng tiếp cận được đề cập và nhÁn mạnh. Thông tin liên lạc giữa nhà thầu tham gia đÁu thầu với bên tổ chăc đÁu thầu trong suốt q trình đÁu thầu b¿o đ¿m nhanh chóng, tin tăc ráng rãi và công bằng cho tÁt c¿ các nhà thầu tham gia. Các nghiên cău ngoài nước cũng làm rõ nguyên tắc đánh giá công bằng, cơng khai, minh bạch, có kiểm sốt chặt chẽ trong đánh giá hồ sơ dự thầu. Viác đánh giá hồ sơ dự thầu và xếp hạng nhà thầu đều ph¿i dựa trên các tiêu chí, phương pháp được cơng khai từ ban đầu trong hồ sơ mßi thầu. Kết qu¿ đánh giá, xếp hạng được công khai. Khi có u cầu từ phía nhà thầu, bên mßi thầu gi¿i thích lý do khơng trúng thầu. Tồn bá thơng tin đánh giá có lưu

44 ADB (2016), User's guide to procurement of works, Mandaluyong City, Philippines, Page 3.

45 ADB (2015), User's guide to procurement, Mandaluyong City, Philippines, Page 17.

46 ADB (2015), User's gnide toprocurement, Mandaluyong City, Philippines, Page 27.

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

22

bằng chăng để thuận tián cho viác giám sát và gi¿i quyết khiếu nại, kiến nghß, tranh chÁp nếu có về sau này.

à Viát Nam, mát số nghiên cău đã đề cập nghiên cău về quy trình tổ chăc đÁu thầu xây lắp, như: Ngun Hữu Mạnh (2005), Hồn thiện pháp luật

về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện; Phạm Thß

Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế47. Các nghiên cău này phân tích khái quát quy trình tổ chăc đÁu thầu xây lắp (từ lập kế hoạch đÁu thầu, soạn hồ sơ mßi thầu, thơng báo mßi thầu, nhận và qu¿n lý hồ sơ dự thầu, má thầu, đánh giá xếp hạng nhà thầu, thẩm đßnh kết qu¿ đÁu thầu, cơng bố trúng thầu, hoàn thián và ký hợp đồng với nhà thầu) theo quy đßnh cāa Luật ĐÁu thầu 2005 và các vn b¿n quy đßnh chi tiết, hướng dẫn kèm theo. Các nghiên cău này chưa nghiên cău toàn bá quy trình tổ chăc đÁu thầu được thực hián trong mơi trưßng cạnh tranh lành mạnh, cơng khai, minh bạch, kiểm soát chặt chẽ; b¿o đ¿m viác đánh giá hồ sơ dự thầu công bằng.

1.1.1.6. Về các hành vi vi phạm và chế tài đối với hành vi vi phạm pháp luật trong đấu thầu xây lắp

Các bên trong đÁu thầu xây lắp được thực hián những gì mà pháp luật khơng cÁm. Các quy đßnh về chế tài đối vi phạm pháp luật cũng là mát nái dung quan tráng trong đÁu thầu xây lắp được thực thi. Hai vÁn đề này được quy đßnh cÿ thể trong nhiều nguồn quy đßnh cāa các tổ chăc quốc tế, và các ngân hàng quốc tế về đÁu thầu xây lắp. Theo Luật mẫu về đÁu thầu cāa UNCITRAL, để b¿o đ¿m tuân thā quy trình, thā tÿc đÁu thầu xây lắp, nghiêm cÁm viác thỏa thuận giữa bên mßi thầu và nhà thầu48. Tuy vậy, trong Luật mẫu cũng như b¿n hướng dẫn luật mẫu cāa UNCITRAL lại chưa đưa ra hậu

47 Ngun Hữu Mạnh (2005), Hồn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa luật, Trưßng đại hác Quốc gia Hà Nái; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu

thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia;

Phạm Thß Thanh (2012), Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế, Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia.

48 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York, Article

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

23

qu¿ pháp lý cÿ thể đối với hành vi thỏa thuận trong đÁu thầu giữa bên mßi thầu và nhà thầu. Theo quy đßnh cāa ADB, mát số chế tài được áp dÿng đối với các hành vi vi phạm pháp luật về đÁu thầu như: (i) Hāy bỏ hồ sơ dự thầu nếu chăng minh được có cạnh tranh khơng lành mạnh49; (ii) Huỷ bỏ đề nghß trao hợp đồng nếu ADB xác đßnh rằng nhà thầu được dự kiến trao hợp đồng, trực tiếp hoặc thông qua mát đại lý, có liên quan đến các hành vi gian lận, ép buác hay thông đồng trong quá trình cạnh tranh; (iii) Huỷ bỏ phần tài trợ đã phân bổ cho mát hợp đồng vào bÁt că lúc nào ADB xác đßnh được rằng đại dián cāa Bên vay hoặc bên hưáng lợi từ kho¿n tài trợ cāa ADB có liên quan đến các hành vi gian lận, ép buác hay thông đồng trong quá trình mua sắm hoặc thực hián hợp đồng mà Bên vay khơng có hành đáng kßp thßi và phù hợp để gi¿i quyết tình hình, thỏa mãn với ADB; (iv) Hạn chế sự tham gia có thßi hạn hoặc vơ thßi hạn vào các hoạt đáng do ADB tài trợ hoặc qu¿n lý hay nhận được lợi ích tài chính hoặc lợi ích nào khác từ hợp đồng do ADB tài trợ hoặc ADB qu¿n lý, nếu vào bÁt că lúc nào ADB xác đßnh được rằng, mát cơng ty hoặc mát cá nhân, trực tiếp hoặc thông qua mát đại lý, liên quan đến các hành vi gian lận, ép bc hay thơng đồng hoặc các hành đáng bß nghiêm cÁm khác50. Theo Hiáp đßnh mua sắm chính phā cāa WTO, trong trưßng hợp nhà thầu cho rằng, có sự vi phạm pháp luật trong đÁu thầu xây lắp, chā đầu tư sẽ xem xét mát cách thích đáng, tồn bá và kßp thßi đối với từng cáo bc mà khơng có thành kiến nhằm có được cách xử lý đúng đắn theo thā tÿc khiếu nại. Ngoài thā tÿc khiếu nại, nhà thầu có quyền khiếu kián Tịa án hay mát cơ quan gi¿i quyết tranh chÁp mát cách tổng thể và đác lập mà khơng có lợi ích liên quan đến kết qu¿ đÁu thầu và các thành viên được chỉ đßnh ph¿i đ¿m b¿o là khơng chßu tác đáng từ bên ngoài51. Như vậy, qua các tài liáu nghiên cău đã cho thÁy, thā tÿc gi¿i quyết khi có hành vi vi phạm pháp luật trong đÁu thầu, đó là: thā tÿc kiến nghß, khiếu nại hay Tòa án. Tuy nhiên, các tài liáu mới tập

49 ADB (2015), User's guide toprocurement, Mandaluyong City, Philippines, Page 29.

50 ADB (2015), User's guide toprocurement, Mandaluyong City, Philippines, Page 7.

51 WTO (1994), The Agreement on Government Procurement, Article XX.

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

24

trung á viác nghiên cău các thā tÿc gi¿i quyết mối quan há giữa nhà thầu và bên mßi thầu khi bên tổ chăc đÁu thầu khơng tn thā các trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu nói chung, chưa làm rõ thā tÿc gi¿i quyết vi phạm trong lĩnh vực đÁu thầu xây lắp nói riêng, chưa nghiên cău cÿ thể về thā tÿc gi¿i quyết những vi phạm pháp luật từ các nhà thầu trong đÁu thầu xây lắp.

à Viát Nam, trong các nghiên cău về các hành vi vi phạm trong đÁu thầu xây lắp như: Nguyßn Hữu Mạnh (2005), Hoàn thiện pháp luật về đấu

thầu xây lắp tại Việt Nam; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện52, đã đề cập đến các hành vi vi phạm trong đÁu thầu xây lắp nói chung và các hình thăc chế tài áp dÿng đối với các hành vi vi phạm. Các phân tích này dựa trên quy đßnh cāa Luật ĐÁu thầu 2005 và các vn b¿n quy đßnh chi tiết, hướng dẫn kèm theo. Trong các hành vi vi phạm này, có phân tích đến mát số hành vi vi phạm liên quan đến không b¿o đ¿m cạnh tranh trong đÁu thầu xây lắp cāa nhà thầu cũng như bên tổ chăc đÁu thầu, như: hành vi thông thầu, hành vi gian lận, tiết lá bí mật. Mát số nghiên cău lại phân tích các hành vi hạn chế cạnh tranh trong đÁu thầu dựa trên cơ sá quy đßnh cāa Luật cạnh tranh 2004, như: Trần Huy Cưßng

(2007), Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các cơng trình sử dụng vốn nhà nước; Ngun Ngác Sơn (2006), Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo luật cạnh tranh53. Nghiên cău cāa tác gi¿ Phùng Vn Thành54 lại phân tích so sánh hành vi hạn chế cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh 2004 và Luật ĐÁu thầu 2005. Như vậy, các nghiên cău trong nước mới dừng lại á viác phân tích các hành vi vi phạm trong đÁu thầu xây lắp nói chung, dựa theo Luật ĐÁu thầu 2005 (nay đã hết hiáu lực), hoặc phân tích các

52 Nguyßn Hữu Mạnh (2005), Hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam. Luận vn Thạc sĩ luật hác ĩ, Khoa luật, Trưßng đại hác Quốc gia Hà Nái; Nguyßn Thành Nam (2012), Pháp luật Việt Nam về đấu

thầu xây dựng - Thực trạng và hướng hoàn thiện. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia.

53 Trần Huy Cưßng (2007), Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các cơng trình sử dụng

vốn nhà nước. Luận vn Thạc sĩ luật hác, Khoa Luật - Đại hác Quốc gia; Nguyßn Ngác Sơn (2006), Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo luật cạnh tranh, Tạp chí Khoa hác pháp lý 2 (33).

54 Phùng Vn Thành (2014), Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo luật đấu thầu và một số

đánh giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh,

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

25

hành vi thông thầu, hành vi hạn chế cạnh tranh trong đÁu thầu xây lắp theo Luật Cạnh tranh 2004, chưa có nghiên cău tổng thể về các hành vi vi phạm b¿o đ¿m cạnh tranh trong đÁu thầu xây lắp và các chế tài áp dÿng đối với hành vi vi phạm b¿o đ¿m cạnh tranh trong đÁu thầu xây lắp. Ngồi ra, có mát số bài viết trên báo viết, báo mạng, tạp chí, kỷ yếu hái th¿o trong nước dưới góc đá kinh tế - xã hái và pháp lý đã ph¿n ánh những vi phạm pháp luật trong đÁu thầu xây lắp á Viát Nam, như: phân biát đối xử trong đÁu thầu; lạm dÿng áp dÿng hình thăc chỉ đßnh thầu; thơng thầu; phá giá dự thầu.

Có nhiều nghiên cău ngoài nước mô t¿ các dÁu hiáu cāa hián tượng phân biát đối xử, gian lận thầu, thơng thầu, vi phạm các trình tự, thā tÿc trong đÁu thầu xây lắp. Theo nghiên cău cāa Āy ban Cạnh tranh và Tiêu dùng Australia55, gian lận thầu (bid rigging), x¿y ra khi hai hay nhiều đối thā cạnh tranh đồng ý há sẽ không cạnh tranh thực sự với nhau trong đÁu thầu, cho phép mát trong những thành viên cāa há chiến thắng trong đÁu thầu. Những ngưßi tham gia trong mát liên minh gian lận thầu có thể lần lượt thắng thầu bằng cách thỏa thuận về cách mà há náp hồ sơ dự thầu, bao gồm c¿ mát số đối thā cạnh tranh thỏa thuận để không tham gia đÁu thầu. Các loại gian lận thầu có nhiều hình thăc, gồm: thỏa thuận chán mát ngưßi chiến thắng; thỏa thuận để mát doanh nghiáp đồng ý không đÁu thầu để đ¿m b¿o rằng, những ngưßi tham gia thỏa thuận trước sẽ giành chiến thắng; thỏa thuận để thay phiên nhau thắng thầu. Mát số dÁu hiáu gian lận thầu, như nhà cung cÁp thưßng xuyên từ chối đÁu thầu khơng có lý do rõ ràng nhà thầu cố ý đưa ra các điều kho¿n không thể chÁp nhận trong hồ sơ dự thầu. Tác đáng cāa các gian lận thầu gian lận thầu dẫn đến quá trình đÁu thầu cạnh tranh khơng lành mạnh và có thể dẫn đến chā đầu tư ph¿i tr¿ giá cao hơn hoặc nhận chÁt lượng thÁp hơn. Các doanh nghiáp là nạn nhân cāa gian lận thầu không dành được

55 Australian competition & consumer Commission, Bid rigging,

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

26

viác cung ăng. Nếu mua sắm bằng tiền Chính phā bß tng giá thơng qua đÁu thầu, các chi phí bổ sung do tng giá hoặc chÁt lượng cơng trình kém chuyển gánh nặng sang phía ngưßi náp thuế.

Theo nghiên cău cāa Āy ban Thương mại Liên bang b¿o vá ngưßi tiêu dùng Mỹ, gian lận thầu trong đÁu thầu cạnh tranh sự thỏa thuận giữa các nhà thầu sẽ làm mÁt đi ý nghĩa cāa đÁu thầu và có thể là bÁt hợp pháp. Gian lận thầu có thể có nhiều hình thăc, nhưng mát trong những hình thăc thưßng xuyên là khi các đối thā cạnh tranh thỏa thuận trước cơng ty sẽ thắng thầu. Ví dÿ, đối thā cạnh tranh có thể tho¿ thuận thay phiên nhau là ngưßi tr¿ giá thÁp hoặc cung cÁp các hồ sơ dự thầu không thể chÁp nhận để bao che cho kế hoạch thầu gian lận. Thỏa thuận gian lận khác nhằm hạn chế cạnh tranh là tạo thành mát liên danh giữa các đối thā cạnh tranh để náp thầu duy nhÁt56.

Theo hướng dẫn cāa Tổ chăc Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD, 2012)57, gian lận thầu (hoặc thông thầu) x¿y ra khi các doanh nghiáp, được dự kiến sẽ cạnh tranh, bí mật âm mưu để tng giá hoặc gi¿m chÁt lượng cāa hàng hố, dßch vÿ đối với ngưßi có nhu cầu mua thơng qua mát q trình đÁu thầu. Các tổ chăc cơng cáng và tư nhân thưßng dựa trên mát q trình đÁu thầu cạnh tranh để đạt được hiáu qu¿ kinh tế tốt hơn và/hoặc các s¿n phẩm tốt hơn. Q trình cạnh tranh có thể đạt được măc giá thÁp hơn, chÁt lượng tốt hơn và sáng tạo chỉ khi nhà thầu tham gia thực sự cạnh tranh. Âm mưu như vậy mÁt nguồn lực từ ngưßi mua sắm, làm suy yếu những lợi ích cāa mát thß trưßng cạnh tranh. Gian lận thầu là mát thực tế bÁt hợp pháp á tÁt c¿ các nước thành viên OECD và có thể được điều tra và xử phạt theo quy đßnh cāa pháp luật cạnh tranh. Trong mát số các nước OECD, gian lận thầu cũng là mát hành vi phạm tái hình sự. OECD cũng phân loại các gian lận thầu thành 4 loại: (i) Bao thầu là cách thưßng xun nhÁt trong đó các chương trình gian lận đÁu thầu được thực hián. Nó x¿y ra khi cá nhân hoặc các công ty đồng ý náp hồ sơ

56 Federal Trade Commission: Protecting America’s Consumers, Bid rigging,

57 OECD (2012), Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement,

page 5-6.

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

27

thầu có liên quan đến ít nhÁt mát trong các cách sau: Mát đối thā cạnh tranh đồng ý náp chào giá cao hơn giá thầu cāa chiến thắng đßnh; mát đối thā cạnh tranh náp mát giá thầu mà được biết đến là quá cao để được chÁp nhận; hoặc mát đối thā cạnh tranh náp mát nß lực có chăa các điều kho¿n đặc biát được biết đến là khơng thể chÁp nhận cho ngưßi mua; (ii) Ăc thầu là hành đáng đàn áp liên quan đến thỏa thuận giữa các đối thā cạnh tranh trong đó mát hoặc nhiều cơng ty đồng ý để tránh đÁu thầu hoặc rút mát trình trước đây thầu để là ngưßi chiến thắng thầu được chỉ đßnh sẽ được chÁp nhận, về b¿n chÁt, giá thầu phương tián đàn áp rằng mát công ty không náp mát giá thầu cho xem xét cuối cùng; (iii) Xoay thầu là hành vi trong đÁu thầu nhằm luân chuyển chiến thắng giữa các nhà thầu; (iv) Phân chia thß trưßng. Đối thā cạnh tranh xuÁt hián trên thß trưßng và đồng ý khơng cạnh tranh đối với đối thā đã thỏa thuận với mình hoặc tại các khu vực đßa lý nhÁt đßnh.

Nghiên cău ph¿n ánh hián tượng phân biát đối xử, Fernando Branco (1994) cho rằng, cần ưu tiên doanh nghiáp trong nước trong đÁu thầu nếu quan tâm đến viác tối đa hóa phúc lợi trong nước. Điều này được xem là không phát huy lợi thế so sánh, nhưng cần phân biát đối xử cho các doanh nghiáp trong nước, bái vì lợi nhuận các cơng ty nước ngồi khơng nhập vào phúc lợi xã hái trong nước58. Nghiên cău cāa Francis Ssennoga59 lại cân nhắc chính sách phân biát đối xử trong đÁu thầu, khi ưu tiên cho các nhà thầu trong nước sẽ dẫn đến khơng có cạnh tranh quốc tế, làm cho các doanh nghiáp trong nước khơng có đáng lực để nâng cao chÁt lượng và gi¿m chi phí. Trong khi đó, nếu thực hián viác cạnh tranh bình đẳng, các nhà thầu nước ngồi với ưu thế về vốn và cơng nghá sẽ dß trúng thầu, dành viác cāa các nhà thầu trong nước, dẫn đến nhiều doanh nghiáp trong nước có thể đóng cửa, ngưßi lao

58 Femando Branco (1994), Favoring domestic firms in procurement contracts, Journal of International

Economics, Volume 37, Issues 1-2, Pages 65-80;

59 Francis Ssennog (2006), Examining discriminatory procurement practice in developing countries, Journal

of public procurement, Volume 6, issue 3, 218-249; Francis Ssennoga (2010), Discriminatory public

procurement policies, Dissertation at the University of Twente.

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

28

đáng mÁt viác làm. Tuy vậy, nghiên cău cũng đi vào chăng minh sự cần thiết ph¿i má cửa thß trưßng, áp dÿng cạnh tranh quốc tế trong đÁu thầu.

à Viát Nam, nhiều nghiên cău trong nước cũng ph¿n ánh hián tượng lạm dÿng hình thăc chỉ đßnh thầu, hián tượng phân biát đối xử, gian lận thầu, thông thầu, ¿nh hưáng đến cạnh tranh trong đÁu thầu xây lắp. Hián tượng lạm dÿng hình thăc chỉ đßnh thầu là hián tượng chā đầu tư chán ngay ngưßi thực hián cơng viác xây lắp mà khơng áp dÿng hình thăc đÁu thầu cạnh tranh để tạo điều kián nâng cao hiáu qu¿ kinh tế và chÁt lượng cơng trình. Hián tượng này được ph¿n ánh trong các nghiên cău tiêu biểu, như: Trung tâm Bồi dưỡng

đại biểu dân cử (2013), Pháp luật về đấu thầu dưới góc nhìn phân tích chính

sách; Ngác Thu (2005), Chỉ định thầu: hạn chế hay mở rộng?; Bá Kế hoạch và Đầu tư (2013), Báo cáo tình hình thực hiện cơng tác đấu thầu năm 2012;

Bá Kế hoạch và Đầu tư (2014), Báo cáo tình hình thực hiện công tác đấu

thầu năm 2012; Quang Chung (2016), Chỉ định thầu vẫn tràn lan60.

Mát số nghiên cău đề cập hián tượng cạnh tranh không lành mạnh bằng cách phá giá để trúng thầu, tiêu biểu như: Vương Hạnh - Hữu Khơi (2003),

Nói khơng với nhà thầu bỏ giá thấp; Nguyßn Hữu Mạnh (2002), Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp trong đấu thầu xây lắp; Trần Nguyên (2002), Phá giá trong đấu thầu - một hiện tượng cần phải chấm dứt, Phan Xuân Phong

(2002), Về việc hạ giá trong đấu thầu xây dựng; Vũ Gia Quỳnh (2001), Bỏ giá thầu thấp - hiện tượng khơng bình thường trong đầu tư xây dựng; Vũ Gia

Quỳnh (2002), Pháp lệnh giá và vấn đề phá giá trong đấu thầu xây dựng; Đăc Sơn (2002), Chống phá giá trong đấu thầu xây dựng: Giả bỏ thầu - điều

gì chi phối; Ngun Thß Tiếp (2000), Giá dự thầu - vấn đề cần quan tâm hiện nay; Vân Trần (2002), Tìm kiếm giải pháp tối ưu - áp dụng cơ chế đấu giá

60 Trung tâm Bồi dưỡng đại biểu dân cử (2013), Pháp luật về đấu thầu dưới góc nhìn phân tích chính sách, Tập san chun đề, tr. 25-28; Ngác Thu (2005), Chỉ định thầu: hạn chế hay mở rộng?, Báo Công nghiáp Viát Nam số 54, ngày 10/8/2005; Bá Kế hoạch và Đầu tư (2013), Báo cáo tình hình thực hiện cơng tác đầu thầu

năm 2012, Cơng vn gửi Thā tướng Chính phā số 2795/BKHĐT-QLĐT ngày 4/5/2013, tr. 26; Bá Kế hoạch

và Đầu tư (2014), Báo cáo tình hình thực hiện cơng tác đấu thầu năm 2013, Cơng vn gửi Thā tướng Chính

phā số 3729/BKHĐT-QLĐT ngày 13/6/2014, tr.20; Quang Trung (2016), Chỉ định thầu vẫn tràn lan,

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

29

trong đấu thầu xây dựng như thế nào; Trần Trßnh Tưßng (2002), Chống phá giá trong đấu thầu xây dựng61. Các nghiên cău này đã phân tích các hián tượng thực tế phát sinh trong quá trình đÁu thầu: với điều kián xét chán trúng thầu theo các quy đßnh pháp luật đÁu thầu trước khi có Luật ĐÁu thầu nm 2013, nhà thầu đạt đā điều kián kỹ thuật và có giá bỏ thầu thÁp nhÁt sẽ trúng thầu, dẫn đến cuác chạy đua về giá bỏ thầu để dành phần thắng. Nhiều nhà thầu đưa ra các măc giá dự thầu thÁp hơn rÁt nhiều so với giá dự tốn, thậm chí có trưßng hợp bằng nửa giá thành để mong trúng thầu. Tuy vậy, sau khi giành được hợp đồng xây lắp, các nhà thầu lại tìm đā mái cách để đái giá thanh tốn cho cơng trình. Hián tượng phá giá bỏ thầu này là mát hián tượng cạnh tranh không lành mạnh, gây bÁt lợi cho các nhà thầu chân chính, tạo nên thß trưßng cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực đÁu thầu xây lắp.

Mát số nghiên cău đề cập đến hián tượng dàn xếp, thông thầu, tiêu biểu

như: Nhật Linh (2005), Đấu thầu với <quân xanh, quân đỏ=; Thành Sinh

(2003), Khi tư vấn, giám sát, thi công cùng <họ=; Nguyßn Ngác Sơn (2006), Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh;

Hồ Hưßng (2012), Muốn thắng thầu phải <đi đêm=; Thanh Ngác (2013),

<Ma trận quân xanh, quân đỏ= trong đấu thầu; Ngun Thanh (2005), Thơng thầu để trục lợi?; Võ Vn Thành (2013), Phải chấm dứt màn kịch thông thầu;

Vn Tiến, Bao giờ mới hết <diễn kịch= trong đấu thầu?; Đồn Trần (2013),

Bó tay với tiêu cực chạy thầu; Anh Tú (2014), Mời thầu hay thông thầu?

Trung tâm Bồi dưỡng đại biểu dân cử (2013), Pháp luật về đấu thầu dưới góc

61 Vương Hạnh - Hữu Khơi (2003), Nói khơng với nhà thầu bỏ giá thấp, Báo Tiền phong (220); Nguyßn Hữu Mạnh (2002), Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp trong đấu thầu xây lắp, Tạp chí Kinh tế và phát triển, số 66,

tháng 12 nm 2002; Trần Nguyên (2002), Phá giá trong đấu thầu - một hiện tượng cần phải chấm dứt, Đặc

san cāa Nhà thầu và Thß trưßng xây dựng (3); Phan Xuân Phong (2002), Về việc hạ giá trong đấu thầu xây

dựng, Đặc san cāa Nhà thầu và Thß trưßng xây dựng (3); Vũ Gia Quỳnh (2001), Bỏ giá thầu thấp - hiện tượng khơng bình thường trong đâu tư xây dựng, Tạp chí Xây dựng (7); Vũ Gia Quỳnh (2002), Pháp lệnh giá và vấn đề phá giá trong đấu thầu xây dựng, Đặc san cāa Nhà thầu và Thß trưßng xây dựng (3); Đăc Sơn

(2002), Chống phá giá trong đấu thầu xây dựng: Giá bỏ thầu - điều gì chi phối, Báo Pháp luật, ngày 16/10/2002; Nguyßn Thß Tiếp (2000), Giá dự thầu - vấn đề cần quan tâm hiện nay, Kinh tế và dự báo (3); Vân Trần (2002), Tìm kiếm giải pháp tối ưu - áp dụng cơ chế đấu giá trong đấu thầu xây dựng như thế nào,

Báo Đầu tư (126); Trần Trßnh Tưßng (2002), Chống phá giá trong đấu thầu xây dựng, Tạp chí Xây dựng

(12).

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

30

nhìn phân tích chính sách, Tập san chuyên đề62. Các nghiên cău đã đề cập hián tượng thông thầu giữa nhà thầu với chā đầu tư, thông thầu giữa các nhà thầu. Những hián tượng này làm cuác đÁu thầu trá thành mát hình thăc đối phó, gi¿ tạo để theo đúng quy trình đÁu thầu mà pháp luật đặt ra, về thực chÁt ngưßi trúng thầu đã được chán trước. Thơng thầu đã trá thành thói quen trong tổ chăc đÁu thầu xây lắp á nước ta, làm cho các nhà thầu chân chính mÁt niềm tin khi tham gia vào các cuác đÁu thầu, không phát huy được ý nghĩa cạnh tranh thực chÁt cāa cuác đÁu thầu.

Trong mát số nghiên cău như: Coviello, Decio & Mario Mariniello

(2014), Publicity Requirements in Public Procurement: Evidence from a

Regression Discontinuity Design; DeAses, Anne Janet (2003), Developing Countries: Increasing Transparency and Other Methods of Eliminating Corruption in the Public Procurement Process; HZ Henriksen, V Mahnke

(2004), Public e-procurement adoption: Economic and political rationality63, đã đề xuÁt gi¿i pháp minh bạch, công khai hóa trong đÁu thầu hoặc sử dÿng đÁu thầu đián tử để tng cưßng cạnh tranh trong đÁu thầu. Trong nghiên cău cāa OECD (2012)64, có nêu lên mát số gi¿i pháp nhằm hạn chế thông thầu,

62 Nhật Linh (2005), Đấu thầu với <quân xanh, quản đỏ=, Báo Tuổi trẻ ngày 14/9/2005; Thành Sinh (2003),

Khi tư vấn, giám sát, thi cơng cùng <họ=, Báo Pháp luật (130); Ngun Ngác Sơn (2006) Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo luật cạnh tranh, Tạp chí Khoa hác pháp lý 2 (33); Hồ Hưßng (2012), Muốn thắng thầu phải <đi đêm=, Báo đián tử Dißn đàn doanh nghiáp,

Thanh Ngác (2013), <Ma trận quân xanh, quân đỏ= trong đấu thầu, Nguyßn Thanh (2005), Thông

thầu để trục lợi?, Võ Vn Thành (2013), Phải chấm dứt màn kịch thông thầu,

Vn Tiến, Bao giờ mới hết <diễn kịch= trong đấu thầu?, VietNamNet ngày

22/8/2005; Đồn Trân (2013), Bó tay với tiêu cực chạy thầu, Anh Tú (2014), Mời thầu hay thông thầu?,

Trung tâm bồi dưỡng đại biểu dân cử

(2013), Pháp luật về đấu thầu dưới góc nhìn phân tích chính sách, Tập san chuyên đề, tr.16.

63 Coviello, Decio & Mario Mariniello (2014), Publicity Requirements in Public Procurement: Evidence

from a Regression Discontinuity Design, Journal of Public Economics 109: 76-100; DeAses, Anne Janet

(2003), Developing Countries: Increasing Transparency and Other Methods of Eliminating Corruption in the

Public Procurement Process, Public Contract Law Joumal 34: 553; HZ Henriksen, V Mahnke (2004), Public

e-procurement adoption: Economic andpolitical rationality, System Sciences, ieeexplore.ieee.org.

64 OECD (2012), Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement.

</div>Trang 37<div class="page_container" data-page="37">

31

như: Thúc đẩy cạnh tranh bằng cách tối đa hóa sự tham gia cāa các nhà thầu tiềm nng bằng cách thiết lập các yêu cầu tham gia minh bạch, không phân biát đối xử; thiết kế các quy trình đÁu thầu để làm gi¿m cơ hái để giao tiếp giữa các nhà thầu, trước hoặc trong quá trình đÁu thầu; áp dÿng các tiêu chí lựa chán để tng cưßng hiáu qu¿ cāa cạnh tranh trong q trình đÁu thầu; tng cưßng nß lực chống thơng đồng và tng cưßng cạnh tranh trong đÁu thầu bằng cách khuyến khích các cơ quan mua sắm để sử dÿng há thống đÁu thầu đián tử; trong thư mßi thầu cần có mát c¿nh báo về các bián pháp trừng phạt đối với gian lận thầu.

Các cơng trình nghiên cău trong nước cũng đã đề xuÁt các gi¿i pháp hoàn thián pháp luật nhằm hạn chế các hành vi thông thầu, phá giá bỏ thầu, bao gồm:

- Các kiến nghß đề xuÁt cần có chế tài mạnh đối với các hành vi vi phạm về thông thầu và phá giá trong đÁu thầu, tiêu biểu như: Khánh An (2005),

Mạnh tay với vi phạm; Vũ Kim Chung (2004), Giải pháp khắc phục tình trạng bỏ thầu giá thấp; Mai Hà (2014), Thầu xây dựng: Chọn sai nên phải xử?65. Các nghiên cău này, cũng như các nghiên cău về hián tượng thông thầu, phá giá dự thầu á trên có đề xt kiến nghß cần ph¿i xử lý các hành vi vi phạm cāa nhà thầu và bên mßi thầu trong đÁu thầu mát cách nghiêm minh, nhằm tạo lập trật tự trong lĩnh vực hoạt đáng này. Tuy nhiên, mới chỉ dừng lại á măc kiến nghß chung.

- Các nghiên cău đề xt kiến nghß sử dÿng cơng nghá mạng để tng

cưßng minh bạch hóa trong đÁu thầu, như: Nguyßn Hồng Nam (2009), Hệ

thống mua sắm chính phủ điện tử - sự góp mặt tất yếu; Ngun Hồng Nam

(2009), Hệ thống mua sắm chính phủ điện từ - vì sao mơ hình đấu thầu của Hàn Quốc được chọn?; Nguyßn Hồng Nam (2009), Hệ thống mua sắm chính phủ điện tử - cơ hội và thách thức; Bích Thāy (2012), Cần sớm triển khai

65 Khánh An (2005), Mạnh tay với vi phạm, Báo Đầu tư ngày 15/8/2005; Vũ Kim Chung (2004), Giải pháp khắc phục tình trạng bỏ thầu giá thấp, Báo Nhân dân (17741); Mai Hà (2014), Thầu xây dựng: Chọn sai nên phải xử?;

</div>Trang 38<div class="page_container" data-page="38">

32

rộng đấu thầu điện tử66. Các nghiên cău này, phân tích những ưu điểm cāa mơ hình đÁu thầu đián tử và đề xuÁt áp dÿng hình thăc đÁu thầu đián tử nhằm hạn chế các tiêu cực về phân biát đối xử, thông thầu trong đÁu thầu á nước ta hián nay.

- Các nghiên cău đề xuÁt kiến nghß tng cưßng giám sát trong quá trình

đÁu thầu, như: Trung Linh (2005), Minh bạch hố hoạt động đấu thầu; Tơ Nam (2004), Phải tạo mọi điều kiện để nhân dân và báo chí tham gia giám sát; Võ Vn Cần (2013), Kiểm tra, giám sát đầu tư công ở Việt Nam; Đăc Son (2004), Cần thể chế hoá quyền giám sát của cộng đồng67. Các nghiên cău này đề xuÁt có sự giám sát cāa các cơ quan nhà nước, cơ quan báo chí và đặc biát là sự giám sát cāa cáng đồng đối với hoạt đáng đÁu thầu á nước ta hián nay. Sự giám sát chặt chẽ sẽ ngn ngừa, phát hián kßp thßi các hành vi vi phạm b¿o đ¿m cạnh tranh.

- Về trình tự, thā tÿc đÁu thầu xây lắp, qua viác phân tích so sánh và nghiên cău kinh nghiám đÁu thầu cāa các nước, tổ chăc thế giới, tác gi¿ Phạm Thß Trang, Trưßng Đại hác Bách Khoa, Đại hác Đà Nẵng đã đưa ra các kiến nghß như sau:

(i) Đối với các quy đßnh về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu xây lắp, cần sửa đổi các quy đßnh về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu xây lắp, theo hướng, chā đầu tư cần xem xét măc đá đáp ăng về kinh nghiám, nng lực cāa nhà thầu so với yêu cầu công viác cần thực hián. Viác đề ra các tiêu chuẩn đánh giá về mặt kỹ thuật cần được đánh giá về sự phù hợp giữa các gi¿i pháp kỹ thuật thi công, bián pháp tổ chăc tổng mặt bằng thi công xây dựng với tiến đá thi công và giá thầu được đề xuÁt. Nhà nước cần có vn b¿n hướng dẫn cÿ

66 Nguyßn Hồng Nam (2009), Hệ thống mua sắm chính phủ điện tử - sự góp mặt tất yếu, Báo ĐÁu thầu, (133); Nguyßn Hồng Nam (2009), Hệ thống mua sắm chính phủ điện tử - vì sao mơ hình đấu thầu của Hàn

Quốc được chọn?; Báo ĐÁu thầu, (134); Nguyßn Hồng Nam (2009), Hệ thống mua sắm chính phủ điện tử - cơ hội và thách thức, Báo ĐÁu thầu, (136); Bích Thāy (2012), Cần sớm triển khai rộng đấu thầu điện tử,

:8082/NEWS/EP_COJ_NEW005.jsp?newsId=258

67 Trung Linh (2005), Minh bạch hoá hoạt động đấu thầu, Báo Công lý, ngày 1/9/2005; Tô Nam (2004), Phải tạo mọi điều kiện để nhân dân và báo chí tham gia giám sát, Báo Tiền phong (35); Võ Vn Cần (2013), Kiểm tra, giám sát đầu tư cơng ở Việt Nam, Tạp chí Phát triển và hái nhập, số 12(22), tr.54-61; Đăc Sơn

(2004), Cần thể chế hoá quyền giám sát của cộng đồng, Báo Pháp luật, ngày 19/2/2004

</div>Trang 39<div class="page_container" data-page="39">

33

thể để xây dựng các tiêu chuẩn và phương pháp đánh giá cÿ thể hồ sơ dự thầu, tránh viác đánh giá mang nặng tính chā quan cāa bên mßi thầu.

(ii) Đối với các quy đßnh về phương pháp xét thầu xây lắp: Cần quy đßnh ph¿i xem xét, đánh giá đồng thßi các đề xuÁt về mặt kỹ thuật cāa gói thầu với viác đánh giá các đề xuÁt khác về tiến đá thực hián, măc đá đ¿m b¿o về chÁt lượng, giá dự thầu… Khi xét thầu, cho phép gi¿m bớt các bước trong quy trình xét thầu, qua đó, rút ngắn thßi gian tổ chăc đÁu thầu và tiến đá thực hián dự án.

(iii) Cần ph¿i hình thành mát cơ chế qu¿n lý, giám sát, xử phạt nghiêm minh các hành vi tiêu cực trong hoạt đáng đÁu thầu. Cÿ thể, có thể quy đßnh cho phép náp hồ sơ dự thầu thay thế để có thể có được phương án tiết kiám nhÁt về thßi gian và chi phí. Trưßng hợp do chưa tính các yếu tố rāi ro, lãi suÁt, kh¿ nng cạnh tranh x¿y ra, có thể x¿y ra, nên những hồ sơ dự thầu vượt q măc dự tốn vẫn có thể được tiếp tÿc xem xét. Do tình hình giá c¿ thß trưßng ln biến đáng, thßi gian thi cơng cơng trình xây dựng thưßng kéo dài, nên pháp luật cần có quy đßnh chặt chẽ hơn về viác xác đßnh giá, xác đßnh phương án kỹ thuật…, để tránh rāi ro cho nhà thầu và đ¿m b¿o tính minh bạch trong thanh quyết tốn vốn xây dựng cơng trình.

(iv) Khi tuyển chán tư vÁn thực hián công tác đÁu thầu, nên thực hián qua phương thăc đÁu thầu cạnh tranh để lựa chán được đơn vß tư vÁn đā nng lực, kinh nghiám và đạo đăc nghề nghiáp.

(v) Cần nghiên cău ăng dÿng mạng Nơron nhân tạo vào cơng tác đÁu thầu. Mát trong những khía cạnh quan tráng nhÁt cāa đÁu thầu là viác xét thầu mát cách cơng bằng, chính xác và minh bạch, đạt được hiáu qu¿ về kinh tế. Vai trò cāa tổ chuyên gia được đánh giá là rÁt quan tráng trong quá trình xét thầu. Tuy nhiên, trong điều kián thực tế, đôi khi những chuyên gia này cũng gặp ph¿i lúng túng trong viác đưa ra quyết đßnh, hoặc chā đầu tư khơng có điều kián để mßi được những chuyên gia phù hợp. Do đó, viác áp dÿng trí t

</div>Trang 40<div class="page_container" data-page="40">

34

nhân tạo hián nay là lĩnh vực nên được nghiên cău áp dÿng ráng rãi trong hoạt đáng đÁu thầu xây lắp68.

1.1.4.1. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Qua thực hián tổng quan tình hình nghiên cău liên quan đến đề tài luận án, cho phép rút ra mát số nhận xét sau đây:

Thứ nhất, về mặt lý luận, các cơng trình nghiên cău trong và ngoài

nước đã đề cập đến khái niám đÁu thầu, đÁu thầu xây lắp mang tính chÁt riêng biát, song chưa có nghiên cău nào làm rõ khái niám, đặc điểm cāa đÁu thầu xây lắp. Mặc dù đã nêu lên các nguyên tắc trong đÁu thầu xây lắp, như: nguyên tắc tự do cạnh tranh; nguyên tắc cạnh tranh bình đẳng; nguyên tắc cạnh tranh công khai, minh bạch, tuy nhiên, c¿ nghiên cău trong nước và ngoài nước chưa đi sâu vào nghiên cău để làm rõ các nguyên tắc cơ b¿n cāa pháp luật trong đÁu thầu xây lắp với những nái dung cÿ thể như thế nào?

Về hình thăc đÁu thầu, đã đề cập viác lựa chán hình thăc đÁu thầu trong đÁu thầu xây lắp. Theo đó, khuyến khích áp dÿng hình thăc đÁu thầu cạnh tranh quốc tế ráng rãi. Chỉ trong những trưßng hợp đặc biát, với điều kián cÿ thể mới áp dÿng đÁu thầu hạn chế, đÁu thầu trong nước, chào hàng cạnh tranh, hoặc chỉ đßnh thầu. Trong các nghiên cău về hình thăc đÁu thầu xây lắp cāa pháp luật Viát Nam, mặc dù đã giới thiáu mát số hình thăc đÁu thầu xây lắp theo các quy đßnh quốc tế, các ngân hàng quốc tế và mát số quốc gia trên thế giới, song các nghiên cău này chưa phân tích được vÁn đề quy đßnh về lựa chán hình thăc đÁu thầu xây lắp như thế nào để b¿o đ¿m cạnh tranh, công bằng, minh bạch trong đÁu thầu xây lắp…

Về điều kián tham gia đÁu thầu, mặc dù có chỉ ra viác các nhà thầu được tự do tham gia đÁu thầu nhưng khơng thc trưßng hợp bß cÁm và đồng

68 Phạm Thß Trang, Trưßng Đại hác Bách Khoa, Đại hác Đà Nẵng, Một số đề xuất hồn thiện cơng tác đấu

thầu xây lắp cơng trình ở Việt Nam. Xem trên

Pham%20Thi%20Trang%20-%20%20dau%20thau%20trong%20xay%20d%E1%BB%B1ng%20sua%20moi%20nhat.pdf.

</div>

luận án tiến sĩ trình tự thủ tục đấu thầu xây lắp theo pháp luật đấu thầu ở việt nam hiện nay

<b>LÊ HOÀNG ANH </b>

<b>LÊ HOÀNG ANH </b>

Tài liệu liên quan

Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về