Báo cáo nghiên cứu khoa học: "Một số vấn đề về phương hướng và nội dung cơ bản của DỰ ÁN LUẬT PHÁ SẢN" doc

Một số vấn đề về phương hướng và nội dung cơ
bản của DỰ ÁN LUẬT PHÁ SẢN
NGÔ CƯỜNG
Phó Viện trưởng Viện khoa học xét xử - TANDTC
Luật phá sản doanh nghiệp (LPSDN) được Quốc hội
khóa IX kỳ họp thứ tư, thông qua ngày 30-12-1993,
có hiệu lực từ ngày 1-7-1994. Trong khoảng thời gian
hơn 7 năm qua, kể từ ngày LPSDN có hiệu lực, số
lượng các vụ phá sản được Tòa án các cấp giải quyết
chưa đầy 40 vụ. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình
trạng có số lượng rất khiêm tốn các vụ phá sản được
Tòa án giải quyết, trong đó có nguyên nhân do các
quy định của LPSDN không phù hợp với thực tiễn.
Do đó, LPSDN cần phải được sửa đổi sao cho các
quy định của Luật này phù hợp với thực tiễn, góp
phần điều chỉnh việc cạnh tranh và khuyến khích các
hoạt động kinh tế, qua đó góp phần khuyến khích sự
phát triển của nền kinh tế.
I. Một số vấn đề có tính chất định hướng cho Dự án
Luật phá sản
1. Về mục tiêu của Luật phá sản:
Như chúng ta đều biết, trên thế giới, Luật phá sản
(LPS) có hai xu hướng khác nhau. Xu hướng thứ nhất
có mục tiêu là “hướng vào con nợ” tập trung vào việc
cứu các công ty thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài
chính, bảo đảm việc làm cho người lao động, thông
qua việc tổ chức lại công ty. Xu hướng thứ hai có
mục tiêu “hướng vào chủ nợ” bằng cách tạo điều kiện
loại bỏ những doanh nghiệp quá yếu kém. Tuy nhiên,
trong những năm gần đây dường như là đã có sự kết
hợp cả hai mục tiêu này theo hướng nghiêng về mục

tiêu “hướng vào con nợ”, vì người ta nhận thấy rằng
tạo điều kiện cho sự tiếp tục tồn tại đối với các doanh
nghiệp gặp khó khăn về tài chính sẽ có lợi hơn cho
nền kinh tế trong tình trạng thất nghiệp cao. Đúng
như Manfred Balz và Henry N.Shiffman (cố vấn Văn
phòng luật pháp quỹ tiền tệ quốc tế) từ năm 1996 đã
nhận định LPS hiện đại phải kết hợp được bốn mục
tiêu chính:
- Tối đa hóa việc thu hồi tài sản;
- Đưa ra những cơ hội thực tiễn cho việc tổ chức lại
trong những trường hợp thích hợp khi mà quyền lợi
của chủ nợ và nhu cầu xã hội có thể được đáp ứng tốt
hơn bằng cách duy trì hoạt động của doanh nghiệp
con nợ chứ không phải là thanh toán doanh nghiệp
đó;
- Quy định cách thức đối xử đối với các chủ nợ công
bằng và có thể dự đoán được;
- Đem lại cơ hội bắt đầu lại về kinh tế mới cho các
con nợ trung thực sau khi gặp đổ vỡ về tài chính.
Để đạt được những mục tiêu này, LPS phải đưa ra
những thủ tục tố tụng thích hợp để kết thúc vụ kiện
mà không có những yêu cầu quá nặng nề, những yêu
cầu quá tốn kém và chậm chạp đối với các chủ nợ để
theo đuổi những khiếu nại của mình và sẽ làm tổn hại
đến những cơ hội cứu vãn doanh nghiệp mà cần phải
có những hành động nhanh chóng.
LPSDN Việt Nam năm 1993 được soạn thảo trong
bối cảnh Việt Nam đang ở giai đoạn đầu của quá
trình đổi mới và chúng ta có rất ít kiến thức và trên
thực tiễn hầu như không có kinh nghiệm gì về LPS;

Luật dường như chỉ tập trung vào khu vực doanh
nghiệp Nhà nước nhằm sắp xếp lại khu vực kinh tế
này. Do đó, có thể thấy, mặc dù Luật đã kết hợp cả
mục tiêu “hướng vào con nợ” và mục tiêu “hướng
vào chủ nợ”, nhưng đã có sự lẫn lộn giữa hai mục
tiêu này, dẫn đến Luật đã nghiêng về hướng nhằm
thanh toán con nợ (tạo điều kiện cho việc chấm dứt
hoạt động của một doanh nghiệp đang ở tình trạng đã
“chết” nhưng không được “chôn”).
Khắc phục tình trạng này, Dự án LPS nên xác định rõ
mục tiêu “hướng vào con nợ”, trong đó kết hợp hài
hòa giữa thủ tục thanh toán và thủ tục phục hồi, bảo
đảm đáp ứng được các yêu cầu đối với một LPS hiện
đại.
2. Về phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản:
Ngày nay, LPS của các nước trên thế giới không
những chỉ áp dụng cho các thương nhân (bao gồm
các doanh nghiệp, các công ty và cá nhân kinh
doanh) mà còn được áp dụng cho cả những cá nhân
không kinh doanh (phá sản tiêu dùng) và những pháp
nhân hoạt động có tính công ích, như: trường học,
bệnh viện v.v…; và được áp dụng cho cả những tổ
chức lớn như: hội tôn giáo, hội nghề nghiệp.
Như đã nói ở trên, do bối cảnh ra đời mà LPSDN
Việt Nam năm 1993 chỉ được áp dụng “cho các
doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu”. Vấn đề
được đặt ra là LPS mới có nên được xây dựng theo
hướng áp dụng cho mọi đối tượng trong xã hội như
xu thế của các LPS trên thế giới hay không. Về vấn
đề này, ý kiến chung cho rằng trong tình hình kinh tế

- xã hội ở nước ta hiện nay, LPS chỉ nên được áp
dụng trong lĩnh vực thương mại (bao gồm cả công ty
và cá nhân kinh doanh) mà chưa nên áp dụng cả
trong lĩnh vực phi thương mại (phá sản tiêu dùng, phá
sản đối với các trường học, bệnh viện, hội nghề
nghiệp v.v…). Chúng tôi tán thành với ý kiến chung
này. Tuy nhiên, chúng ta cũng nên nghiên cứu về vấn
đề phá sản trong lĩnh vực phi thương mại để trong
tương lai xây dựng LPS về lĩnh vực này.
3. Về cấu trúc của Luật phá sản:
Như đã trình bày tại điểm 1 trên đây, để phù hợp với
những yêu cầu về một LPS hiện đại, Dự án LPS cần
phải kết hợp cả thủ tục thanh toán và thủ tục phục hồi
với khả năng chuyển đổi từ phục hồi sang thanh toán.
Thanh toán với một ý nghĩa truyền thống là một thủ
tục nhằm chuyển hóa toàn bộ tài sản của con nợ
thành tiền để thanh toán cho các chủ nợ và chấm dứt
hoạt động của con nợ đó.
Phục hồi là đem lại cho con nợ đang trong tình trạng
khó khăn những điều kiện và cơ hội tiếp tục kinh
doanh chứ không phải là thanh toán nó.
Rõ ràng là thủ tục phục hồi và thủ tục thanh toán là
hoàn toàn trái ngược nhau. Nếu như việc thanh toán
một công ty con nợ sẽ dẫn đến nạn thất nghiệp và kéo
theo nó những tệ nạn xã hội khác, thì thủ tục phục hồi
là nhằm cứu vãn doanh nghiệp, duy trì hoạt động của
nó và việc làm cho người lao động, đồng thời kết
toán được phần tài sản của con nợ.
Vì vậy, để có thể kết hợp cả thủ tục phục hồi và thủ
tục thanh toán trong một đạo luật, cấu trúc của Dự án

LPS cần phải bảo đảm những yếu tố sau đây:
a- Quy định về bắt đầu thủ tục phá sản một cách đơn
giản, dễ tiếp cận;
b- Đình chỉ những vụ kiện cá nhân do các chủ nợ tiến
hành nhằm thỏa mãn những khiếu nại của mình
chống lại con nợ khi thủ tục phá sản được bắt đầu,
nhằm để bảo toàn tài sản của con nợ và để đem lại cơ
hội phục hồi hoặc thanh toán con nợ một cách có trật
tự nhằm tối đa hóa việc thu hồi tài sản;
c- Những quy định về quyền từ chối hay yêu cầu tiếp
tục thi hành những hợp đồng “đang có hiệu lực thi
hành”, nghĩa là những hợp đồng mà con nợ và chủ nợ
chưa thực hiện hoặc mới thực hiện chưa đáng kể,
nhằm giải phóng con nợ khỏi những hợp đồng bất
lợi;
d- Những quy định về quyền phủ nhận để chấm dứt
những chuyển nhượng không công bằng có hại cho
các chủ nợ và để khôi phục sự công bằng giữa các
chủ nợ trong tố tụng phá sản và qua đó khuyến khích
các hoạt động kinh doanh đúng trước khi rơi vào tình
trạng phá sản;
e- Giải phóng những nghĩa vụ có từ trước khi phá sản
cho những con nợ trung thực.
II. Một số nội dung cơ bản của Dự án Luật phá sản
1. Về tiêu chí xác định “vỡ nợ”:
Điều 2 LPSDN năm 1993 quy định: “Doanh nghiệp
đang lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp
khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh
sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết
mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”, và theo

khoản 1 Điều 3 Nghị định số 189/CP ngày 23-12-
1994 thì: “1. Doanh nghiệp được coi là có dấu hiệu
lâm vào tình trạng phá sản nói tại Điều 2 của
LPSDN, nếu kinh doanh bị thua lỗ trong hai năm liên
tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn.
Không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước
lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liên
tiếp”.
Vấn đề nữa là “áp dụng các biện pháp tài chính cần
thiết” theo quy định tại Điều 2 LPSDN được nêu tại
khoản 2 Điều 3 Nghị định số 189/CP bao gồm các
biện pháp như sau:
“…
a- Có phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh,
quản lý chặt chẽ các khoản chi phí, tìm kiếm thị
trường tiêu thụ sản phẩm;
b- Có biện pháp xử lý hàng hóa, sản phẩm, vật tư tồn
đọng;
c- Thu hồi các khoản nợ và tài sản bị chiếm dụng;
d- Thương lượng với các chủ nợ để hoãn nợ, mua nợ,
bảo lãnh nợ, giảm, xóa nợ;
đ- Tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay để
trang trải các khoản nợ đến hạn và đầu tư đổi mới
công nghệ”.
Khi mà tiêu chí xác định vỡ nợ được kết hợp cả hai
khái niệm thua lỗ nghiêm trọng và đã áp dụng các
biện pháp tài chính cần thiết thì dẫn đến tình trạng
triệt tiêu việc áp dụng một tiêu chí bắt đầu vụ kiện
phá sản chỉ dựa trên một tiêu chí là con nợ ngừng
thanh toán.

Có thể thấy LPS của Pháp, Nhật, Mỹ, Đức đều xác
định tiêu chí “vỡ nợ” (lâm vào tình trạng phá sản) là
khi con nợ ngừng thanh toán. Dự án LPS Việt Nam
nên đi theo hướng này. Vấn đề là ở chỗ cần xác định
rõ bản chất của việc ngừng thanh toán những món nợ
đến hạn, bởi vì những thất bại chỉ một phần hoặc tạm
thời là chưa đủ để bắt đầu một vụ kiện.
Một vấn đề cần phải xem xét là tiêu chí “vỡ nợ” (tiêu
chí để khởi kiện) có là như nhau trong trường hợp
con nợ nộp đơn và chủ nợ nộp đơn hay không? Nếu
xem xét Điều 7 và Điều 9 LPSDN thì tiêu chí này là
như nhau. Tuy nhiên, kinh nghiệm ở một số nước
trên thế giới cho thấy trong trường hợp con nợ nộp
đơn, Tòa án thường yêu cầu ít chứng cứ hơn so với
trường hợp chủ nợ nộp đơn (thí dụ: Nhật, Đức, Mỹ,
Bungari). Đức, Nhật và Bungari còn cho phép con nợ
nộp đơn cả trong trường hợp dự tính rằng sẽ có khả
năng không thanh toán được những món nợ đến hạn
trong tương lai. Đây là một kinh nghiệm nên được
cân nhắc trong quá trình xây dựng Dự án LPS.
Một vấn đề nữa là tiêu chí “vỡ nợ” có cùng một tiêu
chuẩn cho cả thủ tục phục hồi và thủ tục thanh toán
hay không? Nhiều quốc gia sử dụng cùng một tiêu
chuẩn cho cả hai thủ tục này (Ví dụ: Mỹ, Pháp, Đức,
Bungari và Rumani).
2. Quyền và nghĩa vụ khởi kiện:
Vấn đề đặt ra là Dự án LPS cần quy định những ai có
quyền và ai có nghĩa vụ phải nộp đơn để mở thủ tục
phá sản?
LPS của nhiều quốc gia đều quy định việc khởi kiện

có thể được thực hiện bởi cả con nợ và những chủ nợ
có quyền lợi hợp pháp. LPS của Pháp còn trao quyền
cho công tố viên khởi kiện. Nhiều ý kiến cho rằng Dự
án LPS cần trao quyền khởi kiện cho Viện Kiểm sát
nhân dân, Thanh tra Nhà nước, Cơ quan kiểm toán.
Đây là vấn đề cần phải cân nhắc kỹ, nếu những cơ
quan này được quyền khởi kiện thì cần phải có những
tiêu chí khởi kiện như thế nào (như chủ nợ hay như
con nợ?). Tuy nhiên, trong tình hình hiện nay, khi mà
còn tồn tại phổ biến tâm lý e ngại khởi kiện phá sản,
thì có lẽ việc trao quyền khởi kiện cho các cơ quan
đó sẽ là cần thiết.
Về nghĩa vụ khởi kiện, cũng nhiều ý kiến tán thành
với ý tưởng quy định nghĩa vụ khởi kiện dành cho
những con nợ. Vấn đề đặt ra là nếu con nợ không
thực hiện nghĩa vụ này thì chế tài đối với hành vi này
là như thế nào? Điều 128 LPS của Pháp có quy định
là con nợ có thể bị kết tội phá sản trong trường hợp
không thực hiện nghĩa vụ khởi kiện mà không có lý
do chính đáng. Nếu Dự án LPS của chúng ta quy định
về nghĩa vụ khởi kiện mà không quy định chế tài thì
quy định đó là không có ý nghĩa, nhưng nếu quy định
chế tài thì sẽ gặp khó khăn (phải quy định bổ sung tội
danh trong Bộ luật Hình sự). Vấn đề này cũng nên
được cân nhắc.
3. Những biện pháp khẩn cấp tạm thời:
Nhằm tối đa hóa việc thu hồi tài sản của con nợ,
tránh tình trạng con nợ tìm cách tẩu tán tài sản và
những chủ nợ tìm cách thu hồi tài sản từ phía con nợ,
thì việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong

khoảng thời gian giữa ngày nộp đơn và ngày mở thủ
tục có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Điều 16 LPSDN
năm 1993 có quy định “áp dụng biện pháp khẩn cấp
tạm thời trong trường hợp cần thiết theo quy định của
pháp luật để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp mắc
nợ”. Tuy nhiên, quy định này lại chỉ được thực hiện
sau khi Tòa án đã mở thủ tục. Đây là điểm cần sửa
đổi theo hướng: áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
sớm ngay sau khi con nợ hoặc chủ nợ nộp đơn khởi
kiện; đồng thời cũng cần quy định rõ nội dung của
những biện pháp khẩn cấp tạm thời (như quy định
nhằm ngăn chặn con nợ định đoạt tài sản của mình,
đình chỉ việc thi hành một bản án đã có hiệu lực đối
với con nợ, không cho phép bất kỳ chủ nợ nào tiếp
tục những việc kiện riêng rẽ đối với con nợ).
4. Quyền phủ nhận:
Quyền phủ nhận là một chế định quan trọng của LPS
hiện đại ở các nước châu Âu, Nhật Bản và Mỹ. Nó
nhằm thực hiện mục đích bảo toàn một cách tối đa tài
sản của con nợ, bảo đảm sự công bằng giữa các chủ
nợ.
Điều 45 LPSDN năm 1993 quy định: “1. Chấp hành
viên đề nghị Tòa án ra quyết định thu hồi lại tài sản,
giá trị tài sản của doanh nghiệp hay phần chênh lệch
giá trị tài sản của doanh nghiệp nếu trong sáu tháng
trước ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản
doanh nghiệp mà doanh nghiệp đã có những vi phạm
sau đây:
a. Tẩu tán tài sản của doanh nghiệp dưới mọi hình
thức;

b. Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
c. Từ bỏ quyền đòi nợ đối với các khoản nợ;
d. Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ
có bảo đảm;
đ. Bán tài sản của doanh nghiệp thấp hơn thực giá”.
Rõ ràng quy định này là chưa đầy đủ và không rõ
ràng, lấy thí dụ như quy định ở điểm b, nếu việc
thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn đó khi con nợ
chưa lâm vào tình trạng ngừng thanh toán (tình trạng
phá sản), thì việc phủ nhận hành vi đó có hợp lý
không? Vì vậy, vấn đề này cần phải được quy định
một cách chi tiết, rõ ràng hơn, không nên sử dụng
những tiêu chí chủ quan, suy đoán nhằm tránh những
khiếu nại, kiện tụng liên quan đến vấn đề này.
5. Quyền từ chối những hợp đồng đang có hiệu lực:
Những hợp đồng đang có hiệu lực (tức là những hợp
đồng chưa được hai bên thực hiện xong) có thể bị từ
chối hoặc được yêu cầu tiếp tục thực hiện. Quy định
này nhằm:
- Giúp cho con nợ thoát khỏi sự bất lợi (làm cho con
nợ lún sâu thêm vào tình trạng phá sản) do phải thực
hiện hợp đồng.
- Hoặc giúp cho con nợ có thêm nguồn tài chính từ
bên thực hiện hợp đồng.
LPS của nhiều quốc gia đều có quy định cụ thể về
quyền từ chối những hợp đồng đang có hiệu lực.
Theo Manfred Balz và Henry N. Shiffman thì LPS
của những quốc gia trong những nền kinh tế đang
chuyển đổi, cần phải có những điều khoản về hợp
đồng đang có hiệu lực như sau:

- Một quy định tổng hợp về những hợp đồng có hiệu
lực thi hành (bất kể ngày kết thúc hợp đồng là ngày
nào) phải được xây dựng và áp dụng cả ở trong các
thủ tục tố tụng tại Tòa án và ngoài Tòa án, bao gồm
cả thủ tục tổ chức lại;
- Những hợp đồng dài hạn, đặc biệt là hợp đồng lao
động và hợp đồng thuê mướn, cần phải được xem xét
một cách đặc biệt trong bối cảnh các chính sách luật
pháp về vỡ nợ và tình hình xã hội;
- Những chuyển nhượng trên thị trường vốn và tài
chính nhất định (thỏa thuận cả gói, quyền mua bán cổ
phiếu ưu tiên và tương lai) cần phải được điều chỉnh
bởi những quy định đặc biệt ngay lập tức tạo nên tính
rõ ràng về luật pháp cho cả hai bên;
- Phải bảo đảm những dịch vụ tiêu dùng cho doanh
nghiệp con nợ thậm chí cả khi hợp đồng dịch vụ này
bị từ chối, hoặc các khoản nợ đến hạn vẫn chưa được
thanh toán;
- Nếu một hợp đồng có hiệu lực bị từ chối, hoãn hoặc
tự động chấm dứt, bên đối tác phải có quyền khiếu
nại về thiệt hại đối với khối tài sản phá sản như là
một chủ nợ.
6. Vấn đề vỡ nợ quốc tế:
Điều 51 LPSDN năm 1993 quy định: “Việc giải
quyết phá sản doanh nghiệp tại Việt Nam có liên
quan đến cá nhân, tổ chức nước ngoài được thực hiện
theo Luật này, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc
tham gia có quy định khác”.
Có thể thấy trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế

hiện nay, quy định này chưa đầy đủ, Dự án LPS cần
có những quy định liên quan đến công nhận, đền bù
và cộng tác trong trường hợp phá sản xuyên quốc gia.
Do đó, cần nghiên cứu chấp nhận những quy định
của Luật mẫu về Phá sản xuyên quốc gia của
UNCITRAL.
Trên đây chỉ là một số nội dung cơ bản mà Dự án
LPS cần được sửa đổi, bổ sung. Còn nhiều những vấn
đề quan trọng khác như thời hạn tố tụng, việc giải
quyết các khiếu nại trong tố tụng phá sản, tính chất
của hội nghị chủ nợ, việc cung cấp tài chính cho quá
trình phục hồi con nợ v.v… cũng cần phải được
nghiên cứu sửa đổi, bổ sung.