báo cáo nghiên cứu khoa học ''''''''vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh''''''''

Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm
quyền tự do kinh doanh
BÙI NGỌC CƯỜNG
TS, Khoa Pháp luật kinh tế ĐH Luật Hà Nội
1. Pháp luật kinh tế thể chế hóa những đòi hỏi của
quyền tự do kinh doanh
Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ
thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ
sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những
hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản
lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, khả năng
này có được đảm bảo thực hiện hay không và cơ sở
nào để bảo đảm thực hiện nó là điều có ý nghĩa quan
trọng. Chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa
nào cũng không thiếu các chủ thể muốn được kinh
doanh một cách tự do. Ngay cả trong nền kinh tế kế
hoạch tập trung của chúng ta trước đây cũng có
không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất,
tiêu thụ sản phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi
nhuận. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau thì mức
độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại rất khác
nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ thống pháp luật và
khả năng của các cơ quan nhà nước trong việc thực
thi pháp luật, đặc biệt là những lĩnh vực có liên quan
trực tiếp đến tự do kinh doanh. Rõ ràng, hệ thống
pháp luật của quốc gia có ý nghĩa cực kỳ quan trọng
trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Sự khác
nhau về tính toàn diện, tính hiệu quả của hệ thống
pháp luật là một trong những nhân tố quyết định cho
sự phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ. Thông
thường, những nơi có hệ thống pháp luật minh bạch,

có hiệu lực là những nơi có thể thu hút được các
nguồn đầu tư cho sự phát triển kinh tế. Vậy, điều gì
ẩn trong mối liên hệ giữa quyền tự do kinh doanh và
pháp luật nói chung và pháp luật kinh tế nói riêng?
Muốn trả lời câu hỏi này, cần phải xác định vai trò
đặc biệt của pháp luật trong việc khẳng định tự do
kinh doanh và mối liên hệ giữa pháp luật với các đòi
hỏi của tự do kinh doanh.
Thứ nhất, pháp luật có vai trò đặc biệt đối với tự do
kinh doanh vì nó biến nhu cầu kinh doanh thành một
quyền pháp định và thậm chí cao hơn, là quyền Hiến
định. Nhu cầu kinh doanh là một nhu cầu mang tính
xã hội. Vì vậy, biến nhu cầu xã hội này thành quyền
Hiến định hay pháp định là tiền đề thực hiện tự do
kinh doanh. Như chúng ta đã thấy, ngay cả trong nền
kinh tế kế hoạch hóa tập trung trước đây, sự tồn tại
nhu cầu tự do kinh doanh là điều không thể phủ nhận,
mặc dù sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất lúc đó rất
bị hạn chế và phân biệt đối xử. Tuy nhiên, do những
lý do khác nhau, tự do kinh doanh không được pháp
luật công nhận và thực tế nó không tồn tại. Trong các
văn bản pháp luật cũng như các văn kiện chính thức
của Đảng và Nhà nước ta lúc đó khó có thể tìm thấy
khái niệm tự do kinh doanh, tự do sở hữu tư liệu sản
xuất. Khó có thể có sự tồn tại kinh doanh đối với cá
nhân khi sở hữu về tư liệu sản xuất chỉ được áp dụng
đối với một số hộ kinh doanh cá thể, quy mô không
lớn. Ngay cả những chủ thể được phép kinh doanh và
được Nhà nước ưu tiên và khuyến khích như xí
nghiệp quốc doanh (nay gọi là doanh nghiệp nhà

nước) cũng không hoàn toàn được tự do kinh doanh.
Những chỉ tiêu kế hoạch ràng buộc doanh nghiệp trên
mọi lĩnh vực như lao động, tiền lương, vật tư, tiêu thụ
v.v… đã biến doanh nghiệp thành một cỗ máy thực
hiện các nhiệm vụ sản xuất kinh doanh. Như vậy,
pháp luật kinh tế trong mối liên hệ với quyền tự do
kinh doanh đã đóng vai trò khai phá, dọn đường. Nếu
không biến tự do kinh doanh thành một quyền luật
định của công dân thì khó có thể nói biến nó thành
hiện thực cuộc sống.
Thứ hai, pháp luật thể chế hóa các đòi hỏi của tự do
kinh doanh. Như chúng ta biết, tự do kinh doanh có
những đòi hỏi riêng của nó. Kinh doanh là hành vi
mang tính xã hội hóa cao của chủ thể. Muốn thực
hiện hành vi này, chủ thể cần phải có những điều kiện
khách quan và chủ quan nhất định. Khác với nhiều
hành vi đơn giản khác, kinh doanh hàm chứa những
đòi hỏi phong phú, đa dạng và dưới nhiều phương
diện khác nhau. Khó có thể liệt kê hết tất cả những
đòi hỏi này nên trong phạm vi của bài này, chúng tôi
chỉ phân tích những đòi hỏi cơ bản mà pháp luật cần
thể chế hóa để quyền tự do kinh doanh được thực
hiện trong cuộc sống.
- Đòi hỏi thứ nhất là đòi hỏi mang tính chất tiền đề
vật chất – đó là quyền sở hữu, đặc biệt là quyền sở
hữu đối với tư liệu sản xuất. Muốn kinh doanh thì
phải có vốn và tài sản. Không ai kinh doanh lại
không có trong tay mình những điều kiện tối thiểu
đó. Về chủ quan, chủ thể phải có tư liệu sản xuất, có
vốn và có quyền định đoạt đối với những tài sản này.

Pháp luật phải khẳng định địa vị chủ sở hữu về tư
liệu sản xuất nếu muốn để cho các công dân và tổ
chức thực sử được hưởng quyền tự do kinh doanh.
Về khách quan, các chủ sở hữu phải được các thành
viên khác trong xã hội thừa nhận, tôn trọng. Sự thừa
nhận và tôn trọng này là điều kiện cần thiết để chủ
thể sở hữu tham gia các quan hệ pháp luật khác cần
thiết cho việc trao đổi, mua bán nguyên liệu, thuê lao
động, sản xuất ra sản phẩm và dịch vụ, tiêu thụ sản
phẩm, cung ứng dịch vụ. Muốn có sự thừa nhận này,
ngoài yếu tố tự giác của các thành viên trong xã hội,
pháp luật phải bảo vệ chủ sở hữu một cách có hiệu
quả các quyền và lợi ích chính đáng của họ bị xâm
hại. Các cơ quan nhà nước phải đối xử với các chủ sở
hữu một cách bình đẳng, có hiệu quả. Như vậy, pháp
luật đã xác lập quyền sở hữu tư liệu sản xuất và tạo ra
điều kiện, tiền đề cho việc thực hiện tự do kinh
doanh.
Sở hữu là vấn đề phức tạp và then chốt của tự do kinh
doanh. Sự khác nhau giữa kinh tế kế hoạch hóa tập
trung và kinh tế thị trường suy cho cùng là vấn đề sở
hữu tư liệu sản xuất. “Hai nền kinh tế khác nhau ở hai
khía cạnh chính. Thứ nhất, chúng đưa ra những câu
trả lời khác nhau cho câu hỏi: các hoạt động kinh tế
được tổ chức như thế nào? Bởi thị trường hay bởi kế
hoạch? Thứ hai, chúng đưa ra những câu trả lời khác
nhau cho câu hỏi: Ai sở hữu tư liệu sản xuất? Nhà
nước hay cá nhân?”1. Sở hữu là phạm trù kinh tế
được sử dụng để chỉ sự xác lập chủ quyền của cá
nhân, tổ chức đối với tài sản nhất định. Với tư cách là

phạm trù kinh tế thì sở hữu tồn tại ở mọi thời kỳ. Tuy
nhiên, phạm trù pháp lý quyền sở hữu lại chỉ gắn với
sự xuất hiện của nhà nước và pháp luật. Nội dung của
quyền sở hữu thay đổi cùng với sự phát triển của khái
niệm tài sản. Tài sản trong nền kinh tế thị trường hiện
đại được hiểu là bất cứ giá trị nào chứ không đơn
thuần chỉ là những tài sản hữu hình. Sự đa dạng của
các loại tài sản và sự chuyển hóa, sự biến đổi của các
loại hình sở hữu đối với chúng dẫn đến sự đa dạng
của loại hình doanh nghiệp, loại hình kinh doanh.
Vấn đề đặt ra là pháp luật phải đáp ứng được sự đa
dạng của tài sản và sự biến đổi của các loại hình sở
hữu. Sẽ rất khó bảo vệ được lợi ích đa dạng của các
doanh nghiệp, các nhà đầu tư nếu vấn đề sở hữu
không được giải quyết thỏa đáng.
Việc thể chế hóa yếu tố sở hữu có thể thực hiện theo
nhiều mô hình và cách tiếp cận khác nhau. Có những
hệ thống pháp luật cho phép công dân sở hữu bất cứ
tư liệu sản xuất, thực hiện bất cứ hoạt động dịch vụ
nào. Song, cũng có những hệ thống pháp luật hạn chế
việc sở hữu một số tư liệu sản xuất, thực hiện một số
dịch vụ nhất định. Chẳng hạn, sở hữu sòng bạc và
kinh doanh sòng bạc không được chấp nhận ở hệ
thống pháp luật này, song lại được chấp nhận ở hệ
thống pháp luật khác. Tương tự, có thể nói về sở hữu
đất đai. Pháp luật Việt Nam hiện đang có xu hướng
ngày càng tự do hóa sở hữu. Ngay cả việc hạn chế sở
hữu cá nhân về đất đai hiện cũng đang có xu hướng
giảm bớt thông qua việc quy định cho người sử dụng
đất những quyền năng tiếp cận tối đa quyền năng sở

hữu: quyền thừa kế, quyền chuyển nhượng, thế chấp,
cầm cố, quyền sử dụng đất.
- Đòi hỏi thứ hai liên quan đến việc xác định các loại
hình doanh nghiệp mà các tổ chức, cá nhân có thể lựa
chọn. Muốn kinh doanh, các nhà đầu tư phải lựa chọn
một loại hình doanh nghiệp hoặc một phương thức
kinh doanh nhất định mà pháp luật đã quy định. Thực
tế của đất nước ta đầu những năm 90 cho thấy, do
thiếu các loại hình doanh nghiệp thích ứng, hoạt động
kinh doanh tín dụng vô tổ chức đã dẫn đến những tổn
thất về kinh tế xã hội cho đất nước. Các nhà đầu tư
cần phải có được những loại hình doanh nghiệp hoặc
những phương thức kinh doanh nhất định. Những
loại hình hoặc phương thức kinh doanh phải được
pháp luật quy định. Nhà đầu tư chỉ có thể bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi họ đầu tư,
kinh doanh trên những cơ sở pháp lý vững chắc.
Một điểm đáng đặc biệt lưu ý là nền kinh tế thị
trường rất năng động và rất đa dạng xét về chủ thể
tham gia. Nếu như trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập
trung của chúng ta trước đây chỉ có một số loại chủ
thể ít ỏi, thì trong nền kinh tế thị trường hiện nay,
chúng ta có nhiều loại chủ thể tham gia vào nền kinh
tế. Sự độc diễn của một vài loại hình doanh nghiệp dĩ
nhiên không thể dẫn tới nhu cầu chuyển đổi và cũng
không tạo điều kiện cho sự lựa chọn. Nền kinh tế kế
hoạch hóa trước đây chỉ chủ yếu có doanh nghiệp nhà
nước và các hợp tác xã. Sự lựa chọn đương nhiên khó
xảy ra và sự chuyển đổi từ loại hình doanh nghiệp
này sang loại hình doanh nghiệp khác cũng rất khó

khăn. Tình trạng kể trên không thể tồn tại trong nền
kinh tế thị trường, nơi mà vì sự cạnh tranh, tức là vì
lợi nhuận và sự sống còn của mình, các doanh nghiệp
phải luôn luôn tìm cách thích nghi với sự biến đổi của
cung và cầu. Chính vì nhu cầu thích nghi này mà các
nhà đầu tư luôn mong muốn có được nhiều cơ hội lựa
chọn kể cả mặt hàng, phương thức kinh doanh lẫn
loại hình doanh nghiệp. Các nhà đầu tư rất muốn có
một sự lựa chọn tương đối rộng rãi về loại hình
doanh nghiệp và khả năng chuyển đổi dễ dàng từ loại
hình doanh nghiệp, phương thức kinh doanh đã chọn
sang một loại hình doanh nghiệp và phương thức
kinh doanh khác khi cần phải thích nghi với những
thay đổi của nền kinh tế.
Cách thức và phương pháp thể chế hóa đòi hỏi này
của hệ thống pháp luật ở các hệ thống pháp luật khác
nhau cũng có nhiều điểm chung song cũng có nhiều
điểm khác nhau. Nhìn chung, đa số các hệ thống
pháp luật đều tìm mọi cách đa dạng hóa các loại hình
doanh nghiệp và phương thức kinh doanh. Những gì
xuất hiện trong thực tiễn kinh doanh, có tác động đều
được chọn lọc và thể chế hóa. Ví dụ, trong lĩnh vực
đầu tư, cùng với sự phát triển về quy mô đầu tư,
chúng ta đã thấy xuất hiện nhiều loại hình đầu tư
mới: BOT, BT và BTO. Trong thương mại quốc tế,
các điều kiện kinh doanh vận tải truyền thống như
CIF, FOB, FAB đã được bổ sung thêm hàng loạt
phương thức mới mà trước đây không có. Những
phương thức mới này được các hệ thống pháp luật
khác nhau tiếp nhận và áp dụng. Hệ thống pháp luật

Việt Nam cũng đã có những bước đi quan trọng trong
việc đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp nhằm
tạo ra khả năng lựa chọn rộng rãi cho các doanh
nghiệp, các nhà đầu tư. Từ một vài loại hình doanh
nghiệp trong hệ thống pháp luật trước 1990, hiện nay,
trong hệ thống pháp luật nước ta đã có một danh mục
khá dài các loại công ty, các loại doanh nghiệp. Đó là
doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn
nước ngoài (trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài); doanh
nghiệp nhà nước, hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân,
công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công
ty trách nhiệm hữu hạn một chủ, công ty hợp danh
v.v… (trong lĩnh vực đầu tư trong nước). Tuy nhiên,
so với hệ thống pháp luật của các nước thì loại hình
doanh nghiệp hiện có vẫn còn đang thiếu nhiều.
- Đòi hỏi thứ ba liên quan đến quyền của nhà kinh
doanh trong việc định đoạt các vấn đề khác nhau của
quá trình sản xuất kinh doanh. Nền kinh tế thị trường
chứa đựng tính cơ hội rất lớn. Điều này có nghĩa là
khi có một cơ hội kinh doanh đến, các nhà đầu tư, các
doanh nghiệp phải nắm bắt ngay. Sự chậm trễ trong
việc nắm bắt nó đồng nghĩa với sự chuyển dịch cơ
hội này sang các doanh nghiệp khác đang đón đợi.
Chính vì vậy, khả năng tự quyết định các vấn đề sản
xuất kinh doanh được coi là một yếu tố không thể
thiếu trong địa vị pháp lý của doanh nghiệp. quyền tự
chủ của doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường có
nội hàm rất rộng, khác hẳn với các doanh nghiệp
trong cơ chế hoạch tập trung trước đây. Chính vì vậy,
cần thoát khỏi cách tiếp cận trước đây đối với doanh

nghiệp để có thể tạo ra được trong các loại hình
doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp nhà nước,
một cơ chế ra quyết định (Decision – making
mechanism) thích hợp với nền kinh tế thị trường.
Việc xác lập quyền tự do kinh doanh biểu hiện khá rõ
nét ngay cả ở khía cạnh này. Doanh nghiệp trong nền
kinh tế thị trường cần được tự mình quyết định các
vấn đề sau:
1. Chấm dứt, chuyển đổi, thu hẹp hay mở rộng doanh
nghiệp;
2. Sử dụng vốn, lao động căn cứ vào nhu cầu thực tế
của mình;
3. Ký kết và thực hiện các hợp đồng, các liên kết kinh
tế phù hợp với lợi ích của mình;
4. Khởi kiện hoặc hòa giải đối với các vi phạm hợp
đồng từ phía đối tác;
5. Phát hành trái phiếu, cổ phiếu khi thấy cần thiết.
Quyền của doanh nghiệp, của nhà đầu tư được pháp
luật thể chế hóa theo những cách thức và cách tiếp
cận khác nhau. Nhiều hệ thống pháp luật cho phép
các doanh nghiệp tự xác định quyền của mình trong
các điều lệ và quy chế của doanh nghiệp. Pháp luật
coi quy chế, điều lệ của doanh nghiệp là “luật của
doanh nghiệp” và Tòa án, các cơ quan bảo vệ pháp
luật khi xem xét một số tranh chấp phát sinh giữa các
doanh nghiệp cũng có thể coi chúng là “nguồn luật áp
dụng”. Các hệ thống pháp luật này chỉ quy định
những nguyên tắc chung về mối quan hệ giữa các
doanh nghiệp và các nhà đầu tư. Cách tiếp cận này có
ưu điểm là tạo ra được sự năng động của doanh

nghiệp. Một số hệ thống pháp luật tìm cách quy định
quyền của doanh nghiệp trong các luật và nghị định.
Cách tiếp cận này tạo ra được các quy định pháp luật
tương đối thống nhất về quyền của các doanh nghiệp.
Tuy nhiên, các quy định như vậy khó phản ánh hết
những đặc thù của các doanh nghiệp. Thông thường,
các hệ thống pháp luật có cách tiếp cận này thường
ban hành các văn bản luật về từng loại hình doanh
nghiệp, ví dụ như luật về hợp tác xã, luật doanh
nghiệp nhà nước, luật về công ty.
Pháp luật Việt Nam hiện nay đang tiếp cận theo cách
thứ hai, tức là quy định địa vị pháp lý của doanh
nghiệp trong những luật đơn hành khác nhau. Tuy
nhiên, pháp luật kinh tế Việt Nam hiện đang có xu
hướng nhất thể hóa các văn bản luật đơn hành về
doanh nghiệp thành một văn bản luật thống nhất về
doanh nghiệp. Xu hướng này thể hiện rõ trong việc
ban hành Luật Doanh nghiệp năm 1999.
Thứ ba, khi tiến hành kinh doanh, chủ thể phải thực
hiện một hành vi mang tính chất tiền đề khá quan
trọng. Đó là hành vi đăng ký kinh doanh. Về bản
chất, đăng ký kinh doanh được xem xét dưới hai góc
độ: thứ nhất, hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu
cầu kinh doanh của mình; và thứ hai, đó là hành vi
quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với tư
cách hành vi của chủ thể thì đây được coi là việc chủ
thể muốn xác lập quyền tự do kinh doanh của mình.
Chủ thể đã tự tìm mọi cách để thực hiện nhu cầu của
mình. Với tư cách là hành vi của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền thì đây là sự khẳng định của Nhà nước

về tư cách chủ thể kinh doanh: hoặc là tạo cho họ tư
cách chủ thể kinh doanh độc lập, hoặc tạo cho họ một
tư cách chủ thể mang tính nhân định (pháp nhân). Dù
xét ở góc độ nào thì hành vi đăng ký kinh doanh cũng
được thực hiện theo những trình tự và thủ tục mà
pháp luật quy định. Điều này có nghĩa là tự do kinh
doanh sẽ không thể được xác lập nếu thiếu những
quy định pháp luật đảm bảo việc đăng ký kinh doanh
của các cá nhân và tổ chức. Xét dưới góc độ khác,
đăng ký kinh doanh là hành vi quản lý nhà nước đối
với doanh nghiệp, là việc Nhà nước chính thức thừa
nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp và các chủ thể
kinh doanh khác và sẽ thực hiện việc giám sát đối với
hoạt động của chúng. Sự giám sát này được thực hiện
nhằm mục đích đảm bảo cho hoạt động sản xuất kinh
doanh của các chủ thể không dẫn xã hội đến những
hậu quả tiêu cực, mà ví dụ rõ nét nhất là sự suy thoái
môi trường sống. Việc xác lập tư cách pháp lý của
các chủ thể kinh doanh là một trong những phương
thức xác lập quyền tự do kinh doanh.
Thực tế ở nước ta cho thấy, quyền tự do kinh doanh
cho dù được khẳng định trong luật hay Hiến pháp thì
việc thực hiện nó phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế
đăng ký kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanh, cơ chế
thực hiện đăng ký kinh doanh cản trở việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh, nếu nó được xây dựng trên
quan điểm thuần túy quản lý nhà nước. Với quan
điểm này, các cơ quan nhà nước sẽ áp đặt những điều
kiện và thủ tục nhằm làm cho chủ thể kinh doanh phụ
thuộc vào mình càng nhiều càng tốt. Cơ chế đăng ký

kinh doanh được xác lập trong Luật Công ty (1990)
là ví dụ cho cách tiếp cận này. Ngược lại, việc đăng
ký kinh doanh sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các cá
nhân, tổ chức thực hiện quyền tự do kinh doanh nếu
nó được xây dựng trên quan điểm vì sự tăng trưởng
của nền kinh tế. Do Nhà nước không thể không thực
hiện hoạt động quản lý đối với doanh nghiệp, nên
hành vi đăng ký kinh doanh là tất yếu. Vì vậy, gắn
quản lý doanh nghiệp với sự tăng trưởng kinh tế đồng
nghĩa với việc thể chế hóa nhu cầu xác lập tư cách
doanh nghiệp thông qua một cơ chế đơn giản, thuận
tiện, ít chi phí và hiệu quả nhất. Hệ thống pháp luật
nước ta đang tìm mọi cách tiến gần đến một cơ chế
như vậy.
Một trong những yếu tố chi phối mạnh mẽ quyền tự
do kinh doanh là quyền tự do ký kết các hợp đồng.
Đây là yếu tố thể hiện khá rõ nét quyền tự chủ của
doanh nghiệp mặc dù không phải là yếu tố duy nhất.
Có thể nói hợp đồng là hình thức pháp lý cơ bản của
việc xác lập các mối quan hệ trong doanh nghiệp và
các mối quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ thể
khác. Quan hệ về sử dụng lao động giữa bản thân
doanh nghiệp với người lao động được xây dựng trên
cơ sở hợp đồng. Mối quan hệ giữa các công ty đối
vốn với cổ đông của chúng cũng hình thành trên cơ
sở hợp đồng. Hợp đồng được sử dụng đặc biệt phổ
biến trong quan hệ giữa các doanh nghiệp với nhau
và giữa doanh nghiệp với khách hàng. Do bản chất là
sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý, nên

hợp đồng được coi là công cụ quan trọng của việc
điều chỉnh các quan hệ kinh tế thị trường. Trong bất
kỳ hệ thống pháp luật của nền kinh tế thị trường nào,
hợp đồng cũng được coi là xương sống của hệ thống
pháp luật kinh tế. Tuyệt đại đa số các giao dịch kinh
tế thị trường đều được thực hiện thông qua các hợp
đồng.
Hợp đồng có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực
hiện quyền tự do kinh doanh. “Hợp đồng, định nghĩa
một cách đơn giản nhất, là những thỏa thuận có giá
trị pháp lý ràng buộc các bên”2. Thỏa thuận chính là
yếu tố bản chất của hợp đồng và chính nhờ nó mà
hợp đồng có vai trò lớn trong việc định đoạt lợi ích
của các bên, đưa các bên đến những thỏa hiệp có lợi
nhất cho họ. Như chúng ta đã biết, nền kinh tế thị
trường được thúc đẩy bởi động lực lợi nhuận. Vì thế,
các chủ thể tham gia các quan hệ kinh tế phải luôn
tính toán để làm sao đạt được lợi nhuận tối đa. Việc
đàm phán và ký kết các hợp đồng không là ngoại lệ.
Bởi lẽ đó, các chủ thể phải được hoàn toàn tự do
quyết định ký với ai, khi nào ký, trên những điều kiện
nào họ cần ký hợp đồng. Yếu tố bản chất của hợp
đồng giúp các bên có được sự lựa chọn thích hợp.
Chỉ khi các chủ thể thấy lợi ích của họ có thể được
đáp ứng, họ sẽ tham gia ký kết hợp đồng.
Vì vai trò quan trọng này, chế định hợp đồng đặc biệt
được chú trọng trong hệ thống pháp luật của các nước
có nền kinh tế thị trường. Xây dựng được chế định
hợp đồng thích hợp là một bước tiến quan trọng cho
việc thực hiện quyền tự do kinh doanh. Trong thực

tiễn của nước ta, hợp đồng cũng là chế định pháp luật
rất được chú ý, đặc biệt kể từ khi nước ta chuyển
sang nền kinh tế thị trường. Pháp lệnh Hợp đồng kinh
tế, sau đó là Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, Bộ luật Dân
sự, Luật Thương mại là những cố gắng của hệ thống
pháp luật nước ta nhằm tạo ra những tiền đề pháp lý
quan trọng cho tự do kinh doanh. Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế có thể được coi là phản ứng đầu tiên của
hệ thống pháp luật nước ta đối với đòi hỏi của tự do
kinh doanh. Bằng việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồng
kinh tế, lần đầu tiên, hệ thống pháp luật nước ta đã
khẳng định ký kết hợp đồng kinh tế là quyền của các
tổ chức kinh tế. Tiếp theo đó, với việc ban hành Bộ
luật Dân sự và Luật Thương mại, chế định hợp đồng
được hoàn thiện thêm một bước. Tuy nhiên, so với
những đòi hỏi của thực tiễn thì pháp luật về hợp đồng
ở nước ta cần được tiếp tục hoàn thiện.
Cách tiếp cận cơ bản của pháp luật nước ta về hợp
đồng nói chung và hợp đồng kinh tế nói riêng về cơ
bản phù hợp với những đòi hỏi của nền kinh tế thị
trường. Những nguyên tắc chung chi phối chế định
hợp đồng nước ta bao gồm: tự do hợp đồng, tự
nguyện, bình đẳng, thiện chí và cùng có lợi. Các quy
định cụ thể của pháp luật hợp đồng đều hướng vào
việc thể hiện các nguyên tắc này.
2. Pháp luật kinh tế tạo ra những đảm bảo cho việc
thực hiện quyền tự do kinh doanh
Như đã nêu ở trên, tự do kinh doanh, về thực chất, là
khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt
động sản xuất, cung ứng dịch vụ hoặc bất cứ những

hoạt động gì nhằm mang lại lợi nhuận. Những hành
vi này của chủ thể trong nền kinh tế thị trường luôn
luôn bị thúc đẩy bởi mục tiêu lợi nhuận. Các chủ thể,
dù đó là doanh nghiệp tư nhân, các hộ kinh doanh
nhỏ hay các doanh nghiệp lớn, thuộc sở hữu tư nhân
hay sở hữu tập thể, cá thể đều luôn luôn vươn tới lợi
nhuận. Lợi nhuận chính là động lực thúc đẩy họ trong
hoạt động kinh doanh. Trong bất cứ nền kinh tế thị
trường nào, tự do kinh doanh cũng có thể dẫn tới tình
trạng các chủ thể có thể chèn ép nhau, tìm cách loại
bỏ nhau trong xu thế cạnh tranh khốc liệt. Lừa đảo,
gian lận thương mại, vi phạm quyền sở hữu công
nghiệp là những mánh khóe dễ thấy trong nền kinh tế
thị trường. Chính vì lý do này, trong nền kinh tế thị
trường, việc tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh là một đòi hỏi cực kỳ quan
trọng. Tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh tức là xác định những hành
vi mà các doanh nghiệp, các nhà đầu tư cần phải thực
hiện hoặc cần phải tránh để không làm tổn hại đến
quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp, các
nhà đầu tư khác. Trong lịch sử nền kinh tế thị trường,
có những lúc tự do kinh doanh được coi như là một
giá trị tự tại, không thể bị chi phối bởi Nhà nước, bởi
pháp luật mà chỉ bị chi phối bởi những bàn tay vô
hình của thị trường. Quan niệm nền kinh tế Laiser
Faire cũng từ quan điểm này mà hình thành. Những
người theo quan điểm laiser faire cho rằng Nhà nước
không cần can thiệp vào hoạt động sản xuất kinh
doanh mà đơn thuần chỉ làm nhiệm vụ bảo vệ trật tự.

Quan điểm này hạn chế rất nhiều việc sử dụng pháp
luật với tư cách là công cụ điều chỉnh các quan hệ
liên quan đến quyền tự do kinh doanh. Thực tế cho
thấy quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị
trường cũng cần phải được đặt trong những giới hạn