Luận án nghiên cứu: Les aspects de l''appel d''offres selon la pratique et les droits internationaux. Etude du cas du Vietnam

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<small>UNIVERSITE FRANCOIS RABELAIS DE TOURS - ECOLE SUPERIEURE DU COMMERCE EXTERIEUR DE HANOI</small>

DESS DROIT DES AFFAIRES INTERNATIONALES

TRUNG TAM THONG TIN THU ViEATRUONG BA! HOC LUAT HA NỆPHONG B06 _5 @4)

<small>PAR BUI VINH DUC,</small>

<small>SOUS LA DIRECTION DE MAITRE PHAM LIEM CHINH. DOCTEUR EN DROIT, AVOCAT AUBARREAU DE HANOI</small>

HANOI, 2002 N 6 349 6

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Je tiens a remercier Monsieur le Professeur Michel Trochu pour les remarques qu'il afaites sur mon premier projet de plan de mémoire, qui m'ont été très encourageantes.Je remercie mon Tuteur Monsieur Pham Liem Chinh, Docteur en droit, Avocat au

Barreau de Hanoi, pour le dévouement et les conseils précieux qu'il m'a réservé dansl'orientation et la réalisation de ce mémoire de recherche.

Mes remerciements s'adressent également a Monsieur Brice Bélian, Architecte Directeurde la Société UBIK, ou j'ai effectué mon stage. Je le remercie pour le support et surtout

le temps qu'1l m'a accordé afin que je puisse réaliser mon mémotre.

Je voudrais enfin exprimer mes sinceres remerciements a tous mes amis de cours pour

leurs aides précieuses.

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<small>[es aspects de l'appel d'offres selon la pratique ct les droits internatronaux - Etude du cas du Vietnam</small>

INTRODU CIO sung inno Ho 00 04 00646831093808894554891990014660145810045014403306110602501001550801290/8516555885814E00510m 5

Chapitre I : Les significations économiques et commerciales initiales de l'appel d'offres... 8Section | : L'appel d'offres apporte des Intérêts économiques aux parftICIpan(s... 8AI Les défimitions...cc ... 8

A, Le sens propre du †€TT€... c2 2H22 22a HH HH He §B, LOS denim Ons (CRASS accesses. ccearssscesnaciaxeuaadmemane ian MEN §Š2. L'appel dbpfifes ef les iter Sts Wes: PBFIÍGS...euec.- se sc1835.u SiON a 008810900 bìA. Les intéréts des entités adJUdICAfTIC€S...-. c2 tt n1” 2 náo He 9B. Les intéréts des SOUTTISSIOTTIđIT€S... tt +2 ST TH KH HH HH HH HH Hà Hưng 9

Section 2 : L'utilisation de l'appel doffres dans les activités économiques et commerciales... | Ö$1. L'appel d'offres est une des méthodes de passation des marchés... ee 10$2. Lappel đoffres dans les activités économiques et comrnerciales...-. -- -- 1]Chapitre 2 : Le droit régissant l'appel d'offrres ...-...--<<<s 12Introduction : La naissance des textes régÌernennfaIT€S... --- 5c t2 nhe 12Section | : Les lois natIOniaÌ€S... - c2: 21 12121512121152215121 2111 1111111 1111111 tt HH HH rệt 13M9 0ì seo 4. 13

$2. Les formes des textes rég Ìein€nfAIT€S... it ch HH HH He Hào 14$3. Les dérogations du champ d'application des lois natlonales...----‹---¿ 15

pection 2 : Les pratiques et les 0sqpEs TnIÌ6TriallOIHUĐX sessssssesannreinnoiaossniastdpgh con emanates 16$1. Les reglementations des institutions financiéres Internationales... 16$2. LES ALES USABES [HTETTiAfiiI8UX IPOS oo iassnccsesinunxante casananasasnas mmemmanonnnse 0538 17Section 3 : Les accords InCTRAEIODAUX... c2 1 t2 111211121 HH Ho nh Hà Hà He 18

$1. Laccord sur les marchés publics de POMC... cece ects HH Hiae [88? Les Directives de l'Union Furopeenne sur les marchés publics... 19<small>Memoire DF SS droit des affaires internationales</small>

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<small>[.es aspects đe lappel doffres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

DEUXIEME PARTIE : LES ASPECTS DE L'APPEL D'OFFRES SELON LA PRATIQUE

ET LES DROITS INTERNATIONA UX các ngang 0111 1544119115561551V545651995660/595856035805855814956E 21

Chapitre 1 : L'appel d'offres dans la pratique des affaires internationales... 22

Section | : Les objectifs de l'appel d'offres et de la loi sur les appels d'offres... 24

ST. Les objectifs gÉHẾTAUX... L1 121211 111211121 2211121211111 TT HH HH Ho 24A. Liéconomie et l'efficacite naaaaađiaiđáđa... 24

B. L'instrument contre la corruption et la fraude dans la passation des marchés... - 25

$2. Les objectifs particuliers: les effets positifs de l'appel d'offres... eee 26A. La promotion du commerce national et InternatIonÌ...---- ¿s2 stEtEretrrererrrerrrrrrki 26B. La promotion des investisSeMent ...0.cccccccsescsseseseseseseeaesesesecesscsesacscseeecatseeseseceseceanaeecnens 26SGCUICT 2 : [E8 GURUS SCIP cats rnc tacts ances si i AR ST RE TE 27$1. Les principes de l'économie de marChé... cceeee cece eeeteteneneeeneeeeseeteeeeeseeeen 28A. La Concurrence €quitadle n6... 4... 28

Ñ2. Les primcipes-du droit Ges. ATTN 6S scncesceresnna sxc canmenarcaxcamenesnauamamensacsiousasen tí 1H 3001007 0000830 2g(W0 09v 0n nn ố ốốố .ố ố .ố... 29

B. La transparence et la pubÌICTẨỀ... -- c2 2212221 12115521 115111111111 1111111111111 1 kg HH HH 29$3. Les principes du droit des Contrats ... óc St 32 21232211 HH nh He *3 |A. Le rapport entre l'offre, l'acceptation et la formation du cOnITat...-.... ác: sec 3]B. Les conditions de validite du TUYUT €GHIẨỂBĂisssxussatestirtiitittitndiG10361091050094898010555833908804638907838 32Chapitre 2 : Les dispositions spéciales applicables a l'appel d'offres international ... 34

Section | : Les exigences relatives a la libéralisation du commerce Intemational... 34

$1. Le principe de traitement national et de traitement NPF oo... eee eee: 34Section 2 : Les exigences du droit des atfaires intemationales sesserssessassioaniannasrrrteneossn 36$1. Les objectifs sociaux selon le droit des affaires Internationales... --- 36

$2. Les resolutions du Conseil de Sécurité de Ï'Organisation des Nations Unies... 37

TROISIEME PARTIE : LE PROBLEME DES APPELS D'OFFRES AU VIETNAM... 38

Chapitre 1 : Le cadre juridique actuel regissant les appels d'offres au Vietnam ... 39

Section |: L'évolution des Réglementiat[OINS... c2 eee cette DD

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales e</small>

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<small>| es aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits mtcrnationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

$1. Le contexte économique de la naissance des réglemenfatlons...----.-¿ 39$2. L'evolution des régÌermenfafIO'S... St 1211221221 Ha te 39

Section 2 : La Reglementation en VIELI€UT... cccc 2 1n 22212 40

$1. Le Đécret 88/1999/ND-CP et les textes đapplication...ccccccccse 40)

<small>A. Le Décret 88/1999/ND-CTP,... . 0 S1 2111111212111211211111211011111211111212121111 1111111111111 re. 40</small>

B. La Circulaire 04/2000/171-BKH... 522221112 tre 40C. Les lettres officielles n° 7806/BKH-VPXT et n° 6081/TC-HCSN...c sec 40

$2. Les textes réglementalres SDÉCIAUX...-- c2. 2121121111212 11111171111 1E HH ng 4I

A. La Gireulaire 121/2000/T TB ánsseseespnngtissttdetodgntddgttiattfoteSg310161008501351113ESGEHSBEEISNETSEISS H08 41B. Le Décret 34/2001/ND-CP du 06/07/2001... 2. c2 Hang ườu 41Section 3 : Les succés et les réserves de la Réglementation en VIEU€UT...c. 52c ss: 42

Ni. nha ẽ... 42

$2. Les succès de la Réglementation en VIEU€UT...- 5-55: EEtEEEtrtrkrtrrrrrrrrre 42A. Laméhioration de léconomee et de l'efficacité dans l'utilisation des sources financières .... 42B. L'amélioration de la capacité et de l'expérience des entreprises locales... eee 42

S23. Les reserves de la Réglementation €f ViGGCUF ciscccmaona commons mamemmcneman 43

<small>A. Concernant les dispositions réglementaires ... ác net 1 1121101 gen 43</small>

Be Concentiant lí NUSESH SEPNGS HO ssccvarcernsemoeacencormsveenceesssereumxerennasvexevencamramemeranremnvenans 45Chapitre 2 : Le projet đe I' Ordonnance sur les appels d'offres 46

Section | : La nécessité d'un nouveau cadre jundique régissant les appels d'offres... 46S1. LES ralsONS.. occ eee ce ceecccsccccesssnnescceceesecennusecegecussensueseesessesssaseeeeeesusssstsnntreeereseescnsaaaes 46

A. La nécessité de modifier les dispositions relatives aux principes de l'appel d'offres... 46B. La nécessité de renforcer la gestion étatique en matiére de marchés publics... 46C. La nécessité de transposer les pratiques et les principes des droits internationaux dans la loiNAT ONAIC TT... ... 46

32. Les avantages dont bénéficiera le Vietnam apres l'adoption d'un nouveau cadrejuridique sur les activités d'appel dOẾÍT€S... LH HH He 47Section 2 : Les remarques générales sur le 6è projet de I'Ordonnance sur les appels d'offres .48

$1. Les remarques sur la forme! 0... cece ceececeeeeeceeeeeeceeeeeeceseseeeeseestesesesseneceessssersrtesenes 48

62. L/ÊR fETTRRTIIGS SOT 16 TOE s.osnneciiesiei bo ùn a ni gng0E11840 DĐ GSESEGDNIDSGDHIGONGIEHN GIAN GHNHH.2H07EG8% 48

A. Le traitement national vis a vis des soumissionnalres ÉÍfATĐ€TS:... ào. heo 49H. La transparence: ... ch ete ...Ô...ÔÐ Ð Ô. 49

<small>Memoue DESS dron des affaires internauonales 3</small>

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<small>{es uspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

<small>Cˆ. La gestion etatique et le traitement des violations dans l'appel doffres:...- 49</small>

$3. Les autres T€TTaTQLI€S... 2L 1121111111211 1 Hee ¬ 50

A. Les obligations des soumISSIOnTAIT€S... 2.2. 222222122212 12222221122212 2H a He 50

C. L'établissement des spécifications technIqU6S... che ¬1). Le rơle de l’ordonnance et de la réglementation sur les appels d'offres... By

<small>CONCLUSION ssssssssecssssnesevessevensvsavcessssssaveusssevsncesnsxssuvanvansvencessneresesxensenenasceusesetzonccesoronaensonvocssnvenennes 53</small>

BIBLIOGRAP Hi Bissesssessivcsssscessecana a swevancestecsvescesra 1114510) 164386413ã61055566361531300635516619034ã4568500858/-4S0518g%63598185 55

<small>ANNEXES du... HH TH TH HH. no Ho HT HH TH Tà TT TH TH 009150 57</small>

STRUCTURE GENERALE D'UNE LOI NATIONALE sẽ aves 57

Memotre DISS droit des affaires internationales Di

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

L'appel đoffres est a l'heure actuelle une notion connue aussi bien dans les activitéséconomiques et commerciales nationales qu' internationales. Par la presse ou par lesmedias, on peut régulièrement être tenu au courant des avis d'appels đoffres pour laconstruction d'un projet, la fourniture d’équipements, de marchandises, de services, ouméme pour la realisation de l'ensemble d'un projet (clé en main). On entend parler aussi

d’appels doffres nationaux, internationaux, ouverts ou restreints. On peut également

constater que les entités qui lancent des appels d'offres appartiennent a tous les secteursde économie, publics ou privés. En général, une grande partie des avis d'appels d'offresqu'on apprend par l”intermédiaire des médias courants concernent les entités du premier<small>secteur.</small>

En réalité, le terme ”appel d'offres” implique une signification beaucoup plus large sousdivers aspects économiques, commerciaux, sociaux et juridiques. Il est déja devenu undes objets de droit national ainsi qu'international. Chaque nation et plusieurs institutionsfinanclères internationales possédent leurs propres lois ou réglementations qui régissentles appels d'offres. A l'échelle internationale, l'appel d'offres est aussi un sujet importantqu'on peut trouver dans les accords plurilatéraux sur les marchés publics entre certains<small>pays.</small>

Alors quels sonts les objectifs et les principes de l'appel d'offres? Quels sont l'idée et lesprincipes sur lesquels ces textes de loi sont basés et élaborés? Quelle est leur positiondans le systéme juridique et leur rôle dans la vie économique d'un pays, surtout dans sonprocessus d'intégration au commerce International?

Etant une opération qui précéde des relations contractuelles économiques etcommerciales. l'appel đoffres doit étre effectué dans le respect des principes du droit desaffaires, voire du droit des affaires internationales. Au niveau marcro économique, la loisur les appels d'offres est non seulement un des instruments de gestion des dépenses etdes investissements de |'Etat afin de lutter plus efficacement contre la corruption, elle

exerce aussi des effets positifs tres considérables sur le développement de léconomIe et

du commerce, a |°échelle nationale comme internationale, et implique aussi des aspectsđe la mondiahsation et đe la hibéralisation du commerce.

(Ce memoire de recherche tente a faire une étude synthétique des problemes énumérés

ci-dessus, avec un souhait de donner des éléments de réponses aux questions posées. La

<small>Memotre DESS droit des affaires internationales 2</small>

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<small>Les aspects de l'appel đ'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

comprehension des différents aspects des activités d'appel d'offres semble

particulicrement significative sous les deux angles suivants :

Sous langle de la législation : I] est évident tout d'abord que les législateurs sont despersonnes qui comprennent plus que quiconque les problèmes des appels d'offres et de laloi sur les appels d'offres, mais 1] est important de confirmer de nouveau que la bonne

maitrise des aspects, des objectifs et des principes de l'appel d'offres leur est toujours

necessaire pour élaborer des textes de loi sur les appels d'offres pour la nation, d'autantplus s'1l s'agit de pays en voie de développement. Méme dans plusieurs pays développésou le systeme de droit des affaires est assez complet et homogène comme pour les paysmembres de I'Union Européenne par exemple, l'appel d'offres reste encore un problemed'actualité dans la mesure ou la tendance d'intégration et de libéralisation du commerceleur demande toujours de transposer des principes du droit des affaires internationales enleur droit national.

Sous l'angle de lạ mise en application de la loi, les réponses sont nécessaires pour tousles intervenants dans une procédure đ'appel d'offres: les personnes qui lancent des appelsd'offres, les entreprises et fournisseurs soumissionnaires, les bureaux de contrôle etc...La maitrise des différents aspects de l'appel d'offres, de ses objectifs et de ses principesde base les permettra d'obtenir des résultats souhaitables à l'issue de cette opération.Ce mémoire de recherche est réalisé sur l'étude directe des Directives et des dossierstype đappel d'offres de la Banque Mondiale, de la loi type de la CNUDCI (Commissiondes Nations Unies pour le Droit Commercial International) sur la passation des marchéspublics, de l'Accord sur les Marchés Publics de l'OMC (l'Organisation Mondiale duCommerce) et des lois et réglementations en la matiere de certains pays. Plutôt queđ'énumérer en profondeur les différentes procédures d'une opération d'appel doffres, lememoire abordera les divers aspects économiques, commerciaux et juridiques de cesactivités sous le point de vue du "droit des affaires internationales". Le mémoire sedécomposera en trois parties:

Seront abordés tout d'abord dans la premiére partie les significations économiques etcommerciales initiales de l'appel d'offres et les droits régissant les activites d'appelsđoffres. La deuxieme partie donnera une conception plus claire des aspects de l'appelđoffres, dont les plus importants sont les objectifs et les principes de base de cesactivites. Enfin, l'étude du cas du Vietnam dans la troisième partie viendra illustrer etcompleter ce qu'il a été abordé dans les deux premieres.

<small>VMemoue DESS droit des affaires mternationales 6</small>

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<small>L.cs aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

PREMIERE PARTIE : GENERALITES

Cette partie présente tout d'abord les significations économiques et commercialesinitiales de l'appel d'offres (chapitre 1), puis les droits régissant les activités d'appelsd'offres au niveau national et international (chapitre 2).

<small>XIeimoire DESS droit des affaires internationales 7</small>

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<small>Les aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

CHAPITRE | : LES SIGNIFICATIONS ECONOMIQUES ET

COMMERCIALES INITIALES DE L'APPEL D'OFFRES

SECTION | : L'APPEL D'OFFRES APPORTE DES INTERETS ECONOMIQUES

AUX PARTICIPANTS

$1. Les définitions

A. Le sens propre du terme

Au sens propre du terme, l'appel đoffres est le fait qu'une personne propose (appelle) aune ou plusieurs autres personnes de lui soumettre des offres pour réaliser ou pour

vendre quelque chose. L'objectif de cette procédure est de choisir la meilleure offre, ou

l'offre “moins disante” - en fonction des critéres pré-établis de la personne qui invite, lameilleure offre est normalement Foffre dont les conditions proposées sont les plusavantageuses, au profit de la personne qui invite.

Les encheres ont un mécanisme différent: dans une vente aux enchères par exemple, lesencheres visent a choisir l'entité qui propose le prix le plus élevé.

Dˆun point de vue économique, l'appel d'offres peut être considéré comme une forme

d’achat: 1] représente la relation entre une partie qui réserve son argent pour réaliser unprogramme, un besoin quelconque et une partie, parmi autres, qui souhaite obtenir le

droit de les réaliser avec une marge financière'.

B. Les définitions légales

En fait, l'appel d'offres ne s'arréte pas au moment ou les offres sont soumises a l'entitéadjudicatrice. A la réception des offres, l'entité adjudicatrice procédera ensuite a"analyse, l'evaluation et la comparaison des offres pour choisir la meilleure. Laprocedure d'appel d'offres ne sachève quà la conclusion du contrat avec le

<small>RS du Vietnam - MPI. Banque Mondiale, ESEN - Dossier de cours d'entrainement a l'appel d'offres - Hanoi. Mars 3001XÍcmoire DESS droit des affaires internationales 8</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

Alors. et en se basant sur le sens propre du terme, la Réglementation sur les appels

d'oftres du Vietnam” définit l'appel d'offres comme “une procédure de sélection de

l'entreprise qui répond aux exigences de la partie qui lance l'appel d'offres".

Le droit de la France en matiere des marchés publics donne une définition de l'appeld'offres comme "la procédure par laquelle la personne (publique) choisit l'offre

cconomiguement la plus avantageuse (...) sur la base des criteres objectifs préalablement

portés a la connaissance des candidats"`. Cette définition semble plus complete car elle

exprime bien l'aspect économique et le principe de concurrence et de publicité de l'appeld'offres, lesquels seront abordés dans les parties suivantes.

ll ressort de ces définitions légales que le critére du choix de l'offre n'est plussimplement le critére de prix. Le choix s'est basé sur plusieurs autres critères pré-établispar la personne qui lance Fappel d'offres. L'offre économiquement la plus avantageusen'est pas forcement l'offre dont le prix proposé est le plus bas.

A proprement dit les définitions légales connues a ce jour telles que celles-ci ne peuventpas exprimer tous les aspects et significations des activités d'appel d'offres. Néanmoins,les textes réglementaires ont donné des définitions bien claires des notions d'entitéadjudicatrice" ou "pouvoir adjudicateur" pour désigner la personne qui lance un appeld'oftres, "soumissionnaires" pour désigner les entrepreneurs et fournisseurs offrants,"adjudicataire" pour désigner le soumissionnaire sélectionné a Ïissue de l'opérationd'appel d'offres, etc...

§2. L'appel d'offres et les intéréts des parties

A. Les intéréts des entités adjudicatrices

Ainsi, l'appel d'offres comme les ventes aux enchères, de par leur nature, ont étéreconnus comme des compétitions, ou une concurrence entre des entrepreneurs oufournisseurs, pour obtenir le droit de réaliser un travail ou une demande quelconque. Sila concurrence apporte toujours un intérét pour les consommateurs (et ceci est vrai aussidans toute activité de la vie humaine), dans les activités économiques et commerciales,lappel d'offres vise a assurer les intéréts économiques de I'entité adjudicatrice. Aveccette signification, Fappel d'offres devient un des instruments importants et efficacespour la gestion des dépenses des entités adjudicatrices.

B. Les intéréts des soumissionnaires

<small>RS du Vietnam - Décret 88 1999/ND-CP. Reglementation sur les appels d'offres, Article 3</small>

<small>France - Nous cau Code des Marchés Publics - Article 33</small>

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales Y</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

Pour les entreprises et fournisseurs qui participent a un appel đoffres (lesSoumissionnaires), le premier objectif est évidemment dobtenr le droit de réaliserl'objet de l'appel d'offres et đen dégager des bénéfices financiers. Le deuxieme obJectifpeut Être de consolider et/ou đaméliorer leur réputation sur le marché, surtout en casd'appel d'offres dit "ouvert" pour des opérations importantes qui permettent un niveau

tres élevé de publicité” et de promotion.

(Quelquetois les soumissionnaires peuvent placer l'amélioration et/ou la consolidation deleur reputation avant l'objectif de réaliser des bénéfices. Ceci dit que, a court terme, 1scalculent une marge bénéficiaire très basse ou méme nulle en proposant des prix très baspour remporter le marché contre la concurrence et donc consolider leur réputation,laquelle pourrait leur apporter des intéréts plus importants dans l'avenir.

Quot qu'il en soit, les objectifs qu'un soumissionnaire vise a atteindre en participant a unappel d'offres ne sont autres qu' économiques et commerciaux.

SECTION 2 : L'UTILISATION DE L'APPEL D'OFFRES DANS LES ACTIVITESECONOMIQUES ET COMMERCIALES

§1. L'appel d'offres est une des méthodes de passation des marchés

Avant de signer un contrat, les parties procédent souvent aux négociations sur les termeset conditions du contrat. Les négociations peuvent durer des mois et des années, avec unou plusieurs partenaires potentiels différents. De telles négociations sont évidemmenttres cotiteuses, quelquefois les intéréts qu'elles apportent aux parties ne peuvent pascompenser les coats engendrés par de telles négociations.

L'appel d'offres avec des procédures et des critéres pré-établis permet de réduire la duréedes négociations, dans la mesure ó 1! permet I'entité adJudicatrice de prendre contact ala fois avec plusieurs entrepreneurs ou fournisseurs différents et đavoir une opportunitéde choix tres large. I] permet donc d'éviter plusieurs inconvénients des négociationstraditionnelles, surtout s'il s'agit de grandes opérations économiques et commerciales,nationales comme internationales. L'appel doffres devient alors une méthode de

passation des contrats de plus en plus pratiquée.

<small>Ia publicité est un principe de l'appel d'offres. lequel sera abordé dans la deuxieme partie</small>

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales 10</small>

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<small>| cs aspects de lappel d'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

§2. L'appel d'offres dans les activités économiques et commerciales

[ appel d'offres aujourd'hui: concerne plus d'activités qu'autrefois. [| est non seulementune méthode de sélection d'une entreprise pour la réalisation d'un projet de construction,la realisation ou la gestion de l'ensemble d'un projet d'investissement, la fournituredcquipement ou de marchandises etc., 11 est appliqué aussi pour la sélection deslournisseurs de services et y compris des services de consultants.

Lntin, 1Ì convient de répéter que l'appel đoffres ne porte plus sur une significationprimaire du terme. Aujourd'hul, l'appel d'offres implique une signification beaucoup pluslarge sous ses divers aspects économiques, commerciaux, sociaux et juridiques. L'appeld'offres est déya devenu un des objets du droit national et du droit international.

<small>\MIemoire DESS droit des affaires internationales | |</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

CHAPITRE 2 : LE DROIT REGISSANT L'APPEL D'OFFRES

INTRODUCTION : LA NAISSANCE DES TEXTES REGLEMENTAIRES

|. D'apres ce qu'il a été exposé dans le chapitre précédent, l'appel d'offres prend sourcede la demande de sélection des entreprises selon des critères pré-établis, a fin d'assurerles interéts économiques de l'entité adjudicatrice.

En réalité, il existe des appels d'offres pour la réalisation des projets dont le coôt totaldes investissements s'éléve a des centaines de millions de dollars, tels que les projetsd'infrastructures, les travaux publics importants etc. Dans ces cas, les intéréts ainsi queles risques des parties sont particuliérement importants. Les soumissionnaires cherchenttoujours tous les moyens possibles pour remporter l'appel đoffres, cela risque enparticulier d'entrainer des actes de corruption ou des pratiques frauduleuses (lobbying)entre certaines personnes concernées, au détriment de la concurrence équitable entre lesSOUIISSIonnaires et portant des préjudices a Fentité adjudicatrice.

I] est nécéssaire d'y avoir un mécanisme régissant les relations et les droits et obligationsdes intervenants. Ce raisonnement constitue les prémisses initiaux a la naissance destextes réglementaires sur les appels d'offres. Ces textes doivent étre tout đabord uninstrument régissant les relations et les droits et obligations des intervenants tout enassurant la concurence équitable entre les soumissionnaires.

Les reglementations sur les appels d'offres sont donc normalement adoptees par les Etats(les pouvoirs législatifs) pour gérer les dépenses publiques, par les institutionsfinancieres internationales... pour gérer les investissements, les préts accordés. En outre,toute autre institution peut promulguer ses propres réglementations sur les appelsđoffres,

Il. Les activités Economiques et commerciales sont régies par les systemes de droitpublic et privé des affaires. A l’échelle nationale, ces activités sont assujetties aux

systemes de droit public et privé national des affaires. A l'échelle internationale, elles

sont régies soit par les regles de droit public et prive des affaires internationales, soit parles regles uniformes ou par les pratiques et les usages internationaux. L'appel d'offres

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales 12</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

n'est pas unc exception de cette exigence dans la mesure ou de plus en plus d'opérationseconomiques et commerciales sont assujetties a des appels d'offres internationaux.

[| sera abordé donc dans les sections suivantes les lois nationales (section 1), les

pratiques ect usages internationaux (section 2) et en fin les accords internationaux

pays, et l'instrument de contrôle est le système de droit public des affaires. Les textes

réglementaires sur la passation des marchés publics ou sur les appels d'offresrepresentent une partie importante de ce système de droit.

Ces textes réglementaires demandent a ce que les marchés-contrats publics soient passésselon les procédures réglementaires, y compris la procédure d'appel d'offres. I] estnécéssaire donc de faire une distinction entre les contrats du secteur public et les contratsdu secteur privé.

La difference entre ces deux types de contrats réside au niveau du statut juridique desentités adjudicatrices, au mode de financement du contrat, a l'objet du contrat, a lamethode de passation du contrat, dont le statut juridique des entités adjudicatrices et lemode de financement du contrat sont les critères les plus importants. Ces criteres sont

toujours déterminés dans les champs d'application des textes réglementaires concernés

d'un pays.

Pur ailleurs, le terme dit de "marché public” nexiste pas dans le droit public de certainspays. Alors 11 importe également de voir ce que désigne le terme "marché public" dansles lois ou les codes qui les régissent dans certains pays développés, tel que la France, etdans certains accords plurilatéraux sur les marchés publics, tel que celui de l'OMC

(premier cas) par rapport aux textes réglementaires equivalents dans certains pays en

developement, tels que la Chine ou le Vietnam (deuxieme cas).

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales 13</small>

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<small>ics aspects de Vappel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude đu cas du Vietnam</small>

Dans le premier cas, les marchés publics sont les contrats "conclus par /'Etat, sesctablissements publics autres que ceux ayant un caractere industriel et commercial, les

collectivites territoriales et leurs établissements publics"` L'objet des marchés publics

est “Vacquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés (biens et

services) pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour étre revendus dans le<small>rely</small>

<small>Commerce —.</small>

Le caractère non-commercial y est donc le facteur de base des marchés publics.

Dans le deuxieme cas, le caractére non-commercial n'est pas déterminé explicitement,

mais l'étude du champ d'application des textes montre que les marchés publics

impliquent a la fois un caractère commercial et non commercial. Ils devraient êtrecompris comme les marchés qui concernent :

"/. Les grands projets d'infrastructure et projets de droit public qui englobent la sécuritéel linteret public;

"2.Les projets dont le financement est totalement ou partiellement issu du secteurpublic;

"3. Les projets dont le financement provient de gouvernements étrangers ou

"b) les projets réalisés dans le cadre des contrats de joint-venture, de coopérationd'affaires (...) dans lesquels la participation des organismes économiques de l'état

représente de plus de 30% du capital légal ou capital investi (... )Ÿ.

§2. Les formes des textes réglementaires

Les réglementations sur les appels d'offres sont normalement adoptées sous les formes

suIvantes” par les pouvoirs exécutifs ou législatifs d'un pays :

<small>France - Nouveau code des marchés publics - Article 1, 2</small>

<small>L'OMC - Accord sur les marches publics</small>

<small>The Public Bidding Law of the People's Republic of China - unofficial translation - Artilee 3</small>

<small>KS du Viemam. Deeret 88 1999. ND-CP. Reglementation sur les appels d'offres. Article 2KS du Vietnam - MPI - Dossier de cours d'entrainement a Fappel dotfres - Hanoi Mars 200 |</small>

<small>Memoie DESS droit des affaires internationales 14</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

<small>les uspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

1) Les Decrets en conjonction avec les Réglementations ou les reglements sur les appelsđoffres : II s'agit là d'une forme de texte réglementaire dont le contenu peut étre modifié,amendé ou changé facilement en cas de besoin.

1) L’ Ordonnance : I] s'agit là d'une forme de texte réglementaire qui recéle une valeurjuridique et une force obligatoire plus élevé que les Décrets.

111) La Loi ou le Code : C'est le niveau le plus élevé des textes réglementaires régissantles appels d'offres.

L'appellation des textes de loi en matlère d'appel d'offres peut étre différent selon lespays en fonction de l'envergure de la loi.

En France, les réglementations sur les appels d'offres sont inclues dans le "Code desMarchés Publics", qui régissent plus largement d'autres problemes relatifs aux marchéspublics, tels que l'exécution des marchés, le régime financier, le contrôle des marchés,etc... De méme pour plusieurs autres pays développés: "The Public Contract Code” danscertains Etats des Etats Unis, ou autre encore: "Le code des contrats dont l'Etat est unepartie contractuelle” en Corée du Sud.

En Chine, "the Public Bidding Law", ou la loi sur les appels d'offres publics, prescritseulement les objectifs, les principes et les procédures d'appel d'offres pour la passationdes marchés publics. Les contenus équivalents peuvent étre trouvés dans la"réglementation sur les appels d'offres" du Vietnam.

Lenvergure de la "Loi type sur la passation des marchés publics de biens, de travaux etde services" de la CNUDCI est limité aussi a des dispositions relatives aux objectifs etprocédures de passation des marchés publics. Cette loi type ne concernent pas d'autresproblemes relatifs aux marchés publics (comme celle de la France par exemple) car letraitement de ces problemes est différent selon chaque pays et la CNUDCI ne peut pas y<small>intervenir.</small>

§3. Les dérogations du champ d'application des lois nationales

Par degoration du champ d'application de la loi sur les appels d'offres d'un pays, lapassation des marchés par les entités du secteur privé (les investisseurs privés, lesentreprises prives, les sociétés a responsabilités, etc...) n'est assujettie a aucun texterezlementaire sur les appels đoffres. Dans ce secteur, les entités qui souhaitent passerdes contrats ont la liberté de choisir la méthode de passation des contrats qu'elles

considèrent appropriée. Si elles choisissent la passation par une procedure đappeldoffres, cette procedure est souvent établie selon leurs propres règles et interéts, maissouvent selon la pratique utilisée dans les affaires internationales.

<small>Miemoue DESS droit des affaires internationales 5</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits tnternationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

SECTION 2 : LES PRATIQUES ET LES USAGES INTERNATIONAUX

Les Directives et les Dossiers d'appel d'offres types des institutions financiéresinternationales peuvent étre considérés comme les usages internationaux les pluspratiqués actuellement. Ils sont souvent utilisés par les entités adjudicatrices et par leslégislateurs des pays comme référence pour construire leurs propres lois,réglementations sur les appels d'offres ou dossiers types d'appel doffres.

§1. Les réglementations des institutions financiéres internationales

En raison de leurs objectifs et des caractéres de leurs activités, les institutions financiéresont promulgué des réglementations générales sur les appels đoffres et des dossiersd'appel đoffres types dont l'application est obligatoire pour la passation de tous lesmarchés ou projets qu'elles financent, dans le secteur public comme dans le secteurprive.

De méme pour les projets projets publics financés par les préts ou les aides financièresdes gouvernements des pays étrangers pour un autre pays, la procédure d'appel d'offresest normalement fixés par les pays bailleurs de fonds.

La Banque Mondiale (WB), les Associations Internationales de Développements (IDA)la Banque Asiatique de Développement (ADB), La Banque Africaine de Développement(AfDB) La Banque Européenne pour la Reconstruction et le Développement (EBRD),La Banque Japonaise pour la Coopération Internationale (JBIC) etc. sont des institutions

tinanciéres internationales les plus grandes à l'heure actuelle. Les réglementations et les

dossiers d'appel d'offres types de ces institutions sont connus comme les usagesinternationaux les plus pratiqués actuellement. En réalité, ils sont beaucoup plussophistiqués par rapport au droit positif en la matiére de certains pays, surtout des paysen voie de développement. Ils sont adoptés normalement sous forme des Directives surla passation des marchés avec des Dossiers d'appel d'offres types (Standard BiddingDocuments) dans le cas de la Banque Mondiale, ou sous forme des "Master BiddingDocuments" avec des Guides d'utilisation tel est le cas de la Banque Asiatique deDeveloppement, etc...

<small>` , . . : , 2 ` 10 ,</small>

bn leur qualité d'institutions axées sur la coopération” et le développement, lesreglementations de ces institutions financiéres visent non seulement a protéger lasecuriteé pour les prêts quelles accordent aux entités qui empruntent, mais visent

<small>Bungue Mondiale Directives Passation des Marches finances par les préts de la BIRD et les Crédits de [IDA </small>

<small>-Considerations #eneralcs</small>

\lemoire DESS droit des affaires internationales 16

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<small>Les aspects de l'appel d’offres selon là pratique et tes droits tnternationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

cgalement a des obJectifs communs de coopération et de développement du commerceInternational. Cette question sera abordée plus tard dans les parties qui suivent.

I] importe de noter aussi que ces réglementations ne contiennent pas de dispositions sur

les recours en cas de violation des principes ou des procédures de passation des marches.

Les violations sont tratées selon les dispositions des conventions de credit

correspondantes et la loi sur les sanctions administratives ou pénales du pays<small>emprunteur.</small>

§2. Les autres usages internationaux importants

La Fédération Internationales des Ingénieurs Conseils (FIDIC) posséde aussi des guidespour I'établissement des dossiers d'appel đoffres pour la réalisation des projets deconstruction. Les dossiers types FIDIC tels que les "Conditions Générales" et autresdossiers types d'appels d'offres sont très bien appréciés par la Banque Mondiale etutilisés surtout dans le domaine de la construction, dans les secteurs publics et privés.

Néanmoins, les dossiers de FIDIC n'ont pas de caractére réglementaire.

La Commissions des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI)a adopté aussi une loi type sur la passation des marchés publics de biens, de travaux etde services. Cette loi sert de référence pour les nations dans l'élaboration et l'adoption deleur propres lois ou réglementations sur les appels d'offres.

TRUNG TAM THONG TIN THU VIÊA

TRUONG ĐẠI HOC LUAT HA NO

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<small>Les aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

SECTION 3: LES ACCORDS INTERNATIONAUX

Les activites d'appel d'offres font aussi l'objet importante des accords internationaux surles marchés publiques.

Dans le contexte de la libéralisation et de la mondialisation des économies, les dépensespubliques sont entrées aussi dans la globalisation du systeme de droit des affairesInternationales et peuvent être régies par les accords internationaux en matiere desmarches publics. En fait, les dépenses publiques dans le systeme de commerce mondiala été abordés depuis les années 1973 dans le cadre du cycle de négociation de Tokyoentre les pays signataires du GATT. Le premier accord sur les marchés publics a étésigne en 1979,

Les accords tnternationaux en matiére de passation des marchés publics connus jusqu'ace Jour ne sont que des accords plurilatéraux ou régionaux. L'idéologie des accordsinternationaux sur les marchés publics est la libéralisation du commerce et l'obligationdes pays signataires de transposer les régles des accords en leur loi nationale.

§1. L'accord sur les marchés publics de l'OMC

L'accord sur les marchés publics de OMC, entré en vigueur depuis le ler Janvier 1996a l'issue du cycle de négociation d'Uruguay, est un accord plurilatéral dont les membressont la plupart des pays développés, y compris les 15 pays de l'Union Européenne, ettrois pays et territoires en voie de développement relativement avancés : Hong Kong(Chine), République de Corée et Singapour.

L 'esprIt principal de cet accord est d'assuJettir les dépenses publiques des Etats membresaux activites commerciales mondiales, d'ouvrir les marches publics aux entrepreneurs etfounisseurs des pays étrangers et donc d'imposer le respect des principes de laliberalisation du commerce et des principes du droit des affaires internationales a lapassation des marches de ce type.

Bien que l'appel d'offres pour la passation des marchés publics n'est pas l'objet principalde T'accord. les marchés publics doivent obéir a cette procedure, laquelle doit sesoumettre aux principes généraux de l'accord, c'est a dire les principes de lalibéralisation du commerce.

<small>Memowe DESS drow des affatres internationales 1s</small>

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<small>Les aspects đe l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

§2. Les Directives de l'Union Européenne sur les marchés publics

L'union Européene étant un des marchés communs les plus grands du mondeactuellement, elle a construit pour elle méme un systeme de droit complet et đétaillé surlouverture des marchés publics: La Directive codifiée 93/37/CCE: Guides sur les reglesapplicables aux procédures passation des marchés publics de travaux ; La Directive93,36: Guide sur les regles applicables aux procédures de passation des marchés publicsde fournitures; La Directive 92/50: Guide sur les régles applicables aux procédures depassation des marchés publics de services; La nouvelle directive 97/52 modifiant les

directives 92/50, 93/36 et 93/37".

Lu politique et les Directives sur les marchés publics dans le cadre de l'UnionEuropéenne sont construites sur une méme idée de libéralisation du commerce del'accord sur les marchés publics de l'OMC. Ces Directives peuvent être considéréescomme des accords régionaux sur la passation des marchés publics et sur les appelsd'offres.

La politique de !'Union Européenne en matière de marchés publics vise a garantir la librecirculation des marchandises, des services et des capitaux, elle a pour objectif d'établirdans ce secteur une concurrence loyale et ouverte, qui permette aux fournisseurs, sansdistinction de nationalité, de tirer pleinement parti du marché unique et aux pouvoirsadjudicateurs d'opérer librement un choix dans un éventail d'offres plus compétitives et

plus nombreuses ”.

11 importe de noter une fois de plus que les activités đappel d'offres disposés dansl'accord sur les marchés publics de l'OMC ne concernent que les marchés publics decaractere non-commerciaux (voir supra). En revanche, le champs d'application desDirectives de ƑUnion Européenne couvre aussi les marchés publics de caractèrecommercial passés par les entités de droit privé. Ces entités sont dotées de privileges

spéciaux ou exclusifs'” et opèrent dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports

et des telécommunications. Ce sont des "secteurs spéciaux" qui s'ajoutent aux "secteurs

classiques"'* faisant l'objet de l'accord sur les marchés publics de l'OMC.

SI les lois nationales régissent les activités d'appel d'offres et prescrivent de nature larelation entre les soumissionnaires et l'Etat dans des operations concretes, les accordsInternationaux prescrivent la relation, les droits et obligations des pays signataires dans

<small>Bruxelles - Etablissement Emile Bruylant 1999 - L'OMC - Droit institutionnel et substanticl</small>

<small>Commission Europeenne - Livre vert - Les marches publics dans [EU - Piste de réflexion pour favenir, 27 11 1996Bruxelles - Etablissement Emile Bruylant 1999 - L'OMC - Droit institutionnel et substantiel</small>

<small>“Commission Europeenne - Livre vert - Les marchés publics dans TEL Piste de réflexion pour l'avenir. 27 TT 1996</small>

<small>Niemoire DESS droit des aftarres internationales 19</small>

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<small>Les aspects de Fappel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

la passation des marchés publics. Le non respect des dispositions donne lieu al'application des recours prescrits méme dans ces accords, voire de sanctions.

Les accords internationaux seront abordés de manlière plus détaillée dans la deuxieme<small>partie</small>

<small>XIemoire DIFSS drou des affaires internationales 20</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

<small>Les aspects de ['appcl d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

DEUXIEME PARTIE : LES ASPECTS DE L'APPEL D'OFFRESSELON LA PRATIQUE ET LES DROITS INTERNATIONAUX

Seront abordés dans cette partie les divers objectifs et principes de base des activitésd'appel d'offres. Les objectifs et les principes représentent les aspects les plus importantsde ces activités. En fait, les textes réglementaires déterminent tout d'abord les diversobjectifs et principes de l'appel d'offres. Dans un deuxiéme temps, toutes les dispositionsde ces textes ou des dossiers type d'appel d'offres sont rédigés dans le respect de ces

Si les objectifs représentent les aspects économiques et commerciaux de l'appel doffres,les principes représentent a la fois les aspects économiques, commerciaux et juridiquesde ces activités.

<small>XIcmorre DESS droit des affaires internationales</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

<small>Les aspects de l'uppel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

CHAPITRE |: L'APPEL D'OFFRES DANS LA PRATIQUE DES AFFAIRESINTERNATIONALES

S1 les objectifs et les principes généraux de l'appel d'offres sont bien distincts, l'étude desdifferents textes réglementaires sur les appels d'offres montrent que les objectifs et lesprincipes généraux de ces textes réglementaires sont fusionnés. Les textes considèrentsouvent tous les objectifs et les principes de l'appel d'offres comme les objectifscommuns. Le rapport entre les objectifs et les principes y est donc un rapport a doublesens : les objectifs refletent les principes juridiques et les principes expriment lesobjectifs.

L'important est donc de voir dans ces textes réglementaires si les objectifs-principes sont

déterminés comme ceux des activités d'appel d'offres ou des textes réglementaires en lamatieére.

La Loi sur les appels d'offres publics (the Public Bidding Law) de la Chine distingue lesobjectifs de la loi (Article 1) des principes (Articles 5, 6) des activités d'appel d'offres :

"Article | : This Law has been formulated to regulize activities of competitive bidding, inorder to safeguard the national interest, public interest, and the legitimate rights andinterests of parties to competitive bidding and to ensure project quality"

"Article 5 : Competitive bidding shall be carried out under the principles of openess.fairness, justice, honesty and creditwhorthiness.

"Article 6 : Competitive bidding activities on projects subject to competitive bidding

according to law shall be subject to no regional or sectorial restrictions (...)"

La loi type de la CNUDCI nen fait pas de distinction. Dans son préambule, cette loireunit les objectifs et les principes en six objectifs généraux, et les considére comme lesobiectifs de la Lou.

"Considerant qu'il est souhaituble de reglementer la passation des marches (publics) dehiens, de travaux et de services afin de promouvotir des objectifs suivants :

a) Abounr aun aximum d'economie et d'efficacité dans la passation des marches;

<small>Memoire DESS drou des affaires internationales 32</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

<small>Les uspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

hb) Favoriser et encourager la participation aux procedures de passation des marches des

fourntsseurs et des entrepreneurs, et en particulier, le cas échéamt, leur participation sansdistinction de nationalite, et promouvoir ainsi le commerce international;

c) Promouvoir la concurrence entre fournisseurs ou entrepreneurs pour la fourniture des

hiens, U'execution des travaux ou la fourniture des services devant faire l'objet des marches;

d) Guranur un traitement juste et equitable a tous les fournisseurs et entrepreneurs

e) Promouvoir l'intégrité et l'équité du processus de passation des marchés et la confiance

du public dans ce processus et

f) Assurer la transparence des procédures de passation des marchés"

De méme, les textes réglementaires en vigueur au Vietnam ne donne pas de distinction,les objectifs et principes sont réunis et considérés comme objectifs de ces textes

réylementaires (préambule de la Réglementation sur les appels doffres - Décret

88/1999/ND-CP du Gouverment du Vietnam)

La Banque Mondiale a une approche différente, les objectifs et les principes sontexprimes dans les Directives sur la passation des marchés publics comme des"considérations générales” de ses Directives :

Considération générales :

a) la nécessité d'exécuter le projet, y compris la passation des marchés de fournitures et de

travaux, dans de bonnes conditions d économie et d'efficacité ;

bj la volonté de la Banque, en sa qualité d‘institution axée sur la coopération, de donner a

tous les soumissionnaires répondant aux critéres de provenance, qu'ils viennent de pays

développés ou de pays en développement, la possibilité de concourir pour Ì 'obtention desmarches de fournitures et de travaux qu'elle finance ;

€) la volomté de la Banque, en sa qualité d'institution de développement, d'encourager les

entrepreneurs et les fabricants du pays emprunteur , et

d) V'importance de la transparence dans la passation des marches.

Le Nouveau Code des Marchés Publics de la France régit tous les problémes relatifs auxmarches publics, dont les procédures de passation des marchés par appels d'offres. Lecode ne prescrit pas directement les objectifs et les principes de ces procédures, maisaborde directement les principes relatifs a son objet - les marchés publics :

"Les marchés publics respectent les principes de liherté d'acces à la commande publique,d'egalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Lefficacite de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont

assurees par la definition préalable des besoins, le respect des obligations de publicite et de

i)td<small>Mlemoire DESS droit des affaires internationales</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

<small>Les aspects de Fappel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

muse en concurrence aimst que par le choix de Voffre économiquement la plus

La distinction entre les objectifs et les principes des activités d'appel d'offres est doncpeu nécéssaire. Le fait de placer les objectifs et les principes dans les sections différentesne visent qu'a faciliter l'étude et la compréhension de ceux-cl.

Les objectifs et les principes de l'appel d'offres constituent la base de l'établissement desdossiers d'appel d'offres et de la réalisation de toutes les phases d'une opération d'appeld'offres. I] sont tellement importants que la Banque Mondiale ne permet pas de modifierses dossiers types d'appel d'offres, ces dossiers ayant été mis au point grace a une

exprérience internationale étendue `”.

SECTION | : LES OBJECTIFS DE L'APPEL D'OFFRES ET DE LA LOI SUR LES

l'economie et l'efficacité est un objectif primordial.

Les mots "économie" et "efficacité" ont été réutilisés dans beaucoup de textesréeglementaires des nations sur les activités d'appel d'offres. Ils vont toujours de paire.La Loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés publics de biens, de travaux etde services, dans son Préambule, a proposé que la loi sur la passation des marché publicsd'une nation visent a "promouvoir" les six objectifs, dont léconomle et I'efficacité sontles premiers (voir supra, chapitre | - Introduction).

La Banque Mondiale, dans ses Directives Passation des Marchés Financés pas les prétsde la BIRD et les Crédits de I'IDA, confirme ainsi que "Je produit d'un prét soit consacréexclusivement aux objets pour lesquels 11 a été accordé, compte dâment tenu desconsiderations d'économie et de rendement (...}"

<small>France - Nouveau Code des marche Public - Article |</small>

<small>* Banque Mondiale - Préface du Dossier type d'appel đoffres passation des marches de fournitures</small>

<small>Memorre DESS dran des affaires internationales I4</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

L cconomie et l'efficacité ou le rendement portent encore une sens plus large sur le plan

national dans la mesure ou elles représentent les intéréts nationaux et les intéréts publics.

La loi sur les appels d'offres de la Chine, aux termes du premier article, a déterminé quecette loi est formulé pour régulariser les activités d'appel d'offres a la concurrence, afinde “protéger les intéréts nationaux, les intéréts publics et les droits et intéréts légitimesdes participants”.

l'objectif de l'économie et de l'efficacité dans les projets financés par les institutionsfinancieres internationales est d'ailleurs une double objectif et devrait être considéré dedeux côtés. Tout d'abord, du côté de ces institutions - des bailleurs de fonds, c'est lasécurité pour les préts accordés - elles doit s'assurer que les préts versés leurs serontremboursés par les préteurs. En suite, du côté des préteurs, c'est évidemment l'économieet l'efficacité des capitaux investis qu'il faut assurer, qu'ils soient leur propres capitauxou finances par les préteurs.

B. L'instrument contre la corruption et la fraude dans la passation des marches

[.a corruption et les actes frauduleux restent le probleme commun de toutes les activitéseconomiques et commerciales, dans le secteur public comme dans le secteur privé. Leprobleme devient particulièrement important quand elle concerce les dépenses publiqueset reste la cause principale de l'inefficacité des investissements et dépenses publiques.Quand la passation đun contrat est influencé par un acte de corruption ou frauduleux, iln'existe plus de concurence, ni d'égalité, ni d'économie, ni d'efficacité.

Les consequences de la corruption dans le secteur public sont nombreuses, sur le plannational, elle affaiblit la stabilité de l'économie, bloque des investissements domestiques

et étrangers, corrode les aides de développement ’, elle fait perdre la confiance du public

envers l'Etat.

La Banque Mondiale attire donc I'attention particuliere des pays emprunteurs sur leprobleme de corruption et des actes frauduleux dans les procédures d'approbation desprojets, d'appel đoffres et de passation des contrats. Il est opportun de considérer l'idéegenérale dans ses définitions des actes frauduleux et de corruption dans une procédurede passation des marchés :

U est coupuble de "corruption" quiconque offre, donne, sollicite ou accepte un quelconqueavantage en vue dinfluencer l’action d'un agent public au cours de lattribution ou de

fevecution d'un marche, et

<small>James 2 Wolfensohn - President de la Banque Mondiale) Wold Bank Vietnam Office - Le Vietnam lutte contre là</small>

<small>\lemoire DESS droit des affaires internationales</small> I tử n

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

1) se livre a des "manoeuvres frauduleuses" quiconque déforme ou denature des faits afin

dinfluencer lattribution ou l'exécution d'un marché de maniére prejudiciable a

!Emprunteur. "Manoeuvres frauduleuses" comprend notamment toute entente oumanoeuvre collusoire des soumissionnaires (avant ou apres la remise de l'offre) visant amaimtentr artificiellement les prix des offres a des niveaux ne correspondant pus a ceux quiresulteraient du jeu d'une concurrence libre et ouverte, et a priver l’Emprunteur des

<small>và đà</small>

wvantauges de cette derniere

Dans la passation des marchés, les soumissionnaires qui n'ont pas de relations ou quisubissent des préjudices financiers du fait de la corruption semblent apprécier hautementla concurence libre et équitable offerte par les activités d'appel d'offres, parce qu'tl estclair que la concurrence libre, équitable et la publicité des activités d'appel d'offres est leremede le plus efficace contre la corruption.

§2. Les objectifs particuliers: les effets positifs de l'appel d'offres

Les objectifs suivants sont a la fois les vrais objectifs, ils sont aussi les effets positifsdirects qu'apportent les activités d'appel d'offres. Méme dans le secteur privé, quand lapassation des contrats n'est soumise à aucune procédure oligatoire, les activités d'appelsd'offres exercent toujours des influences positives sur le marché et sur l'économie engeneral.

Les objectifs particuliers ne sont quelquefois pas mentionnés de manière explicite dansles textes réglementaires sur les appels d'offres d'un pays, mais ils sont exprimésindirectement par les différentes dispositions des textes ainsi que dans d'autresdispositions mentionnées dans les dossiers d'appel d'offres.

A. La promotion du commerce national et international

Si les régulations sur les appels d'offres permettent, favorisent et encourgagent laparticipation aux procédures de passation des marchés des founisseurs et des

entrepreneurs sans discrimination de secteur, de région et de nationalité `”, il a donc pour

effet de promouvoir la libre circulation des marchandises, des services et des capitauxentre les secteurs, les régions, les pays, et donc le commerce national et international.

B. La promotion des investissements

<small>Banque Mondiale - Directives Passation des marché finance pur les préts de la BIRD et les credits de PA‘Les principes seront abordés plus tard</small>

<small>Memotre DESS droit des affaires internationales 26</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

<small>Les aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

La loi sur les appels d'offres devient un des instruments de promotion des

Investissements parce que les activités d'appel doffres créent la concurrence entre les

soumissionnaires, sur le principe de non-discrimination.

En premier lieu, Fappel d'offres a la concurrence demande aux entrepreneurs derenforcer leur capacité technique et financiére pour étre en concurrence avec d'autres

entrepreneurs nationaux pour l'obtention de marchés, et surtout avec les entrepreneurs et

fournisseurs étrangers en cas des appels d'offres internationaux. Les investissements leursont donc nécessaires pour améliorer leur compétitivite.

En second lieu, la loi ouvre aux entrepreneurs et fournisseurs de tous les secteurs des

opportunités de participer au marché conséquent des dépenses publiques de la nationˆ”.

Quand ces opportunités atteignent a un certain niveau, elles deviennent la force motricequi encourage les investissements. En particulier, si les procédures d'appel d'offres sonta la fois plus pratiquées dans le secteur privé, les influences des activités d'appel d'offressur les investissements deviennent certainement beaucoup plus importantes.

De plus, comme l'appel d'offres est un instrument efficace contre la corruption dans lapassation des marchés, et que les lois sur les appels d'offres prescrivent des principes detransparence et de publicité, elles consolident la confiance du public en vers ['Etat etcréent un environnement juridique et commercial sain et favorable pour lesinvestissements.

SECTION 2 : LES PRINCIPES GENERAUX

Afin d'assurer les objectifs de la procédure d'appel d'offres, les lois nationales et lapratique internationale en matière de passation des contrats par appel d'offres exigentque cette procédure soit effectué dans le respect des principes de l'économie de marché(1) et des principes juridiques du droit des affaires (2). L'étude montre aussi que chacundes principes est conditionné et supporté par les autres (voir schéma - page suivante).

<small>Dans I'L nion Europeenne, les pouvoirs publics consacrent chaque année quelques 720 milliard d'écus a l'achat de biensel de services qui representent 11% du PIB de I'Union. En France, la commande public représente plus de 8% du PIBSourcc - Commission Europeenne - Livre vert - Les marchés publics dans EU : Piste de réflexion pour l'avenir,3711.1996</small>

Memoire DESS droit des affaires internationales 27

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APPEL D'OFFRES PASSATION DES MARCHESRELATION ENTRE LES OBJECTIFS ET LES PRINCIPES

INTERETS NATIONAUXINTERETS PUBLICSDEVELOPPEMENT DU

DE L'ECONOMIE DE MARCHEDU DROIT DES AFFAIRES

ECONOMIE & EFFICACITE CONCURENCE EQUITABLE 4

TRAITEMENT EGALNON-DISCRIMINATION

TRANSPARENCE, PUBLICITE

PROMOTION DU COMMERCENATIONAL ET INTERNATIONAL

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<small>| es aspects de l'appel d'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

§1. Les principes de l'économie de marché

A. La concurrence équitable

La concurrence €quitable est le principe primordial de l'économie de marche. D'un pointde vue économique, la concurrence apporte des intéréts aux consomateur. L'économie etl'efficacité ne peut étre que le résultat de la concurrence. Ce principe de lamarcroéconomie a été appliqué dans les activités d'appel d'offres et dans les textesréeglementaires sur les appels d'offres.

Par ailleurs, tel qu'1] a été abordé au début de cette partie, le rapport entre les objectifs et

les principes de l'appel d'offres est un rapport réciproque a double sens, et la concurrenceelle-méme est aussi l'un des objectifs des activités d'appel đoffres et de la loi sur lesappels doffres d'un pays.

L'un des six objectifs de la loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés publicsest de "promouvoir la concurrence entre les fournisseur ou entrepreneurs pour lafourniture des biens, l'exécution des travaux ou la fourniture des services devant fairel'objet des marchés" (voir supra, chapitre ] - introduction).

Aux termes des Considérations Générales de ses Directives, la Banque Mondiale “en saqualité d'institution axée sur la coopération, donne a tous les soumissionnaires répondantaux criteres de provenance, qu'ils viennent de pays développés ou de pays endéveloppement, la possibilité de concourir pour l'obtention des marchés de fournitures etde travaux qu'elle finance" (voir supra, chapitre | - introduction)

La concurrence équitable dans les activités d'appels d'offres veut tout đabord que lesentités adjudicatrices créent des opportunités égales a toutes les entrepreneurs etfournisseurs de participer a ces activités.

Pour donner a tous les soumissionnaires une opportunité égale de participer a laprocédure "et susciter la concurrence la plus large possible", la Banque Mondiale adispose des régles en ce qui concerne les différents délais dans une procédure đappeld'offres, la langue dans laquelle le dossier d'appel d'offres doit étre établi. En particulier,

elle interdit l'utilisation des noms de marques des matériaux et équipements techniques

dans l'etablissement des spécifications techniques, étant donné que l'utilisation des nomsde marques est certainement favorable a certains soumissionnaires, et défavorables a

Ce principe-obyjectif demande ensuite un traitement égal par l'entité adjudicatrice vis a

vis des soumissionnares et un droit égal d'acces a l'information. La concurrence

equitable devrait étre done supporté par les principes de non discrimination et de

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales 28</small>

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<small>les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

I] faut noter en outre que le niveau de concurrence depend de chaque méthode depassation des contrats: l'appel d'offres ouvert intermational, Fappel đoffres internationalrestreint, l'appel d'offres ouvert national, lappel d'offres national restreint, laconsultation de fournisseur, gré a gré... Aux termes des dispositions de la Section III, lesDirectives de la Banque Mondiale prescrivent que, outre l'appel d'offres international,d'autres méthodes de passation des marchés ne sont appliquées que dans des conditionsrigourcuses bien déterminées.

§2. Les principes du droit des affaires

La concurrence equitable dans une procédure d'appel d'offres, a son tour, estconditionnée par les principes suivants du droit des affaires, parmi lesquels figurentnotamment les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement et de

transparence”`. I] s'agit ici des principes juridiques de base de la libéralisation commerce

international. Ces principes ont été concrétisés dans le GATT et dans d'autres accords de'OMC.

A. La non-discrimination

Afin de souligner que la loi sur les appels d'offres publics est formulée pour gérer lesactivités d'appel d'offres à la concurence, la loi sur les appels d'offres publics de la Chine(The "Public Bidding Law"), dans son premier chapitre, dispose trés clairement la notionde concurence et la non-discrimination de la procédure. Aux termes des articles 4 et 6 decette loi, la concurence dans la procédure d'appel d'offres ne doit étre assujetti a "aucune

restriction régionale ou sectorielle", et "aucune entité ou individu ne peut illégalement

exclure les personnes morales ou autre organisations (...) de participer a l'appel d'offres".LobJectif de promouvoir la concurence équitable est concrétisé dans la loi type de laCNUDCI de maniere a "favoriser et encourager la participation aux procédures depassation des marchés des fournisseurs et des entrepreneurs, et en particuliers, le cas

échéant, leur participation sans distinction de_nationalité" (voir supra, chapitre |,

La Banque Mondiale ne laisse pas intervenir des influences ou considérations politiquesou extra économiques dans les procédures de passation des contrats.

B. La transparence et la publicité/) L’esprit genéral du principe_oO

<small>Commission Europeenne - Livre vert - Les marches publics dans "UE : Piste de réflexion pour l'avenir, 27 11 1996Memoure DESS droit des affaires internationales 29</small>

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<small>les uspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

Le principe de la transparence veut que toute information et toute procédure soit publiécatin d'assurer le droit et la liberté d'acces du public a l'information. La transparence et lapublicité sont alors deux notions qui vont toujours de pair.

La transparence doit étre compris sous deux angles :

- Transparence et publicité dans la promulgation des lois et/ou des informations- Transparence et publicité dans la mise en application des lois

2) Le principe dans les procédures dappel d'offres et de passation des marchés

La transparence et la publicité sont les conditions les plus importantes de la concurrenceequitable des activités d'appel đoffres et créent des effets "anti-corruption" dans lapassation des marchés.

La transparence dans la procédure d'appel đoffres est assurée tout đabord par lapublication des textes réglementaires. Aux termes de son article 5 - accès du public a laréglementation des marches, la loi type de la CNUDCI veut que les textesréglementaires sur les appels d'offres et/ou tous les réeglements en la matiére ainsi que

toutes les modifications audits textes, soit "promptement mis a la disposition du public

et systématiquement mis a jour". Ce cadre juridique doit encore assurer sa lisibilité

La transparence doit étre ensuite assurée par la publication et la diffusion desinformations sur les d'appels d'offres. Cette procédure a pour but de faire savoir lesentrepreneurs et les fournisseurs la possibilté de soummissionner. Quant a la diffusiondes avis d'appel đoffres, le livre vert de la Commission Européenne sur les marchéspublics aborde encore les notions de "donnés fiables" et "I'accessibilité aisée” desnotifications.

La transparence est donc conditionnée par la publicité des informations, đó lejugement de la Banque Mondiale selon lequel la méthode la plus transparente parmis desmeéthodes de passation des marchés publics est d'appel d'offre ouvert international sans

limitation quant au nombre de soumissionnaires éventuels””.

Dans le cadres des projets financés par la Banque Mondiale, lorsque les marchés doiventétre passés sur appels đoffres ouverts internationaux, l'avis sur la passation du marche

doit étre pubhé sur "Development Business", une publication du Département del'information de l'Organisation des Nations Unies. Cet avis doit contenir toutes les

<small>(Commission Europeenne - Livre vert: Les marchés publics dans I'UE - Piste de réflextion pour l'uvenir, 27 11 1996</small>

<small>~ OMC - Transparence des marches publics</small>

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales 30</small>

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<small>Les aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

informations relatives au marché: les informations sur I'Emprunteur, le montant et l'objetdu pret, les travaux faisant l'objet de l'appel d'offres, le nom et l'adresse de l'organismede I'emprunteur qui sera responsable de la passation des marchés.

La transparence doit être assurée encore pendant toute la durée d'une opération d'appeld'offres, elle exige que toutes les informations relatives a l'objet du contrat, le nombredes soumussionnaires, le prix des offres et les critéres d'évaluation etc... soient publiéesou précisées avant et au cours de l'opération.

Le principe de publicité est organisé de maniére très détaillée dans les Directives et lesGuides de la Commission Européenne sur la passation des marchés publics sous des"regles communes de publicité". Afin đaméliorer la publicité et la transparance, laCommission demande encore a ce que I'information soit diffusée par le réseau World

Wide Web.

§3. Les principes du droit des contrats

Lorsque le but de la procédure d'appel d'offres est de choisir la meilleure offre et designer le contrat avec le soumissionnaire, les régles du droit de contrats sont égalementun contenu indispensable dans toute réglementation ou tout texte réglementaire sur lesappels d'offres. De maniére plus générale, la loi sur les appels d'offres inclut aussi lesprincipes du droit des contrats.

La plupart des pays possédent des droits des contrats. A l'échelle internationale, lesrelations commerciales sont régies aussi par le systeme du droit des affairesinternationales, dont le droit des contrats, ou par la pratiques et les usages communs enla matiere. C'est pour cette raison que les principes du droit des contrats ne sont pasnécessairement stipulés de manière explicite dans les textes réglementaires sur les appelsd'offres. Par contre, pour chaque projet concret, le dossier d'appel đoffres doit tenircompte de ces principes. L'appel d'offres doit permettre la formation légale du furtur

A. Le rapport entre l'offre, U'acceptation et la formation du contrat

Selon la règle générale, le contrat est formé quand une offre valide est acceptée. La

validité de l'offre consiste en sa qualité de proposition ferme, précise, sans réserve.L'acceptation doit étre prononcée pendant la durée de validité de l'offre.

Dans cette optique, la rédaction d'un dossier d'appel doffres doit permettre de recevoirdes offres valides, fermes, précises, sans réserves des soumissionnaires tant au niveau du

fond qưau niveau de la forme. Le dossier d'appel đoffres doit done disposer tres

<small>Memoire DESS droit des affaires internationales</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

strictement les conditions dans lesquelles les offres devraient étre établies, soumises,approuvces et acceptées.

Quant aux conditions de fond, pour assurer la validité des offres des soumissionnaires,les dossiers d'appel d'offres précisent le délai de validité, la forme et la signature, lecachetage et le marquage, la modification et le retrait de l'offre, etc. que lessoumissionraires doivent respecter dans la préparation et la soumission de leur offre.Quant aux conditions de forme, pour assurer la qualité ferme, précise, sans réserve desoffres, les entités adjudicatrices imposent toujours des modèles d'offres avec unlanguage de caractère juridique défini que les soumissionnaires doivent utiliser. Lesmodeles d'offres donnés dans les dossiers types d'appel d'offres de la Banque Mondialeen sont des exemples €loquents.

B. Les conditions de validité du futur contrat

Le droit des contrats prescrit quatre conditions de validité d'un contrat: l'objet licite ducontrat, la cause licite du contrat, le consentement des parties et le statut juridique ou lacapacité de contracter des parties. Ces conditions sont bien indiqués dans les textesreglementaires sur les appels d'offres et dans les dossiers d'appel d'offres pour lapassation des marchés concrets.

Quant a l'objet du contrat et la cause licite du contrat, ceux-ci sont bien clairs dans lamesure ou les avis đappel d'offres doivent être publiés conformément au principe detransparence et de publicite.

Quant au consentement des parties, cette condition est aussi claire dans la mesure ot

l'appel doffres peut étre considéré comme une lettre d'intention ou une "offre depassation de contrat" avec réserves. L'appel đoffres représente alors la volonté decontracter de l'entité adjudicatrice. Quant aux soumissionnaires, la soumission des offresexpriment évidemment leur volonté de contracter La volonté de contracter dessoumissionnaires est exprimée aussi par la caractere ferme, précise, sans réserves deleurs offres, laquelle a été abordé dans le paragraphe A ci-dessus.

Seule la capacité jurique des parties nécéssite une clarificarion plus présise.La capacite de Uentité adjudicatrice

Les renseignements sur la capacité de l'entité adjudicatrice sont donnés dans Ï'avisd'appel doffres et dans les "instructions aux soumissionnaires" qui sont des contenusindispensables de tout dossier đappel d'offres. Ces renseignements permettent aux

soumissionnaires éventuels de vérifier le statut juridique de la partie qui lance l'appel

<small>Memoire DESS droit des affaires internauonales</small>

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<small>Les aspects de l'appel đoffres selon la pratique ct les drotts internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

I] n'y a certainement pas de grandes choses a dire a propos du statut juridique de l'entitéadjudicatrice s'il s'agit d'un appel d'offres pour la réalisation d'un marché public. Enrevanche, dans le secteur privé, les soumissionnaires doivent prendre conscience de lanecessite de verifier le statut et la capacité de contracter de l'entité adjudicatrice.

La capacite des soumisionnaires

On voit souvent dans les avis d'appel d'offres l'information selon laquelle l'entitéadjudicatrice invite les entreprises et fournisseurs éligibles a participer a la procedure.La notion "éligibilité" a le méme sens que la notion "admissibilité" que la BanqueMondiale utilise dans ses Directives et Dossiers type d'appel doffres pour la passationdes marchés qu'elle finance.

L'eligibilite des soumissionnaires pour leur participation à une opération d'appel d'offresexige ainsi! deux qualités principales:

e Tout đabord, en conformité avec des dispositions du droit des contrats, lessoumissionnaires sont exigé d'avoir la capacité de contracter.

e Ensuite, ils doivent posséder d'autres qualifications nécessaires pour pouvoir réaliserle marché en question, en fonction du fait que le futur marché exige deux desobligations de moyen ou des obligations de résultat. Ces qualifications sont donc lesexpériences professionelles et techniques, les ressources financiéres, les équipementset autres moyens matérIels, les compétences de gestion, la fiabilité, la réputation et lepersonnel nécessaire.

Aux termes des clauses 13, 14 des "instructions aux soumissionnaires” des dossierstypes d'appels d'offres de la Banque Mondiale, ceux - ci doivent fournir dans son offredes documents établissant leur admissibilité et leur qualification.

Aux termes de l'article 6 de la Loi type de la CNUDCI sur la passation des marchéspublics - "Qualifications des fournisseurs ou entrepreneurs", les soumissionnaires sontexiges de satisfaire aux crifères plus rigoureux. Les soumissionnaires ne doivent pas étreen situation d'insolvabilité, de reglement judiciares, ne pas avoir leurs affaires gérées parun tribunal ou un administrateur judiciare, ne pas avoir été condamnés pour uneinfraction pénale liée a leur conduite professionelle, etc.

Pour des grandes opérations, le dossier đappels peut aussi exiger ou permettre auxsoumissionnaires d'y participer en tant que des soumissionnaires "simples" ou"consortiaux", Dans le deuxieme cas, le dossier d'appel đoffres prescrit clairement lesmodalités et conditions de soumission des offres et l'attribution des responsabilités

entres les soumissionnaires associés (l'accord de groupement d'entreprises, le chef de

file, la responsabilite enticre, entreprises "conjointes ct solidaires”, etc.)

<small>Memore DESS droit des affaires internationales 33</small>

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<small>les aspects de l'appel d'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

CHAPITRE 2 : LES DISPOSITIONS SPECIALES APPLICABLES A L'APPEL

D'OFFRES INTERNATIONAL

Lorsqu'll s'agit des appels d'offres internationaux, outre les principes généraux qui ontétế abordés ci-dessus, les procédures d'appel d'offres pour la passation des marchésdoivent €tre encore soumises aux principes juridiques spécifiques du droit des affairesinternationales et du droit public international. Dans ces cas, l'appel d'offres porte encoredes aspects relatifs a la mondialisation et a la libéralisation du commerce international.

SECTION I : LES EXIGENCES RELATIVES A LA LIBERALISATION DU

COMMERCE INTERNATIONAL

L'objectif principal des accords internationaux sur les marchés publics est đ'assuJettir lesdepenses publiques des pays membres au commerce international. Tout les procéduresrelatives a la passation des marchés publics sont soumis aux principes de lamondialisation et de la libéralisation du commerce. Dans cet esprit, méme si les appelsđoffres ne sont pas l'objet central des accords, dans le cas ott les marchés publics sontpasses par les procédures d'appel d'offres, ces procédures, a leur tour, doivent sesoumettre aux principes des accords. L'appel d'offres porte alors un aspect relatif a lamondialisation et de la libéralisation du commerce.

I] convient de considérer les principes fondamentaux de l'accord de I'OMC et desDirectives de l'Union Européenne sur les marchés publics.

§1. Le principe de traitement national et de traitement NPF

L'accord sur les marchés publics de l'OMC prescrit le traitement national et le traitementNPF (traitement de la nation la plus favorisée) dans la passation des marchés publics parles entites adjudicatrices des pays membres.

L'accord oblige les pays signataires a ce que les marches publics - dont le montant et/ou

l'objet correspondent aux criteres fixés dans les annexes de l'accord - soient passes par

des procedures đappel d'offres internationaux, dans des conditions de concurrenceequitable et non-discriminatotre en matiere de nationalite.

<small>Memone DESS droit des affaires internationales 34</small>

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<small>l.es aspects de Fappel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

Aux termes de l'article II de l'accord sur les marchés publics, les fournisseurs étrangers

winsi que les produits et services étrangers faisant l'obJets des marchés publics doivent

benéficier d'un traitement qui ne soit pas moins favorable que celui qui est accordé auxfournisseurs nationaux ainsi qu'aux produits nationaux.

Comme les Directives et les Dossiers d'appel d'offres types de la Banque mondiale, ence qui concerce la passation des marchés par appel đoffres, l'accord dispose donc desregles đétaillés concernant l'élaboratlon du dossier d'appel d'offres, et notamment ausujet de T'utilisation des spécifications techniques des conditions relatives aladmissibilité des soummissionaires, de la publication des avis d'appel d'offres, etc...dans le respect des principes de transparence, de publicité et permettant une concurence

equitable entre les soumissionnaires provenant des pays différents”.

§2. La demande de transposition des régles de l'accord en droit national.

L'aspect de l'appel d'offres relatif à la mondialisation se trouve encore dans l'obligationdes pays membes des accords de transposer les principes des accords dans leur loisnationales.

L'accord de FOMC et les Directives de la Commission Européenne sur les marchéspublics demande aux Gouvernements des pays signataires d'adapter leurs lois,réglements et procédures administratives en conformités avec les dispositions de !'accord

et des Directives”. Cette obligation est actuellement un "défi formidable" pour tous les

pays signataires selon le Jugement de la Commission Européenne. Cela peut Être aussiune des raisons pour lesquelles les pays en développement sont encore réticents aadhérer a cet accord de OMC.

La situation a donc changé. Si auparavant les nations avaient toute autonomie de fixerles regles sur les appels d'offres pour la passation des marchés publics, aujourd'hui,l'adoption des textes réglementaires concernés sont donc influencés par les principes del'accord, done de la mondialisasion et la libéralisation du commerce international. Ceciest vrai non seulement pour les pays signataires de l'accord mais aussi pour tous lesautres pays qui sont sur le chemin d'intégration.

* Bruxelles - Etablissement Emile Bruylant 1999 : L'OMC - Droit institutionnel et substantiel

<small>La France a realise cette obligation sclon les Directives communautaires. Le nouveau code des marches publics de la</small>

<small>France a ete promulgué selon le decret 2001-210 du 07 mars 2001 par le Premier Ministre et entre en vigueur vers miseptembre 2001. Le code fusionne les regles applicables a Etat et aux collectivités territoriales et harmonise les revlesnauionales avec les regles d'origine communautaires. Source http) www minefi.gouy fr</small>

<small>Memore DESS droit des affaires internationales 35</small>

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<small>Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

SECTION 2 : LES EXIGENCES DU DROIT DES AFFAIRES INTERNATIONALES

Les principes de concurrence equitable, de non-discrimination, de traitement national etde traitement NPF relatifs a l'appel d'offres en particulier et a la passation des marchéspublics en général, ne sont pas des principes absolus. Les exceptions a ces principessexpliquent par les exigences du droit public international, ou autrement dit, I'appeld'offres international doit étre effectué dans le respect des contraintes et des principes dudroit public international. Dans ce cas I'appel doffres porte encore d'autres aspectsđordre politique, social et de développement.

§1. Les objectifs sociaux selon le droit des affaires internationales

Par derogation aux principes de concurrence équitable, de non-discrimination, detraitement national et de traitement NPF, I'article V de l'accord sur les marchés publicsde |'OMC prévoit un traitement différencié en faveur des pays en voie dedeveloppement, comme tout autre accords multilatéraux ou plurilatéraux.

Aux termes de l'article 2.54 et de l'annexe 2 des Directives Passation des Marchésfinances par les prêts de la BIRD et les crédits de I'IDA, la Banque Mondiale accordeaussi des préférences en faveur des soumissionnaires du pays de l'Emprunteur et/ou desfournitures fabriqués dans le pays de l'Emprunteur dans des conditions bien déterminées,

ou encore en faveur des offres qui proposent l'utilisation d'un taux important de main

d'oeuvre locale, etc.

Dans ces cas, l'appel d'offres représente encore un aspect social conformément auxobjectifs généraux des conventions de I'ONU sur le développement.

En France, lors de la rédaction du Nouveau Code des Marchés Publics, les législateursfrancais ont "pris en compte préoccupations citoyennes, des considérations sociales", etplus largement encore, "des considérations environnementales". Le Nouveau Code desMarches Publics permet donc de prévoir dans le dossier d'appel d'offres "des conditionsparticulières permettant de promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés

d'insertion et, plus généralement, de lutter contre le chémage"”°

<small>http www mineti gous te Reforme du code des marches publics. Mardi 06 Mars 2001</small>

<small>Meroe DESS droit des affaires internationales 16</small>

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<small>[ es aspects de l'appel đ'offres selon ta pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam</small>

§2. Les résolutions du Conseil de Sécurité de |'Organisation des Nations UniesPour plusicurs raisons, surtout les raisons politiques et diplomatiques ou celles relativesa la sécurité internationale, certains nations et territoires sont placés sous la supervisiondes agences de l'ONU. Ceux-ci sont normalement isolés et exclus des relationseconomiques, commerciales et politiques avec le monde. Cette action est connue sous leterme “boycottage”, terme utilisé par la Banque Mondiale.

Les dispositions sur l'admuissibilité (critère en provenance des soumissionnaires dans lesDirectives et les dossier type d'appel d'offres de la Banque Mondiale) sont faites dans lerespect de cette contrainte imposée par l'ONU.

Aux termes du paragraphe 1.2 des Instructions aux Soumissionnaires du Dossier typeđappel đoffres passation des marchés de fournitures, le respect des objectifs, desprocédures d'appel d'offres ainsi que le respect des résolutions du Conseil de Sécurité del'Organisation des Nations Unies est une des conditions obligatoires pour débloquer despréts accordés par la Banque:

"Origine des fonds :

/.2 La Banque n'effectuera de palements quà la demande de l'emprunteur apres avoir

approuve les dits paiements, les quels seront sousmis, a tout égards, aux dispositions del'Accord de prét. Laccord de prét interdit tout retrait du Compte de prét destiné aupaiement de toute personne physique ou morale, ou de toute importation de fournitureslorsque, a la connaissance de la Banque, le dit paiement, ou la dite importation, tomberaitsous le coup d'une interdiction prononcé par le Conseil de Sécurité de l'Organisation des

Nations Unies au titre du chapitre VI de la Charte des Nations Unies".

<small>Memorre DESS droit des affaires internationales 17</small>

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