100 câu hỏi luật thương mại

VCCI




VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005











Hà Nội - 2010


Quá trình chuyển đổi nền kinh tế nước ta sang nền kinh
tế thị trường với sự xuất hiện của nhiều thành phần kinh tế
có chế độ sở hữu khác nhau đã làm cho các quan hệ kinh tế
ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp. Luật Doanh nghiệp
1999 ra đời nhằm mục đích xây dựng hành lang pháp lý cho
các loại hình doanh nghiệp ngoài nhà nước.
Trước đòi hỏi của quá trình hội nhập WTO, Việt Nam
đã tiến hành xây dựng Luật Doanh nghiệp mới, thay thế Luật
Doanh nghiệp 1999, tạo ra khung khổ pháp lý bình đẳng và
thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp. Ngày 29 tháng
11 năm 2005 tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI, Luật Doanh

nghiệp 2005 đã được thông qua thay thế cho Luật Doanh
nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. Luật
Doanh nghiệp 2005 ra đời được đông đảo doanh nghiệp và
người dân nồng nhiệt chào đón đã nhanh chóng đi vào cuộc
sống. Nhưng trong quá trình thực tiễn áp dụng Luật còn có
một số vấn đề vướng mắc cần giải quyết để Luật Doanh
nghiệp 2005 ngày càng được hoàn thiện.
Cuốn sách “100 câu hỏi về Luật Doanh nghiệp 2005”
nêu ra những vấn đề quản trị bốn loại hình doanh nghiệp,
nhất là tại các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 3
hạn. Ngoài ra, cuốn sách nhỏ này cũng đề cập đến một số
vấn đề còn vướng mắc tại Luật Doanh nghiệp 2005 cần phải
làm rõ để việc áp dụng Luật được nhất quán. Từ hoạt động
tư vấn trong nhiều năm qua cho các doanh nghiệp, các tác
giả đã biên soạn các câu hỏi và trả lời dựa trên các tình
huống thực tế từ hoạt động tư vấn, tranh tụng; từ đó chỉ ra
một số bất cập của các quy định của Luật Doanh nghiệp
2005 với hy vọng góp phần sửa đổi, bổ sung Luật này.
Trong quá trình biên soạn, cuốn sách chắc chắn không
thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định, do đó các tác giả
rất hoan nghênh những ý kiến góp ý, bổ sung của bạn đọc.
Xin cám ơn Chương trình hỗ trợ doanh nghiệp Danida
của Chính phủ Đan Mạch đã tài trợ cho cuốn sách này.
Xin cám ơn các tác giả và trân trọng giới thiệu với bạn
đọc cuốn sách “100 câu hỏi về Luật Doanh nghiệp 2005”.

Phần I
NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG

Câu 1: Luật Doanh nghiệp 2005 được xây dựng trên các
quan điểm chủ đạo nào?
Trả lời:
Luật Doanh nghiệp 2005 được xây dựng trên các quan
điểm chủ đạo sau đây:
Một là: Quán triệt đầy đủ các tư tưởng, nội dung và thể
chế hoá sâu sắc đường lối đổi mới và các chủ trương chính
sách của Đảng và nhà nước, nhất là chính sách phát triển nền
kinh tế nhiều thành phần, coi các thành phần kinh tế đều là
bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa; chính sách phát huy tối đa nội lực
và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế.
Hai là: Đẩy mạnh thực hiện nhất quán chủ trương cổ
phần hóa và sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước; đổi mới một
cách căn bản chức năng, nhiệm vụ và phương thức quản lý
doanh nghiệp nhà nước, tạo điều kiện và động lực để doanh
nghiệp nhà nước huy động thêm được vốn đầu tư từ bên
ngoài, tiếp thu và đổi mới công nghệ, kỹ năng quản trị hiện
đại; qua đó, cải thiện và nâng cao hiệu quả và năng lực cạnh
tranh của từng doanh nghiệp nhà nước nói riêng và của khu
vực kinh tế nhà nước nói chung.
Ba là: Kế thừa và phát triển thêm những đổi mới và
tiến bộ về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 5

nghiệp đã đạt được trong các văn bản pháp luật có liên quan,
nhất là Luật Doanh nghiệp 1999.
Bốn là: Tiếp tục duy trì, mở rộng và phát triển quyền tự
do kinh doanh. Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế
có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không
cấm; có quyền tự chủ và phải tự chịu trách nhiệm trong hoạt
động kinh doanh; được lựa chọn, thay đổi hình thức tổ chức
quản lý nội bộ, hình thức đầu tư-kinh doanh phù hợp và được
nhà nước bảo hộ. Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ kinh
doanh hợp pháp của doanh nghiệp, áp dụng phổ biến chế độ
đăng ký (thay cho cấp phép), xóa bỏ những quy định
“xincho”, “phê duyệt”, “chấp thuận” bất hợp lý, gây phiền hà
cho doanh nghiệp.
Năm là: Tiếp tục đổi mới chức năng của Nhà nước
trong kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, coi
việc khuyến khích, hướng dẫn và trợ giúp là một trong những
chức năng chính; coi nhà đầu tư và doanh nghiệp là đối
tượng phục vụ của cơ quan hành chính nhà nước. Những quy
định trước đây có lợi cho doanh nghiệp thì được tiếp tục thực
hiện trong thời hạn đã cam kết trước đó. Tôn trọng quyền của
doanh nghiệp trong tổ chức quản lý nội bộ, tự chủ thỏa thuận
và định đoạt các quan hệ nội bộ phù hợp pháp luật Việt Nam
và các cam kết quốc tế. Đồng thời đảm bảo cho các cơ quan
quản lý nhà nước thực hiện quyền kiểm tra việc chấp hành
luật pháp của các doanh nghiệp.
Sáu là: Nội dung của Luật Doanh nghiệp 2005 phải
phù hợp với những điều ước quốc tế mà nước ta đã cam kết
trong các thỏa thuận đa phương và song phương, nhất là các
nguyên tắc cơ bản như “Đối xử quốc gia” và “Tối huệ quốc”.
Đồng thời, phải đón trước được xu thế hội nhập, góp phần

xây dựng và tiếp tục hoàn thiện môi trường kinh doanh bình

đẳng, minh bạch, ổn định, thông thoáng, đủ mức hấp dẫn và
có sức cạnh tranh so với khu vực, là một bước tiến quan
trọng trong lộ trình hội nhập WTO.

C©u 2: Nh÷ng ®iÓm ®æi míi chñ yÕu cña LuËt Doanh nghiÖp
2005 so víi LuËt Doanh nghiÖp 1999?
Trả lời:
Những điểm đổi mới chủ yếu của Luật Doanh nghiệp
2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 là:
1. Về đối tượng áp dụng: Luật Doanh nghiệp 2005 điều chỉnh
và áp dụng thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp, không
phân biệt thành phần kinh tế gồm: doanh nghiệp tư nhân,
công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu
hạn hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn một
thành viên, nhóm công ty;
2. Xác định cụ thể thời hạn (chậm nhất là bốn năm) kết thúc
quá trình chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty trách
nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần;
3. Một cá nhân được quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu
hạn, thay vì ít nhất phải có hai người như hiện nay;
4. Tiếp tục đơn giản hoá thủ tục, giảm chi phí gia nhập thị
trường. Kết hợp và thống nhất đăng ký kinh doanh và đăng
ký đầu tư; nhà đầu tư cả trong và ngoài nước, khi đăng ký
kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ thể sẽ thực hiện đăng ký
đầu tư đồng thời với đăng ký kinh doanh. Đồng thời, tăng
thêm các quy định về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp
để ngăn ngừa, hạn chế nguy cơ lạm dụng thành lập doanh
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 7

nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh, doanh nghiệp
không hoạt động mà không làm thủ tục giải thể theo quy
định, v.v qua đó, làm lành mạnh thêm môi trường kinh
doanh ở nước ta;
5. Bãi bỏ khống chế mức sở hữu đối với đầu tư nước ngoài
trong các doanh nghiệp ở nước ta, trừ các ngành nghề hạn
chế kinh doanh;
6. Các nhà đầu tư nước ngoài được quyền tự chủ lựa chọn loại
hình doanh nghiệp để kinh doanh; không bị bắt buộc phải sử
dụng duy nhất hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn như
hiện nay;
7. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền tự chủ cao
hơn trong thực hiện kinh doanh, trong tổ chức lại doanh
nghiệp, trong mở rộng và đa dạng hoá ngành nghề kinh
doanh; doanh nghiệp đa dự án sẽ thay thế doanh nghiệp đơn
dự án như hiện nay;
8. Khung quản trị được quy định thống nhất đối với doanh
nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài, đối với doanh nghiệp sở hữu tư nhân và doanh nghiệp
sở hữu vốn nhà nước;
9. Đổi mới cơ bản cơ chế thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước
tại các doanh nghiệp, trong đó, tách chức năng thực hiện
quyền chủ sở hữu ra khỏi chức năng quản lý hành chính nhà
nước, thực hiện tập trung và thống nhất các quyền chủ sở
hữu, đồng thời, tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh của doanh
nghiệp;
10.Tăng cường, củng cố thêm các quyền của thành viên, cổ
đông; bảo vệ mạnh hơn quyền và lợi ích của thành viên, cổ
đông thiểu số;

11. Tng cng thờm cỏc quy nh qun lý vn, hn ch nguy c
lm dng nguyờn tc trỏch nhim hu hn;
12.Tng thờm quy nh yờu cu cụng khai v minh bch hoỏ,
nht l i vi nhng ngi qun lý;
13.Thit lp ch thự lao, tin lng gn vi kt qu v hiu
qu kinh doanh ca cụng ty;
14.Xỏc nh rừ hn cỏc ngha v ca ngi qun lý, nht l i
vi thnh viờn Hi ng qun tr v giỏm c, c bit l
ngha v trung thnh, trung thc v cn trng;
15.Nõng cao, tng cng v quy nh c th hn vai trũ, v trớ v
trỏch nhim ca Ban kim soỏt;
16.Quy nh c th v rừ rng hn c ch v trỏch nhim ca
cỏc c quan nh nc, cỏc cp chớnh quyn trong qun lý nh
nc i vi doanh nghip.
Nhỡn tng quỏt, ni dung ca Lut Doanh nghip 2005
ó tuõn th ỳng cỏc t tng ch o nờu trờn. D lun xó
hi, nht l cng ng doanh nghip trong v ngoi nc
ng tỡnh, ng h v ỏnh giỏ cao ni dung ca Lut.
Câu 3: áp dụng Luật Doanh nghiệp 2005 nh- thế nào khi có
sự khác nhau căn bản giữa Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật chuyên
ngành, Điều -ớc quốc tế?
Tr li:
Trc ht, Lut Doanh nghip 2005 khụng cú khỏi nim
Lut chuyờn ngnh nh Lut Doanh nghip 1999. Vỡ vy,
theo khỏi nim cỏc quy nh khỏc ca phỏp lut thỡ Lut
chuyờn ngnh c xem nh cỏc quy nh phỏp lut khỏc.
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 9
Theo Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Điều 3: Áp dụng
Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan
1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh

nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định
của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên
quan.
2. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức
quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại
Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.
3. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa
Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của
Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế”.
Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một
vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt
động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 Luật
Doanh nghiệp 2005. Về các vấn đề này, nội dung của Luật
Doanh nghiệp 2005 và Luật chuyên ngành thường khác nhau
trên hai điểm: thứ nhất là điều kiện thành lập doanh nghiệp,
thứ hai là các quy định về quản lý nhà nước đối với việc kinh
doanh ngành, nghề này. Trong trường hợp có sự khác nhau
về cùng một vấn đề thì phải áp dụng theo quy định của Luật
chuyên ngành. Ví dụ các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh
tín dụng thì việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động
hoặc khi thực hiện các quy định về quản lý nhà nước thì chủ
yếu phải theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng. Các
doanh nghiệp hoạt động kinh doanh khoáng sản thì phải tuân
theo quy định về các loại giấy phép hoạt động khoáng sản
được quy định tại Luật Khoáng sản.


Câu 4: Theo cam kết WTO và Nghị quyết 71/2006/NQ-
QH11 thì doanh nghiệp có quyền tự thỏa thuận trong Điều lệ của
mình một số vấn đề. Các vấn đề mà doanh nghiệp đ-ợc quyền thỏa

thuận là các vấn đề gì?
Tr li:
Theo quy nh ti Khon 3 iu 3 Lut Doanh nghip
2005 thỡ: Trng hp iu c quc t m Cng ho xó hi
ch ngha Vit Nam l thnh viờn cú quy nh khỏc vi quy
nh ca Lut ny thỡ ỏp dng theo quy nh ca iu c
quc t.
Quc hi nc Cng hũa xó hi ch ngha Vit Nam ó
thụng qua Ngh quyt 71/2006/NQ-QH11 ngy 29 thỏng 11
nm 2006 phờ chun vic Vit Nam gia nhp WTO (sau õy
gi tt l Ngh quyt 71). Ngy 11 thỏng 01 nm 2007, Vit
Nam chớnh thc tr thnh thnh viờn th 150 ca WTO. Xột
v bn cht, Ngh quyt 71 l mt tuyờn b ca Vit Nam ti
cỏc thnh viờn WTO cũn li, theo ú Vit Nam tuyờn b cỏc
cam kt gia nhp WTO ca mỡnh c trc tip ỏp dng v
cú hiu lc thi hnh trờn lónh th Vit Nam.
Theo Ngh quyt 71 thỡ cụng ty trỏch nhim hu hn,
cụng ty c phn cú quyn t tha thun trong iu l ca
mỡnh ba vn sau õy:
- S i din cn thit t chc cuc hp v hỡnh thc thụng
qua quyt nh ca Hi ng thnh viờn, i hi ng c
ụng;
- Cỏc vn thuc thm quyn quyt nh ca Hi ng thnh
viờn, i hi ng c ụng;
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 11
- Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông
qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ
đông.

C©u 5: Theo cam kÕt WTO vµ NghÞ quyÕt 71/2006/NQ-

QH11 th× doanh nghiÖp thuéc lo¹i h×nh nµo míi cã quyÒn tháa
thuËn?
Trả lời:
Đối tượng doanh nghiệp được quyền thỏa thuận trong
Điều lệ ba vấn đề nêu trên (sau đây gọi tắt là đối tượng
hưởng quyền) có sự khác nhau rất lớn giữa cam kết WTO
(Báo cáo của Ban công tác) và Nghị quyết 71:
- Theo Đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban công tác thì có hai
đối tượng hưởng quyền, gồm: (1) Các liên doanh theo các
cam kết trong Biểu Cam kết Dịch vụ của Việt Nam được
thành lập kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO; (2) Các doanh
nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư
của một thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh
nghiệp 2005 có hiệu lực (đối tượng này chỉ được hưởng
quyền trong thời hạn hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp
2005 có hiệu lực).
- Trong khi đó, Nghị quyết 71 lại quy định hai đối tượng
hưởng quyền hoàn toàn khác, gồm công ty trách nhiệm hữu
hạn và công ty cổ phần. Điều này có nghĩa là đối tượng
hưởng quyền bao gồm tất cả các công ty trách nhiệm hữu hạn
và công ty cổ phần, không phân biệt vốn trong nước hay vốn
nước ngoài, liên doanh hay không liên doanh.

Hiện tại có hai luồng ý kiến trái ngược nhau về vấn đề
doanh nghiệp loại hình nào có quyền áp dụng cam kết WTO
và Nghị quyết 71:
- Ý kiến thứ nhất cho rằng: Cam kết WTO là sự thỏa hiệp giữa
Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó Luật Doanh
nghiệp 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài nên
chỉ có hai loại liên doanh theo Báo cáo của Ban công tác mới

có quyền thỏa thuận trong Điều lệ ba vấn đề nêu ở trên, còn
các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ Luật Doanh nghiệp
2005.
- Ý kiến thứ hai cho rằng: Tại Nghị quyết 71 đã nêu rõ đối
tượng hưởng quyền là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty
cổ phần nên mọi doanh nghiệp thuộc hai loại hình này đều có
quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71.
Một số chuyên gia cho rằng ý kiến thứ hai là hợp lý vì:
- Không thể thành lập được liên doanh mới kể từ ngày Việt
Nam gia nhập WTO. Việc thành lập liên doanh chỉ có thể
được thực hiện trong thời gian Luật Đầu tư nước ngoài còn
hiệu lực. Kể từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, không
thể thành lập được liên doanh tại Việt Nam do Luật
Đầu tư nước ngoài đã hết hiệu lực và được thay thế bằng
Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 (cùng có hiệu
lực kể từ ngày 01/7/2006). Do đó, từ thời điểm Việt Nam gia
nhập WTO chỉ có thể thành lập một trong bốn loại hình
doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần,
công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.
- Đối với các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam
cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập trước
ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực thì chỉ được áp
dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 trong thời hạn hai năm
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 13
kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực. Như vậy, kể
từ ngày 01/07/2008, doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt
Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập
trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực không có
quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 nữa.
- Nếu chỉ có hai đối tượng theo Báo cáo của Ban công tác có

quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 thì vi phạm
nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp Việt Nam quy
định tại Điều 5 Luật Doanh nghiệp 2005 và nguyên tắc
không phân biệt đối xử trong WTO.
Do đó, vẫn cần phải có sự hướng dẫn cụ thể để áp dụng
thống nhất. Chính phủ cần sớm ban hành nghị định hướng
dẫn áp dụng Nghị quyết 71. Từ đầu năm 2008, đã có một dự
thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị quyết 71. Xin lấy ví
dụ trong tình huống sau để phân tích sự cần thiết phải có một
Nghị định hướng dẫn áp dụng:
Tình huống: Công ty cổ phần A được thành lập và hoạt
động theo Luật Doanh nghiệp 1999. Điều lệ công ty áp dụng
theo Luật Doanh nghiệp 1999 quy định tỷ lệ tối thiểu để thông
qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông là 51%. Đến thời
điểm Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, công ty không tiến
hành sửa Điều lệ cho phù hợp với Luật Doanh nghiệp 2005
(tức là nâng tỷ lệ tối thiểu lên 65%). Khi Công ty đang tiến
hành sửa Điều lệ thì Nghị quyết 71 được ban hành. Sau đó,
công ty tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông và biểu quyết
thông qua Điều lệ mới trong đó áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị
quyết 71. Câu hỏi được đặt ra là: Công ty cổ phần A áp
dụng tỷ lệ 51% trong Điều lệ thì có được không?
Trong tình huống trên cần phân chia thành hai giai đoạn
để xác định giá trị pháp lý của tỷ lệ 51% trong Điều lệ công

ty. Giai đoạn từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đến
trước thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực. Và giai đoạn kể
từ thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực.
Trong giai đoạn từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu
lực đến trước thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực thì tỷ lệ

51% quy định trong Điều lệ công ty trái với Luật Doanh
nghiệp 2005 vì Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tỷ lệ tối
thiểu phải là 65%. Trong giai đoạn này, công ty phải hoạt
động theo các nguyên tắc quản trị do Luật Doanh nghiệp
2005 quy định. Các thỏa thuận tại Điều lệ công ty mà trái với
Luật Doanh nghiệp 2005 đương nhiên không có giá trị áp
dụng.
Tuy nhiên, đến giai đoạn kể từ thời điểm Nghị quyết
71 có hiệu lực, công ty A đã thỏa thuận được trong Điều lệ
việc áp dụng tỷ lệ 51% thì thỏa thuận này được Nghị quyết
71 đảm bảo có hiệu lực và có giá trị thi hành. Nhưng Công ty
A vẫn băn khoăn liệu khi tiến hành các thủ tục hành chính
liên quan đến đăng ký kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh
doanh có chấp nhận tỷ lệ 51% không? Giả sử như có tranh
chấp nội bộ công ty tại tòa án, trọng tài thì tòa án, trọng tài
áp dụng tỷ lệ nào để giải quyết? Tối thiểu 51% theo Điều lệ
công ty hay tối thiểu 65% theo Luật Doanh nghiệp 2005? Tất
cả các câu hỏi trên hiện có rất nhiều cách hiểu. Có ý kiến cho
là cam kết WTO chỉ cho liên doanh áp dụng tỷ lệ tối thiểu
51%, còn các doanh nghiệp vốn trong nước như Công ty cổ
phần A vẫn phải áp dụng tỷ lệ tối thiểu 65% theo Luật Doanh
nghiệp 2005. Nhưng cũng lại có ý kiến cho rằng Công ty cổ
phần A có quyền áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% vì câu chữ trong
Nghị quyết 71 đã thể hiện như vậy; ngoài ra liên doanh thì
không thể thành lập mới được kể từ ngày Luật Doanh nghiệp
2005 có hiệu lực còn các liên doanh cũ thì thời hạn áp dụng
100 CU HI V LUT DOANH NGHIP 2005 15
ch l hai nm k t ngy Lut Doanh nghip 2005 cú hiu
lc (tc l ngy 01/07/2008 l ht thi hn ỏp dng).
Chớnh vỡ cỏc vn cha rừ rng trờn nờn cn cú mt

hng dn ỏp dng Ngh quyt 71 kp thi trỏnh gõy ra
cỏc cỏch hiu khỏc nhau. Mt quy nh phỏp lý m c hiu
thnh nhiu cỏch s gõy ra rt nhiu h qu phỏp lý khú khc
phc trong tng lai. Cho nờn, khi cha cú Ngh quyt 71 thỡ
vn ỏp dng t l ti thiu 51% cũn gõy tranh cói.
Câu 6: Nghị quyết 71 có đ-ơng nhiên thay thế cho các quy
định t-ơng ứng tại Luật Doanh nghiệp 2005 không?
Tr li:
Theo quy nh hin nay ca cam kt WTO v Ngh
quyt 71 thỡ doanh nghip cú quyn tha thun trong iu l
ba vn v s tha thun ú cú th trỏi vi quy nh ca
Lut Doanh nghip 2005. Tuy nhiờn, bn thõn quy nh ca
WTO v Ngh quyt 71 khụng ng nhiờn thay th quy
nh ca Lut Doanh nghip 2005 m ch m bo tha
thun trong iu l mc dự trỏi Lut Doanh nghip 2005
nhng vn hp phỏp v cú hiu lc.
Hn na, Lut Doanh nghip 2005 l lut t, trao quyn
tha thun ti a cho cỏc ch s hu cụng ty v s tha thun
ú c th hin trong iu l cụng ty. Vic trao quyn cho
cỏc ch s hu c t tha thun lut chi l mt thụng l
qun tr tt m quc t ang ỏp dng theo xu hng ngy
cng ni rng phm vi tha thun lut chi ca cỏc ụng ch
ca cụng ty. Phỏp lut ch nờn quy nh v c cu t chc
cụng ty, quyn v nhim v c bn ca thnh phn trong c

cấu đó và không nên can thiệp quá sâu vào phương thức quản
trị.
Quy định tại Nghị quyết 71 hiện nay là phù hợp với
thông lệ quốc tế về quản trị công ty. Và Nghị quyết 71 chính
là một văn bản quy phạm pháp luật phù hợp với khách quan

xã hội trong thời đại hội nhập WTO. Pháp luật không thể duy
ý chí, áp đặt mà phải phù hợp với nhu cầu khách quan, lẽ tự
nhiên, công bằng thì lúc đó pháp luật mới đảm bảo được tính
hợp lý và dễ dàng thực thi.
C©u 7: Ng-êi cã liªn quan cña c¸ nh©n ng-êi qu¶n lý doanh
nghiÖp ®-îc x¸c ®Þnh nh- thÕ nµo?
Trả lời:
Liên quan đến vấn đề người có liên quan, khoản 17
Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
“Người có liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ
trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường
hợp sau đây:
a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có
thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;
b) Công ty con đối với công ty mẹ;
c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết
định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan
quản lý doanh nghiệp;
d) Người quản lý doanh nghiệp;
đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con
nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 17
của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần
chi phối;
e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người
quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này;
g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a,
b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc
ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;
h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn

góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra
quyết định của công ty.”
Như vậy, theo quy định trên của Luật Doanh nghiệp
2005 thì không có khái niệm người có liên quan của cá nhân
người quản lý doanh nghiệp mà chỉ có khái niệm người có
liên quan của pháp nhân doanh nghiệp. Nghĩa là nếu chúng ta
truy tìm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp thì
rất dễ dàng, chỉ cần căn cứ vào khoản 17 Điều 4 Luật Doanh
nghiệp 2005 là có thể tìm được; còn nếu truy tìm người có
liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp thì không
có căn cứ nào để xác định.
Việc không xác định trong Luật Doanh nghiệp 2005
khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý
doanh nghiệp là một trong những thiếu sót của Luật Doanh
nghiệp 2005 và tạo ra một số hệ quả pháp lý rất khó giải
quyết. Một số quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 đã đưa
ra khái niệm người có liên quan của cá nhân, cụ thể như sau:
Khoản 1 Điều 118 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
“Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát,
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của

công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty,
bao gồm:
a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số và
ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký
kinh doanh của doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn góp
hoặc cổ phần; tỷ lệ và thời điểm sở hữu phần vốn góp hoặc
cổ phần đó;
b) Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số và
ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký

kinh doanh của doanh nghiệp mà những người có liên quan
của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần
vốn góp trên 35% vốn điều lệ”.
Khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
“Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau
đây phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị
chấp thuận:
a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên
35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người
có liên quan của họ;
b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc;
c) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều
118 của Luật này và người có liên quan của thành viên Hội
đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc”.
Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 có đề cập đến vấn đề
người có liên quan của cá nhân cổ đông, cá nhân thành viên
Hội đồng quản trị, cá nhân thành viên Ban Kiểm soát, cá
nhân Tổng Giám đốc nhưng lại không đưa ra được căn cứ để
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 19
xác định những người có liên quan đó là ai. Điều này gây ảnh
hưởng đến các giao dịch tư lợi. Tình huống sau đây sẽ làm rõ
sự ảnh hưởng đó:
Tình huống: Ông N là thành viên Hội đồng quản trị
công ty cổ phần A. Công ty A và bố đẻ ông N ký hợp đồng
chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Vậy hợp đồng này có phải
là hợp đồng giữa công ty với người có liên quan quy định tại
khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 không?
Theo quy định tại khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp
2005 thì chỉ có thể xác định được người có liên quan của

pháp nhân doanh nghiệp, chứ không có căn cứ để xác định
người có liên quan của cá nhân thành viên Hội đồng quản trị
cho nên bố đẻ của thành viên Hội đồng quản trị không phải
là người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị. Vì
thế mà hợp đồng giữa công ty cổ phần A và bố đẻ của thành
viên Hội đồng quản trị công ty này không phải là một giao
dịch tư lợi theo Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005.
Rõ ràng có sự không hợp lý nếu cho rằng bố đẻ của
thành viên Hội đồng quản trị không phải là người có liên
quan của thành viên Hội đồng quản trị và hợp đồng giữa
công ty và bố đẻ thành viên Hội đồng quản trị công ty đó
không phải là một giao dịch tư lợi. Như vậy, thực tiễn đã đặt
ra cho các nhà lập pháp yêu cầu là cần phải quy định rõ
những đối tượng nào được coi là người có liên quan của cá
nhân người quản lý doanh nghiệp.
Cũng đã có luật quy định về người có liên quan của cá
nhân, đó là Luật Chứng khoán 2006. Khoản 34 Điều 6 Luật

Chứng khoán 2006 quy định về người có liên quan như sau:
“Người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có quan hệ với
nhau trong các trường hợp sau đây:
a) Cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, vợ, chồng, con, con
nuôi, anh, chị em ruột của cá nhân;
b) Tổ chức mà trong đó có cá nhân là nhân viên, Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc, chủ sở hữu trên mười phần trăm số cổ
phiếu lưu hành có quyền biểu quyết;
c) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám
đốc và các chức danh quản lý khác của tổ chức đó;
d) Người mà trong mối quan hệ với người khác trực tiếp, gián

tiếp kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi người đó hoặc cùng với
người đó chịu chung một sự kiểm soát;
đ) Công ty mẹ, công ty con;
e) Quan hệ hợp đồng trong đó một người là đại diện
cho người kia”.
Như vậy, quy định của Luật Chứng khoán 2006 đã xác
định được người có liên quan của cá nhân. Nhưng Luật
Chứng khoán 2006 và Luật Doanh nghiệp 2005 có đối tượng
và lĩnh vực điều chỉnh khác nhau nên không thể áp dụng quy
định của luật này vào luật kia được. Vấn đề là cần phải quy
định cụ thể khái niệm người có liên quan của cá nhân trong
Luật Doanh nghiệp 2005 hoặc văn bản hướng dẫn thi hành
cho rõ ràng cụ thể.

100 CU HI V LUT DOANH NGHIP 2005 21
Câu 8: Sự cam kết bảo đảm của Nhà n-ớc đối với doanh
nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp đ-ợc thể hiện nh- thế nào
trong Luật Doanh nghiệp 2005?
Tr li:
iu 5 Lut Doanh nghip 2005 ó th hin s cam kt
ca Nh nc i vi doanh nghip v ch s hu doanh
nghip nh sau: Bo m ca Nh nc i vi doanh
nghip v ch s hu doanh nghip:
1. Nh nc cụng nhn s tn ti lõu di v phỏt trin ca cỏc
loi hỡnh doanh nghip c quy nh trong Lut ny; bo
m s bỡnh ng trc phỏp lut ca cỏc doanh nghip
khụng phõn bit hỡnh thc s hu v thnh phn kinh t;
tha nhn tớnh sinh li hp phỏp ca hot ng kinh doanh.
2. Nh nc cụng nhn v bo h quyn s hu ti sn, vn
u t, thu nhp, cỏc quyn v li ớch hp phỏp khỏc ca

doanh nghip v ch s hu doanh nghip.
3. Ti sn v vn u t hp phỏp ca doanh nghip v ch s
hu doanh nghip khụng b quc hu hoỏ, khụng b tch thu
bng bin phỏp hnh chớnh.
Trng hp tht cn thit vỡ lý do quc phũng, an ninh
v vỡ li ớch quc gia, Nh nc trng mua, trng dng ti
sn ca doanh nghip thỡ doanh nghip c thanh toỏn
hoc bi thng theo giỏ th trng ti thi im cụng b
trng mua hoc trng dng. Vic thanh toỏn hoc bi
thng phi bo m li ớch ca doanh nghip v khụng
phõn bit i x gia cỏc loi hỡnh doanh nghip.

Ngoi ra, ti cỏc iu khỏc trong Lut Doanh nghip
2005 cng th hin nguyờn tc ny nh: khon 1, khon 5
iu 7 Lut Doanh nghip 2005 quy nh doanh nghip c
kinh doanh mi ngnh ngh m phỏp lut khụng cm v cỏc
B, c quan ngang b, Hi ng nhõn dõn v U ban nhõn
dõn cỏc cp khụng c quy nh v ngnh, ngh kinh doanh
cú iu kin v iu kin kinh doanh.

Câu 9: Tại sao lại quy định thời hạn kết thúc chuyển đổi công
ty nhà n-ớc thành công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn để
áp dụng theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 là bốn năm kể
từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực?
Tr li:
Lut Doanh nghip 2005 quy nh bn nm l thi hn
cỏc cụng ty nh nc (hin ang c t chc qun lý v
hot ng theo Lut Doanh nghip nh nc s
14/2003/QH11 ngy 10 thỏng 12 nm 2003) chuyn i
thnh cụng ty trỏch nhim hu hn hoc cụng ty c phn, t

chc qun lý v hot ng theo quy nh ca Lut Doanh
nghip 2005. Vic xỏc nh thi hn bn nm xut phỏt t
yờu cu y nhanh quỏ trỡnh sp xp, t chc li v nõng cao
hiu qu qun lý doanh nghip nh nc, yờu cu to lp mụi
trng kinh doanh bỡnh ng, khụng phõn bit i x gia
cỏc doanh nghip theo thnh phn kinh t; ng thi, ó tớnh
n cỏc iu kin, cỏc vn cn phi x lý trong quỏ trỡnh
chuyn i.
Khi tho lun cng cú ý kin khỏc cho rng thi hn
bn nm l quỏ di, cn y nhanh hn v rỳt ngn thi hn
100 CU HI V LUT DOANH NGHIP 2005 23
kt thỳc quỏ trỡnh chuyn i, ti a l ba nm. Cú ý kin
khỏc li cho rng thi hn bn nm l quỏ ngn; bi vỡ, thc
t cho thy quỏ trỡnh chuyn i l rt phc tp v ang c
tin hnh vi tc chm hn nhiu so vi k hoch d
kin.
Câu 10: Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định gì mới so với
Luật Doanh nghiệp 1999 về trách nhiệm của ng-ời quản lý công ty
trong công ty?
Tr li:
Nu nh trc õy trong Lut Doanh nghip 1999,
ngi qun lý cụng ty ch gm thnh viờn Hi ng qun
tr, Giỏm c, thỡ theo Lut Doanh nghip 2005, chc danh
ny cú th bao gm c nhng ngi cú nhim v qun lý
khỏc c quy nh trong iu l (vớ d nh Phú Giỏm c,
K toỏn trng, Trng phũng ti v ).
Lut Doanh nghip 1999 ch a ra quy nh chung v
ch trỏch nhim ca Hi ng qun tr trc c ụng, mi
ch dng li mi quan h ni b. Lut Doanh nghip 2005
quy nh rừ rng v y hn trỏch nhim ca ngi qun

lý cụng ty khụng ch trong quan h ni b m cũn trong mi
quan h i vi ch n ca cụng ty.
Cụng ty c phn l loi hỡnh cụng ty cú quy mụ ln, cú
nhiu c ụng. i a s c ụng ú khụng trc tip tham
gia qun lý cụng ty. Cụng vic qun lý do mt s ớt ngi
thc hin. Vỡ vy, Lut Doanh nghip 2005 quy nh rt c
th v cht ch ngha v v trỏch nhim ca h i vi ụng
o c ụng. Núi cỏch khỏc, ngi qun lý cụng ty coi vic

qun lý cụng ty nh vic ca chớnh mỡnh, c th l phi trung
thc, ht lũng vỡ li ớch ca c ụng, ca cụng ty.
bo v li ớch ca ch n, Lut Doanh nghip cú
quy nh cht ch v trỏch nhim ca nhng ngi qun lý
cụng ty. Trc ht, khi cụng ty khụng cú kh nng thanh toỏn
thỡ ngi qun lý cụng ty phi thụng bỏo tỡnh hỡnh ti chớnh
ca cụng ty cho tt c ch n bit v trong tỡnh trng ny thỡ
ngi qun lý khụng c tng tin lng, tr thng.
iu l cụng ty cn quy nh rừ ai trong s nhng ngi
qun lý phi thc hin cỏc ngha v núi trờn. Nu ngi c
phõn cụng khụng thc hin ngha v thỡ phi chu trỏch
nhim cỏ nhõn i vi thit hi xy ra cho ch n.
Ngoi ra, Lut Doanh nghip 2005 cũn quy nh trỏch
nhim cỏ nhõn ca thnh viờn Hi ng qun tr trong vic
a ra cỏc quyt nh.
Câu 11: Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: Doanh
nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các
ngành nghề mà pháp luật không cấm. Trên thực tế thực hiện Luật
cho thấy, một số cơ quan hành pháp vẫn tuỳ tiện cản trở doanh
nghiệp thực thi nguyên tắc này, viện dẫn không quản lý đ-ợc thì
cấm. Liệu tình trạng trên có còn tái diễn?

Tr li:
Nguyờn tc doanh nghip thuc mi thnh phn kinh t
cú quyn kinh doanh cỏc ngnh ngh m phỏp lut khụng
cm l mt nguyờn tc c bn ca nh nc phỏp quyn
nhm tng cng quyn cho ngi ớt quyn. Nguyờn tc ny
ó c quy nh ti iu 16 Hin phỏp 1992 sa i 2001:
T chc, cỏ nhõn thuc cỏc thnh phn kinh t c sn
100 CÂU HỎI VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 25
xuất, kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật
không cấm”.
Mặt khác, để thực hiện nhà nước pháp quyền phải hạn
chế quyền của người nắm quyền, tức là cơ quan nhà nước chỉ
được hành xử theo đúng quy định của pháp luật. Để thực
hiện được nguyên tắc này, khoản 4 và khoản 5 Điều 7 Luật
Doanh nghiệp 2005 đã có những quy định rõ ràng.
Khoản 4 Điều 7 quy định: “Chính phủ định kỳ rà soát,
đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh
doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn
phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất
hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh
doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước”.
Khoản 5 Điều 7 quy định: “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội
đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy
định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện
kinh doanh”.
Các quy định trên sẽ hạn chế tối đa sự tuỳ tiện cản trở
doanh nghiệp của các cơ quan hành pháp. Thêm vào đó, khi
thực hiện Luật Doanh nghiệp 2005 thì cũng là lúc chúng ta
phải hội nhập WTO. Khi đó, sự giám sát các cơ quan hành
pháp không còn là việc nội bộ doanh nghiệp Việt Nam mà

các cơ quan hành pháp của Việt Nam sẽ còn phải tuân thủ
các cam kết quốc tế. Lúc đó, các Bộ, ngành, địa phương
không thể có những văn bản pháp luật hạn chế quyền tự do
kinh doanh để bảo đảm môi trường pháp luật kinh doanh,
đầu tư của Việt Nam ngày càng minh bạch.