Hoàn thiện pháp luật về xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT





VÕ TRÍ HẢO




HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ
BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY




LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – NĂM 2003







ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT




VÕ TRÍ HẢO



HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ
BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY



LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật
Mã số: 60101

Người hướng dẫn khoa hoc:
PGS.TS. Hoàng Thị Kim Quế




HÀ NỘI – NĂM 2003

1

MỤC LỤC

Trang
MỞ ĐẦU 3

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN
QUY PHẠM PHÁP LUẬT VIỆT NAM
8
1.1. Văn bản pháp luật và văn bản quy phạm pháp luật 8
1.1.1. Khái niệm 8
1.1.2 Phân loại văn bản quy phạm pháp luật: 11
1.2. Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 18
1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp
luật 18
1.2.2. Các giai đoạn của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật
23
1.3. Các yếu tố tác động đến hiệu quả hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy

phạm pháp luật: 31
1.4. Pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 43
Kết luận Chương 1 46

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY
PHẠM PHÁP LUẬT TỪ 1996 ĐẾN NAY. 48
2.1. Thủ tục xây dựng, thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo Luật
ban hành văn bản quy phạm pháp luật(Đã được sửa đổi, bổ sung) 48
2.1.1. Thủ tục xây dựng, ban hành Luật, Pháp lệnh. 49
2.1.2. Thủ tục xây dựng, ban hành Quyết định, Chỉ thị của Thủ tƣớng Chính phủ 53

2
2.2. Thực tiễn xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật từ 01/011/1997 đến
nay (ngày có hiệu lực của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996). 55
Kết luận chương 2 62

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY
PHẠM PHÁP LUẬT. 65
3.1. Các nguyên tắc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật 65
3.1.1. Nguyên tắc dân chủ 65
3.1.2. Nguyên tắc khách quan 66
3.2. Lấy ý kiến nhân dân trong hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm
pháp luật . 67
3.2.1. Nhà nƣớc pháp quyền và việc lấy ý kiến nhân dân trong quá trình xây dựng, ban
hành văn bản quy phạm pháp luật.
67
3.2.2. Thực tiễn lấy ý kiến nhân dân trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản văn bản
quy phạm pháp luật ở Việt Nam. Một số kiến nghị 69
3. 3. Công bố, truyền đạt toàn văn bản quy phạm pháp luật 78
3.3.1. Công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật - một chế định cần hoàn thiện trong

tiến trình xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và hội nhập quốc tế. 78
3.3.2. Thực trạng công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam: 81
Kết luận chương 3 90
KẾT LUẬN 96
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 104

3
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài.
Bƣớc sang thời kỳ đổi mới, Nhà nƣớc ta xác định “quản lý xã hội bằng
pháp luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa” (Điều 12 Hiến
pháp 1992). Pháp luật trong xã hội dân chủ phải trở thành công cụ để cho mọi
chủ thể thực hiện và bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của mình mà không
làm tổn hại đến quyền và tự do của ngƣời khác. Đáp ứng yêu cầu này, trong
mƣời năm đổi mới Nhà nƣớc Việt Nam đã ban hành rất nhiều văn bản quy phạm
pháp luật. Khi hoạt động lập pháp cũng nhƣ hoạt động ban hành các văn bản quy
phạm pháp luật nói chung đƣợc đẩy mạnh thì bản thân hoạt động đó đòi hỏi phải
đƣợc pháp điển hoá.
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 và tiếp theo sau đó Luật
số 02/2002/QH11 ban hành ngày 16 tháng 12 năm 2002 sửa đổi bổ sung một số
điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 là sự thể hiện của việc
đáp ứng yêu cầu nêu trên. Nhƣng Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ
là sự ghi nhận một thực trạng chƣa hoàn thiện của hoạt động xây dựng và ban
hành văn bản quy phạm pháp luật trƣớc đó mà chƣa đóng đƣợc vai trò định
hƣớng, vai trò vƣợt trƣớc cho hoạt động này.
Các đề tài, công trình nghiên cứu về mặt nội dung của hoạt động xây dựng
và ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập khá nhiều đến thẩm quyền
của các chủ thể trong quá trình xây dựng và ban hành nhƣng còn để nghỏ nhiều
vấn đề cần đƣợc tiếp tục hoàn thiện nhƣ quy trình thông qua luật tại Quốc hội;
việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phƣơng; việc thẩm định dự

thảo, dự án; vai trò của ban soạn thảo; các cơ chế dân chủ để nhân dân tham gia
vào việc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật; việc công bố văn bản

4
quy phạm pháp luật để đảm bảo đảm tính minh bạch của pháp luật nói chung,
cũng nhƣ bảo đảm yêu cầu của hội nhập quốc tế; các biện pháp để thực hiện các
nguyên tắc căn bản của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp
luật….
Mặt khác Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng nhƣ các đề tài
khoa học luận chứng cho Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ mới
quan tâm tạo ra sản phẩm là các văn bản quy phạm pháp luật mà chƣa đặt nó
trong bối cảnh xây dựng nhà nƣớc pháp quyền; chƣa thể hiện các tiêu chí, đặc
trƣng của pháp luật trong nhà nƣớc pháp quyền. Nghị quyết đại hội đại biểu
Đảng toàn quốc lần thứ IX đã chính thức xác định việc xây dựng nhà nƣớc pháp
quyền đòi hỏi phải dân chủ hóa hơn nữa hoạt động xây dựng và ban hành văn
bản quy phạm pháp luật. Mặt khác, chúng ta đang ở trong thời đại toàn cầu hoá
các vấn đề kinh tế, xã hội và Việt Nam đang chủ động, tích cực gia nhập vào
khuynh hƣớng này. Quá trình hội nhập này đòi hỏi tính minh bạch của pháp luật.
Vì vậy, đề tài: “Hoàn thiện pháp luật về xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay” có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan
trọng, phục vụ công cuộc xây dựng nhà nƣớc pháp quyền xã hội chủ nghĩa và
đáp ứng những đòi hỏi bức bách của hội nhập quốc tế.
2. Tình hình nghiên cứu:
 Trong thời gian gần đây có một số công trình nghiên cứu liên quan đề tài
nhƣ: Đề tài nghiên cứu khoa học cấp nhà nƣớc: Một số cơ sở lý luận và
thực tiễn đổi mới quy trình, nâng cao chất lƣợng, xây dựng luật, pháp
lệnh – Mã số: 95-98/111/ĐT do Bộ Tƣ pháp chủ trì.
 Thông tin chuyên đề của Bộ tƣ pháp về luật ban hành văn bản quy phạm
pháp luật, Hà Nội 1996

5
Nhƣng các công trình nói trên đế cập việc nâng cao chất lƣợng hoạt động
xây dựng văn bản quy phạm pháp luật nói chung mà chƣa chú trọng đến thủ
tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Đặc biệt những khái
niệm, vấn đề lý luận của hoạt thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy
phạm pháp luật chƣa có công trình nào hệ thống hoá hay đề cập một cách sâu
sắc.
3. Mục đích:
Làm rõ một số vấn đề lý luận về xây dựng, ban hành văn bản quy phạm
pháp luật và phân tích những bất cập, khe hở của Luật ban hành văn bản quy
phạm pháp luật (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung) và các văn bản pháp luật liên quan,
đƣa ra những kiến giải lập pháp theo hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền, dân
chủ hoá quá trình lập pháp và đáp ứng những đòi hỏi bức bách của hội nhập
quốc tế.
Luận văn có các nhiệm vụ:
- Phân tích làm rõ các vấn đề lý luận liên quan hoạt động xây dựng và
ban hành văn bản quy phạm pháp luật;
- Đánh giá và phân tích các pháp luật về hoạt động xây dựng và ban
hành văn bản quy phạm pháp luật hiện hành; thực tiễn xây dựng và
ban hành các văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1996 lại nay;
- Đƣa ra một số bất cập của các quy định pháp luật hiện hành, và
phƣơng hƣớng hoàn thiện các quy định pháp luật đó theo định
hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và hội nhập quốc tế.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Phương pháp luận:

6
Luận văn đƣợc thực hiện dựa trên phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy
vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lenin và tƣ tƣởng Hồ Chí
Minh về nhà nƣớc và pháp luật.

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể:
- Phương pháp phân tích: Đề tài tập trung phân tích một số chế định, các điều
luật cụ thể
- Phương pháp tổng hợp: Đề tài tổng hợp những kết quả đã phân tích hình thành
cái nhìn tổng quan từ đó thấy đƣợc những bất cập giữa các chế định, các quy
phạm với nhau, giữa luật thực định và thực tiễn cuộc sống
- Phương pháp trừu tượng: Đề tài phân tích các vấn đề và đƣa ra các kiến giải
theo hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và hội nhập quốc tế vì vậy có thể
trừu tƣợng hoá vấn đề tạm thời cố định "các biến số" khác để làm bật định hƣớng
trên.
- Phương pháp so sánh: Đề tài tìm hiểu và so sánh các vấn đề liên quan với pháp
luật một số nƣớc để khẳng định những điểm chung của nhân loại và tìm kiếm
những giải pháp mà trong lịch sử xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp
luật Việt Nam chƣa có
5. Giới hạn phạm vi nghiên cứu:
Hoàn thiện pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy
phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay là một vấn đề rất lớn muốn giải quyết phải
có một giải pháp tổng thể mà chúng tôi chƣa đủ thời gian để giải quyết một cách
hệ thống, toàn diện. Trong phạm vi luận văn này, chúng tôi tập trung nghiên cứu
nội dung cơ bản về:
- Làm rõ một số khái niệm liên quan xây dựng và ban hành văn bản quy
phạm pháp luật;

7
- Nêu và phân tích một số yêu cầu, đặc trƣng của pháp luật trong nhà nƣớc
pháp quyền và trong bối cảnh hội nhập quốc tế;
- Đánh giá tổng quan pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh hoạt động
xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật;
- Phân tích thực trạng lấy ý kiến nhân dân và kiến nghị giải pháp;
- Phân tích một số bất cập trong chế định công bố, truyền đạt văn bản quy

phạm pháp luật, so sánh với pháp luật một số nƣớc và đƣa ra các giải pháp.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của Luận văn
- Luận văn góp phần phân tích một cách có hệ thống những vấn đề lý
luận về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp
luật;
- Luận văn phân tích, so sánh các quy định của pháp luật hiện hành
điều chỉnh hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp
luật với các tiêu chí của pháp luật trong nhà nƣớc pháp quyền và các
điều kiện hội nhập quốc tế. Phát hiện và đƣa ra các giải pháp cho
các vấn đề bất cập của các quy định pháp luật hiện hành; góp phần
hoàn thiện pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật theo định hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp
quyền và các đƣờng lối chính sách của Đảng và Nhà nƣớc đã đề ra.
7. Kết cấu luận văn:
Luận văn gồm:
- Mở đầu;
- Ba chƣơng;
- Kết luận;
- Danh mục tài liệu tham khảo.

8
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG, BAN HÀNH
VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

1.1. VĂN BẢN PHÁP LUẬT VÀ VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
1.1.1. Khái niệm
Hiện nay thuật ngữ văn bản pháp luật đƣợc sử dụng khá rộng rãi trên sách
báo pháp lý, văn bản của Nhà nƣớc nhƣng chƣa có cách hiểu thống nhất giữa các
tác giả, cơ quan ban hành. Hoặc cùng một tác giả nhƣng thuật ngữ văn bản pháp

luật mang các nội hàm khác nhau tuỳ thuộc từng ngữ cảnh [3, tr23].
Có lúc văn bản pháp luật đƣợc hiểu là tất cả những loại văn bản chứa đựng
quyền lực Nhà nƣớc và buộc tất cả các chủ thể mà văn bản hƣớng tới phải tuân
theo.
Ví dụ: Công văn hƣớng dẫn của Toà án tối cao, báo cáo tổng kết của Viện
kiểm sát Nhân dân tối cao.
Có quan điểm cho rằng hợp đồng dân sự do các bên thoả thuận xác lập
các quyền và nghĩa vụ dân sự phù hợp với quy định của pháp luật Nhà nƣớc thì
sẽ trở thành luật giữa hai bên, hơn nữa nó cũng có tính pháp lý làm cho phát
sinh, thay đổi, chấm dứt một quan hệ pháp luật dân sự cụ thể nên nó cũng là một
loại văn bản pháp luật [1, tr 35].
Có lúc khái niệm văn bản pháp luật còn bị hiểu sai lệch đồng nhất với tất
cả các loại văn bản phát sinh trong hoạt động của cơ quan Nhà nƣớc bao gồm cả
báo cáo, lịch tuần
Trong hoạt động của các cơ quan Nhà nƣớc sẽ phát sinh nhiều loại văn
bản khác nhau: văn bản mang tính pháp lý và văn bản không mang tính pháp lý
hay còn gọi là văn bản hành chính thông thƣờng.

9
Tính pháp lý thể hiện ở hệ quả pháp lý của nó. Hệ quả đó thể hiện ở chỗ
nó có khả năng đem lại sự thay đổi trong cơ chế điều chỉnh pháp luật. Tức nó có
thể làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật, đặt cơ sở cho sự thay đổi hệ
thống quy phạm pháp luật hoặc quan hệ pháp luật [21, tr 297].
Các văn bản hành chính thông thƣờng nhƣ báo cáo, công văn, biên bản
có thể là sản phẩm hoặc làm tiền đề cho việc ban hành văn bản mang tính pháp
lý. Nhƣ vậy, khái niệm các văn bản mang tính pháp lý nhƣ trong một số giáo
trình về kỹ thuật soạn thảo văn bản [14, tr 35] gần nhƣ trùng khít với khái niệm
văn bản pháp luật.
Theo chúng tôi, văn bản pháp luật có những đặc trƣng khác với tác phẩm
văn học, thƣ từ:

- Đặc trưng về chủ thể: Văn bản pháp luật do các cơ quan Nhà nƣớc,
ngƣời có thẩm quyền soạn thảo và ban hành. Chỉ những văn bản do ngƣời đúng
thẩm quyền ban hành mới có ý nghĩa pháp lý.
- Đặc trưng về mục đích ban hành: Văn bản quản lý đƣợc ban hành nhằm
mục đích thực hiện các nhiệm vụ chức năng của Nhà nƣớc.
- Đặc trưng về trình tự ban hành, hình thức văn bản: Văn bản pháp luật
đòi hỏi phải đƣợc xây dựng, ban hành theo những thủ tục định trƣớc, trái lại văn
bản sẽ bị coi là vô hiệu.
- Đặc trưng về bảo đảm thi hành: Văn bản pháp luật mang tính quyền lực
Nhà nƣớc, bắt buộc các chủ thể khác phải thực hiện và đƣợc đảm bảo thực hiện
bởi Nhà nƣớc nhƣ hoạt động tổ chức trực tiếp hoặc cƣỡng chế.
- Đặc trưng về văn phong: Văn bản pháp luật nhằm mục đích truyền đạt
thông tin, mệnh lệnh từ chủ thể quản lý sang đối tƣợng quản lý một cách đầy đủ,
chính xác nhất. Nó không cần biểu cảm nên nó mang đặc trƣng văn phong riêng,
khác với văn phong nghệ thuật. Văn bản pháp luật thƣờng mang tính phổ quát,
đạI chúng và không cần quá chi tiết nhƣ văn bản khoa học.

10
Văn bản pháp luật là một trong hai ngôn bản của quyết định pháp luật nên
nó cũng có đầy đủ các tính chất của quyết định pháp luật. Đó là tính ý chí, tính
quyền lực Nhà nƣớc, tính pháp lý.
Qua quá trình phân tích trên ta có thể đƣa ra khái niệm: “Văn bản pháp
luật là một hình thức thể hiện quyết định pháp luật do các chủ thể có thẩm
quyền ban hành theo thủ tục luật định, làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp
luật; hoặc đặt cơ sở cho sự thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật; hoặc làm
trực tiếp phát sinh, thay đổi, chấm dứt một quan hệ pháp luật cụ thể nhằm thực
hiện các nhiệm vụ, chức năng cuả Nhà nước”.
Đa số các học giả đều thống nhất văn bản pháp luật mang tính pháp lý
nhƣng nhƣ thế nào là mang tính pháp lý? Văn bản chủ đạo nhƣ Nghị quyết của
Chính phủ chứa đựng các đường lối chính sách chung chưa đặt ra các quy tắc

hành vi cụ thể, chưa trực tiếp làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật có
được coi là văn bản pháp luật không? [21, tr 303]. Từ đó có hai quan niệm:
Thứ nhất, văn bản pháp luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật và văn
bản cá biệt cụ thể.
Thứ hai,văn bản pháp luật bao gồm: văn bản chủ đạo, văn bản quy phạm
và văn bản cá biệt [17, tr 97-136].
Theo chúng tôi, văn bản chủ đạo là một loại văn bản pháp luật bởi.
Thứ nhất, nó chứa đựng các chủ trƣơng, chính sách, định hƣớng tƣơng tự
nhƣ các văn kiện của Đảng. Nhƣng nếu các chủ trƣơng, chính sách của Đảng
muốn có ý nghĩa ràng buộc mọi công dân thì phải thể chế hoá qua pháp luật mặc
dù việc thể chế hoá rất là trực tiếp và sát sao [10, 19]; và không thể viện dẫn các
văn kiện Đảng để áp dụng trách nhiệm pháp lý đối với một chủ thể. Hay nói
cách khác xét về mặt lý luận, thì các văn kiện Đảng dù có sát sao với các văn
bản pháp luật thì cũng không đƣợc xem là nguồn của luật [Xem thêm Michael
Bogdan, Luật so sánh, Bản dịch của Lê Hồng Hạnh và Dƣơng Thị Hiền, Hà Nội
2002]. Còn các văn bản chủ đạo do Nhà nƣớc ban hành và có hiệu lực ràng buộc

11
mọi chủ thể khác, đƣợc Nhà nƣớc đảm bảo thực hiện bằng biện pháp tổ chức
trực tiếp hoặc cƣỡng chế.
Thứ hai, quyết định chủ đạo tuy không trực tiếp làm thay đổi hệ thống
quy phạm nhƣng chúng đặt cơ sở cho sự thay đổi đó và sự phân chia ở đây cũng
mang tính tƣơng đối. Mối quan hệ giữa văn bản chủ đạo và văn bản quy phạm
mà ta đề cập ở đây cũng gần giống nhƣ mối quan hệ giữa quy phạm chung và
quy phạm riêng. Đây cũng chính là lý do mà Luật ban hành văn bản quy phạm
pháp luật gọi chung hai loại văn bản này là văn bản quy phạm pháp luật.
Các văn bản phát sinh trong các hoạt động tố tụng nhƣ bản án, cáo trạng,
lệnh bắt theo tôi cũng là một loại văn bản pháp luật đƣợc khái niệm trên chỉ
tới. Nó là những văn bản đặc thù thƣờng đƣợc nghiên cứu kèm theo trong các
lĩnh vực tố tụng mà chúng tôi không có dịp đề cập sâu ở đây.

1.1.2 Phân loại văn bản quy phạm pháp luật:
Hiện nay trong các giáo trình về luật học đã có nhiều cách phân chia quyết
định pháp luật nói chung cũng nhƣ văn bản quy phạm pháp luật nói riêng theo
nhiều tiêu chí khác nhau khá đầy đủ và khoa học, thuận tiện cho việc phân loại,
tìm hiểu, nắm bắt, vận dụng văn bản quy phạm pháp luật. Dƣới góc độ kỹ thuật
lập pháp xin đƣa ra một vài cách phân loại mang ý nghĩa trong quá trình xây
dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

a. Theo phạm trù nội dung-hình thức: Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc
chia ra: văn bản chứa đựng quy phạm nội dung và văn bản chứa đựng quy phạm
hình thức hay còn gọi là quy phạm thủ tục [20, tr 320].
Quy phạm nội dung là quy phạm trực tiếp ấn định các quyền và nghĩa vụ
pháp lý cụ thể của các chủ thể; trả lời cho câu hỏi đƣợc làm gì, phải làm gì.
Quy phạm hình thức là quy phạm điều chỉnh thủ tục pháp lý của hoạt động
của các cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện và bảo vệ các quy phạm nội
dung; điều chỉnh thủ tục pháp lý của hoạt động thực hiện và bảo vệ các quyền và
lợi ích hợp pháp của những ngƣời tham gia các quan hệ pháp luật. Quy phạm thủ
tục trả lời câu hỏi “làm nhƣ thế nào”.

12
Xét về trật tự thời gian xây dựng ban hành, văn bản quy phạm pháp luật
chứa đựng quy phạm nội dung về cùng một vấn đề, một lĩnh vực phải ban hành
trƣớc văn bản quy phạm pháp luật chứa quy phạm hình thức. Nếu làm ngƣợc lại
sẽ không có ý nghĩa. Việc ban hành quy phạm hình thức phải song song hoặc
ngay sau khi ban hành quy phạm nội dung. Nếu quy phạm nội dung đƣợc ban
hành ra mà không có quy phạm hƣớng dẫn thực hiện, bảo đảm các quyền và
nghĩa vụ thì quy phạm nội dung đó cũng trở thành chết cứng.
Một quy phạm vật chất đƣợc ban hành muốn đƣợc thực thi trên thực tế thì
bên cạnh các điều kiện kinh tế, xã hội, các học giả phƣơng Tây còn cho rằng mỗi
quyền về nội dung thì phải có “tố quyền” kèm theo để bảo đảm cho quyền về nội

dung đó không bị xâm phạm. Bảo đảm “tố quyền” ở đây đƣợc hiểu:
Thứ nhất, một quy phạm nội dung ra đời thì phải có quy phạm hình thức
tƣơng ứng để quy định thủ tục pháp lý thực hiện quyền đó.
Thứ hai, cần phải có các thiết chế pháp lý tƣơng ứng nhƣ toà án, trọng
tài để các chủ thể khi bị xâm hại các quyền vật chất có thể khiếu kiện đến và
đƣợc bảo vệ.
Qua khái niệm “tố quyền” ở trên một lần nữa cho thấy mối quan hệ biện
chứng giữa cặp phạm trù nội dung-hình thức. Ví dụ trong một thủ tục tố tụng
luôn xen lẫn các quy phạm thuần tuý về trình tự các bƣớc theo thời gian vừa xen
lẫn các quy phạm về “quyền tố tụng”. Một quy phạm trong mối quan hệ thứ nhất
là quy phạm nội dung, trong quan hệ thứ hai lại là quy phạm hình thức của một
quy phạm khác.
b. Theo trình tự ban hành, văn bản quy phạm pháp luật đƣợc chia ra:
- Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo trình tự tập thể. Ví dụ:
Nghị quyết. Nghị định của Chính phủ. Loại văn bản này đƣợc xem là đƣợc sinh
ra kể từ khi đa số các thành viên của tập thể biểu quyết thông qua. Nhƣng thời
điểm đƣợc xem là đăng kí khai sinh cho nó có thể là một thời điểm khác.

13
- Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo trình tự cá nhân do
những ngƣời có chức vụ (ví dụ: quyết định, chỉ thị của thủ tƣớng; quyết định, chỉ
thị, thông tƣ của bộ trƣởng) hoặc của ngƣời không có chức vụ nhƣng do pháp
luật quy định họ có thẩm quyền (ví dụ: quyết định xử phạt vi phạm an toàn giao
thông của chiến sĩ cảnh sát giao thông).
Những vấn đề cần bàn bạc, cân nhắc kỹ lƣỡng, cần phản ánh nhiều thành
phần lợi ích khác nhau của cộng đồng, cần phát huy chế độ tập thể thì văn bản
quy phạm pháp luật tƣơng ứng thƣờng đƣợc ban hành theo trình tự tập thể.
Để nâng cao chất lƣợng của văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo
trình tự tập thể thì thủ tục ban hành cần đảm bảo hai yêu cầu:
Thứ nhất, các thành viên tham gia thảo luận, biểu quyết phải nắm vững

vấn đề đƣợc thảo luận. Muốn làm đƣợc điều đó thì kế hoạch làm việc, chƣơng
trình nghị sự phải rõ ràng. Nội dung những vấn đề thảo luận phải đƣợc chuyển
trƣớc kèm những tài liệu liên quan một khoảng thời gian thích hợp để các thành
viên có điều kiện nghiên cứu vấn đề [30, tr 38].
Thứ hai, cần phải đảm bảo sự độc lập giữa các thành viên: độc lập giữa
các thành viên với nhau; độc lập giữa thành viên với các tiểu ban, đoàn chủ tịch.
Cần tránh tình trạng nhƣ một số cơ quan hoạt động theo chế độ tập thể ở Việt
Nam hiện nay, các thành viên phụ thuộc quá nhiều vào các tiểu ban, đoàn chủ
tịch. Tình trạng này có thể dẫn đến một nhóm ngƣời sẽ thao túng các tiểu ban
[11, tr 134], đến lƣợt nhóm ngƣời này lại phụ thuộc vào một ngƣời thông qua các
phiên họp trù bị, biến các thiết chế tập thể thành “dân chủ-cá nhân”. Các cơ quan
làm việc theo chế độ tập thể đƣợc thiết lập ra nhằm phản ánh các thành phần lợi
ích khác nhau, ý kiến của các thành viên cần độc lập với các cơ quan khác, mọi
sự chỉ đạo từ các tổ chức, cơ quan khác cần hạn chế một cách hợp lý.
Những vấn đề cần phải giải quyết nhanh chóng trong những tình huống
khẩn cấp hoặc nhằm đáp ứng nhu cầu điều hành- chấp hành giải quyết những
công việc phát sinh hàng ngày hoặc những vấn đề cần có chế độ trách nhiệm rõ

14
ràng của ngƣời ban hành thì văn bản quy phạm pháp luật tƣơng ứng thƣờng đƣợc
ban hành theo trình tự cá nhân.
Đối với những văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo trình tự cá nhân
thì ngƣời có thẩm quyền ban hành phải chịu trách nhiệm về việc ban hành chậm
trễ, né tránh ban hành, ban hành trái pháp luật. Mọi tiểu ban, hội đồng chỉ có ý
kiến tƣ vấn cho ngƣời có thẩm quyền tham khảo.
- Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo trình tự khác: Ngoài
hai trình tự phổ biến trên các văn bản quy phạm pháp luật còn đƣợc ban hành
theo những trình tự phức tạp hơn.
+ Trình tự phê chuẩn: Một số loại văn bản quy phạm pháp luật sau khi
đƣợc ban hành phải thông qua trình tự phê chuẩn mới có hiệu lực. Ví dụ: quyết

định bổ nhiệm Thẩm phán Toà tối cao của tổng thống Mỹ phải đƣợc thƣợng viện
phê chuẩn mới có hiệu lực (Điều 2 khoản 2 đoạn 2 Hiến pháp Hoa Kỳ)

hoặc điều
ƣớc quốc tế nhân danh quốc gia thì thƣờng trải qua những giai đoạn phức tạp
nhƣ kí sơ bộ, kí tắt, kí chính thức sau đó phải đƣợc Quốc hội phê chuẩn (Theo
Công pháp Quốc tế thì có sự phân biệt giữa phê chuẩn và phê duyệt. Điều ƣớc nhân
danh chính phủ thì cần đƣợc Chính phủ phê duyệt còn điều ƣớc nhân danh Nhà nƣớc
thì phải đƣợc Quốc hội phê chuẩn.) mới có hiệu lực. Ví dụ: Hiệp định biên giới trên
bộ giữa Việt Nam-Trung Quốc; quyết định khám xét nơi ở cần Viện kiểm sát phê
chuẩn.
+ Trình tự công bố nguyên thủ quốc gia: Một số văn bản quy phạm pháp
luật sau khi ban hành thì phải đƣợc một chủ thể có thẩm quyền, thƣờng là
nguyên thủ quốc gia công bố mới có hiệu lực.
Ví dụ điều 2 khoản 7 Hiến pháp Hoa Kỳ: một dự luật nếu không đƣợc
Tổng thống công bố (hoặc phủ quyết) thì viện phải thông qua với tỷ lệ 2/3 thì
dự luật đó mới có hiệu lực.
Ví dụ: quyền yêu cầu Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội xem xét lại pháp lệnh
của Chủ tịch nƣớc. (Điều 103 Khoản 7)

15
+ Công bố thông tin pháp luật một số nƣớc quy định các văn bản quy
phạm pháp luật liên quan các quyền và nghĩa vụ của công dân do các cơ quan
ban hành thì phải đƣợc công bố công khai trên các phƣơng tiện thông tin đại
chúng đặc biệt tại các báo chí, đài phát thanh mà pháp luật định trƣớc và việc
đăng tải phải đủ một thời lƣợng nhất định. Nếu vi phạm thủ tục này thì văn bản
sẽ không có hiệu lực áp dụng với dân chúng (Article 4 Chapter VI, Agreement
between the socialist republic of Viet Nam and the United state of America

).

Thủ tục công bố nguyên thủ quốc gia có thể chỉ mang tính tƣợng trƣng. Ví
dụ quyền công bố Luật của nữ hoàng Anh hoặc quyền công bố Luật của Chủ tịnh
nƣớc Việt Nam [4, tr 204]. Hoặc có thể quyền công bố nhƣ là một phần quyền
lực của nguyên thủ quốc gia và các thiết chế khác.
Thủ tục công bố thông tin nhằm đảm bảo một trong ba thuộc tính của pháp
luật [12, tr 322] (transparency, stability, predictable ) là tính rõ ràng của pháp
luật và nhằm đảm bảo quyền thông tin của công dân – một quyền đặc trƣng trong
nhà nƣớc pháp quyền.
+ Trình tự thoả thuận: Một số văn bản quy phạm pháp luật Ví dụ văn bản
liên tịch (Điều 18 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996) khi ban hành
cần phải có sự thoả thuận, thống nhất giữa một số chủ thể. Sự thoả thuận này
theo nguyên tắc consensus mà không theo nguyên tắc đa số nhƣ là văn bản quy
phạm pháp luật ban hành theo trình tự tập thể.
+ Trình tự thăm dò ý kiến, trưng cầu dân ý: Pháp luật một số nƣớc (Ví dụ
Nhật Bản) [32, tr 7] quy định đối với những văn bản quy phạm pháp luật liên
quan đến các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân thì bắt buộc phải tiến hành
thủ tục thăm dò ý kiến của nhân dân theo thủ tục luật định (Xem lời nói đầu Hiến
pháp Hoa Kỳ 1787; Điều 1 Hiến pháp Áo quy định “Australia is a democratic
republic. Its law is from the people”). Hoặc đối với những vấn đề liên quan vận
mệnh quốc gia hoặc việc ban hành một văn bản Hiến pháp mới thì còn phải qua
một thủ tục đặc biệt là trƣng cầu dân ý. (Xem Điều 2 luật trƣng cầu dân ý của
Tajikistan, Hiến pháp Mỹ 1787, Hiến pháp Việt Nam 1946).

16
c. Theo vị trí cơ quan ban hành, văn bản quy phạm pháp luật đƣợc chia
ra: văn bản quy phạm pháp luật Trung ƣơng, văn bản quy phạm pháp luật địa
phƣơng và văn bản quy phạm pháp luật vùng đặc thù. Văn bản quy phạm pháp
luật do cơ quan Trung ƣơng và cơ quan địa phƣơng ban hành hiện nay đã đƣợc
các giáo trình luật học tại Việt Nam [21, tr 321] đề cập đầy đủ. ở đây chỉ xin đề
cập văn bản quy phạm pháp luật vùng đặc thù.

Ở Việt Nam trƣớc đây (thời kỳ sau Hiến pháp 1946 ) và Trung Quốc hiện
nay có các vùng tự trị nhƣ vùng tự tri Tây Tạng, Tân Cƣơng và các đặc khu có
quy chế đặc biệt nhƣ Macao, Hongkong.
Các vùng tự trị và các đặc khu không giống nhƣ các đơn vị hành chính cấp
tỉnh và cũng không giống mối quan hệ giữa tiểu bang và liên bang. Giữa tiểu
bang và liên bang thƣờng có sự phân định quyền lập pháp rõ ràng và theo
nguyên tắc thẩm quyền của liên bang có đƣợc là do các tiểu bang trao cho (Điều
10 Tu chính án thứ I của Hiến pháp Hoa Kỳ

). Còn mối quan hệ giữa chính
quyền trung ƣơng và chính quyền địa phƣơng ở Việt Nam thì ngƣợc lại. Cơ quan
địa phƣơng đƣợc xem nhƣ là một “cơ quan hành pháp cấp dƣới” của chính
quyền trung ƣơng, kể cả Hội đồng nhân dân [7, tr 457].
Các vùng tự trị và các đặc khu mang tính độc lập cao hơn so với mối quan
hệ giữa chính quyền trung ƣơng và chính quyền cấp tỉnh. Vì vậy ở Trung Quốc
có hiện tƣợng “uỷ quyền lập pháp” mạnh mẽ cho các chính quyền các vùng tự trị
mà các nhà nghiên cứu phƣơng Tây gọi hiện tƣợng này là “giao quyền xuống
cấp dƣới” (down wards delegation of power).
Theo Điều 116, Hiến pháp Trung Quốc, Hội đồng nhân dân các khu tự trị
có quyền ban hành các quy định để thực hiện quyền tự trị của mình và ban hành
các quy định riêng phù hợp với điều kiện chính trị, xã hội của khu tự trị, nhƣng
phải báo cáo với Uỷ ban thƣờng vụ quốc hội để phê chuẩn trƣớc khi các quy
định này có hiệu lực để thi hành.
Hội đồng nhân dân các đơn vị hành chính cấp huyện trong khu tự trị khi
ban hành văn bản pháp quy địa phƣơng phải báo cáo thƣờng trực Hội đồng nhân

17
dân khu tự trị trƣớc khi thi hành để phê duyệt và đồng thời đƣợc gửi tới Uỷ ban
thƣờng vụ quốc hội để đăng kí theo dõi.
Điều 20 của Luật về khu tự trị còn cho phép các khu tự trị, khu vực của

khu tự trị có quyền có những quy định riêng để áp dụng các nghị quyết, các
quyết định và quy định của cơ quan Nhà nƣớc cấp trên không phù hợp với điều
kiện của địa phƣơng. Việc áp dụng đặc biệt này phải đƣợc báo cáo tới và đƣợc
sự phê chuẩn của cơ quan Nhà nƣớc cấp trên đã ban hành ra các văn bản đó.
Theo điều 8 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Trung Quốc,
các vấn đề sau đây phải do Quốc hội và Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội quy định:
1- Chủ quyền quốc gia.
2- Thành lập, tổ chức và thẩm quyền của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban
nhân dân, Toà án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân các cấp.
3- Hệ thống tự trị của các vùng dân tộc thiểu số, các đặc khu hành chính
và hệ thống tự quản cơ sở.
4- Tội phạm và hình phạt.
5- Tƣớc quyền chính trị của công dân hoặc các biện pháp cƣỡng bức và
trừng phạt liên quan đến việc hạn chế tự do cá nhân.
6- Tịch thu bất động sản.
7- Các thiết chế dân sự cơ bản.
8- Các hệ thống kinh tế thiết yếu và hệ thống thuế, tài chính, hải quan,
ngoại thƣơng.
9- Tố tụng và hệ thống tài phán.
10- Các vấn đề khác mà luật quy định phải đƣợc ban hành bởi Quốc hội và
Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội.
Ngoài các vấn đề trên, Quốc hội quy định các thủ tục ban hành văn bản
quy phạm pháp luật đặc thù để giao quyền ban hành và giám sát việc ban hành
văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan vùng tự trị, đặc khu. Đây là những

18
kinh nghiệm Việt Nam có thể tham khảo để vận dụng vào các vùng Tây Bắc,
Tây Nguyên; các thành phố có quy chế riêng [41, tr 184] để công tác ban hành
văn bản quy phạm pháp luật đƣợc kịp thời, phản ánh đúng các đặc thù địa
phƣơng, và đặc biệt nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật [25, tr 11].

1.2. HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM
PHÁP LUẬT

1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật

a. Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật và “chức
năng lập pháp”.
Nhƣ phần trên đã phân tích thế nào là một văn bản quy phạm pháp luật, và
theo nghĩa đó thì hầu hết các cơ quan đại diện (Quốc hội, Hội đồng nhân dân) và
các cơ quan quản lý nhà nƣớc (chính phủ, bộ, cơ quan ngang bộ, uỷ ban nhân
dân, các cơ quan chuyên môn thuộc ủy ban nhân dân) đều ban hành văn bản quy
phạm pháp luật dƣới hình thức này hay hình thức khác. Nhƣng liệu tất cả các cơ
quan nhà nƣớc đều có quyền lập pháp hay không? Nếu hiểu lập pháp theo nghĩa
hẹp thì hoạt động này chỉ thuộc về Quốc hội [8, tr 273]. Nhƣng lập pháp hiểu
theo nghĩa “lập ra pháp luật”, tức đƣa ra những quy phạm có giá trị bắt buộc
chung tất cả các cá nhân, tổ chức trong xã hội và đƣợc nhà nƣớc bảo đảm thi
hành thì hoạt động này đƣợc thực hiện bởi rất nhiều cơ quan nhà nƣớc khác nhau
từ trung ƣơng đến địa phƣơng [24, tr 451]. Tuy nhiên, “lập pháp” theo nghĩa này
chƣa đƣợc sự thống nhất hoàn toàn trong các độc giả [16, tr 23] và dễ gây sự
nhầm lẫn với khái niệm lập pháp theo nghĩa hẹp, nhƣng có một điều chắc chắn
“chức năng lập pháp” đƣợc thực hiện bởi nhiều cơ quan nhà nƣớc khác nhau.
Không chỉ các cơ quan đại diện và cơ quan quản lý nhà nƣớc mà toà án (cơ quan

19
tƣ pháp) cũng thực hiện chức năng ban hành các quy phạm pháp luật (Điều 17
Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Ở các nƣớc xây dựng bộ máy nhà
nƣớc theo nguyên tắc tam quyền phân lập và thừa nhận án lệ thì việc toà án
thông qua một vụ án cụ thể có quyền bác bỏ một đạo luật vi hiến của nghị viện

hoặc đƣa ra những giải thích những điểm thiếu rõ ràng của các văn bản quy
phạm pháp luật do các cơ quan lập pháp, hay hành pháp ban hành. Các quy phạm
pháp luật chứa đựng trong các bản án này hàng năm đƣợc tập hợp, đánh giá và
hệ thống lại và đƣợc tòa án tối cao ban hành trong các tuyển tập án lệ và có hiệu
lực bắt buộc chung. Nhƣ vậy không chỉ tính bắt buộc chung, và đƣợc áp dụng
nhiều lần của án lệ mà nó cũng tuân theo một quy trình xây dựng, ban hành nhất
định nhƣ các văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan lập pháp, hành pháp.
Vì vậy các tòa án ở các nƣớc này đƣợc coi là có quyền “lập pháp bổ sung”. Sự
phân tích này nhằm làm rõ chủ thể của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật rộng hơn cách hiểu trên một số phương tiện báo chí, truyền
thông bị ảnh hưởng bởi phạm vi chủ thể chật hẹp trong Hiến pháp 1992 và Luật
ban hành văn bản quy phạm pháp luật – một bước để xây dựng khái niệm hoạt
động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật được chính xác hơn.
b. Xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật – giai đoạn đầu tiên
của cơ chế điều chỉnh pháp luật.
Tác động pháp luật lên các quan hệ xã hội có thể trực tiếp hoặc gián tiếp
[18, tr 214], có thể tốt có thể xấu. Những tác động trực tiếp theo một mục đích
định trƣớc của nhà làm luật lên các quan hệ xã hội gọi là điều chỉnh pháp luật.
Để thực hiện đƣợc sự tác động này phải thông qua các giai đoạn và các phƣơng
tiện pháp lý đặc thù gọi là cơ chế điều chỉnh pháp luật. Giai đoạn đầu tiên là xây
dựng, ban hành các quy phạm pháp luật; giai đoạn thứ hai là áp dụng pháp luật;
giai đoạn thứ ba là xuất hiện các quan hệ pháp luật; giai đoạn thứ tƣ là các chủ
thể bằng hành vi của mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý trên thực tế.

20
Cơ chế điều chỉnh pháp luật nhằm đạt tới một trật tự xã hội trong đó các hành vi
của các chủ thể là phù hợp với pháp luật.
Xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai đoạn đầu tiên
của cơ chế điều chỉnh pháp luật. Sản phẩm của giai đoạn này là quy phạm pháp
luật, yếu tố khởi phát cho các yếu tố còn lại. Mục đích của cơ chế điều chỉnh, các

căn cứ để áp dụng pháp luật cũng nhƣ các điều kiện xuất hiện quan hệ pháp luật
đều đƣợc đặt ra trong giai đoạn xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp
luật. Cơ chế điều chỉnh pháp luật muốn vận hành “trơn tru”, đạt đƣợc mục đích
điều chỉnh mà không gây ra các “phản ứng phụ” còn phụ thuộc rất nhiều yếu tố;
giai đoạn xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật tốt chƣa đủ để tạo ra
cơ chế điều chỉnh pháp luật tốt. Nhƣng, ngƣợc lại, nếu giai đoạn xây dựng và
ban hành văn bản quy phạm pháp luật không tốt đủ làm cho toàn bộ cơ chế điều
chính pháp luật kém hiệu quả hoặc vô nghĩa; nếu “cuộc sống không đƣợc đƣa
vào” trong quy phạm pháp luật thì khó lòng “đƣa pháp luật vào cuộc sống”.
Xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai đoạn khởi đầu
cho cơ chế điều chỉnh pháp luật, làm tiền đề cho các giai đoạn sau. Nhƣng các
giai đoạn sau cũng có tác động ngƣợc trở lại đối với giai đoạn xây dựng và ban
hành văn bản quy phạm pháp luật. Các thông tin từ việc áp dụng pháp luật và
hiệu quả pháp luật sẽ cho phép nhà làm luật điều chỉnh nội dung các quy phạm
pháp luật phù hợp với cuộc sống, loại bỏ những quy phạm không đƣợc cuộc
sống chấp nhận, bổ sung những quy phạm mới mà cuộc sống đang đòi hỏi, đƣa
ra các biện pháp nâng cao hiệu quả pháp luật.
c. Các đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm
pháp luật.
- Mang tính sáng tạo: Nếu nhƣ hoạt động hành pháp, tƣ pháp nhằm áp
dụng nội dung của các quy phạm pháp luật có sẵn vào các tình huống cụ
thể thì hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật khái

21
quát các tình huống, các hành vi, tìm ra mẫu số chung giữa chúng để đƣa
ra quy tắc xử sự chung do vậy mang tính sáng tạo cao. Sự sáng tạo càng
cao khi các nhà lập pháp đƣa ra những mô hình mới hoàn toàn chƣa có
trên thực tế VD: mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn lần đầu tiên ra đời
ở Đức để giải quyết nhu cầu tách vốn kinh doanh ra khỏi tài sản của một
cá nhân mà lúc đó chƣa có mô hình tồn tại trên thực tế [Phạm Duy Nghĩa chủ

biên (1999), Giáo trình Luật kinh tế, NXB Đại học Quốc Gia Hà Nội, tr 89].
- Có mối quan hệ trực tiếp với chính trị: trong bộ máy nhà nƣớc thì các cơ
quan hành pháp cần phải có sự độc lập với chính trị, độc lập với các cơ
quan nhà nƣớc khác cao hơn để bảo đảm sự vô tƣ, công bằng trong xét xử.
Tƣơng tự hoạt đồng hành chính quan liêu (bureaucracy) cần phải tách biệt
với chính trị [36, tr 67] để bảo đảm tính chuyên nghiệp, nhằm đƣa ra dịch
vụ công rẻ nhất, chất lƣợng tốt nhất, cung cấp đến nhiều ngƣời một cách
công bằng. Ngƣợc lại, trong mô hình chính thể cộng hoà nào, hoạt động
xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật có mối quan hệ trực
tiếp với chính trị. Hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật chủ
yếu do hai nhóm chủ thể thực hiện : các cơ quan đại diện (quốc hội, hội
đồng nhân dân) và các cơ quan hành pháp chính trị (thủ tƣớng, bộ trƣởng,
chủ tịch uỷ ban nhân dân). Hai nhóm chủ thể này hoặc do nhân dân trực
tiếp bầu ra hoặc gián tiếp bầu ra theo nhiệm kỳ, rất nhạy cảm với các
khuynh hƣớng chính trị. Các chủ thể này được nhân dân lựa chọn ra
không phải vì trình độ chuyên môn hay tính chuyên nghiệp của họ mà vì
khả năng đại diện, thể hiện ý chí của nhân dân, mà thể hiện trực tiếp này
là chuyển tải ý chí nhân dân vào nội dung các văn bản quy phạm pháp
luật.
- Độ phức tạp cao: hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm
pháp luật nhằm đƣa ra các quy tắc xử sự cho các chủ thể do vậy nó phải

22
tính toán vấn đề một cách toàn diện, lịch sử cụ thể. Không phải lúc nào
luật hoá các quan hệ xã hội đều mang lại hiệu quả. Hay nói rộng hơn cái
khó khăn chung trong sự điều hành (governance) của Nhà nƣớc là ở chỗ
lựa chọn quy mô, mức độ, phƣơng pháp can thiệp vào các quan hệ xã hội
sao cho mang lại hiệu quả cao nhất [33, tr 547]. Chính vì vậy để chuẩn bị
ban hành một đạo luật thƣờng phải có quá trình chuẩn bị rất công phu,
phải tiến hành điều tra, khảo sát thực trạng các quan hệ xã hội, thực trạng

về hiệu quả điều chỉnh pháp luật của các văn bản liên quan; tham khảo
kinh nghiệm quốc tế, kinh nghiệm trong lịch sử; dự báo tác động của văn
bản quy phạm pháp luật sau khi có hiệu lực. Đối với các đạo luật phức tạp
phải có thời gian “ấp ủ, thai nghén” khá dài. Ví dụ: Luật Ban hành văn bản
quy phạm pháp luật 1996 có quá trình thai nghén từ 1977 [21, 345]. Hiện
nay theo luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 đã đƣợc sửa đổi
bổ sung theo Luật số 02/2002/QH11 ban hành ngày 16 tháng 12 năm 2002
sửa đổi bổ sung một số điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp
luật 1996, thì đối với các dự luật quan trọng có thể đƣợc xem xét tại hai kỳ
họp; tại kỳ họp thứ nhất sẽ cho ý kiến về các vấn đề cơ bản, tại kỳ họp thứ
hai sẽ xem xét cụ thể và biểu quyết thông qua.
- Có tác động lâu dài, nhiều chiều lên các quan hệ xã hội: hoạt động ban
hành văn bản nhằm tạo ra sản phẩm là các quy phạm pháp luật. Chính ở
điểm này nên hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật
có tác động lâu dài; một phán quyết của toà án, một quyết định cá biệt của
cơ quan quản lý nhà nƣớc chỉ có tác động đến một, hoặc một nhóm đối
tƣợng trong một trƣờng hợp cụ thể. Còn quy phạm pháp luật đƣợc thực
hiện nhiều lần, đối với nhiều đối tƣợng khác nhau. Nên vụ án oan sai, tuy
có gây bất bình cho nhân dân nhƣng không làm thiệt hại các lợi ích kinh tế
xã hội sâu rộng, lâu dài nhƣ các văn bản quy phạm pháp luật bất hợp lý.

23
Ban hành văn bản quy phạm pháp luật nhằm hƣớng hành vi của các chủ
thể phát triển theo một định hƣớng nhất định. Nhƣng song song với việc
các chủ thể điều chỉnh hành vi của mình theo hƣớng tác động của một quy
phạm pháp luật thì các chủ thể cũng điều chỉnh các hành vi liên quan của
mình, dẫn đến các quan hệ xã hội liên quan chuyển sang một trật tự mới.
Nếu nhà làm luật không dự tính đƣợc điều này thì một quy phạm pháp luật
sẽ có hiệu quả trong môi trƣờng cũ (môi trƣờng đƣợc giả định là không
thay đổi) nhƣng sẽ mất tác dụng trong môi trƣờng mới. Ví dụ hiện tƣợng

trốn, gian lận thuế VAT hiện nay.
Từ sự phân tích trên, chúng ta có thể đưa ra khái niệm hoạt động xây dựng
và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là hoạt động do các cơ quan nhà
nước có thẩm quyền tiến hành theo thủ tục luật định nhằm đưa ra các quyết
định pháp luật dưới dạng văn bản trong đó chứa đựng các quy phạm pháp
luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát triển theo những mục đích nhất
định. Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật là giai
đoạn đầu tiên của cơ chế điều chỉnh pháp luật, mang tính sáng tạo, phức tạp
cao và phản ánh chặt chẽ đời sống chính trị – xã hội.
1.2.2. Các giai đoạn của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm
pháp luật
Xây dựng, ban hành là hai hoạt động hay hai giai đoạn của quá trình làm
cho một văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ra đời. Có tác giả tách hai giai đoạn
này phân tích một cách riêng biệt.
Ví dụ: Theo TS.PGS Nguyễn Đăng Dung [9, 67] thì các bƣớc xây dựng
văn bản quy phạm pháp luật bao gồm:
- Bƣớc chuẩn bị
- Bƣớc viết dự thảo