Báo cáo nghiên cứu khoa học: "TẢN MẠN VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT " ppsx

TẢN MẠN VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT
PHAN TRUNG HOÀI
ThS. Đoàn luật sư TP.Hồ Chí Minh
Vào năm 1994, có một vụ tranh chấp hợp đồng xây
dựng trị giá khởi kiện đòi bồi thường gần 700000
USD được đưa đến một tòa án tỉnh. Sau khi suy xét
cả tháng trời, Tòa trả lại đơn với lý do hai bên đã thỏa
thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp
đồng là trọng tài với quy tắc tố tụng của ICC (Phòng
thương mại quốc tế). Thực ra nội dung ngữ nghĩa của
câu chữ xác định rằng, trong trường hợp có bất đồng
về thẩm quyền thẩm phán, thì Trọng tài của ICC có
thẩm quyền phân định. Nguyên cứu nguyên tắc tố
tụng của ICC dẫn chiếu đến trường hợp này, việc
phân định cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp sẽ
do Trọng tài LaHaye quyết định…Vụ kiện trên đến
nay vẫn chữa giải quyết xong.
Trong các giáo trình và các bài nghiên cứu về tư pháp
quốc tế của Việt nam hiện nay, hiện tượng xung đột
pháp luật trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài hiểu theo nghĩa rộng và cấu trúc của quy phạm
xung đột pháp luật tưởng chừng như đã được hiểu
biết một cách thấu đáo. Tuy nhiên, thực tiễn những
năm cải cách và mở cửa của nước ta cho thấy các giải
pháp nhằm sử lý các hiện tượng xung đột về thẩm
quyền xét xử và xung đột về luật áp dụng vẫn chưa
đạt được sự thống nhất của Tòa án nhân dân tối cao.
Nhiều vấn đề về nhận thức, quan niệm và các nguyên
tắc vẫn chưa được làm sáng tỏ ở góc độ nguyên cứu
lẫn thực tiễn xét xử . Trong bài viết này, chúng tôi
xin nêu một vài ý kiến về vấn đề này.

1-Theo quan niệm truyền thống thì khi có hiện tượng
hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có
thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội phát
sinh, người ta nói đến xung đột pháp luật. Vấn đề đặt
ra là cơ quan tài phán nào có thẩm quyền và sẽ phải
“chọn luật” nào để áp dụng nhằm giải quyết tranh
chấp đó? Có thể nói, xung đột pháp luật là đặt thù của
tư pháp quốc tế – được hiểu như một ngành luật trong
nước. Tuy nhiên, thật ra quan hệ giữa cá nhân với cá
nhân trong tư pháp quốc tế cần được hiểu theo khái
niệm rộng hơn, bao hàm cả việc ký kết và thực hiện
các hợp đồng giữa các doanh nghiệp thuộc các nước
khác nhau. Không những thế, nó còn mở rộng đến
một loạt quan hệ mới như bảo hiểm, chuyển giao
công nghệ, sở hữu công nghiệp, thương mại điện tử
(Electric – com – mercical)…Vấn đề là ở chổ, chính
trong điều kiện toàn cầu hóa kinh tế thế giới và
thương mại điện tử đã khiến chúng ta phải đặt lại suy
nghĩ, nhận thức, quan niệm về cái gọi là “yếu tố nước
ngoài”.
“Yếu tố nước ngoài” không đơn giản chỉ là sự khác
biệt nước này với nước kia, mà bao hàm cả sự khác
biệt về quốc tịch, nơi xảy ra hành vi, nơi có tài sản,
nơi giải quyết xung đột…Vì thế, quan niệm coi tư
pháp quốc tế như một “vùng đệm”, hay “sự giao
thoa” giữa luật quốc tế và luật quốc gia cần phải được
tiếp tục nghiên cứu và phát triển. Nói cụ thể hơn, khi
bàn đến thẩm quyền xét xử quốc tế các tranh chấp có
yếu tố nước ngoài, suy cho cùng lại do một Tòa án
hoặc Trọng tài quốc gia nào đó phán quyết, đồng

nghĩa với cơ quan tài phán quốc gia, nên “sự giao
thoa” này liệu phải có một giới hạn nào đó cho việc
phân định? Giáo trình tư pháp quốc tế cho thấy
“nguồn” của tư pháp quốc tế cũng là sự giao thoa của
luật quốc tế (điều ước quốc tế) và luật quốc gia. Cho
nên, không thể có một “môi trường” hay “đời sống”
lý tưởng trong đó mọi tranh chấp có yếu tố nước
ngoài sẽ chỉ được điều chỉnh bởi các quy phạm thực
chất thống nhất trong các điều ước quốc tế. Nghịch lý
là ở chỗ, ai cũng nói về từ “quốc tế” trong tư pháp
quốc tế, nói về yếu tố nước ngoài trong các quan hệ
pháp luật phát sinh, nhưng về lý học thì luôn coi đây
là ngành luật trong nước.
Chúng tôi quan niệm, suy cho cùng, bản chất hay
mục đích tự thân của tư pháp quốc là tìm giải pháp
chung thống nhất cho những vấn đề khác biệt nảy
sinh trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo
nghĩa rộng. Tuy nhiên, thực tiễn xét xử trên thế giới
cũng như ở Việt Nam, không phải lúc nào cũng tìm
thấy cái điểm chung thống nhất đó. Ngay cả khi hai
nước ký kết với nhau một Hiệp định tương trợ tư
pháp song phương thì đôi khi cũng dành cho mình
quyền công nhận một số chứ không phải tất cả các
phán quyết của nước kia. Bởi vì, mọi người đều hiểu
rằng, quan hệ tư pháp quốc tế bị chi phối rất nhiều
bởi yếu tố “có đi có lại”, hay sự thừa nhận giải pháp
chung cho mọt hiện tượng xung đột pháp luật nào đó,
thực chất đôi khi lại hàm chứa sự cảm tính. Người ta
nhớ lại, trong thời kỳ trước đây khi bị Mỹ cấm vận,
gần như các nước thuộc khối tư bản chủ nghĩa không

coi pháp luật Việt Nam như một hệ thống, thậm chí
nước nào có quan hệ kinh tế với Việt Nam cũng bị
trừng phạt. Điều này cho thấy, trong đời sống quốc tế
hiện đại, thứ luật kiểu Mỹ này thực chất chỉ là luật
quốc gia, nhưng “ảnh hưởng ngầm” của nó đã vượt ra
khỏi biên giới nước Mỹ.
Trong một bài thuyết giảng tại Hà Nội vào năm
1995[1], tác giả Bernard Audit (Giáo sư Đại học
Tổng hợp Paris II) – một trong những chuyên gia
hàng đầu về xung đột pháp luật của thế giới và Cộng
đồng Châu Âu – có đề cập đến khái niệm “xung đột
ảo”. Nói tới xung đột ảo là nói tới thứ xung đột giả
tạo nhằm che đậy một xung đột đích thực. Vì thế, cần
phải quay trở lại tính mục đích trong việc xây dựng
các quy phạm pháp luật xung đột, bởi suy cho cùng,
nó nhằm bảo vệ ai? Tác giả Bernard Audit viện dẫn
một trường hợp tai nạn xe hơi tại Mỹ, có sự khác biệt
trong pháp luật của mỗi bang: Pháp luật New York
có mục đích nhằm bồi thường thiệt hại cho người bị
hại, còn pháp luật của bang Bontario lại nhằm mục
đích trừng trị, hạn chế bớt những trường hợp gian lận
về bảo hiểm (hay đứng trên quyền lợi của những nhà
kinh doanh bảo hiểm). Như vậy, tính mục đích của
pháp luật quyết định sự lựa chọn hệ thuộc áp dụng
khi có hiện tượng xung đột pháp luật. Vấn đề là ở
chỗ, làm thế nào để nhìn ra cái gọi là “xung đột giả
tạo” đang che đậy “xung đột đích thực” để loại trừ
thứ xung đột giả tạo đó?
Tính mục đích này đôi khi cũng khiến Tòa án hoặc
Trọng tài Việt Nam phân vân khi gặp trường hợp

xung đột pháp luật, có nên coi trọng lợi ích của cá
nhân, doanh nghiệp Việt Nam so với cá nhân, pháp
nhân nước ngoài? Trong khi chúng ta đang phân vân
“cân đo” lợi ích, thậm chí khuyến khuyết trước thực
trạng phán quyết của Trung tâm Trọng tài quốc tế
Việt Nam không có cơ chế bảo đảm thi hành tại Việt
Nam, thì ở nước ngoài, phán quyết này lại được công
nhận và thi hành có hiệu quả. Nhìn về tổng thể, mọi
việc dường như không dễ dàng khi phê phán một số
quan niệm tư pháp quốc tế bởi điểm đặc biệt của tư
pháp quốc tế chính là tính không điển hình và kh6ng
triệt để của nó, cho dù ngay cả ở các nước áp dụng án
lệ (Common Law). Có hiện tượng áp dụng quy phạm
xung đột trong trường hợp này, ở quốc gia này thì có
hiệu quả nhưng ở trường hợp khác, quốc gia khác thì
không.
2. Có lẽ không ai tranh luận về khái niệm quy phạm
pháp luật, với ý nghĩa như là một quy tắc bắt buộc
chung, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị, được Nhà
nước đặt ra hay thừa nhận và bảo đảm bằng sức mạnh
cưỡng chế của Nhà nước. Cũng như, ai cũng hiểu cấu
trúc của quy phạm pháp luật bao gồm ba bộ phận cấu
thành: giả định, quy định và chế tài.
Vậy quy phạm pháp luật xung đột có phải là quy
phạm pháp luật như nghĩa nguyên thủy của nó? theo
nghĩa thông thường, quy phạm pháp luật xung đột là
loại quy phạm xác định luật của nước nào được áp
dụng khi phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật. Nó
không bao hàm chính pháp luật thực chất (nội dung)
nhằm giải quyết xung đột ấy. Tuy nhiên, như trên đã

nói, bản thân xung đột pháp luật là một hiện tượng
cực kỳ phức tạp, nên lựa chọn được một quy phạm
pháp luật xung đột không phải đơn giản và càng
không thể nói đến tính hiệu quả, xét về phương diện
thể hiện trên thực tế. Bởi trong quá trình lựa chọn đó,
người ta bị chi phối bởi quá nhiều yếu tố chủ quan,
như nhận thức của thẩm phán, bản thân cơ quan tài
phán, của đương sự, thậm chí cả phương diện Nhà
nước khi yếu tố trật tự công cộng” được bảo lưu
trong việc áp dụng luật nước ngoài…
Quay trở lại tính mục đích của quy phạm pháp luật
xung đột, chính là nhằm tìm ra những nguyên tắc để
xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết các quan
hệ tranh chấp trong tư pháp quốc tế với một giải pháp
giống nhau, cho dù có sự lựa chọn hệ thống pháp luật
khác nhau. Theo tác giả Bernard Audit, tính mục đích
đó chỉ là lý tưởng, vì mười thế kỷ nay, người ta đã đi
tìm, đã làm và xác định được những nguyên tắc,
những hệ thuộc xung đột truyền thống, nhưng tính
mục đích đó không đạt được. Do đó, khi nói đến giá
trị điều chỉnh của quy phạm pháp luật xung đột là
hoàn toàn tùy thuộc vào ý chí chủ quan của các chủ
thể tư pháp quốc tế, khi bản thân mỗi chủ thể đều
mong muốn lựa chọn hệ thuộc xung đột có lợi cho
mình khi xác định thẩm quyền và luật áp dụng.
Như vậy, có thể hiểu ngay quy phạm pháp luật xung
đột không phải là quy phạm pháp luật với cấu trúc
theo nghĩa truyền thống, mà nó có các dấu hiệu đặc
trưng như: a) Gián tiếp; b) Thứ cấp; c) Trung lập; d)
Máy móc; đ) Khách quan… Chưa bàn đến quan niệm

coi quy phạm pháp luật xung đột như một loại quy
phạm mang tính chất gián tiếp, hay bị miệt thị như
thứ quy phạm hạn hai, thứ cấp, thì vẫn tồn tại trên
thực tế một loại quy phạm mà tác giả Bernard Audit
gọi là thứ “pháp luật cảnh sát”, có hiệu lực áp dụng
bắt buộc trong quan hệ thương mại quốc tế, về chống
độc quyền, cạnh tranh…Việc buộc áp dụng này khiến
cho một số quy phạm pháp luật xung đột rất gần với
quy phạm của quy phạm của công pháp quốc tế.
Nhưng điều đáng bàn chính là đặc trưng trung lập,
khách quan hay có người gọi là giống trung. Rõ ràng
là, không hoàn toàn trung lập hay khách quan khi quy
phạm pháp luật xung đột dẫn chiếu đến luật nước nào
thì áp dụng luật nước đó. Thực tế ai cũng biết là khi
quyết định lựa chọn luật nào được áp dụng thì thẩm
phán thông qua lăng kính ý chí chủ quan của mình đã
hình dung trước, hay nhìn thấy trước hệ quả của việc
áp dụng đó. Như vậy, phải chăng Tòa án làm ra vẻ
khách quan khi dựa vào quy phạm pháp luật xung đột
để lựa chọn luật áp dụng, nhưng thực tế thì họ đã
nhìn thấy trước hệ quả của nó khi áp dụng một hệ
thống pháp luật nào đó? Như ví dụ đầu bài cho thấy,
thật ra khi từ chối thẩm quyền thụ lý và giải quyết
của Tòa án Việt Nam, thẩm phán nhận lãnh trách
nhiệm thụ lý có thể đã nhìn thấy trước sự thất bại của
nguyên đơn trong hành trình đi kiện, vì điều khoản
trọng tài không rõ ràng đó dẫn chiếu đến Trọng tài
Lahaye và nơi đây sẽ chỉ làm mỗi nhiệm vụ xem cơ
quan tài phán nào có thâm quyền giải quyết. Trong
khi đó, người viết bài này quan niệm, điều khoản

Trọng tài như trên phải bị coi là vô hiệu trong và
trường hợp này, Tòa án Việt Nam vẫn có thẩm quyền
thụ lý vì cả hai là pháp nhân Việt Nam, nơi ký kết
hợp đồng, nơi thực hiện và nơi xảy ra tranh chấp là ở
tại Việt Nam…
Trong quan hệ thương mại quốc tế hiện đại, người ta
thường áp dụng loại hệ thuộc xung đột mới là tự do
lựa chọn luật áp dụng. Chính sự tự do này đôi khi
khiến cho các bên đương sự lạm dụng khi tránh
không phải áp dụng một hệ thống pháp luật mà đáng
lẽ nó phải được áp dụng. Do đó, phải xem xét yếu tố
trung lập. Khách quan, có còn tồn tại không, hay vi
phạm pháp luật xung đột, như chính quy phạm pháp
luật, cũng chỉ là sản phẩm của con người trong quá
trình hoạt động nhận thức hiện thực quanh mình, từ
đó hình thành nên quy tắc ứng xử cho hành vi?
Vì vậy, nguồn gốc của tất cả những sư khác biệt về
quan niệm, nhận thức nói trên, về bản chất có phải
nằm trong chính khái niệm “chủ quyền quốc gia” và
trong sự khác biệt về hệ thống chính trị, kinh tế, đặc
điểm xã hội, nền tảng văn hóa, quá trình hình thành
và phát triển của một quốc gia? Điều này tùy thuộc
vào nguyên tắc “có đi có lại” trong quan hệ quốc tế
khi một quốc gia có thái độ tôn trọng quy phạm thực
chất bắt buộc của nước ngoài, thì ngược lại, họ cũng
đòi hỏi quốc gia tương ứng phải có thái độ như vậy.
Có như thế thì may chăng bản thân xung đột pháp
luật mới giải quyết được tân gốc rễ. Ngay một đất
nước phát triển, đang trong quá trình hội nhập, trong
định hướng xây dựng pháp luật rất cần phải có một

thái độ thích ứng mềm dẻo, linh hoạt, trên cơ sở tôn
trọng và bảo vệ chủ quyền quốc gia trong điều kiện
toàn cầu hóa.
Làm sao để quan niệm “đụng” đến quy phạm pháp
luật xung đột khác nào nhảy vào nơi vô định vì
không biết chắc chắn quy phạm pháp luật xung đột
đó sẽ đưa mình đi đến đâu, sẽ không còn nguyên
nhân để tồn tại…

[1] Hội thảo về tư pháp quốc tế, Nhà Pháp luật Việt –
Pháp, Hà Nội 24, 25 và 27. 11.1995.