Luận án nghiên cứu: Droit applicable aux contrats de vente internationale de marchandises : droit vietnamien

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| TRING TAM THONG TIN THU VIEA

'THUGNG ĐẠI HOC LUAT HÀ NỘI[pions 090 5 2/42

Droit applicable aux contrats de vente

internationale de marchandises : droit vietnamien

Maison du Droit VietnamoFrangaise BIBLIOT UE |

-Réalisé par Dao Thi Thu Hien

Sous la direction du Professeur Vu Huu Tuu

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Ce mémoire de recherche, qui met fin a mes études post-universitaires, ne peut refléterqu'une partie des connaissances que j'ai acquises pendant les cours du DESS Droit desaffaires internationales. Pour le présent mémoire,

Je tiens a exprimer mes sincères remerciements a l'Université Francois Rabelais deTours, à l’ESCE, au CFVG, a la Maison du droit Franco-vietnamienne et aux membresdu corps professoral qui m'ont fait bénéficier de leur expertise et exprériencesprécieuses.

Je tiens également a remercier M. Vu Huu Tuu, docteur, professeur émérite de l’ESCEqui malgré ses nombreuses occupations, a bien voulu assurer la direction de laréalisation de ce mémoire. Je voudrais bien lui assurer ma gratitude.

A M Nguyen Hai Ha, docteur en droit international privé, a Docteur-ProfesseurHoang Ngoc Thiet qui m’ont donné des conseils précieux ;

Au VIAC, surtout a Maitre Tran Huu Huynh, pour son accueil chaleureux et pour lesdocuments qu’il a mis à ma disposition ;

Au Département légal et au Département de Coopération économique internationale duMinistére des affaires étrangéres du Vietnam ainsi qu’a l'Institut de la science judiciaireattaché a la Cour supréme vietnamienne pour leurs renseignements et leur supportdocumentaire ;

A ma famille et a tous mes amis ;

Un grand merci pour leur soutien précieux qui m'a permis de mener a bien ce travail.

<small>Dao Thi Thu Hién ịDESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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TABLE DES MATIERES

Introduction Page 05PARTIE LIMINAIRE

DEFINITION DU « CONTRAT DE VENTE INTERNATIONALE

DE MARCHANDISES » Page 08I. Deéfinition du « Contrat de vente » Page 08A. Notion « contrat de vente » Page 08B. Notion « marchandises » Page 10Il. Le caractère international du contrat de vente Page 12PREMIERE PARTIE

DROIT APPLICABLE CHOISI PAR LES PARTIES Page 15Chapitre I. Application du droit choisi par les parties Page 16Section 1. Rôle du droit choisi Page 16I. Priorité d’application Page 16H. Liberté des parties dans la détermination du droit applicable Page 18A. Liberté d’avoir recours a n’importe quel droit Page 18B. Liberté d’opérer leur choix à tout moment Page 19Section 2. Compétence du droit applicable Page 20I. Eléments soumis au droit applicable Page 20A. Formation du contrat Page 201. Objet Page 202. Consentement Page 213. Contenu Page 21B. Effets du contrat Page 22

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I]. Eléments échappant a l*application du droit choisi Page 23A. Capacité contractuelle des parties Page 23B. Forme du contrat Page 24Chapitre I. Problémes soulevés dans l’application du droit choisi Page 25Section |. Droit choisi est inadéquat Page 25I. Droit chosi est lacunaire Page 25II. Droit choisi annule le contrat Page 26Section 2. Application du droit choisi est remis en cause par les régles

impératives et les principes fondamentaux Page 27I. Par les régles impératives Page 27II. Par les principes fondamentaux Page 28A. Réserve des principes fondamentaux Page 28B. Détermination des principes fondamentaux Page 30DEUXIEME PARTIE

DETERMINATION DU DROIT APPLICABLE PAR LA

JURIDICTION SAISIE Page 32

Chapitre I. Autorité de la la juridiction saisie dans la

détermination du droit applicable Page 33Section 1. Quand la juridiction saisie aura |’autorité de déterminer le

droit applicable Page 33I. Suite aux manquements des contractants Page 33A. En absence du choix des contractants Page 33B. En cas des lacunes du droit choisi par les contractants Page 34II. Cas spécial de l’amiable compositeur Page 35A. Règles gouvernant le travail de l’arbitre amiable compositeur Page 35B. Amiable composition au regard du droit vietnamien Page 36Section 2. Limites a l’autorité de la juridiction saisie Page 37I. Pour les arbitres Page 37II. Pour les juges Page 38

Đào Thi Thu Hiền

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Chapitre II. Comment la juridiction saisie détermine le droit

applicable Page 40

Section 1. Pour les juges Page 40I. Application du droit vietnamien Page 41A. Base juridique de l’application du droit vietnamien Page 41B. Comment le droit vietnamien est appliqué Page 43II. Application du droit étranger et les usages du commerce international Page 44A. Application du droit étranger Page 44B. Application des usages Page 46Section 2. Pour les arbitres Page 46I. Usages commerciaux au regard des arbitres Page 46I]. Comment les arbitres déterminent le droit applicable Page 48A. Généralité sur ce travail des arbitres Page 48B. Méthode utilisée par les arbitres vietnamiens Page 491. Indices internes Page 492. Indices externes Page 50

Conclusion Page 52Annexes Page 53

Bibliographie Page 59

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Avant d’entrer dans un jeu, il est indispensable de savoir les régles. Au Vietnam, commedans beaucoup d’autres pays, le contrat fait la loi des parties. Ainsi, pour fixer leurspropres régles, les parties essaient toujours d’insérer dans leur contrat les clausesprévoyant tous les faits susceptibles de s’élever au cours de sa mise en ceuvre. Pourtant,les parties ne sauraient jamais tout prévoir et quand la réalisation du contrat provoque uncontentieux que les clauses du contrat, elles-mémes, ne permettent pas de résoudre,devient donc indispensable la référence a un certain systéme juridique.

La question du droit applicable ne se pose pas si les parties respectent bien leur contrat etaucun litige ne s’est levé au cours de sa mise en ceuvre. On ne s’y intéresse non plus si lerésultat de l’application des droits susceptibles d’étre appliqués au contrat reste toujoursle méme. Malheureusement, dans la pratique, ce n’est pas toujours le cas et on connaitdonc du casse-téte avec la dite question.

En effet, les parties contractantes ne prétent pas grande attention a la question de droitapplicable a leur contrat qu’un litige n’est pas survenu . Une clause de droit applicable vapourtant leur permettre de se prémunir contre les incertitudes. Le droit désigné commeapplicable aspire à gouverner tant la formation que l’exécution du contrat.

Cependant, les praticiens du commerce international vietnamiens font souvent« impasse » sur la question de droit applicable a leurs contrats. Parmi les litiges soumisau Centre d’Arbitrage International Vietnamien (Vietnam International ArbitrationCentre - VIAC), la plupart concernent les contrats de vente internationale de

marchandises et ceux-ci sont presque tous silencieux sur cette question |.

<small>- HOANG NGOC THIET - « Différends soulevés des contrats de vente internationale de</small>

<small>marchandises au Vietnam. jurisprudence et exprériences », Editions Chinh tri quoc gia, 2002, les</small>

<small>Gy</small>Đào Thị Thu Hiền

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Vu l’importance du commerce de marchandises au Vietnam et le manque d’études enmatiére de droit applicable aux contrats internationaux, particuliérement intéressée a laquestion, j’ai décidé de choisir le sujet: « Droit applicable aux contrats de venteinternationale de marchandises : droit vietnamien » pour mon mémoire de fin de

Objectif du mémoire

Ce mémoire est rédigé a l’intention de l’auteur désireux de posséder une étude sur ledroit applicable aux contrats de vente internationale de marchandises selon le droitvietnamien, d”ó, les problèmes éventuellement soulevés en la matiére et les solutionspossibles, le cas échéant.

Objet du mémoire

Cette étude a pour objet le droit positif vietnamien en matiére de la loi applicable auxcontrats de vente internationale de marchandises, en comparaison avec d’autres systèmesjuridiques.

Champs d’étude

Le champs d’étude de ce présent mémoire se limite 4 des questions de principe mises encause théoriquement et pratiquement dans la détermination de la loi applicable selon ledroit vietnamien.

Plan du mémoire

Pour réaliser ce dessein, j’ai fait une analyse des documents et les textes juridiques en lamatiére. J'ai fait également des interviews, des discussions avec les arbitres du VIACainsi que les juges et experts de |’Institut de la science judiciaire appartenant a la Coursupréme du Vietnam pour bien comprendre les problémes.

Dans le cadre de ce présent mémoire, nous allons étudier sur l’application du droit choisipar les parties contractantes ainsi que les problémes soulevés autour de cette application(Partie I). Cette étude englobe également le rơle du juge et de l’arbitre dans ladetermination du droit applicable aux contrat de vente internationale de marchandises :quand ils sont en plein droit de le faire et comment ils le traitent (Partie II). Toutefois, la

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notion « contrat de vente internationale de marchandises » sera mise en lumiére toutd’abord dans le but d’encardrer les contrats faisant l’objet des études dans le présentmémoire (Partie liminaire).

Dao Thi Thu Hién

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PARTIE LIMINAIRE

DEFINITION DU « CONTRAT DE VENTE

INTERNATIONALE DES MARCHANDISES »

Avant d’entrer dans les études, il est indispensable de clarifier la notion de « contrat devente internationale de marchandises» selon le droit vietnamien afin d’encadrer lescontrats faisant l’objet du présent. Ce qui devient plus important quand cetteterminologie n’est pas comprise de la méme maniére par rapport a la notiongénéralement reconnue dans le monde.

Ces différences seront mises en lumiére par une étude sur la définition du « contrat de

vente » (I) et sur l*évaluation du caractére international de ce type de contrat (II) selon ledroit vietnamien en comparaison avec les conventions internationales en la matiére dontles conventions considérées comme des régles de conflit telles que la Convention de LaHaye 1955 et 1986 ou comme des régles matérielles telles que la Convention de La Haye1964 et particulièrement la Convention de Vienne 1980.

I. Definition du « Contrat de vente des marchandises »

A, Notion « Contrat de vente »

Le contrat de vente internationale de marchandises est avant tout un contrat de vente quiest défini par l'art. 421 du Code civil vietnamien de 1995 comme « une convention parlaquelle une personne, appelée vendeur, transfére à une autre personne, appelée acheteur,la propriété d’une chose, objet du contrat, contre paiement d’un prix ». Le contrat devente est distingué de tous les autres contrats par son caractére essentiel: payer le prix parlacheteur ; délivrer la chose et transférer la propriété par le vendeur. Cette idée est a

nouveau renforcée a |’art. 46 Loi Commerciale du 10 mai 1997 sur la vente et achat de

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marchandises : « c’est un acte de commerce par laquelle le vendeur s’oblige à livrer lesmarchandises, d’en transférer le droit de propriété a |’acheteur et le droit d’en recevoir leprix ; acheteur a l’obligation de payer le prix de la vente au vendeur et le droit derecevoir les marchandises comme convenu par les deux parties » .

Le contrat de vente est, donc, un contrat :

- Consensuel : le contrat se forme par le seul échange des consentements desparties et peut être établi par écrit ou verbal.

- Synallagmatique : le contrat de vente crée des obligations réciproques à lacharge des deux parties; essentiellement: livrer la marchandise par levendeur et payer le prix par |’acheteur.

- A titre onéreux : chaque contractant recherche un avantage pécuniaire, ce quile différencie de la donation.

Cette notion de contrat de vente est en proximité de celle du droit frangais 7, allemand °

et suisse *.

Cependant, elle ne coincide pas a celle des conventions internationales concernées. LaConvention de La Haye de 1955 ont renoncé a déđnir le contrat de vente mais dans sonart. 1, al. 3, elle prévoit que « sont assimilés aux ventes les contrats de livraison d’ objetsmebiliers corporels a fabriquer ou a produire lorsque la partie qui s’oblige a livrer droitfournir les matiéres premiéres nécessaires à la fabrication ou a la production ». Donc, peuimporte que la valeur des matériaux fournis par le fabriquant excéde ou non celle de sontravail ou qu’il obéit ou non les instructions précises du client pour la réalisation duproduit en cause, le contrat est qualifié la vente sauf si le fabriquant n’apporte que son

travail °. De méme, selon I’art. 4 de la convention de La Haye de 1986, sont qualifiés la

vente les cas ó le débiteur de la prestation caractéristique doit, soit faconner desmatériaux, soit assembler des piéces ou éléments d’équipement appartenant a soncocontractant à condition que la fourniture d’une part importante des éléments matérielsnécessaires a cette fabrication ou production constitue |’obligation prépondérante du

<small>- L’art. 1582, al. 1, code civil. : « la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige a livrer unchose, l°autre a la payer »</small>

”- L’art. 433, BGR: « par le contrat de vente, le vendeur d'une chose est obligé d’en effectuer la

<small>délivrance a l°acheteur et de lui procurer la propriété sur la chose... l’acheteur est obligé de payer leprix de vente convenu et de recevoir la chose vendue »</small>

* ~ Code suisse des obligations : « la vente est un contrat par lequel le vendeur s’oblige a livrer la chose

<small>vendue a |’acheteur et a lui en transférer la propriégé moyennant un prix que |’acheteur s’engage alui payer »</small>

° -. VINCENT HEUZE — « La vente internationale de marchandises » , Editions GLN Joly 1992,

<small>supra. 20, p. 22</small>

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vendeur, ce qui est plus étroit par rapport 4 ce qui est stipulé par la convention de LaHaye de 1955. D’ailleurs, les contrats d’entreprise, connus au Vietnam sous forme descontrats de faconnage, sont réputés contrats de vente sauf si « la part prépondérante deobligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-

d’ceuvre ou d’autres services » °. La Convention de La Haye de 1964 ainsi que la

Convention de Vienne ne donne pas une définition plus précise de ce contrat qui, selontoutes les deux, est compris d’une maniére pas très éloignée de ce qui est défini par laConvention de La Haye de 1986. Certains contrats de faconnage sont donc considéréscomme contrats de vente. Cependant, 1’étendue de la notion « contrat de vente » dans ledroit vietnamien ne se borne pas ce type de transaction. Toutefois, les contrats ayant pourobjet d’une opération de fagonnement peuvent étre considérés comme contrats de ventesi la dite opération se fait par deux contrats distincts dont un régit l’achat des élémentsmatériels nécessaires a la production et l’autre régit la vente des produits finis fabriquésde ces matérjaux.

Une autre différence réside dans le fait que si le paiement par compensation ou parcontre-achat, selon la Convention de Vienne, n’enléve pas la qualité de vente de la

transaction ’, la conception vietnamienne entend par le prix d’une valeur pécuniaire.

Ainsi, la notion de « contrat de vente » selon le droit vietnamien est compris d’unemaniére plus stricte par rapport aux dites conventions. Par contre, ce sera l’inverse pourcelle de « marchandises ».

B. Notion de « marchandises »

La notion de « marchandises » est utilisée par beaucoup de textes juridiques vietnamiens

pourtant presque tous ces textes ont renoncé de définir ce que c’est « marchandises ».

Seule la Loi Commerciale de 1997, dans son art. 5 ó s’expliquent les termes juridiques,a donné une liste des choses considérées comme marchandises:

- machines,- équipements,- maticres premiéres,- combustibles,- matériaux,

- articles de consommation,* - Art 4, convention de La Haye de 1955

<small>- KARL H. NEUMAYER, CATHERINE MING - « Convention de Vienne sur les contrats de vente</small>

internationale de marchandises — Commentaires », Edition Cadidac, Suisse 1993, p. 38

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- autres biens mobiliers autorisés en circulation sur le marché,

- habitations faisant l’objet de transactions commerciales sous forme delocation ou d’achat vente.

Les marchandises, comme visées dans lart 5, al. 3 de la Loi Commercialevietnamienne, se composent non seulement des biens mobiliers comme largementadmises dans la conception internationale présentée ci-aprés, mais encore des biensimmobiliers. Ce qui fait une différence fondamentale par rapport a l’idée d’une certaine

fongibilité des marchandises généralement reconnue dans le monde *. Une telle

conception de marchandises selon le droit vietnamien connaft un certaine impact auchoix du droit applicable des parties en raison de la particularité des biens immobiliersqui constitue une loi de police et éventuellement remet en cause le droit applicable choisipar les parties.

Si le droit vietnamien essaie de définir le terme « marchandises » positivement en faisantune liste des choses susceptibles d’étre considérées comme marchandises, une définitionnégative est bien appréciée par les conventions internationales. Ces derniéres se borne adéterminer négativement ce que c’est « marchandise ». En effet, conformément a cesconventions, les « marchandises » sont en général qualifiées objets mobiliers corporels et

une liste des exceptions est également donnée Ÿ.

Une incohérence demeure dans la conception de « marchandises » des conventionsinternationales en matiére de vente internationale de marchandises. En effet, les navires,bateaux, aéroglisseurs et aéronefs, conformément a art. 2, Convention de Vienne du 11Avril 1980 n’entrent pas dans le sphère d’ application de la dite convention et ne sont pasdonc considérées comme marchandises. Cependant, l’art. 3 de la convention de La Hayedu 22 décembre 1986 déclare expressément la qualité de « marchandises » des navires,bateaux, ắroglisseurs, ắronefs. Ces derniers sont aussi réputés « marchandises » selonl’art. 5, al. 3 de la Loi Commerciale vietnamienne.

Donc, les dispositions vietnamiennes sur le droit applicable aux contrats de venteinternationale de marchandises régissent non seulement le commerce des biensmobiliers, sans exeptions, mais encore des biens immobiliers.

Ÿ... VINCENT HEUZE - « La vente internationale de marchandises » , Editions GLN Joly 1992 , p.6,

<small>supra. 5.</small>

* - Lart 2, convention de La Haye du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux ventes

<small>internationales ; |’art. 2, convention de Vienne du II avril 1980 ; KARL H. NEUMAYER, CATHERINE</small>

<small>MING — « Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises —</small>

<small>Commentaire », Edition Cadidac, Suisse 1993, supra. 3, p. 39</small>

Đào Thi Thu Hiền /]

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De toute facon, ce serait trés intéressant si le terme « contrat de vente » est compris selonle droit vietnamien ; et « marchandises » selon la conception généralement reconnuedans le monde, car les contrat d’entreprise ou ceux de vente des biens immobiliersimpliquent des régles particuliéres en ce qui concerne leur droit applicable en raison deleur particularité. Pourtant, les régulations sur le droit applicable aux contrats de venteinternationale de marchandises analysées dans ce présent mémoire ne couvrent que lescontrats de vente de marchandises en sens strict du terme selon le droit vietnamien.

II. Caractere internationale du contrat de vente

Le critère international du contrat de vente est considéré comme condition préalable aoccupation de la juridiction compétente a la question de droit applicable. En effet, ladétermination du droit applicable se pose seulement quand le contrat est internationaltandis que pour un contrat interne, le droit appicable est absolument le droit interne. Lapremiére question pour savoir si on peut choisir un droit à part pour gouverner soncontrat impute a la détermination du caractére international du contrat.

En fait, on ne peut trouver nulle part dans les textes juridiques vietnamiens une définitionclaire de la vente internationale. Elle est cependant appelée de différentes maniéres selonles différents textes juridiques: «contrat d’achat-vente avec les commercants étrangers »

10 « contrat d’import-export » '! « contrat d’achat-vente dans le commerce extérieur »2 Pourtant, le terme « contrat de vente internationale de marchandises » est généralisé

dans la pratique du commerce international du Vietnam et le plus utilisé par les doctrines

du pays !Ÿ.

Cela refléte, d’une certaine maniére, la non-conformité et complexité des réglesjuridiques du droit vietnamien relatives à la « vente internationale ». Avant l°entrée envigueur de la Loi Commerciale en 1997, pour reconnaitre le caractére international d’uncontrat de vente des marchandises, la pratique du commerce international au Vietnam sebasait sur trois critéres :

- Les parties contractantes sont de nationalités différentes, et

an nhan dan, 2000 ; NGUYEN THI MO - HOANG NGOC THIET, Manuel droit dans le commerce

<small>international de l’ESCE, Editions Giao duc, 1997</small>

<small>Dao Thi Thu Hién J3DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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- L’objet du contrat se déplace d’un pays à l’autre, et

- La monnaie de réglement est une devise pour au moins une partie

Ce principe est réaffirmé par l'art. 1 du Réglement 4794 TN/XNK du 31 juillet 1991 duMinistère du Commerce. Cependant, le Réglement 229/TMDL/XNK du 9 avril 1992relatif a la conclusion et a la gestion de lEtat des contrats de vente internationale demarchandises ne donne davantage une définition du terme «international». La LoiCommerciale du 10 mai 1997 n’utilise pas, 4 son tour, le terme « le contrat de venteinternationale de marchandises » mais « le contrat d’achat-vente avec les commercantsétrangers ». Cela signifie que le critére international ne se base que sur la nationalité desparties, ce qui demeure en conformité avec |’art. 826 du Code civil vietnamien sur « Les

rapports civils comportant un élément étranger »'Ý,

Alors, il est claire que le droit positif vietnamien met |’accent sur la nationalité descontractants pour distinguer les contrats internationaux des contrats internes, tandis queles conventions internationales ainsi que la loi de beaucoup de pays ne la prennent pas enconsidération.

A cet égard, la convention de La Haye du 22 décembre 1986 (art. 1) ainsi que laconvention de Vienne (art. 1, al. 1) reconnaissent le caractére international du contratlorsque les parties contractantes ont leur établissement dans des pays différents. Et cecritére d’internationalité du contrat est le seul pris en considération. La convention deVienne, par son art. 1, al. 3, a expressément renoncé la prise en considération du critérede nationalité des parties contractantes dans la détermination du caractére internationaldu contrat. La convention de La Haye du 1 juillet 1964 portant sur « Loi uniforme sur lavente internationale des objets mobiliers corporels », dans son article 1, recommande nonseulement le critére juridique que les parties contractantes ont leur établissement dansdes Etats différents mais encore un critére économique : soit la chose faisant l’objet ducontrat se déplace d’un pays a un autre, soit l’offre et l’acceptation ont été accompliesdans des pays différents ou encore la délivrance de la chose se réalise dans un pays autrecelui ou ont été accomplis les actes constituant |’ offre et |’acceptation.

Ainsi, le caractére international du contrat de vente selon le droit vietnamien est comprisd’une maniére différente par rapport aux conventions internationales en la matiére. N’estpas considéré comme contrat de vente internationale un contrat conclu entre deux parties‘4 ~ Conformément à la notion « les rapports civils comportant un élément étranger » visés par |’art. 826

<small>du Code Civil vietnamien, élément étranger est compris selon le critère de nationalité - NGUYEN</small>

TRUNG TIN - article : « Mot so suy nghỉ ve tu pháp quoc te Viet Nam », p. 630 — extrait du « Nha

<small>nuoc va phap luat Viet Nam truoc the ky 21 », Editions Cong an nhan dan.</small>

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de méme nationalité dont leur établissement se situe dans deux pays différents,cependant le contrat passé entre deux parties de nationalité différente ayant leurétablissement dans un même pays est reconnu comme un contrat international. Lacompréhension du critère international d’un contrat de vente selon la convention deVienne est donc a souhaiter.

Enfin, il est nécessaire d’affirmer à nouveau que les contrats de vente internationale demarchandises faisant l’objet ce ce présent mémoire sont ceux signés entre lescommer¢ants vietnamiens et les commergants étrangers.

Đào Thi Thu Hiền ld

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PREMIERE PARTIE

DROIT APPLICABLE CHOISI PAR LES PARTIES

Le choix du droit applicable doit se faire en se basant sur les dispositions du droitnational comprenant les textes juridiques internes et les conventions internationales dontle Vietnam est un participant. Autrement dit, le choix du droit applicable au contrat devente internationale de marchandises se fait dans le cadre du droit national, car en effet,il y a certains types de contrat auquels les parties contractantes ne peuvent déterminerelles-mémes le droit applicable. II serait intéressant d’aller plus loin sur ce point danscette partie.

Aussi est-il nécessaire pour les parties contractantes, avant de choisir le droit approprié aleur contrat, de vérifier le rôle du droit choisi selon le droit vietnamien, comment il seraappliqué (Chapitre I) ainsi que les problémes susceptibles de s’élever autour de sonapplication (Chapitre II).

I] est à noter que la Loi commerciale vietnamienne de 1997, loi spécifique régissant lavente internationale de marchandises, ne fait pas trés grande attention à la question dedroit applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, on doit invoquerles textes similaires, dont la septi¢me partie sur les rapports civils comportant un élémentétranger du Code civil vietnamien de 1995 joue le rôle le plus important.

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CHAPITRE I

APPLICATION DU DROIT CHOISI PAR LES PARTIES

A quoi sert le choix des parties contractantes du droit applicable si ce choix n’est pas prisen compte par le juge ou |’ arbitre ayant en charge le réglement des différends nés de leurrelation contractuelle ? Alors, le préalable est d’examiner le rôle du droit qu’elles veulentinvoquer pour gouverner leur contrat pour savoir s’il vaut la peine rechercher le droit quileur est favorable (Section 1). I] leur faut vérifier également son sphére d’ applicationpour savoir si ce droit choisi est applicable à toutes questions concernant le contrat : saformation, ses effets, sa termination ainsi que la capacité contractuelle des parties(Section 2).

Section 1. Rôle du droit choisi par les parties.

I. Priorité d’ application

Une trés grande priorité d’application est reconnue au droit choisi par les parties pourgouverner leur relation contractuelle ainsi que les litiges qui en résultent. Le droit choisipar les parties est la loi de leur vonlonté appelée « loi du contrat » et le pricipe dit « loid’autonomie » lui consacre la place primordiale devant tous les autres droits susceptiblesđ'être appliqués au contrat. Aussi, les juges et arbitres doivent-ils le respecter en yréférant avant tout.

Ce principe d’or est respecté dans beaucoup de systèmes de droit et affirmé dans dedifférentes conventions internationales sur la loi applicable aux ventes internationales demarchandises. La convention de La Haye de 1955, dans son art. 2, énonce expressémentque « la vente est régie par la loi du pays désignée par les parties contractantes ». Mémeson de cloche pour la convention de la Haye de 1986 : l’art. 7 de la convention déclare lacompétence de la loi désignée par les parties à gouverner la vente. L’art. 3, al. 1 de la

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convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles répétetoujours la méme chose.

Dans le méme sens, le droit vietnamien accorde a la volonté des parties une prioritéd’application. Bienque ce-ci ne soit pas expressément énoncé, on peut déduire de lastipulation de l’art. 834, al. 2: « Les droits et obligations des parties 4 un contrat civilsont déterminés conformément au droit du pays ó le contrat est exécuté sauf conventioncontraire » que si les parties insèrent dans leur contrat la volonté de soumettre leditcontrat a un certain droit quel qu’il soit, ce dernier devra prévaloir devant le droit du lieud’exécution du contrat. Il en est de méme pour I’art. 833, al. 2 du méme Code selonlequel «Le droit de propiété sur un bien mobilier en cours d’acheminement estdéterminé conformément au droit du pays destinataire, sauf convention contraire ».D’ailleurs, l’art. 827, al. 3 stipule clairemement que les parties contractantes peuventconvenir conventionnellement d’appliquer un droit étranger ainsi que des usages ducommerce international, ce qui affirme à nouveau la liberté des contractants dans ladétermination du droit régissant leur contrat. Par contre, une stipulation précise que lesarbitres sont tenus d’appliquer le droit choisi par les parties đ§t/sÉtfer MANS Art Ls) al.

2 du Projet d’Ordonnance sur la procédure d’arbitrage. TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUAT HÀ NỘIPHỊNG ĐỌC 5 @⁄2z

Pourtant, le droit choisi par les parties ne connait une priorité d’application que si cechoix est explicite. Le terme « sauf convention contraire » dans I’art. 833, al. 2 ou 834 ou« conventionnellement » dans l’art. 827, al. 3 du Code civil vietnamien signifie que ledroit auquel les parties veulent soumettre leur contrat doit être expressément mentionné.La réglementation vietnamienne est méme plus stricte par rapport aux conventionsinternationales prémentionnées, celles-ci permettent aux contractants le choix impliciterésultant «des circonstances de la cause» ou «des termes du contrat et ducomportement des parties envisagés dans leur ensemble» ou « indubitablement des

Rome de 1980: « ce choix doit étre exprés ou résulter de fagon certaine des dispositions du contrat

<small>ou des circonstances de la cause » (art. 3, al. 1)</small>

Maison du DroaVtetnamo-Franeaise

Đào Thị Thu Hiền BIBHfL PHEQ UE 17

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année univebste#e2604-2692</small>

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I. Liberté des parties dans la détermination du droit applicable

A. Liberté d’avoir recours à n’importe quel droit

Etant stirs de la prééminence du droit de leur choix devant tous les autres droitspotentiellement applicables, les contractants veulent recourir, bien évidemment, auxdroits qui leur sont favorables, que ce soit le droit du pays du vendeur, du pays del’acheteur ou méme celui du pays qui ne présente aucun lien avec le contrat. Vu lesprincipes fondamentaux du droit vietnamien dont la liberté contractuelle et le principe de

l’ observation stricte de la loi '°, les parties peuvent faire ce qu’elles veulent dans le cadre

du droit. Il est nécessaire donc de vérifier les stipulations des textes juridiques en lamatiére.

A cet égard, le droit vietnamien n’énonce pas expressément la possibilité descontractants du commerce international de choisir un droit neutre, mais une inférence ence sens de |’art. 827, al. 2 du Code civil ainsi que l°art. 4, al. 2 de la Loi commerciale de

1997 s’avére mieux fondée par les doctrines du pays '’. Du sucroit, l’art. 827, al. 3

concernant l’application des droits étrangers ainsi que des usages du commerceinternational stipule clairemement que les parties contractantes peuvent convenirconventionnellement d’appliquer un droit étranger si une telle disposition n’est pascontraire au Code et les textes juridiques vietnamiens. Le droit d’un pays tiers estévidemment un droit étranger dans la conception vietnamienne et aucun texte juridiquevietnamien n’interdit son application.

I] en est de méme, le droit vietnamien n’accorde pas expressément aux contractants la

liberté de soumettre les différentes parties de leur contrat aux différents systémes

juridiques. Or, aucune contrainte n’est donnée non plus pour les interdir a le faire. Lapratique montre que les contrats de vente internationale de marchandises dont, dans lamajorité des cas, la livraison est soumise aux Incoterms, le paiement a 1’?UCP 500, lesautres clauses a un certain droit étatique, demeurent toujours valables. Les partiescontractantes se voient reconnaitre donc la possibilité de désigner plus d’un droitapplicable a différents aspects de leur contrat, ce qui reste en conformité avec les

conventions internationales en matière de droit applicable aux contrats internationaux !Ÿ.

'© = Voir de Part. 2 à Part. 11, Code civil vietnamien de 1995 ; J'art. 5, al. 2, Décret 60 daté le 6 Juin

<small>1997 du Gouvernement vietnamien</small>

1. PHAM DUY NGHIA — * Tim hieu luat thuong mai ”, Editions Chính tri quoc gia, 2000, p.117 ;

<small>NGUYEN THI MO - HOANG NGOC THIET, Manuel droit dans le commerce international de</small>

l’ ESCE, Editions Giao duc, 1997, p. 115

8. Art. 3, al. | de la convention de Rome de 1980 ; art. 7, al. 2 de la convention de la Haye de 1986

Dao Thi Thu Hién 18s

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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Quant au recours aux usages du commerce international, l'art. 4, al. 3 de la Loicommerciale de 1997, l’art. 827, al. 3 du Code civil vietnamien de 1995 prévoient tousexpressément cette possibilité.

En pratique, puisque les intéréts des parties contractantes varient en fonction du droitapplicable a leur relation contractuelle, le vendeur comme |’acheteur dans la plupart descas veut invoquer chacun son propre droit, le choix définitif dépend, en fait, du rapportde force entre eux et aussi de la compétence des négociateurs.

B. Liberté d’opérer leur choix 4 tout moment

Le choix du droit applicable peut se faire 4 tout moment. Les parties peuvent, exprimerleur choix lors de la conclusion du contrat par l”insertion au contrat d’une clause de droitapplicable.

Et méme la désignation de droit applicable par les parties postérieurement au contrat,

voire aprés la naissance du litige, devant la juridiction saisie, reste toujours valable '. En

pratique, c’est souvent le cas, soit parce que les contractants n’étaient pas conscients deimportance d’une clause de droit applicable et le contrat lui-méme ne leur permet pasd’avoir des réponses à leur litige, soit parce que le contrat a été signé spontannémentpour ne pas rater une opportunité et les parties se contentaient donc avec un contrat court.Souvent, après le litige, les parties se discutent pour désigner le droit applicable a leurcontrat et il est difficile dans ce cas d’invoquer le droit d’un des deux pays, le recours aun droit neutre est done apprécié, ce qui heureusement n’est pas interdit par le droitvietnamien.

A cela s’ajoute la possibilité d’une modification au choix de droit applicable déja opéré.Dans les deux derniers cas, les conventions internationales stipulent deux réserves :d’une part, le droit choisi ou modifié postérieurement au contrat ne remet pas en cause la

validité du contrat, et n’affecte pas, d’autre part les droits des tiers *”. Cependant, le droit

vietnamien est silencieux sur ces conditions de fond, une seule condition de forme estrequise : ce choix postérieur ou la modification du choix exécuté antérieurement doit étre

constaté par écrit *' et cet écrit est considéré comme une partie incorporộe au contrat.

â ~~ HOANG NGOC THIET - ô Differends soulevés des contrat de vente internationale de

<small>marchandises au Vietnam: jurisprudence et exprériences », Editions Chinh tri quoc gia, 2002, lescas aux p. [5], 159</small>

2. Voir l’art. 7, al. 2, Convention de La Haye de 1986 ; I’art. 3, al. 2, Convention de Rome de 1980

71. NGUYEN THỊ MO — HOANG NGOC THIET, Manuel droit dans le commerce international de

<small>IESCE, Editions Giao duc, 1997, p. 131 ; Docteur- Professeur DOAN NANG — « Mot so van de vetu phap quoc te », Editions Chinh tri quoc gia, 2001, p. 80</small>

Dao Thi Thu Hién 19

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 200 1-2002</small>

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Pourtant, en réalité, les contractants arrivent difficilement 4 un accord sur le droitapplicable aprés la naissance du litige, il est done conseillé de se prévoir contre cetteincertitude.

Section 2. Compétence du droit du contrat

L Eléments soumis au droit du contrat

Ces éléments s’attachent a la formation du contrat ( A ) et a ses effets ( B ).

A. Formation du contrat

A propos de la formation du contrat de vente internationale de marchandises, la questionconcerne d’abord, et avant tout, les conditions de validité. Ces conditions de validitédoivent s’apprécier au regard du droit applicable désigné — la loi du contrat. Dans laconception civiliste, elles incluent le consentement, |’objet et la cause; et selon le

common law \’exigence d’une consideration ?2. Le droit vietnamien n’énonce nulle part

la compétence du droit applicable a régir la formation du contrat. Mais la pratique, bien

soutenue par les doctrines du pays , a démontré que les conditions de validité d’un

contrat de vente internationale de marchandises relévent du droit applicable au contrat.Quel que soit le droit applicable choisi, les juges et arbitres vietnamiens vérifienttoujours: la liciété de l’objet du contrat, le respect du principe consensuel et |’existencedes clauses essentielles.

1. Objet

On dit souvent que les conditions relatives a l’objet du contrat sont typiquement

soumises à la loi qui le régit “ Pourtant, dans la logique des choses, elles doivent non

seulement étre soumises à la loi du contrat mais encore à la loi du pays du vendeur et de

<small>- BERNARD AUDIT - « Droit international privé », Editions Economica, 1991, p. 654, supra. 828- Manuel Droit international privé, Ecole nationale du Droit, Editions Cong an nhan dan, 2000, p. 142</small>

<small>et suites; NGUYEN THỊ MO - HOANG NGOC THIET, Manuel droit dans le commerce</small>

international de l’ESCE, Editions Giao duc, 1997, p. 126 et suites

3. BERNARD AUDIT - « Droit international privé », Editions Economica, 1991, p. 654, supra. 828

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<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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l’acheteur. Bienque le contrat connaisse peut étre une force exécutoire selon la loi ducontrat, il ne pourra s’exécuter dans le pays du vendeur ni dans le pays de |’acheteur si lamarchandise faisant |’objet du contrat est illégale au regard du droit de ces pays.

Or, il y a certaines dérogations. Bien que ne 1’ art. 81, al. 2 de la Loi commercialevietnamienne stipule expressément que l°objet du contrat ne doit pas étre parmi desmarchandises interdites par la loi du pays de |’acheteur et celle du vendeur, pourtant siune autorisation préalable du Premier Ministre est obtenue, ledit contrat connait toujours

sa force exécutoire 7°.

2. Consentement

Le contrat doit résulter du consentement des parties et engage leur responsabilité dés la

signature des parties contractantes 6 Et il est évident qu’un contrat sera frappé de nullité

s’il est vicié par l°erreur, la tromperie et la menace 7’.

Pourtant, de nos jours, un grand nombre de contrats de vente internationale demarchandises se forment par le biais de l’offre et l’acceptation. Le probléme est de savoirs” il existe entre les partenaires le consentement. Celle-ci est comprise de différentesmaniéres selon les différents droits : certains systémes de droit comme le droit allemand

reconnaissent la valeur juridique du silence de |’acceptant devant une offre 7°, quant aux

autres droits comme le droit vietnamien, ce n’est pas le cas. Ainsi, la loi du contratpermet de vérifier si le contrat est vicié de consentement.

3. Contenu

I] est évident qu’un contrat restera lettre morte s’il ne contient pas le contenu essentiel.Celui-ci est requis différemment en fonction du droit applicable: la convention deVienne de 1980 demande seulement la fixation implicite ou expresse de la marchandise

et le prix ”?; selon le droit frangais, un contrat n’est valable que s’il contient des

stipulations sur le prix et la chose ; tandis que le droit vietnamien exige que le contrat devente internationale de marchandises doit contenir les clauses essentielles portant sur

> Décret N° 57/1998/ND-CP du Gouvernement du 31 juillet 1998 relatif à l’exécution de la Loi

<small>Commerciale de 1997</small>

<small>- Voir lart. 395, Code civil vietnamien de 1995</small>

<small>- C’est dans la conception vietnamienne, ce qui est I’équivanlent de dol, fraude et violence en droit</small>

đ.. BERNARD AUDIT - ô Droit international privé », Editions Economica, 1991, p. 653, supra. 826

®. VINCENT HEUZE - « La vente internationale de marchandises », Editions GLN Joly, 1992, p.

Dao Thi Thu Hién Pai

<small>DESS Droit des affaires internationales ~ Année universitaire 2001-2002</small>

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marchandise, quantité, qualité, prix, modes de paiement, lieu et délai de livraison de lamarchandise *”. De méme, le contenu essentiel requis d’une offre ou acceptation impute

au droit applicable au contrat formé suite 4 cette correspondance.

En ce qui concerne la formation du contrat, en dehors de ces conditions de validité, il estaussi indispensable d’invoquer le droit applicable pour déterminer le lieu et le momentde la formation du contrat. Cette question s’avére importante surtout quand le commerceinternational de marchandises se fait souvent par le biais de |’ offre et l’acceptation.

B. Effets du contrat

L’art. 834, al. 2 du Code civil vietnamien énonce expressément la compétence du droitapplicable dans la détermination des droits et obligations des parties. Alors ladétermination du contenu du contrat pour savoir exactement les obligations imposées achacune des parties contractantes et les solutions possibles aux problémes concernantl’exécution du contrat sont tous soumises au droit désigné applicable au contrat. Plusprécisément, ce dernier consttue la base de |’interprétation du contrat, de ladétermination de son champs d’application, notamment de |’appréciation de l°étenduedes droits et obligations qu’il engendre et les conséquences de leur inexécution totale oupartielle.

En effet, le droit choisi s’applique a |’exécution des obligations qui en découlent : lieu etmoment de la livraison de marchandises, moment de transfert de risques et de propriétédes marchandises, les modalités et conditions de paiement, la répartition des chargesconcernant la livraison tels que les droits de douane et les frais de transport.

Le droit choisi est applicable aussi a la possibilité d’une mise en place des causesd’exonération ou de force majeure. Sont subordonnées à I’ application du droit choisi lessanctions en cas de non-conformité des marchandises livrées, en cas de retard delivraison ou encore en cas de non-livraison du vendeur, ainsi que la résolution pourl'Iinexécution: exécution forcée, dommage-intéréts, pénalties ou fin du contrat . Deméme, on peut trouver dans le droit applicable au contrat les résolutions a la non-prise delivraison ainsi qu’au non-paiement de |’acheteur.

?9- L?art. 81, al. 3 de la Loi Commerciale de 1997 Stipule expressément ces six conditions. Toutefois,

<small>cet article et ]’art. 60. al. 2 de la méme Loi sont @ contrario, L’art. 60, al. 2 précise que «lorsque laqualité de la marchandise n’est pas définie dans le contrat, le vendeur doit livrer la marchandise dequalité moyenne en circulation au moment de la livraison », ce qui implique que si la qualité de la</small>

marchandise n’est pas prévue dans le contrat, ce dernier est toujours valable.

<small>NboĐào Thi Thu Hiền</small>

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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Le droit du contrat décide enfin, des divers modes d’extinction des obligations dérivéesdu contrat.

H. Eléments échappant a l’application du droit du contrat

Ces éléments concernent la forme du contrat de vente internationale de marchandises (B)et la capacité contractuelle des parties (A).

A. Capacité contractuelle des parties

Le contrat de vente ne peut faire naitre des effets juridiques que lorsque ses acteurs ont lacapacité juridique requise. Comme les autres systémes juridiques, le droit vietnamienénonce que la capacité contractuelle des parties contractantes s’apprécie au regard de la

loi de leur nationalité *!,

Le contrat de vente internationale de marchandises, dans la conception vietnamienne,

étant un contrat d’achat-vente avec les commercants étrangers 2 la partie étrangère au

contrat est avant tout commergant et ce statut de commercant revéle de son propre droit

Pour la partie vietnamienne, le statut de commergant n’est pas le critére unique pour fairedu commerce international. I] lui faut aussi étre autorisée 4 exercer le commerce avec

l’étranger °°. La preuve d’une telle autorisation est simplement son code de |’entreprise

import-export accordé par le Département général du Douane. En effet, la Loicommerciale de 1997 et le Décret n° 57/1998/ND/CP du 31 juillet 1998 ainsi que leCirculaire n° 18/1998/TT-BTM du 28 aoơt 1998 donnent une nouvelle compétenced’exercer les activités commerciales avec |’étranger aux commercants nationaux. A

partir du 1% septembre 1998, au lieu d’étre chargé de demander la licence

d’import-export auprès du service du Ministére du Commerce, ils ne doivent que présenter leurcode de |’entreprise import-export.

Un autre aspect de la question réside dans un certain nombre de cas déja survenus cheznous, ó les commercants vietnamiens signent ou modifient leur contrat signé avec la

<small>- L’art. 81, al. 1, Loi commerciale vietnamienne de 1997</small>

3“... L'art 80, Loi commerciale de 1997 et l’art. 832 Code civil

3... Lan. 81, al. 1, Loi commerciale de 1997

Dao Thi Thu Hién 23

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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société mère avec le chef du bureau de représentation au Vietnam de la dite société ”.Dans ce cas, ils risquent de voir leur contrat frappé de nullité si ce chef n’est pas duementmandaté par la société mére.

B. Forme du contrat

La forme du contrat de vente internationale de marchandises, dans le concept

généralement admis *°, peut étre soumise a la loi du lieu de conclusion ou à la loi du

contrat tandis que, selon le droit vietnamien, elle ne peut s’apprécier qu’au regard de laloi du lieu ou le contrat a été conclu. Le droit vietnamien prévoit aussi que le lieu deconclusion du contrat est le domicile de |’individu ou le siége social de la personne

morale, de la partie offrante, sauf stipulation contraire des contractants °°. Ainsi, le droit

du pays de l’offrant sera celui qui va régir la forme du contrat si les parties ne précisepas le lieu de conclusion de leur contrat.

Cependant, une dérogation est accordée a ces contrats s’ils satisfont aux conditions de

forme du droit vietnamien bien qu’ils soient viciés selon la loi du lieu de conclusion >”,

Cette réglementation, au cas ot le droit vietnamien est invoqué pour gouverner lecontrat, fait échec aux régles de la loi du pays ó a été conclu le contrat.

De toute facon, méme si le droit vietnamien n’est pas invoqué comme droit applicable aucontrat, la forme écrite est requise pour pouvoir exercer les opérations de douane °°. Lestélégrammes, télex, télécopies, lettres électroniques et les autres formes decommunication électronique sont tous réputés « forme écrite » selon |’art. 49, al. 3 de laLoi commerciale vietnamienne.

* ~~ HOANG NGOC THIET - « Différends soulevés des contrat de vente internationale de

<small>marchandises au Vietnam: jurisprudence et exprériences », Editions Chinh tri quoc gia, 2002, lescas aux p. 151, 159</small>

” - LAMY droit international novembre 1999, div. 2, art. 3; VINCENT HEUZE — « La vente

<small>internationale de marchandises », Editions GLN Joly 1992, supra. 39, p. 22</small>

'5- Lan. 402 du Code civil de 1995

<small>- L’art. 834, al. 1. du Code civil vietnamien</small>

"8 / ~ Selon Docteur- Professeur Doan Nang, I’art. 81, al. 4 sur l’exigence d’une forme écrite du contrat de

i vente internationale de marchandises avec |’étranger est une disposition impérative et doit étre

<small>respecte quel que soit le droit du le lieu de conclusion - DOAN NANG - « Mot so van de ve tu phapquoc te », Editions Chinh tri quoc gia, 2001, p. 72</small>

DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002

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CHAPITRE II

PROBLEMES SOULEVES

DANS L’APPLICATION DU CHOIX CHOISI

Les parties contractantes se voient donc reconnaitre la possibilité de choisir le droitapplicable a leur contrat et la prééminence de ce droit sur les autres droitspotentiellement applicables. Elles en profitent en soumettant leur contrat a un certaindroit qu’elles jugent approprié, sans quelquefois s’attendre aux problémes d’une tellesoumission : soit ce droit est inadéquat (Section 1), soit il est remis en cause par lesdispositions impératives ou les principes fondamentaux (Section II)

Section I. Droit choisi est inadéquat

Le droit choisi est inadéquat soit à cause de ses lacunes qui rendent inefficace le droitchoisi (I), soit parce que ce dernier annule le contrat de vente internationale demarchandises (II).

I. Droit choisi est lacunaire

I} peut arriver des cas ou l’application du droit choisi ne permet pas d’apporter deréponses aux questions litigieuses parce que le droit choisi ne les tranche pas. Prenons unsimple exemple de la Convention de Vienne de 1980 bien appréciée par les acteurs ducommerce international et qui a connu un grand succés ces derniéres décennies à telpoint Professeur Vincent Heuzé a prévu que cette convention allait bientôt devenir leprincipal instrument dans la réglementation des ventes internationales de marchandises

3”: tout litige en matière de la validité du contrat et de transfert de propriété des

*% VINCENT HEUZE — « La vente internationale de marchandises » , Editions GLN Joly 1992, supra.

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

marchandises n’est pas traité et les juges et arbitres doivent chercher la réponse dansd’autres sources de droit.

En effet, l’aspiration des parties en recourant a un certain droit est d’y soustraire toutdifférend résultant de leur relation contractuelle afin d’éviter l’incertitude de la réactiondu juge ou de l’arbitre. Or, en cas des lacunes du droit choisi, leurs prévisions sontdéjouées par la discrétion du juge ou de l’arbitre.

Deux solutions possibles 4 ce problème : soit le juge ou |’ arbitre le traite comme en casdˆune absence de choix du droit applicable, soit il cherche a régler le litige en se basantdirectement sur les usages du commerce international.

A cet égard, le droit vietnamien prévoit la possibilité d’un recours aux usagescommerciaux, en cas des lacunes du droit applicable, 4 moins qu’une telle application ne

porte pas atteinte aux principes fondamentaux du Vietnam *°.

II. Droit choisi annule le contrat

Il peut aussi arriver des cas ow l’application du droit choisi par les parties contractantesaboutirait 4 |’annulation du contrat, en partie ou en tout entier. Malheureusement si lechoix est fait, ce serait obligatoire pour la juridiction saisie d’appliquer cette loi commeétant la loi compétente a trancher tout différend résultant de la relation contractuelle,méme s’il y a la contradiction avec les intéréts des parties contractantes.

Un raisonnement souvent rencontré insiste sur la volonté des parties qui ne peuvent avoirvoulu conclure un contrat invalide, méme partiellement. En contractant, les partiess’entendent généralement a se placer sous la protection générale d’un droit auquel ellesfont confiance, parfois sans bien connaitre son contenu. Dans ce cas, il est nécessaire quele choix par les contractants soit considéré comme faute et que le juge ou Ï'arbitrecherche un autre droit applicable au contrat comme si le choix des parties était absent désle début.

Or, si le contrat est condamné partiellement ou entiérement invalide, c’est aussi respecter

la volonté des parties, et souvent les arbitres apprécient ce raisonnement *!.

<small>Gouvernement vietnamien.</small>

#'-- PHILIPPE FOUCHARD, EMMANUEL GAILLARD, BERTHOLD GOLDMAN - « Traité de

<small>l'arbitroge commercial international », Editions Litec, 1996, p. 809, supra 1439</small>

Dao Thi Thu Hién 26

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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Si le droit vietnamien est désigné applicable, le seul cas ó la volonté des parties de nepas entrer dans un contrat n’ayant pas d’effets juridiques semble retenue, incombe au casou ledit contrat est frappé de nullité en raison du manque d’une stipulation sur la qualitédes marchandises vendues.

Méme dans I’hypothése ó les parties, sous précaution de I’annulation du contrat par ledroit applicable, accordent au droit choisi un caractére supplétif en précisant qu’en cas dedifference entre les dispositions de ce droit et celles du contrat ce sont ces derniéres quil"emporteront, les juges et arbitres vietnamiens, à la différence de leurs collégues francais

qui cherchent a valider le contrat “*, déclarent sans hésitation son annulation.

Enfin, il est à noter que les problémes que se pose le choix d’un droit inadéquat, n’ontquelquefois aucun sens si ce choix est remis en cause par les dispositions impératives ouencore par les principes fondamentaux.

Section 2. Application du droit choisi est remis en cause par les régles

impératives et les principes fondamentaux

I. Par les régles impératives

Les régles impératives par lesquelles les Etats entendent imposer |’application de leur loia la situation née d’un rapport contractuel international, sont celles que les partiescontractantes doivent suivre. Tout autre stipulation contraire a ces régles est réputée nulleet non-écrite. Ces dispositions font prévaloir les droits d’application immédiate malgré laclause de droit applicable et ces droits tiennent souvent un lien étroit avec la relationcontractuelle en cause.

En effet, tous les systémes juridiques offrent aux contractants la liberté de choisir le droitapplicable a leur contrat en prévoyant en méme temps des cas exceptionnels ó cetteliberté est remise en cause. Le droit vietnamien ne met pas a |’écart ce principe. En effet,comme dans la conception vietnamienne les contrats d’achat-vente d’un bien immobilier

*?- Dans ce cas, les experts frangais considérent que le contrat est partiellement sans loi et |’arbitre le

<small>traitera comme dans le cas d’une absence de choix car le droit francais de l’arbitrage n’admet pas lecontrat sans loi : PHILIPPE FOUCHARD, EMMANUEL GAILLARD, BERTHOLD GOLDMAN— « Traité de ['arbltrage commercial international », Editions Litec, 1996, p. 810</small>

<small>Dao Thi Thu Hién 27DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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sont classés parmi les contrats de vente internationale de marchandises, le droitvietnamien connait une compétence absolue pour régir tout contrat portant sur unimmeuble situé au Vietnam, conformément 4 |’art. 834, al. 3 du Code civil. De méme,Part. 834, al. 2 du Code civil vietnamien énonce que tout contrat conclu et excuté auVietnam est régi par le droit vietnamien. Toutefois, il est facile de déterminer le lieud’exécution d’un contrat de construction, par exemple, tandis que pour un contrat devente internationale de marchandises, le fait s°avère plus compliqué : on ne sait pas quelsera le lieu d’exécution du contrat : lieu de livraison ou lieu de paiement, ni comment ledéterminer. Sur cette question, le droit vietnamien est muet bienqu’il énonceexpressément dans l'art. 834, al. 2 du Code civil et l’art. 10, al. 2 du Décret 60 dugouvernement daté le 6 Juin 1997 que si le lieu d’exécution du contrat n’est pasmentionnné dans le contrat, il sera déterminé conformément au droit vietnamien.Pourtant, aucun guide 4 ce propos n’est donné. En pratique, les juges et arbitresvietnamiens invoquent, selon le cas, tantôt le lieu de délivrance de marchandises tantôt lelieu de paiement en tant que lieu d’exécution du contrat.

En fin de compte, avec ces dispositions impératives, le droit vietnamien est souventinvoqué au détriment de tout droit étranger, toute convention internationale non-ratifiée,tous usages du commerce international et le choix explicite des parties contractantesdevient inefficace.

I. Par les principes fondamentaux

A. Réserve des principes fondamentaux

Ces principes dits fondamentaux sont, en fait, un autre terme de lordre publicgénéralement utilisé dans les autres pays et qui est une « notion particulariste d’un Etat,ayant pour effet d’éliminer toute régle juridique étrangére qui entrainerait la naissanced’une situation contraire aux principes fondamentaux du droit national » et les jugespeuvent « s’abriter derrière l°ordre public pour écarter une loi étrangère normalement

applicable, lorsque son application y porterait atteinte» 3.

Le terme « ordre public » est bien apprécié par les législateurs étrangers tandis que leurscollégues vietnamiens préférent celui de « principes fondamentaux ». Le respect de cesprincipes fondamentaux est affirmé maintes fois dans les textes juridiques régissant lecommerce de marchandises en cas d’application d’un droit étranger ou des usages du

an; Lexique des termes juridiques », Editions Dalloz, 1995, p. 389

Dao Thi Thu Hién 28

<small>DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002</small>

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commerce international. Laquelle sera remise en cause si les dits principes fondamentauxsont viciés :

L’art. 4, al. 2 de la Loi commerciale: « Les parties contractantes peuvent convenird’appliquer la loi étrangère dans la mesure ó celle-ci n’est pas contraire à la loivietnamienne ou dans les cas ol une convention internationale dont la RépubliqueSocilaliste du Vietnam est signataire ou a laquelle elle a adhéré dispose de |’applicationétrangère »

L’art. 4, al. 3 de la Loi commerciale : « Les parties contractantes peuvent convenird’appliquer les pratiques commerciales internationales dans la mesure ó celles-ci nesont pas contraires a la loi du Vietnam »

Il nous semble que la rédaction de ces articles sont meilleures par rapport a celle de |’ art.827, al. 3 et l’art. 828 du Code civil vietnamien selon lesquels l’application du droit

étranger ou des usages est remise en cause si une telle application est contraire aux

principes fondamentaux vietnamiens. Le principe d’autonomie est, en fait, le principed’or reconnu par le droit international privé et le fait de soumettre le contrat a un droitétranger ou aux usages du commerce international par les contractants est tout-à-faitpermis par la loi. Ce fait connait donc une base juridique stable. L’idée ici est queapplication du droit étranger ou des usages du commerce international sera remise encause si elle porte atteinte aux dits principes fondamentaux vietnamiens.

Le principe est aussi mentionné dans l°Ordonnance relative a la reconnaissance etl’exécution des sentences arbitrales étrangéres de 1995 (art. 16, al. 2, lit. b) ainsi quel’Ordonnance relative a la reconnaissance et l’exécution des décisions et arréts des jugesétrangers de 1993 (art. 16, al. 6). L’affirment toujours les conventions internationalesbilatérales et multilatérales adhérées ou signées par le Vietnam tels que la convention deNew York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales

étrangéres (art. 5) “*; Convention d’entraide judiciaire Vietnam-Pologne de 1993 (art.

12) ; Convention d’entraide judiciaire Vietnam- Russie de 1998 (art. 7), etc.

Une question qui se pose alors est de savoir le sort du droit choisi en cas d’une remise encause par les principes fondamentaux. A cet égard, l'art. 11, al. 6 de l’?Ordonnance sur lasignature et mise en ceuvre des conventions internationales adoptée le 17 octobre 1989stipule que seulement les dispositions contraires à celles du droit vietnamien ou celles

“. En effet, actuellement conformément a la Décision 453 QD/CTN du Président de |’Etat, daté le 28

<small>Juillet 1995, seulement des sentences arbitrales étrangéres en matiére de commerce des</small>

<small>marchandises et de services sont susceptibles d”être exéquaturées au Vietnam</small>

Dao Thi Thu Hién 29DESS Droit des affaires internationales — Année universitaire 2001-2002

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