Luận án nghiên cứu: Hypothèque du droit d''usage du terrain en droit Vietnamien : Etude historique, pratique et proposition de solutions

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Université Francois Rabelais de Tours Ecole Supérieure de Commerce Extérieur

TRUNG TAM THONG TIN TeU VIEA

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT 4A NỆ

PHỊNG ĐỌC — ¢. 4 2

DESS Droits des Affaires Internationales de Hanoi

PHAN THI NGOC HOA

Sous la direction du maitre

de conférence

Mme. DO THI HUONG NHU

L’ECOLE DE FORMATION DES

PROFESSIONNELS DU DROIT

Hanoi - septembre 2003 N'58ö2

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Mứmoinø de fin ótiiifo

DESS - 2”"* Promotion Falculté de Droit de Tours

Je tiens a exprimer ma profonde gratitude à Mme Do ThiHuong Nhu qui a bien voulu me guider, me donner des conseilstrés utiles tout au long de ce travail et qui m’a beaucoup aidé dansla révision de ce mémoire.

Ma profonde reconnaissance s’adresse également auDépartement de Formation Post - Universitaire de l'EcoleSupérieure de Commerce Extérieur qui m’a accordé des primesd’encouragements tout au long de mes études supérieures.

Je profite de cette occasion pour exprimer ma gratitude auxprofesseurs de la Falculté de Droit de Tours - L’Université de

Tours et de l’ESCE, a la Banque d’Industrie et de Commerce du

Vietnam qui m’ont créé des conditions favorables pour l’accés auxinformations nécessaires et aux documents concernés

Que toute ma famille et tous mes amis trouvent ici mes

sincéres remerciements.

PHAN THI NGOC HOA

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien - 2étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin d étude

DESS - 2°" Promotion Falculté de Droit de Tours

<small>SOMMAIRE 3</small>

INTRODUCTION 5<small>CHAPITRE 1: DROIT D’USAGE DU TERRAIN ET HYPOTHEQUE 71.1 NOTION DU DROIT D’ USAGE DU TERRAIN 71.1.1 De droit de possession fonciére au droit d’ usage AU t6FFQL1... . sees eee HH HH ri. 7</small>

a REFORME DE TERRE EN 1953 ~ 1960 - 1970 8

<small>| NATIONALISATION DE TERRE EN 1980 9a DROIT FONCIER EN 1993: ... 13(A2 Definition du-droit d’usagée du [6TTÙ1úcoasedaiigieitiakbStiEE02559ã30X38KDAESES2S184GEISSSS-EOGSGGYESSSXESEESSREESSE 14</small>

1.2 DEFINITION DE L'HYPOTHEQUE DU DROIT D'USAGE DU TERRAIN 15

<small>1.2.1 Définition de Lhypothèque du droit d'usage du terrain dans les les textes eN VIBH€MF... 151.2.2 Caractéristiques de l'hypothéque du droit d’usage du I€FTÌH... cành He. 17</small>

1.3 ROLE DE L’H YPOTHEQUE DU DROIT D’USAGE DU TERRAIN 23

<small>CHAPITRE II: ETUDE HISTORIQUE DE L?HYPOTHEQUE DU DROIT D’USAGE DU TERRAINAU VIETNAM 26</small>

2.1 PROCESSUS DE CREATION ET DEVELOPPEMENT LES FORMES D’HYPOTHEQUE DU

<small>TERRAIN ET DROIT D’ USAGE DU TERRAIN ... 2c <0 5< GĂ G5 E4 999599696050 9509.605. 0085 560636608 262.2 EPOQUE DE DROIT ANCIEN DU VIETNAM AVEC LA VENTE A REMERE 26</small>

2.3. SOUS LA COLONISATION FRANCAISE 29

<small>ZS. Vente G r€MEr ooo... n6 n6 S6. m-mHRHH... 3/2.3.2 Nantissement tmmobilier 1n nan ne...ỶẢỶẢ. 332.3.3 Hypotne que 7n nh ố ... 35</small>

CHAPITRE III: LA PRATIQUE DES HYPOTHEQUES DU DROIT D’USAGE DU TERRAIN AU

<small>CHA PIERE TV no niienidrdniiibiogiaST1866881ã06611616K61ã4g86040115806G6134563EiS64EX4ãt3SNÄfgiASSi40XS3SWgNgtstEtNel81E3GS6505085413861 58</small>

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien - 3étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin d'étuda

DESS - 2°TM Promotion Falculté de Droit de Tours<small>PROPOSITIONS POUR RENFORCER L’EFFICACITE DES SURETES DU DROIT D’USAGE DUTERRAIN AU VIETNAM 58</small>

4.1 MESURES MACRO ECONOMIQUES 58

<small>4.1.1 Edifier une stratégie de réorganiser les inscriptions de terrain par voie modernisée... 584.1.2 Innover la promulgation des projets de textes normatifs relatifs a la réforme de terre et desStructures administratifs de 809.2 500000800000 .ố.ốố.<... 58</small>

4.2 MESURES MICRO ECONOMIQUES 62

<small>4.2.1 Les mesures souplesses des banques en recevant le droit d’usage du terrain hypothéqué... O034.2.2. L’organisation des formations continues en faveur du personnel chargé de l'inscription desSuretes prevanit lệ PO d'USARO CU TEETHÍÍÍ scsessceucenewucneersucsseeeneauecaruarseyeareaceest muerte exer siresmenernaeeateneoaess 654.2.3 Faciliter l’accés et l'utilisation du droit d'usage du terrain des entreprises à participationétrangère, les foyers familiQux et DAFIÍCHỈÏÊF... SG SH TS. HH1 TH HT HT TH HH 654.2.4. Encourager la collaboration entre les banques, les organisations de crédit et les autorités localesdans la réalisation des hvpothèques portant sur le droit d’usage AU t€FFiH... ào sec serey 664.2.5 Appliquer les progrés techniques et de hautes technologies aux activités d'inscription et deRESTON. dOS SUCCES cccccu2x0110581111511111211145811410 5145611 4011k tk han Hy ke T sen nh than 1Š kh Hà na re 67</small>

BIBLIOGRAPHIE: 71

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Mémoire de fin túfUIlÐ

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

‘utilisation des dispositifs fonciers au niveau national, ayant desaspects politique, Economique et juridique est une pratique bienconnue des Etats. La disposition de la terre nationale est la conditionprimordiale pour déterminer l”existence d’un pays. L’intégralité territoriale est unfacteur bien attaché à la souvraineté d’un pays. La législation internationale modernene peut avoir une valeur normale sans aborder la notion de terrain. La propriétéfonciére et le droit d’usage de terrain font l’objet des régles applicables importantsdans la loi nationale.

En fait, des arguments fondamentaux de propriété du terrain constitue |’ originedu droit d’usage du terrain en attribuant directement ou indirectement le statut del’objet d’un acte civil ou commercial. Plus la législation fonciére se perfectionne, plusle droit d’usage du terrain est impliqué dans les transactions économiques,’hypothéque devient donc une des conditions préalables de l’économie de marché quipermet aux différents acteurs économiques de faire face au besoin de fondsd’ investissement.

Au Vietnam, pour des raisons historiques, la propriété fonciére à lheureactuelle appartient toujours a lEtat qui se considére comme un représentant souveraindu peuple. La propriété d'Etat dans le contexte d’une société socialiste est un pointsensible et fortement politique. Par conséquent, il n'est pas anormal que les droits desutilisateurs de terre au Vietnam dépendent plus des politiques de courte durée sur laterre, que de la loi elle-méme. La difficulté est enregistrée méme dans |’ utilisation duterme “hypothèque”. En fait, ce terme a été officiellement reconnu par la législationfonciére vietnamien mais les outils requis restent modestes, ce qui résulte en grandepartie du manque d’un systéme cadastral compléte et des compétences requises. Les

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Mứmire de fin d'étude

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

particularités reflétées dans la pratique resemblaient à un acte de nantissement en droitfrancais. En outre, Il existe encore des dilémmes dans le cadre juridique avec descontradictions dans le code civil, le droit foncier et autres textes législatifs desorganisations de crédit. Il existe aussi des écarts entre les définitions et la réalité. Lesmodalités d’application, 4 côté de cette base déterminée, se varient en fonction deschangements sous plusieurs aspects au cours des années historiques. Cette réalitéexplique pourquoi ce mémoire au sujet d’hypothéque du droit d’usage du terrain,réserve une partie importante a une étude historique avant d’entrer dans les détails desanalyses de la situation réelle et des solutions. L’ouvrage assure l’accés auxinformations des contextes de création des notions relatives à l’acte d’hypothéque dudroit d’usage du terrain, du temps féodal à travers des années coloniales, du temps deguerre au période de paix actuelle, avec ses nombreux analyses et comparaisons desdispositifs fonciers apparus dans les textes de droit anciens, pré-contemporains etmodernes. Dans espoir de couvrir une trés longue durée de temps, le mémoireaborde presque toutes les étapes importantes de riches contenus relatifs 4 la questionde terrain, on note alors des périodes de pleine puissance juridiques et de siretés dansle domaine de I’hypothéque du droit d’usage du terrain, des années “tranquilles” ainsique celles fortement influencées par les cultures juridiques étrangerés. Deux dernierschapitres continuent a offrir aux lecteurs une vue d’ensemble de la problématique del'hypothèque du droit d’usage du terrain, des causes des obstacles auxquels ons’affronte actuellement.

Sur la base de ces obstacles mentionnés, des solutions recommandables terminerontl’ouvrage qui cependant contient encore des limites auxquels se heurte |’ auteur enessayant de trouver des améliorations.

<small>Hypotheque du droit d ‘usage du terrain en droit vietnamien 6étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin tÍ ứfUltfo

DESS - 2°"* Promotion Falculté de Droit de Tours

CHAPITRE 1:

DROIT D’USAGE DU TERRAIN ET HYPOTHEQUE

1.1. Notion du droit d’usage du terrain

1.1.1 De droit de possession fonciére au droit d’usage du terrain

= Propriété du terrain aux temps féodaux

La terre est la propriété de premiére importance dans la société agricoleVietnamienne. La diversité dans la propriété du terrain était reconnu dés la premiérephase du développement du Vietnam traditionnel. L’ article 32 du Code des Le de

1460! a défini au moins quatre types de propriété terrienne: la terre publique, la terre

des nobles et des mandarins, la terre des villages et terre privée. La terre publiquepouvait étre utilisée par l'Etat lui-méme, ou étre accordée à de hauts fonctionnaires ouimpérial "clansmen" selon leur régime de propriété. Les récepteurs de la terrepublique distribuée pouvaient employer ou louer la terre, mais ils ne pouvaient pas la

vendre. A la différence de la terre publique, la terre des villages appartient a tous les

membres du village. Un conseil des nobles a exercé le droit de propriété. Vu la

diversité de la propriété de la terre, les paysans pourraient étre des locataires de

différents types de propriétaires fonciers: l'Etat, les mandarines ou les villages etd'autres propriétaires privés. La notion de la terre accordée, ainsi que la séparation dela propriété et du droit d'usage du terrain, atteinte en arriére, avait été prévue depuis

<small>Hypothéque du droit d’usage du terrain en droit vietnamien - 7étude historique. pratique et proposition de solutions</small>

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Memoirs de fin tÏ 6†IIlÐ

DESS - 2Ê"* Promotion Falculté de Droit de Tours

bien longtemps par des textes législatifs anciens, datés des premiéres années de ladynastie des Le immédiatement aprés sa montée sur le trône en 1428.

Cependant, le droit du propriétaire et de l'utilisateur du terrain nétait pas absolus dansle Code des Lê de 1460; dans lobjectif d'augmenter la production agricole, certainesrestrictions ont été imposées a ces droits, sans pour autant les endommager. Le pointremarquable ici est l'injonction provisoire permettant au laboreur habituel d'effectuerla moisson; les propriétaires qui n'ont pas cultivé ou qui n’ont pas habité la terrependant plus de trente ans pourraient perdre la protection légale de leurs droits contreles réclamations des occupants; ou les propriétaires de terre ont di donner des droitsde servitude aux propriétaires voisins.

La diversité de la propriété terrienne n'a pas changé sous le régime colonial frangais.Au contraire, le précis de la législation civile de 1883 ne contient que les dispositionsde base concernant le statut juridique des personnes et la propriété privée, laissantd'autres issues relatives 4 l'usage du terrain par les ressortissants vietnamiens auxchamps d’ application des lois usuelles.

La propriété privée de terrain existait pendant tout au long du période féodale. Lelocataire légal est considéré comme propriétaire, il était permit donc de vendre,d’acheter, de transmettre la terre comme s’il s’agit d’un bien normal. Le propriétaire ale droit de tout faire vis 4 vis de ses biens, à condition qu’il ne viole pas certainsrégles légales et morales ordinaires.

= Réforme de terre en 1953 — 1960 — 1970

La réforme de terre basée sur la loi sur la réforme de terre le 4 décembre 1953résulte de l'abolition des droits féodaux de propriété, mais la propriété terrienne privée

' Nguyen Ngoc Huy et Ta Van Tai, The Le Code 1987

<small>Hypothéque du droit d’usage du terrain en droit vietnamien 8étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mémoire de fin datude

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

continuait à être reconnue. Cette réforme s’est réalisée pour servir la révolution dupeuple, il s’agit d’un événement historique important qui a eu lieu au mois d”aoơt en1945 et qui a marqué une nouvelle étape de développement économique, social etpolitique du pays. Et donc, elle posséde des particuliarités par rapport aux réglespréexistants. La division en commune et district était pour la premiére fois utiliséepour la distribution fonciére, basée sur “la principe de compensation", selon laquelleon fait la distinction entre la terre fertile et celle mauvaise, terre en haut et terre en

bas, terre lointain et terre proche...” Dans les deux Constitutions adoptées en 1946 et

1959 on ne définit aucune condition pour nationaliser la terre. La terre étaitsusceptible d’étre possédée par Ï'Etat, par des individus, des co-opératives, ou encore

par des entreprises privées. Cette propriété privée est protégée par I'Etat’.

Plusieurs modalités de propriété fonciére (propriété nationale, propriété coopérative,propriété privée) continuaient a exister méme après la réforme fonciére de 1953 et ce,au moins sur le plan législatif, jusqu’avant l'année 1980. On ne connaissait pasnettement une séparation du droit de propriété terrienne et du droit d’usage du terrain,en grande partie, le propriétaire du terrain est simultanément lusager de ce propreterrain. Les transactions relatives à la terre étaient effectuées de la même facon aveccelles des autres. Dans l’absence des réglementations régissant directement les actesde vente, donnation, transfert, cession, gage, hypothéque ou succession de terrain.

= Nationalisation de terre en 1980

A l’époque ó la terre privée n'est plus reconnue, le concept de la terre privée n'est

plus identifié au Vietnam. La notion de propriété collective selon le modéle soviétiquea été présenté pour la premiére fois par lArticle 19 de la Constitution promulguée le18 décembre en 1980. C’était le moment ot le Vietnam a commencé 4 adopter

* Les notes présentées au Musée de HoChiMinh, Hanoi* Art.15,16 Constitution le 31 Décembre 1959

<small>Hypothéque du droit d ‘usage du terrain en droit vietnamien : 9étude historique. pratique et proposition de solutions</small>

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Memolre de fin etude

DESS - 2“”* Promotion Falculté de Droit de Toursintensivement l'économie centrale planifiée. La terre a été en fait nationalisée. Lesindividus étrangers et les organismes peuvent seulement louer la terre. La terreappartient a la propriété du peuple entier et est administrée uniformément par [Etat.Ainsi, on considére que la terre est collectivement possédée par tous les vietnamiens.L'Etat a distribué la terre aux entreprises d'Etat et aux co-opératives, sans leurdemander de payer des locations. Les particuliers et les organismes peuvent seulement

utiliser la terre; au moyen de concession ou la louer. A partir de cette étape 1a, on

connaissait des problémes juridiques relatifs 4 la transmission de terre, a la positionjuridique de l’utilisateur dans les transactions terriennes. La portée des droits d'usagedu terrain ne pourrait pas cependant dépasser les limites déterminées par des agencesde ]'Etat.

La réforme économique n’a pas apporté des changements particuliers 4 la propriétéfonciére. Selon l’article 17 de la Constitution de 1992, la terre appartient à la propriétédu peuple vietnamien. Afin de créer un cadre juridique compréhensif 4 l'utilisation dela terre qui convient a l'économie de marché, un nombre significatif de lois et deréglements d’ application relatif 4 la propriété terrienne et a l'utilisation de la terre ont

été promulgués. A côté de la loi foncière, plusieurs résolutions ont été adoptées par

[Assemblée nationale; le Comité permanent de l'Assemblée nationale a adopté sixordonnances et le gouvernement a promulgué presque 400 décrets et décisionsgouvernementaux pour mettre en application la loi fonciére. En outre, les Comitéspopulaires des provinces sont également autorisés 4 fournir des directives surl'exécution de la loi de terre.

Par conséquent, le point remarquable ici, c’est que la Constitution de 1980 a séparé lapossession du terrain et le droit d’usage du terrain qui dépend strictement du régimede la propriété du peuple entier.

<small>Hypothéque du drout d ‘usage du terrain en droit vietnamien 10étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin t[étilrlb

DESS - 2°TM® Promotion Falculté de Droit de Tours

En réalité, ces réglements apparemment rigides de propriété terrienne nerendent pas impossible !'utilisation de la terre. Au contraire, il existe la tendance de lalibéralisation progressive de la loi d'utilisation de la terre, conditionnée par |’ Etat enfaveur de l'usage de la terre. Cela permet une indépendance relative des propriétairesfonciers vis à vis de |’Etat. Tandis que la propriété de la terre appartient toujours al'Etat, le droit d'utiliser la terre et de louer la terre peut étre réservé aux particuliers.Donc, le droit d’usage de sol est né après la naissance de la propriété de sol, c’est adire le droit d’usage de sol n’apparait que quand I’Etat effectue |’acte de transmissionou de louage du terrain. Les droits d'usage du terrain sont devenus une expression

légale centrale dans la législation terrienne vietnamienne. Les législateurs ont

essayé de consolider la position des utilisateurs privés de terre alors que cer dernierspeuvent acheter ou vendre leurs droits d'usage du terrain.

A la différence du droit de proriété de sol, le droit d’usage du sol n’est pas absolu

pour des raisons suivantes:

o Lusager de sol ne dispose pas totalement des droits comme 1!’Etat en qualitéd’un représentant des propriétaires.

o Celui qui dispose du droit d’usage du terrain conformément à la Loi ne jouitpas toujours de cinq droits au regard du droit d’usage du terrain (transmission,cession, louage et hypothéque et succession du droit d’usage du terrain).

© Le droit d’usage du terrain n’a pas de caractére autonome, il dépend de lavolonté de |’Etat, représentant des propriétaires de la terre transférée.

En outre, les droits d'usage du terrain sont hypothécables et héritables. En fait, lesdroits d'usage du terrain constituent les biens transmissibles. En faisant ainsi, lebesoin de la capitalisation de la terre peut étre satisfait sans qu’il faille alléger le

régime de la propriété foncière. Evitant la privatisation de la terre, cette mesure est

<small>Hypothéque du droit d usage du terrain en droit vietnamien 11étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mamoire de fin tfötUido

DESS - 2°" Promotion Falculté de Droit de Tours

autrefois considérée comme une réforme 4 mi-chemin et laisse de diverses issues surla loi terrienne non définies.

Dans le point du systeme cadastral national et de linstabilité de la propriététerrienne, on dit qu’il s’agit ict des éléments menant a des conflits relatifs au terrainactuellement, tant en matiére de la gestion que de relations entre les utilisateurs duterrain. En 1986, le Vietnam a décidé de démarrer le processus de transition vers"économie de marché qui offre une gamme diverse des politiques d’ ouvertureaccessibles. Comme pour beaucoup de pays en voie de transition, la restauration durégime de la propriété privée, et surtout de la propriété privée de la terre est une desconditions préalables dans l'économie de marché. Cependant le régime de la propriétéprivée a la terre naturellement n'est jamais absolue. Dans I'intérét commun public, laloi vietnamienne impose des engagements et de divers restrictions aux propriétairesfonciers privés. Bien qu'un systéme cadastral national ait été établi trés t6t audouziéme siécle et continué sous la dynastie de Nguyen au dix-huitiéme siécle, les

colonialistes francais ont interrompu ce travail pendant la conquéte’. Pendant et aprés

la guerre, le travail partiellement accompli auparavant a été abandonné, ou il nepourrait pas étre mis a jour en raison des changements rapides des utilisateurs de terre.Ainsi, la guerre et la réforme fonciére constituent les causes principales pourlincomplissement du systéme cadastral du pays. En outre, les diverses réformes deterre et les campagnes politiques pour regrouper les paysans privés en co-opératives

dans les années 60 et plus tard dans les années 70 ont bien provoqué les changements

profonds aux rapports de propriété terrienne. Toute cette instabilité méne alinsuffisance de la propriété terrienne et pourrait provoquer le désordre et les conflitssérieux parmi les utilisateurs actuels, si la terre est privatisée.

En se référant aux changements de léconomie de marché du pays, certainespolitiques fonciéres provisoires ont été adoptées mais les résultats obtenus restent

* Nguyen Huy Anh, “Processus de fondation et développement du droit de propriété au Vietnam ”, 1998

Hypothèque du droi d'usage du terrain en droit vietnanuen : 12

<small>étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Momoire de fin (Tö†Ug

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

modestes. En fait, en raison de cette circonstance difficile, on prend conscient de lanécessité de construire un nouveau systéme, qui satisfait la demande des utilisateurstout en évifant tout désordre social. Une limite légale unique a été née; droits d'usagedu terrain. Des droits dusage du terrain peuvent être accordées ou être louées auxparticuliers. L'utilisateur de terre devrait étre soit un utilisateur de terre confiée, soit

celui qui loue des droits d'usage du terrain. A cet égard, les législateurs vietnamiensont suivi la manière que Kotand Zweigert” avait prévue; ils ont libéralisé la loi

foncière concernant la terre d'Etat et ont augmenté le statut juridique des utilisateursprivés pour arriver à un régime d’ utilisation de la terre conformément à l’économie demarché.

Affaiblir la propriété đEtat dans le contexte d’une société socialiste est unpoint sensible et fortement politique. Par conséquent, ce n'est pas anormal que lesdroits des utilisateurs de terre au Vietnam dépendent plutôt des politiques de courtedurée sur la terre, que sur la loi elle-méme.

Non-identification de réclamation de terre de propriétaire précédent: LeVietnam n'accepte aucune réclamation pour obtenir en arrière débarquent, qui a étéaccordée a une autre personne par une agence autorisée đ'Etat pendant l'exécution despolitiques de terre. Cette disposition en article 2 de la loi de terre élimine la possibilitéde désordre présentant certaines réclamations des anciens propriétaires fonciers contreles propriétaires actuels.

» Droit foncier en 1993

La loi de terrain moderne née en 1993 et tant d’autres textes législatifs qui suiventcontinuent à traiter les affaires civiles et commerciales relatives 4 la terre, ce quirépond a cette époque la aux besoins des gens pour des litiges relatives aux

* Koetz/Zweigert. supra note 8, p.401

<small>Hypothéque du droit d‘usage du terrain en droit vietnamien 13étude historique, pratique et proposition de solutions ~</small>

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Memoirs de fin öfIIifo

DESS - 2“”"* Promotion Falculté de Droit de Tourstransactions terriennes qui occupent d’environ 60% a 70% du total des litigessurvenus. L’héritage des contenus importants du droit foncier en 1993 est reconnue àVheure actuelle après deux fois d’amender et de modifier (en 1998 et 2001), ceux quisont proposés pour le perfectionnement de cette loi visent essentiellement 4 la gestion,a l’usage du terrain ainsi que la stabilité de la législation fonciére. Le faible point anoter ici, c’est le manque d’une liaison étroite entre le droit foncier et d’ autres textesde loi administratifs d’Etat. C’est a dire, le droit foncier ne contient pas encore desmentions concrètes qui pourraient servir des outils gestionnaires et usables.

D’ailleurs, les textes promulgués par différents autorités compétents du paysdurant les années de 1993 4 2003 montrent des changements de tendance positive. Onenregistre ici notament la Loi portant sur les amendements et modifications de la loisur l'investissement étranger en date du 9 juin 2000 et ses textes d’ application qui aclarifié quelques aspects incertains du régime d’utilisation du terrain: Une fois que ledroit d’usage du terrain avait été contribuée par la partie vietnamienne, la valeur decette terre appartiendra aux capitaux de l'entreprise conjointe, méme dans des cas deliquidation. En outre, Ïentreprise conjointe est autorisée 4 employer des droits de cetteutilisation de la terre en tant que garantie pour des préts auprés des organisations decrédit ayant |’autorisation pour excercer leurs activités au Vietnam. Hypothéque desdroits d'utilisation de la terre est reconnue et appliquée continuellement pendant cesderniére années et provoquent aussi de différents types de litiges. Les questions sepOsent non seulement dans le secteur des investissements étrangers mais aussi dansles autres secteurs économiques. Les arguments plus détaillés seront présentés dans lechapitre HI et IV du présent mémoire.

1.1.2 Définition du droit d’usage du terrain

Le Code civil du Vietnam ne donne pas une définition du droit d’usage duterrain mais il nous fournit le fondement de ce droit d’usage du terrain : la terre

<small>Hypothèque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien 14étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mamoire de fin ú†tiÐ

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

appartient au peuple entier sous la gestion unifiée de |’Etat. Le droit d’usage d’unepersonne physique ou d’un foyer familial sur un fonds de terre s’établit par la mise adisposition ou la mise en location du fonds par |’Etat ou par la transmission du droitd’usage par une autre personne conformément aux dispositions du code civil (Art.690) et du droit foncier.

Des droits de base pour l”utilisateur de terrain du Code civil se sont concrétiséspar la loi fonciére de 1993 qui comprennent: (i) Droit d’échanger le droit d’usage duterrain; (ii) Droit de transférér (vendre) le droit d’usage du terrain; (iii) Droit d’hypothéquer le droit d’usage du terrain; (iv) Droit de contribuer la valeur du droitd’usage du terrain au capital des entreprises; (v) Droit de louer le droit d’usage du

terrain et (vi) Droit d’hériter le droit d’usage du terrain’.

1.2 Définition de I'hypothéque du droit d'usage du terrain

1.2.1 Définition de Phypothèque du droit d'usage du terrain dans les textes envigueur

L’acte d’hypothéque est abordé dans de l'art. 346 a Fart. 362 du Code civil duVietnam avec la définition comme suit: "L’Hypothéque est lacte par lequel ledébiteur d’une obligation civile affecte un bien immobilier lui appartient en garantiede |’exécution de son obligation a |’égard du créancier”.

Le droit d’usage du terrain est hypothécable, |’art. 727 du Code civil du Vietnamprésent la définition de l'hypothèque du droit d’usage d’un fonds de terre:“L’hypothéque du droit d’usage d’un fonds de terre est une convention par laquelle letitulaire du droit d’usage d’un fonds de terre mets ce droit en garantie de l’exécutiond'une obligation civile conformément aux dispositions du présent Code et a celles du

5 Art. 78a.b,c et d de la loi fonciére, 1993

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien 15étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoirs de fin détude

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

droit foncier sur les conditions, le contenu et la forme des transferts de droits d’ usagedu fonds. Le constituant de I’hypothéque conserve la possession du fonds hypothéquépendant la durée de I’ hypothéque.”

Selon ces définitions, seul ce type de bien est considéré comme ayant de valeurjuridique pour acte de Ihypothèque. La définition, résulte du régime spécial depropriété foncier, reste en effet simple par rapport aux autres. Comme la plupart despays de droit civil, une hypothèque n’est exécutée que sur les biens immobliers telsque le droit d’usage d’un fonds de terre alors que dans les pays de droits d’ Anglo-américan, elle pourrait étre appliquée aux différents type de biens. Nous faisons laréférence 4 une autre définition comme un exemple : “Sơreté réelle qui permet 4 uncréancier appelé " hypothécaire " de faire saisir un bien afin qu'il soit procédé 4 unevente en justice pour étre payé sur le prix. Une hypothéque peut étre conventionnelle,légale ou judiciaire. Dans tous les cas, elle confére à son titulaire un droit depréférence : en cas de vente suite 4 une saisie immobiliére, le créancier sera payé, enpriorité, sur le prix de vente ; et un droit de suite : il pourra faire saisir le bien mémes'il a été revendu depuis a un tiers. L'hypothéque conventionnelle fait obligatoirementl'objet d'un acte authentique devant notaire et d'une inscription à la conservation deshypothéques du lieu ó se situe l'immeuble.” Donc, on a des descriptions concrétesdes situations éventuelles entourant une hypothéque et |’ objet ne se limite pas en bienimmobiler mais s’étend à toutes sortes de biens.

La circulaire No 1417/1999/TT-TCDC datée du 18 septembre 1999 du Centregénéral du cadastre (guides pour l'exécution du Décret No 17/1999) stipule aussi desbiens liés au terrain: L'organisme, foyer familial, particulier utilisant la terre, endehors du droit đhypothéquer le droit d'usage du terrain conformément auxdispositions du droit foncier, possédent le droit d'hypothéquer les biens appartenant aleur propriété liếs a ce terrain en conformité des régles de la loi (point 4, partie VI).

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien 16étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mamoire de fin détude

DESS - 2“"° Promotion Falculté de Droit de Tours

La loi sur les organisations de crédit ne donne aucune définition concréteconcernant I'hypothéque du droit đusage du terrain mais seulement le: principes,conditions, la détermination de prix du terrain, les documents nécessaires..des sũretéSpour les préts. Le déret No 178/1999/ND-CP date du 29 décembre 1999 réglementeles sGiretés pour les prêts quand les organisations de crédit accordent aux clients descrédits sous forme de prét en conformité des régles de la loi sur les Organisations deCrédit.

TRUNG TAM THONG TIN THU vies

TRUON3 ĐẠI HỌC LUAT HÀ NC<small>1.2.2 Caractéristiques de l’hypothéque du droit d’usage du terrifÏHONC ĐỌC 5 CO 5 2</small>

L’hypothéque du droit d’usage du terrain est prévu par l°art 727 du Code civil duVietnam. Cependant, aprés avoir finalement et objectivement analysé et comparé lalégislation fonciére vietnamienne et francaise, on trouve que |’acte d’hypothéque dudroit d’usage du terrain au Vietnam ne se fonctionne pas avec ses caractéres commeen France. Ce qui se traduit plutôt par l’inefficacité dans la gestion des hypothéques etrésulte de l’absence d’un systéme cadastral national complet et moderne. De ce fait, laparticuliarité de non transfert du propriété des biens grevés devient un des risquesparfois considérables pour le recouvrement des dettes. En se basant sur leursexpériences, les investisseurs étrangers posent des questions sur le probléme delhypothèque du droit d’usage du terrain au Vietnam, en d’autres termes,L'hypothèque du droit d’usage du terrain n’est pas toujours reconnue comme il faut.

Pourtant, les changements non négligeables de la légisalation fonciére dans le bonsens pendant ces derniéres années ont bien montré les efforts du Gouvernementvietnamien pour but de se doter et de perfectionner le systéme de sôretés dans |’avenirproche, surtout les services cadastraux des provinces et villes, ce qui créera unenvironnement assurant pour satisfaire la demande d’une fiabilité maximale destransactions terriennes en générale et des actes d’hypothéque du droit d’usage duterrain en particulier. De ce fait, le terme “hypothéque du droit d’usage du terrain”

<small>Hypothéque du droit d usage du terrain en droit vietnamien 17étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin d'etude

DESS - 2°"* Promotion Falculté de Droit de Tours

dans la garantie de |’exécution d’une obligation civile est donc utilisé dans le présentmémoire.

Lhypothèque des biens immobiliers réglémentée par le Code civil du Vietnamconstitue un des types de sôretés réelles. En principe, le bien immobilier demeure enpossession du constituant, sauf les cas oti les parties sont convenues d’en confier lapossession au créancier ou a un tiers.(Art. 346, Code civil). Il ne s'agit ici que de latransmission des papiers et documents prouvant la possession de biens immobiliershypothequés, le constituant, en conservant la possession du bien hypothéqué, a doncle droit de l’exploiter, de disposer des fruits et revenus qui en sont issus.

= Une sireté réelle

A la différence des sôretés personnelles, les sũretếs réelles offre aux créanciers des

priviléges sur un ou des biens du débiteur. En quoi consistent ces priviléges? En effet,ils se varient relativement selon les différents systémes juridiques dans le monde et ledéveloppement de l’histoire économique et social des peuples, de formule le plussimple comme la garantie parle “droit de propriété” (fiducia cim creditore) a desformules modernes comme “I’hypothéque” qu’on voit actuellement. On trouvepourtant des points communs en ce qui concerne l'hypothèque dans le droit

<small>3 § A - 7</small>

vietnamien et celui latin’.

L/hypothèque du droit đusage du terrain est régi par les articles de 727 4 737 du Codecivil avec les rèplementations particuliéres en liaison avec les principes présentés dansles autres textes actuels de terrain du Vietnam. La liste de ces textes législatifs ainsique les analyses accompagnées seront présentées dans la partie suivante.

=» Comparaison entre I’hypothéque et le gage, le cautionnement

” Nguyen Ngoc Dien, Quelques idées sur les suretés en garantie de l'exécution d'une obligation civile<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien : 18</small>

<small>étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mamoire de fin détude

DESS - 2°”° Promotion Falculté de Droit de Tours

On étudie la base théorique aussi bien que le critére principal en vue de distinguerI'hypothéque et le gage.

Droit des stretés au temps de la cololisation:

- “La vente a réméré” de bien immobilier signifie une vente provisoire commeune transaction commerciale, ce qui est contradictoire avec “ban doan” (ventedéfinitive) mais qui est équivalante aux notions de “mai-lai-thuc” ou “dien-mai”. Par cette vente 4 réméré, le vendeur met soit un immeuble, soit une terreou un meuble quelconque entre les mains de |’acheteur en contrepartie d’unesomme qu’il a touché (art 957 du code civil du Tonkin, Code des Le). L’art.1090 du Code d’Annam, code des Nguyen, la vente 4 réméré ne refléte doncque le but d’avoir une certaine somme d’argent pour un besoin urgent, et nonpas d’intention de transférer la possession du bien immobilier. Elle nécessited’un acte notarié ou certifié.

- L’hypothéque nécessite d’un enregistrement légal au registre foncier pourl’objet d’assurer la valeur juridique de |’ acte constitué.

Nantissement immobilierHypothèque

Définition Nantissement est le contrat par

<small>lequel un débieur remet à son</small>

créancier en gage de sa créance unimmeuble déterminé. (L*art 1334,Code civil du Tonkin)

Hypothéque est un contrat de siireté quiconfére 4 un créancier le droit de sesaisir, 4 l’échéance de la dette, d’unimmeuble déterminé préalablement parle débiteur, en le suivant en quelquesmains qu’il se trouve alors, pour le fairele vendre et se faire désintéresser sur le

prix, préférence autrespar aux

du créancier

Sa possession initerrompue pendant

<small>15 ans. Il assure sa pleine propriété</small>

du bien donné en nantissement.

Pas de droit à la jouissance du bienimmobilier donné avant léchéance de

<small>la dette.</small>

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien</small>

<small>étude historique, pratique et proposition de solutions</small> 19

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Mémoire de fin détude

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Toursobligatoire pour la condition de | principal soit un acte distinct en fixant

validité. le montant de la créance garantie.

L’époque de droit moderne:

L’hypothéque et plus précisément de I’hypothéque du droit d’usage du terrain,ainsi que d’autres mesures de sôretés comme le gage, le cautionnement, |’ arrhes, leđépôt de garantie... constituent actuellement les principaux instruments pour garantirl’exécution des obligations. En réalité, le créancier sans garanties s’affronte 4 unedifficulté réelle de ne pas pouvoir récupérer sa dette pour différentes raisonséventuelles telles que l’effondrement du patrimoine servant du gage général, soitd’une maniére naturelle soit par l’acte autonome du débiteur pendant la période de laconstitution de garantie à la date de léchéance. En d’autres termes, le point communde ces présents mesures est leur objectif de garantie et leur caractére accessoire aucontrat principal.

Cependant, il y a des différences essentiels 4 distinguer entre eux:

Gage Hypothéque du | Cautionnement

droit d’usage du | réel

Objet Bien mobilier Bien immobilier | Biens personnels de

dont droit d’usage|la caution oudu terrain I’ accomplissement

d’une prestation parla caution

Le débiteur remet le | Le débiteur affecte | Un tiers s’engage

,_. | bien mobilier qui lui | un bienimmobilier | envers un créancier

Caractéris- . ` set

appartient au lui appartenant a a exécuter unetique créancier légard du créancier | obligation a la

ao sans pour autant le | place du débiteur etprincipal ` an

remettre au affecte son bien a la

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien</small>

<small>étude historique, pratique et proposition de solutions</small> 20

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Múmoing de fin útutlo

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

créancier garantie dudit

Méthode Directe Directe Indirecte

Outre les trois mesures de sũretés ci-dessus, il existe aussi quelques autres mesuresmentionnées dans le Code civil du Vietnam pour des objectifs et avec descaractéristiques différents. Il s’agit des actes d’arrhes, de dépot de garantie, deconsignation en banque. Ils sont tous bien utilisés dans la pratique des sôretés, a côtéde l’acte de hypothéque qu’ aborde le présent mémoire.

m Formalité de inscription des hypothéques du droit d’usage du terrain.

Objet et conditions d'une hypothéaque:

L’art 181, alinéa 1 du Code civil présise les biens immobiliers susceptibles d’étreobjets de l"hypothèque, 4 savoir: a) Le droit d’usage du terrain; b) Les maisonsd’habitation et toutes constructions ancrées dans le sol y compris les biens attachés aces maisons ou a ces constructions; c) Les biens attachés au sol; d) Tous les autresbiens prévus par la loi. Le droit d'usage du terrain hypothéqué selon le droit foncierdoit satisfaire aux conditions suivantes:

- Le droit d’usage du terrain est à la disposition légitime de emprunteur- Le droit d'usage du terrain est transmissible

- Le droit d'usage du terrain n’est l’ objet d’ aucun litige

Il faut noter que dans Ii'hypothéque du droit d'usage du terrain, les conditionsimposées aux foyers familiaux et particuliers sont différentes par rapport a cellesimposées aux organismes. Les réglementations concrétes sont mentionnées dans leDécret no 17/ND-CP/1999 sur les procédures de transmission, louage, relouage,

<small>Aypothéeque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien : 2]éude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mómoirs ta fin detuda

DESS - 2°"* Promotion Falculté de Droit de Tours

sucession et hypothèque du droit d'usage du terrain et dans le Décret No CP portant les amendements et les modifications de quelques dispositions du Décretno 17/1999. La loi de terre en 2001 gréve aussi ceux qui sont permits d'hypothéquerpar l'art. 78, alinéa g: "Organisme économic, foyer familial, particulier ayant le droitde faire une hypothéque du droit d'usage du terrain en conformité avec le droit fonciersont permits de mettre le droit đusage du terrain et biens attachés à ce terrain enhypothéque ou en cautionnement auprés de tous les organismes de crédit légalementbasés au Vietnam." Alors, il n'y a aucune restriction en ce qui concerne des organessusceptibles d’étre bénéficiaires de Vhypothéque qui peuvent étre, soit uneorganisation de crédit domestique, soit celui étranger. La gestion uniforme actuelledes activités d'hypothéque du droit d'usage du terrain dans les textes légistatifs aideeffectivement a lapplication de maniére efficace et faisable des instrumentsjuridiques.

79/2001/ND-Selon les articles 727 et 346 du code civil et l'art. 7 al.a et 78 al.d de la loifonciére, le titulaire des droits d'usage du terrain est autorisé 4 hypothéquer ses droitset les biens attachés 4 la terre auprés d’une banque vietnamienne. Semblable aI°hypothèque dans quelques pays de loi civile, une hypothéque est stipulée dans I'art346 du code civil comme acte par lequel le débiteur affecte les biens immobiliers soussa propriété pour assurer la réalisation d'un engagement vers le créancier. Lesétrangers louant la terre au Vietnam peuvent également hypothéquer le droit de louerla terre 4 une banque vietnamienne. Des préteurs étrangers ne sont pas jusquàmaintenent autorisés 4 accepter le droit d’usage du terrain comme hypothéque. Maisdans des opérations de crédit internationales la pratique suivante est courante: lesprÊteurs étrangers s’associent 4 une banque vietnamienne et conviennent entre euxque la banque vietnamienne tient l'hypothéque du droit d’usage du terrain en leur nomet devrait imposer I'hypothéque sur leurs instructions et pour leurs intéréts.

<small>Hypothéque du droit d‘usage du terrain en droit vietnamien 22CIHde historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoirs de fin tÏ6ttitlo

DESS - 2°TM® Promotion Falculté de Droit de Tours

Inscription des sôretés des hypothéques du droit d'usage du terrain: Le Décretgouvernemental No 08/2000/ND-CP du 10 mars 2000 réglemente les formalités del’inscription des sôretés et priviléges des hypothéques des biens dont le droit d’usagedu terrain.

Types de registre des inscriptions des sôretés et priviléges

- Les siretés et priviléges grevant les bateaux de mer et les aéronefs sontinscrits dans le Registre national des bateaux de mer et le Registrenational des ắronefs.

- Les sơretếs et priviléges grevant les biens immobiliers et le droitd’usage du terrain des groupements, particuliers et familles sont inscritsdans le Registre des sũretés et priviléges grevant les biens immobilierssous le nom du garant.

Hypothéque des biens devra suivre le processus de |’inscription comme celuides autres formalités des sôretés:

La demande d’ inscription

Le đépôt de la demande d’ inscription

Délivrance du certificat d’ inscription des sôretés et priviléges

Tous les sfretés et priviléges grevant des biens (biens mobiliers, les bateaux demer, les aéronefs, le droit d’usage du terrain et les immeubles liés a un terrain)sont inscrits et conservés dans le Systéme national des données sur |’ inscriptiondes sfretés et priviléges. Ce système de données est la base de données unifiéedans l’ensemble du pays et est géré d’une maniére unifiée par |’ Office national del’ inscription des siretés et priviléges.

1.3. Rôle de Phypothéque du droit d’usage du terrain

<small>Aypotheque du droit d ‘usage du terrain en droit vietnamien . 23étude historique, pratique et proposition de solutions :</small>

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Memoirs da fin tÏófuila

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de ToursSous langle politique, économique ou juridique, la terre joue toujours le réleimportant car elle attache 4 la souveraineté et en méme temps, elle est un moyenđ'enrichissement au sens large du terme. C’est pourquoi, la notion des élémentsfonciers apparaisse absolue dans tous les systémes juridiques nationaux etinternationaux.

Au Vietnam, des années de développement ont passées avec des activitésterriennes, de la possession totale de terre jusqu’a lépoque de séparation entre lapossession et le droit d’usage de terrain 4 partir de la Constitution 1980, mais il fautattendre jusqu’a lan 1993, avec la promulgation du droit foncier, l’hypothéque dudroit d’usage du terrain est né, selon lequel, l’usager de terre comme le foyer familial,ou la personne physique titulaire du droit d’usage du terrain (destiné 4 secteuragricole, sylvicole ou 4 l’habitation) peut hypothéquer son droit d’usage du fondsauprés des banques ou des organismes de crédit vietnamiens autorisés par l°Etat pouremprunter des capitaux destinés aux activités de production (Art. 77-1 du Droitfoncier 1993) ou hypothéquer le droit d’usage de fonds de terre auprés desorganisations économiques ou des personnes physiques vietnamiennes ayant leursièøe ou leur résidence dans le territoire national. (Art. 77-2 du Droit foncier 1993).On est entré donc dans une nouvelle phase ou la gestion et l’usage de terre ont bienattiré une attention relative. Malgré tant de restraints légaux de terrain qui nousconduisent actuellement aux exigences de les modifications, la permissiond’hypothéquer du droit d’usage du terrain permet de créer des opportunités à saisirpour les locataires dans l’approche des préts des Banques et de lOrganisation deCrédit afin de satisfaire les besoins de:

- Financer les activités économiques

- IJnvestir aux terres pour percevoir les fruits issus du fonds hypothéqué- lever le niveau moyen de revenu des gens

- Elargir le marché de fonds du pays.

En raison des besoins de renforcer la gestion étatique de l'utilisation du terraindans le processus de transition vers I’économie de marché orientée par la république

<small>Hypothèque du drow d'usage du terrain en droit vietnamien - 24étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mứmwire de fin detude

DESS - 2°TM° Promotion Falculté de Droit de Tours

socialiste, l’hypothéque du droit d’usage du terrain est affectée considérablement pardes réglementations administratives. L’impact de I’hypothéque du droit d’usage duterrain sur la mobilisation de fonds du pays devient méme plus important quand leVietnam est en voie de création d’un marché des immobiliers. Une fois que tous lescomposants de l'économie participent 4 ce marché, les textes législatifs etréglementaires de nature civile et commerciale concernant I’hypothéque du droitd’usage du terrain devront étre plus complétes et sans inconvénients. D’autre part, sile marché des immobiliers connait des chapitres de croissance consécutive, on prévoitaussi un contexte favorable pour |’acte d’hypothéque du droit d’usage du terrain avecle soutien de |’Etat, notament dans leffort de perfectionner le cadre juridiquerégissant des actes terriens concernés.

<small>Hypothéque du drou d ‘usage du terrain en droit vietnamien 25étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Mmmir0 de fin d6tude

DESS - 2“”* Promotion Fatculté de Droit de Tours

2.2 Epoque de droit ancien du Vietnam avec la vente à réméré

D’une part, les sfiretés jouent le rôle de plus en plus important dans lestransactions commerciale en donnant un instrument de mobilisation de fonds. D’ autrepart, les transactions commerciales connait 4 lépoque féodale la primauté du droitcoutumier sur le droit réglémentaire. Et donc, les sfretés sont soumises aux réglescoutumiers plus qu’aux ceux réglémentaires, notamment pour le probléme concernantla terre. En effet, on a tiré une conclusion importante 4 noter : Les moyens de garantie

de !’exécution des obligations propres au droit civil par leur caractère consensuel ne

somt jamais dévéloppés dans une société ou lI'Etat a choisi d’autres moyensd’intervention a la garantie de l’exécution des obligations. Ces moyens d’ interventionfurent pour les Etats féodaux avec des peines sévéres et pour les Etats socialistes auplutard avec des sanctions disciplinnaires. Ceci constitue une raison pour laquelle le

<small>Hvpothèque du droit d‘usage du terrain en droit vietnamien - 26étudle historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin etude

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

droit foncier codifié n’a pas trouvé un fort développement et le droit coutumier resteune des sources du droit foncier vietnamien contemporain.

En vue de bien distinguer les termes concernant les sôretếs en garantie del’exécution des obligations et puis de bien comprendre |’acte de I’hypothéque, il estconvenu de suivre le processus historique entrainant la naissance de ces termes.

Les sfretés et priviléges assurant l'exécutions des obligations constituent toujoursune des réglementations ayant de caractére traditionnel dans le Code civil du

Vietnam. A lépoque féodale, les premiers écritures des régles fonciers promulgués a

lépoque du roi Ly Anh Tong (1128-1175) ont abordé des ventes à condition d’un

rachats® mais de maniére simple. Jusqu'au Code de Le ou autrement dit Code de Hong

Duc (Quoc Trieu hinh luat) au quinziéme siécle, dans les régles fonciers on trouvedéja un chapitre intitulé "Biens foncier" (Dien san). Ce chapitre n'a jamais apparrudans le Code de Duong (en Chine) et donc prouve que les législateurs au régimeféodale de Hong Duc ont profondement pris conscient de plusieurs problémes propreau droit civil vietnamien, différents 4 celui des Chinois. En un sens large, les réglesfonciers (dien san) affectent les biens immobiliers de tous les personnes dans lasociété, le droit foncier dans la loi ancienne consiste en cinq aspects: Les contrats, laresponsabilité civile, les biens, le régime patrimonial, héritage avec des termesconcernant les formes de gage et de hypothéque, on a enregistré 4 cette époque là, ence qui concerne |’hypothéque deux noms bien connus comme déja mentionnés au

dessus : “điển mai” ou “Mã lai thục”” qui semblait la notion “vente 4 réméré” dans la

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Mứnnire de fin datuda

DESS - 2°" Promotion Falculté de Droit de Tours

population garde une position dominante dans leur vie. Alors, malgré la nécessité devente d’un terrain pour répondre aux besoins financiérs urgents, le propriétairesouhaitait souvent le racheter au bout d’un certain temps pour avoir de quoi travailler.Le Code de Gialong prévoyait des pénalités sévéres pour ceux qui s’engagent |’ actede Dienmai deux fois et avec deux créanciers différents mais sur le méme bienimmobilier, ce qui est considéré comme un vol car dans ce cas, la possession du biena été transferée au créancier, le débiteur n'a aucun droit en cas des litiges issus ducontrat de dienmai signé sauf le cas de" thuc khe hu tien". Cette nouvelle notion setrouve dans la paragraphe 31 de l’ouvrage "Hong Duc Thien Chinh” 6u on précise:lors d'une vente de terre, maison, riziére, si le débiteur réserve son bien immobilierpour le besoin d'exploitation sans aucun partage des fruits issus au créancier, on suivrala résolution de "thuc khe hu tien" équivalent 4 une pénalité grave. Ce qui nous

conduit à une bréve conclusion : " A la différence d'une vente de doan mai òu le

débiteur doit transférer immédiatement le bien immobilier au créancier juste aprés laconclusion du contrat, une vente de dien mai ou vente à réméré permet toujour legarde du droit de rachat auprés du débiteur avant une date fixée. L' Art. 384 du Codede Hong duc prévoit méme la période convenable pour débiteur pendant laquelle onpeut racheter le bien pour l'effort de cultiver et moissonner sur la terre commeđhabitude, on note ici donc une souplesse dans les réglementations fonciéres en vuede défendre l'intérêt du débiteur”.

Jusqu’a lépoque du Code de Le au quinziéme siécle, on a trouvé des régles de terrain;a côté de la formule de vente à réméré déja exercée auparavant, le nantissement du

terrain était officiellement cité dans les dispositions du Code des Le. A l’absence d’un

mécanisme concrét de létablissement et de |’exécution des terrains nantis, ce quipourtant a relativement répondu aux attentes des paysants pauvres à Il’issue desintéréts économiques défendus.

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien 28éde historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Momoire de fin etude

DESS - 2° Promotion Falculté de Drot de ToursFaute d'une connaissance compléte du caractère juridique du Dien ma, méme lesJuristes occidentaux pour certain temps ont trompé cette nature de vente avec le

nantissement immobilier!°

En conclusion, le droit des siretés n’a pas l'occasion de se développer sous régimeféodal. Malgré la reconnaissance et |’application de quelques notions de “vente aréméré” ou “ma lai thuc” ou “nantissement de terrain” dans les transactionsconcernées, et sous l”impact des lois coutumières, de |’indépendance dam la gestion,et la primauté de la production agricole ... la loi codifiée en général et les sñretés enparticulier donnaient en effet des signes d’essouflement, et n’attirait pas vraimentl”attention des législateurs à cette Epoque là.

2.3 Sous la colonisation francaise

A I'ếpoque òu le Vietnam était sous la colonie francaise, on constate les changements

de la vie économique, politique et sociale du Vietnam orientés vers celle de la France,notament l'entrée vigoureuse des droits francais. Le territoire vietnamien, pendantcette période est divisé en trois régions avec trois régimes de souveraineté différents, asavoir : Tonkin, Annam et Cochinchine avec des caractéristiques particuliers quiapportent 4 chaque région des changements dans la réalisation des normes de lalégislation. Aprés l'arrét 1874, la Cochinchine a officiellement devenue colonie de laFrance alors que le Tonkin et lAnnam gardaient encore ses indépendance souscontrole (au centre) du roi régnant a la ville de Hue. 14 ans aprés la signature de laconvention de protection, les Francais ont saisi tous les pouvoirs réels de l’empéreurNguyen sur la structure administrative et politique.

Les Francais ont imposé leur contrôle sur différents domaines administatifs etfinanciers dans lensemble du territoire du Vietnam. Il est probable que les

Vu Van Mau, Le Dien Mai et le nantissement immobilier

<small>Hypothéque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien 29étude historique, pratique et proposition de solutions</small>

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Memoire de fin d etude

DESS - 2°"* Promotion Falculté de Droit de Tours

propositions de construire un Code civil et commercial ont été présentées face auxbesoins de gérer les activités commerciales des commercants et des sociétésfrancaises. Les autres textes législatifs et réglementaires ont été beaucoup affectés parceux des francais, en raison de la présence des législateurs francais dans lescommissions de rédaction. L'importation du droit francais au Vietnam s'est observéeđabord en Cochinchine en raison de lncorporation de cette colonie à la France.Ensuite, importation du droit francais fait observée dans les autres régions du pays(le Tonkin, les villes francaises de Hanoi, Hai Phong, et lAnnam...) par unecodification menée sous I'influence francaise.

La particularité principale notée, c’est que les Francais ont trés tôt attaché une grandeattention sur la question de gestion du droit. Toutes les dispositions du Code de GiaLong et du Code des Le ont été traduites en francais.

Les problémes sérieux de la pratique de rédaction de ces trois codes civils setraduisent comme suit:

- Lecode civil du Tonkin promulgué en 1931 hérite plusieurs coutumiersvietnamiens, est influencé gravement par la théorie juridique francaise.- Lecode civil de l’ Annam promulgué en 1936 reprend presques toutes les

dispositions du Code civil du Tonkin et semble étre influencé le plus par ledroit francais (promulgué en 1936)

- Le précis de la législation civile appliqué en Cochinchine est établi par lesfrancais suite 4 |’incorporation de cette région au territoire francais en 1784(promulgué en 1883)

Tout au long du processus de construire un système de droit complet sous régimecolonial de la France, en étudiant tous en matiéres des proplémes concernant le terrainet les sÑretếs agraires, on affirme que la question des biens n’apparait que dans le

<small>Hypotheque du droit d'usage du terrain en droit vietnamien : 30étude historique, pratique et proposition de solutions .</small>

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Mémoire de fin d'étude

DESS - 2°"* Promotion Falculté de Droit de Tours

code civil du Tonkin, notamment la question de |’ obligation et du contrat. Ainsi, lesannamites voulant sortir des dilémmes relatifs 4 la terre doivent également cherchersolution dans le code de Gia long. La directive date de 21 juillet 1925 en Cochinchinedonne aussi certains régles concernant les biens, tels que le droit de propriété, droitcontre objet (droit réel), contrat (khe uoc)...

En bref, en bien appréhendant d’un point de vue juridique des siiretés par voie desCodes civils abordés ci-dessus, on peut tirer quelques traits fondamentaux liés à lagarantie portant sur les biens immobiliers qui seront mentionnés dans la partiesuivante:

2.3.1 Vente à réméré

L’étude du Code des Le (Hong Duc) et de ses amendements ultérieurs nous apermis de comprendre la raison de divergences entre la jurisprudence de Cochinchineet celle du Tonkin et de lAnnam. La jurisprudence de la Cochinchine ne distinguaitpas la vente a réméré proprement dit du nantissement immobilier avec ou sans contratpignoratif, tandis qu’au Tonkin ou à lAnnam, les codes civils de ces deux régionscontiennent également les dispositions relatives 4 la vente 4 réméré. La fréquence ducontrat de vente à réméré est remarquable et que la distinction entre les deux contratsétait très nettement faite par lexistence d’une clause attribuant définitivement al’acheteur le bien vendu a l’expiration du terme de rachat.

Dans toute |’étendue du territoire de la Cochinchine francaise, la propriétéimmobiliére et les droits qui s’y rapportent sont soumis, quel que soit le statut desdétenteurs et bénéficiaires, aux régles établies par le décret le 24 juillet 1925 fixant lesrégles relatives au régime de la propriété fonciére. Toutes conventions et contestationsentre toutes parties ayant pour objet des biens et droits immobilers, y compris les

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Mémoire da fin tÏ etude

DESS - 2°" Promotion Falculté de Droit de Toursgaranties portant sur le terrain, sont exclusivement régies par les dispositions de cepropre décret.

En ce qui concerne la vente 4 réméré, un juritste lors d’un coursd’ administration annamite dés l°an 1900 a présenté de maniére concréte sa définition :“Le vendeur abandonne, moyennant la somme qui lui est remise, la possession de sonbien a |’acheteur qui en use et jouit, par lui-méme ou par ses ayants-droit ou ayants-cause, Jusqu’a ce que le vendeur ait pu exercer son droit de rachat ou jusqu’a ce que lacondition de retour soit accomplie. L’acheteur peut, 4 son tour, vendre son droit depossession usufruitiére 4 qui bon lui semble, sous réserve des droits du vendeuroriginaire. Ceci s’appelle “chuyen — mai — lai — thuc” vendre sucessivement souscondition de rachat”. Quant au mécanisme d’exécution d’une vente a réméré d’aprésle droits annamite, on explique: |’emprunteur recoit une somme en garantie delaquelle il remet au préteur un bien de son patrimoine qu’ il lui vend avec falculté derachat; il fixe dans le contrat le délai au bout duquel il rendra la somme prétée contrerestitution de l’immeuble nanti, et il n’est stipulé aucun intérét, la jouissance de la

terre étant considérée comme en tenant lieu. C’est le cas le plus usité.'" En entrant

dans les détails de ce mécanisme, on trouvait aussi des régles du délai de restitution acourt terme ou à long terme, |’obligation de payer l”impôt, et surtout le probléme depropriété. Comme ce qu’on a déja noté, dans un contrat de vente de cette nature, soiten cas de non rachat dans le délai convenu, soit en cas de non-paiement des intéréts 4l’échéance, le créancier nanti deviendrait propriétaire de l’immeuble engagé, ce délaiselon le code indigéne, en vertu du décret III, annexé à |’art. 89, peut étre exercédurant 30 ans. II est nécessaire de noter ici sur la différence essentielle concernant lapropriété qui est soumise aux textes légaux appartenant 4 chaque étape historique,c’est a dire que c’est la reconnaissance de la propriété privé qui a donné naissance ades proprictaires privés des immobiliers vendus a réméré.

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Memeire de fin detuda

DESS - 2°"* Promotion Falculté de Droit de Tours

2.3.2 Nantissement immobilier- Selon le Code de Tonkin

Sous l’appellation des lois civiles, ces dispositions du Code de Gia Long fôrent enréalité des lois répressives. L’ auteur a cité un seul article portant sur le nantissement :l’art. 89 qui a été ensuite précisé ensuite par des ordonnances de Gialong et de Thanh

A la responsabilité du nanti : il doit conserver et entretenir le gage ou

- Aucas de diminution de valeur : cette diminution est imputée sur la créance dunanti

- A la non exécution du contrat au terme fixé : le nanti n’a pas le droit d’étre

propriétaire du gage ou de l°antichrèse

- A Vexistence du surplus de la valeur du bien nanti : le nanti doit payer au

propriétaire cette somme de surplus

" GIDURRWELL, Doctrine et jurisprudence en matiére civile indigéne, 1898

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Momoire de fin F6†tIlo

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

- A la durée fixée maximum : elle ne doit pas dépasser le délai de trente ans,

après ce đélai, les droits du propriétaires sont prescrits auprés du nanti.

La plupart des régles mentionnés sont devenus une des sources de référence utilespour les législateurs en établissant les régles contemporaines. La notion de gageapparait avec un sens plus précis par rapport à celui appliqué actuellement, alors quela notion de |’antichrére n’était pas vraiment bien définie et s’avére étrangére auniveau du terme car il a disparu dans les derniers textes de loi et a été remplacé par leterme “hypothèque”. Ceci s’est traduit partiellement par |’usage commun des réglesgénérales entre |’antichrése et le gage. Cependant, en raison de la différence desconséquences produites lors d’une transaction de gage et celle de 1’antichrése, laforme de contrat utilisée n’était pas donc la méme. En vue de traiter les revenus néspour un I’acte de nantissement immobilier (antichrése), on a pris les formes de contratcomme celles utilisées pour la vente sous condition de rachat (vente 4 réméré). Ilexiste toujours une liaison étroite entre la forme populaire de vente 4 réméréauparavant et telle ou telle forme du nantissement immobilier pendant plusieursannées.

Titre VI du Décret le 24 juillet 1925 régit des sôretếs immobiliéres, “les créancierspeuvent posséder les biens immeubles et droits immobilers de leurs débiteurs, pour lagarantie des sommes qui leur sont dues, deux sortes de sôretés réelles dont lenantissement immobilier” (Art. 129, Décret de terre en 1925)

D’aprés |’art 130 du Décret, le nantissement immobilier est le droit conféré par undébiteur 4 son créancier de retenir et conserver un immeuble a lui remis réellement oufictivement jusqu’a lentiére exécution de l'obligation garantie. En cas de non

'? DURETESE. Cours de droit de ]’Indochine. Larose Editeurs. Paris. 1938

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Memoirs de fin ö†tttla

DESS - 2°TM* Promotion Falculté de Droit de Tours

paiement des intéréts a léchéance ou non achat dans le délai convenu, le créancier

<small>. . . ¬ . , : l3</small>nanti deviendrait propriétaire de l’immeuble donné au nantissement ˆ.

Les légistateurs ont mis en effet, accent sur la priorité d’étre remboursé par lasomme retenue des ventes par expropriation forcée de l’immeuble grevé (art. 143), encas de non rembourssement par le débiteur. En plus, cette priorité est assurée par ledroit de rétention du bien immobilier pendant la durée du nantissement, bienqu’il nedevienne jamais le propriétaire de l’immeuble affecté (art. 139), il posséde le droit surVimmeuble concrète, en jouit dans sa main puis, et en cas nécessaire, il peutrapidement réaliser le bien affecté pour récupérer la dette.

De ce fait, les articles de 129 4 145 du Décret 1925 ont bien précisé les réglesconcernant le nantissement immobilier (définition, moyen d’établissement, forme,nombre de créanciers nantis, obligation et droit du débiteur et du créancier, la duréedu nantissement, vente par expropriation....). Dans certain mesure, nous pouvonstrouver des points communs aux régles relatifs au gage dans la loi moderne. On peutégalement citer un exemple relatif 4 la forme requise, depuis cette époque, unnantissement immobilier ne peut déja étre réguliérement constitué que par un acterédigé en la forme authentique (arrét no 354, 1898) et ne saurait résulter d’uneprétendue convention verbale: il doit toujours étre constatée par écrit. (arret no 491,1898). Cette réalité qui nous a prouvé la conscience de |’importance au niveau devaleur juridique des transactions fonciéres de sfiretés enregistrée depuis si longtempsdans le passé.

2.3.3. Hypothéque

A travers des temps, on note un caractéristique particulier des sôũretếs mentionnésdans le Code civil du Vietnam, c'est à la fois la diversité des formes de sôretés et lemécanisme a les appliquer.

'* arret n” 350, 10 mars 1898

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Mứmanins da fin détude

DESS - 2#"° Promotion Falculté de Droit de Tours

Le code civil du Tonkin est vraiment un grand ouvrage, la partie destinée au sujetd’hypothéque se trouve dans le section III, de l’art 1353 4 1372. L’hypothéque, selonce code, est le droit conféré par un débiteur 4 son créancier de se saisir, à l’échéancede la dette, d’un immeuble déterminé, en le suivant, si besoin est, en quelques mainsqu’il se trouve alors, pour le faire vendre et se faire désintéresser sur le prix, parpréférence aux autres créanciers (art 1353). L’immeuble, dans le chapitre I fixant ladistinction des biens, est défini par leur nature: de fonds de terre; les batiments; lesmurs de clôture, les haies, les palissades ...en général, ce sont tous les objets mémesmobiles par leur nature, formant assessoires essentiels du sol et des batiments. Onnote dés cette période la complexibilité des types de biens immobiliers faisant |’ objetd’une hypothéque, ce qui prouve d’autre part le développement des formules detransactions terriennes dans la région du Nord.

A la différence de la facon de définir l’hypothéque du code du Tonkin, l'art 1560 du

Code civil de l'Annam a mis |’accent sur la particuliarité de cette sfireté en précisant:Droit de de duong (hypothéque) est un acte assuré par les biens, il ne prend pasImmédiatement le droit de propriété sur le bien mais accorde au créancier lapossibilité de le reprendre, en dépit de la sauvegarde du bien appartient 4 nimportequi, pour la vente aux enchéres contre la dette, avant les autres créanciers. L'art 1568refléte l'objet d'une hypothéque selon lequel, tout bien immobilier peut faire l'objetd'un acte đhypothèque. Les modifications entrainant une surplus de valeur du bienappartient a cette méme hypothéque. L’idée était presque la méme bien quel’expression dans certaine mesure soit différente.

Quant a la Cochinchine, I’hypothéque apparaisse dans l°art 5 du Décret daté du 24juillet 1925 comme un des droits réels exercés sur les immeubles des deux premiérescatégories et s’est concrétisée dans le titre VI (Des siretés immobiliéres), chapitre II(de ’hypothéque) selon lequel, I’ hypothéque est le droit conféré par un débiteur 4 son

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