Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng.docx

0
20000
40000
60000
80000
100000
120000
2005
2006
2007
Doanh số
BL
0
10000
20000
30000
40000
50000
60000
70000
80000
90000
100000
2005
2006
2007
BL trong nước
BL nước ngoài
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
ĐẶT VẤN ĐỀ
Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động không thể thiếu đối với các ngân hàng

cũng như với sự phát triển kinh tế của đất nước. Nhận thức được tầm quan trọng
đó cũng như để hiểu hơn về những quy định của pháp luật về hoạt động bảo lãnh
ngân hàng hiện nay cũng như thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ
chức tín dụng có những điểm tích cực và hạn chế nào? Đó là lý do em chọn đề
tài: “ Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng
bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng”
GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
1 Bảo lãnh ngân hàng là gì?
1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kịnh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theo
các cách khác nhau. Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của pháp luật các nước
khác nhau cũng có những điểm khác biệt.
Theo từ điển tiếng việt bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa. Thứ nhất, bảo lãnh là
bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó
không thực hiện; thứ hai là việc dùng tư cách, uy tín của mình để bảo đảm cho
hành động, tư cách của người khác.
Theo phương diện pháp lý, nhìn chung khái niệm bảo lãnh được quy định tương
đối giống nhau trong pháp luật của các nước.
1
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
Theo quy định của pháp luật Mỹ, bảo lãnh được hiểu là thỏa thuận trong đó
người bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không
trả nợ; bảo lãnh là việc bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên
có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện.
Theo quy định của pháp luật Pháp: Bản chất của bảo lãnh là “ người nhận bảo
lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính
người có nghĩa vụ không thi hành”.
Theo pháp luật Trung Quốc bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thỏa
thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu

trách nhiệm nếu con nợ không trả được nợ.
Trong pháp luật Dân sự nước ta khái niệm bảo lãnh được nêu trong Điều 361 Bộ
luật Dân sự: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam
kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời
hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.
Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì: Bảo lãnh ngân hàng được
hiểu là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận
bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách
hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã
cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa
thuận.
Trong quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN
ngày 26/6/2006 của thống đốc ngân hàng Nhà nước, tại Điều 2 khoản 1 có quy
2
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
định: “Bảo lãnh ngân hàng”: Là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên
bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài
chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách
hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.
1.2 Sự cần thiết phải ban hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
Thứ nhất: Xuất phát từ nhu cầu đòi hỏi của nền kinh tế
Với chính sách mở cửa xây dựng công nghiệp hóa - hiện đại hóa đất nước nhanh
chóng hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới. Nhà nước ta từng bước cho
phép các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng quan hệ hợp tác kinh tế đối ngoại để
nhằm thu hút ngày càng nhiều nguồn vốn hợp tác đầu tư, ứng dụng công nghệ và
tiếp thu trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài vào sản xuất kinh doanh.

Điều này làm cho các giao dịch kinh tế giữa doanh nghiệp trong nước với nhau
và giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài ngày càng trở nên phong
phú, đa dạng về hình thức và quy mô. Do tính bảo đảm cao cùng với khả năng
vượt khỏi biên giới quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiều công ước., quy tắc
pháp luật chung thống nhất nên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra như là một lựa
chọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển của nền
kinh tế.
Thứ hai: Xuất phát từ tính rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, nhằm đảm
bảo sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng.
Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng TCTD thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh là
các trung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng , do đó hoạt
động bảo lãnh cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất là rất đa dạng: rủi ro tín
dụng, rủi ro chứng từ, rủi ro lãi suất... Mặt khác do tính đặc thù của hoạt động
ngân hàng và khả năng phản ứng dây chuyền nếu để xảy ra rủi ro trong bảo lãnh
3
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
thì hậu quả xấu xảy ra cho hệ thống TCTD khó có thể lường trước. Do vậy, để
ngăn ngừa rủi ro thì sự điều chỉnh của pháp luật luôn là một trong những nhân tố
quyết định tới sự an toàn của hoạt động này.
Thứ ba: Nhằm đảm bảo quyền lợi của tất cả các bên trong quan hệ bảo lãnh
ngân hàng
Cũng giống như các quan hệ kinh tế khác trong nền kinh tế thị trường, khi tham
gia vào hoạt động bảo lãnh ngân hàng mỗi bên đều có những quyền lợi và nghĩa
vụ nhất định. Do vậy việc thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên là là vẫn đề mấu chốt
cho việc đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên. Tránh tình trạng vi
phạm kéo dài gây hậu quả xấu trực tiếp tới quyền lợi các bên đồng thời kịp thời
ngăn chặn hậu quả xấu có thể xảy ra cần có nhưng quy phạm pháp luật thống
nhất điều chỉnh hoạt động này.
Như vậy, nhằm khai thác tối đa hiệu quả kinh tế mà nghiệp vụ bảo lãnh ngân
hàng có thể mang lại và đảm bảo cho sự an toàn của hoạt động này việc xây

dựng hành lang pháp lý chung điều chỉnh là một trong những yêu cầu nhiệm vụ
trọng tâm đặt ra hiện nay.
2 Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Hoạt động bảo lãnh ngân hàng hiện nay được điều chỉnh bởi Luật ngân hàng,
Luật các tổ chức tín dụng 2010, Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo
quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 và một số văn bản pháp luật
có liên quan khác….
Điều chỉnh pháp lý đối với nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng là một
vẫn đề phức tạp vừa mang tính kỹ thuật pháp lý vừa mang tính kỹ thuật nghiệp
vụ, bao gồm việc xác định chủ thể, hình thức và nội dung sự bảo lãnh, trình tự
thủ tục bảo lãnh và các loại hình bảo lãnh.
a Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng
4
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
Nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạt động thương
mại nên có cấu trúc pháp lý khá đặc thù bao gồm sự gắn kết giữa hai loại hợp
đồng: Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh
và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảo
lãnh.
Cấu trúc tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng gồm:
- Bên bảo lãnh
- Bên được bảo lãnh
- Bên nhận bảo lãnh
Bên bảo lãnh: là tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đó là Các tổ
chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng và Các ngân
hàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế được
thực hiện các loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nước
ngoài.
Xét về điều kiện chủ thể, một tổ chức tín dụng chỉ được quyền thực hiện nghiệp
vụ bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau:

- Có tư cách pháp nhân và có người đại diện hợp pháp. Trong nghiệp vụ bảo
lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có thể là
Tổng giám đốc, giám độc (đại diện đương nhiên) hoặc phó tổng giám đốc,
phó giám đốc (đại diện theo ủy quyền). Riêng người được ủy quyền về
nguyên tắc không được ủy quyền lại cho người khác.
- Được ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với
khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập
và hoạt động của tổ chức tín dụng do ngân hàng nhà nước cấp).
5
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
Bên được bảo lãnh là khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh
Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong
nước và nước ngoài. Tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với những người
sau đây:
a. Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc),
Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;
b. Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định
bảo lãnh;
c. Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng
Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc);
d. Việc áp dụng quy định đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con
của Giám đốc, phó Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng
xem xét quyết định.
Theo quy định của pháp luật, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều được các tổ
chức tín dụng bảo lãnh. Căn cứ vào các điều khoản của quy chế và nghiệp vụ
bảo lãnh của các tổ chức tín dụng, những điều kiện đó bao gồm:
1. Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định
của pháp luật;
2. Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp;
3. Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh

trong thời hạn cam kết;
4. Trường hợp khách hàng là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì ngoài các điều
kiện nêu trên phải tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam.
6
Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
Bên nhận bảo lãnh là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ
hưởng bảo lãnh của tổ chức tín dụng.
Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng bên nhận bảo lãnh phải
thỏa mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật quy định nhằm góp phần đảm
bảo sự hữu hiệu của hợp đồng. Các điều kiện đó bao gồm:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với người bảo lãnh
là một tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng
lực và thẩm quyền.
- Có các giấy tờ tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ
trong một nghĩa vụ cần bảo đảm
b Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng
Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnh
được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh( tổ chức tín dụng)
cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) đối với bên có
quyền.
Theo quy định tại Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết
định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo
lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây:
1. Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay;
2. Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoản
chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án
sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;
3. Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà
nước;
7

Bài tập học kỳ Môn luật Ngân Hàng
4. Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;
5. Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo
lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả
tiền ứng trước;
6. Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thoả thuận.
c Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng
Về phương diện hình thức, pháp luật quy định việc bảo lãnh của tổ chức tín
dụng đối với khách hàng phải được lập bằng văn bản. Bao gồm các hình thức
sau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh và các hình thức khác pháp luật không
cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế.
Về phương diện nội dung, các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thoả
thuận rõ các điều khoản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh như điều
khoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng
(bao gồm việc xác định nghĩa vụ được bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo
lãnh); điều khoản về thời gian bảo lãnh...
d Thủ tục bảo lãnh Ngân hàng
Tổ chức tín dụng ban hành quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thẩm định cấp
bảo lãnh ngân hàng cho khách hàng, phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín
dụng và từng loại bảo lãnh.
đ Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng
- Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh
8