Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Chương 1: Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.
1.1. Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BOT.
a) Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT.
Khái niệm "đầu tư " theo Viện Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng việt là
việc
"Bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh
tế, xã hội ". Trong khoa học kinh tế, đầu tư được quan niệm là hoạt động sử
dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả
trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó.
Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức
và cách thức do pháp luật quy định hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi
ích kinh tế, xã hội khác.Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựng
chính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yêú được đề cập đến là
hoạt động đầu tư kinh doanh với bản chất " là sự chi phí của cải vật chất nhằm
mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận". Hoạt động đầu tư sẽ
được tiến hành dưới các hình thức đầu tư nhất định theo quy định của pháp luật
và tùy thuộc vào khả năng, điều kiện nhu cầu của mỗi chủ thể đầu tư. Và một
trong các hình thức đầu tư đó là đầu tư theo hợp đồng. Theo quy định của pháp
luật hiện hành và trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, nội dung khoá luận
nghiên cứu về các hình thức đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT (gọi
chung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng.
Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút
vốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng (giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát
nước, xử lý chất thải…). Thay vì phải đầu tư vốn để xây dựng các công trình kết
cấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nước đã áp dụng những chính sách ưu đãi cho
nhà đầu tư để có được hệ thống hạ tầng cơ sở thông qua việc nhận chuyển giao
quyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từ
phía nhà đầu tư.
Theo quy định tại K17- Đ3 Luật Đầu tư năm 2005 và tại K1- Đ2 Quy chế
đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT ban hành kèm theo NĐ78 (sau đây gọi tắt

là Quy chế 78) thì khái niệm hợp đồng BOT được định nghĩa như sau: hợp đồng
xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT): là hợp đồng được ký giữa cơ quan
Nhà nước có thầm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết
cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu tư chuyển giao
không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
b) Đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BOT.
• Về cơ sở pháp lý : hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn để kinh
được
tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (các cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền). Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinh
doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp
đồng. Khi đó, nhà đầu tư ngoài việc phải tuân thủ Luật Đầu tư thì việc giao kết,
thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong kinh
doanh, thương mại quy định tại Bộ Luật dân sự và Luật Thương mại 2005 .
• Về chủ thể ký kết hợp đồng: chủ thể tham gia đàm phán và ký kết
hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt
Nam và một bên là nhà đầu tư.
Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án (sau đây gọi
chung là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ
quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh (UBND), thành phố trực thuộc
Trung ương (sau đây gọi chung là ủy ban nhân dân cấp tỉnh) hoặc các cơ quan
trực thuộc của các cơ quan này được ủy quyền ký kết hợp đồng dự án. Đây là
nét đặc thù của các hợp đồng dự án so với các hợp đồng khác trong quan hệ
Thương mại và Đầu tư, bởi trong các quan hệ đó thì tổ chức, cá nhân có vốn đầu
tư thường giữ vai trò là chủ thể của hợp đồng.
Nhà đầu tư: là chủ thể của hợp đồng dự án: bao gồm các tổ chức,
cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự án. Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà
đầu tư là tổ chức hay cá nhân, là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước
ngoài như trong các văn bản pháp luật trước đây. Những đối tượng này đều có
thể tham gia đầu thầu dự án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của

hợp đồng, sẽ tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước có
thẩm quyền. Thêm vào đó, nhà đầu tư khi thực hiện dự án BOT đều phải tính
đến yếu tố lợi nhuận. Vấn đề này, ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ đã phải
phân tích tính hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanh thông qua các yếu tố về
vốn đầu tư, nhu cầu thị trường, thời hạn thu hồi vốn, các ưu đãi và các hỗ trợ
đầu tư…Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những chính sách bảo đảm, các
cam kết đầu tư từ nước sở tại sẽ tạo lên tính hấp dẫn đối với nhà đầu tư từ đó tạo
ra hiệu quả đầu tư – lợi ích kinh tế cho Nhà nước.
• Về đối tượng, nội dung của hợp đồng: đối tượng của hình thức đầu
tư
theo hợp đồng BOT là: các công trình kết cấu hạ tầng. Các dự án trong lĩnh vực
này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng,
cải tạo, hiện đại hóa, và vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chính
phủ khuyến khích thực hiện bao gồm: đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên
huyện, cầu, hầm và các công trình, tiện ích có liên quan; đường sắt, đường xe
điện; sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà…K1-Đ3 Quy chế 78.
Việc quy định các Danh mục này xuất phát trong từng lĩnh vực đầu tư và
việc xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trước tức là phải nằm trong
Danh mục các dự án đầu tư đã được Chính phủ phê duyệt. Trên thực tế, để thu
hút các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vốn vào các dự án Quốc gia, Thủ tướng
Chính phủ ban hành Danh mục các dự án Quốc gia kêu gọi đầu tư nước ngoài
giai đoạn 2006-2010 kèm theo Quyết định 1290/QĐ-Ttg năm 2007 trong đó xác
định Danh mục các dự án Quốc gia đã được Quốc hội phê chuẩn. Điều này, đã
tạo cơ sở pháp lý cho việc quy định các ưu đãi, hỗ trợ cũng như các chính sách
của Nhà nước ta giành cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư và các dự án BOT
nằm trong Danh mục này.
Nội dung của hợp đồng dự án: thông thường nội dung của bất kỳ hợp
đồng nào cũng là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan
đến những nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của
bên kia. Trong hợp đồng dự án, bao gồm sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ

của nhà đầu tư và Nhà nước liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển
giao công trình cho Nhà nước Việt Nam. Nhà đầu tư sẽ bỏ vốn để xây dựng,
kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ thể đã thoả thuận
trong hợp đồng dự án. Khi hết thời hạn, công trình này được chuyển giao không
bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam. Về phía nhà đầu tư, sau khi được cấp giấy
chứng nhận đầu tư và kí kết hợp đồng dự án thì có các quyền và nghĩa vụ cơ bản
như: quyền thực hiện dự án theo hợp đồng, quyền quản lí kinh doanh công trình,
quyền được hưởng các ưu đãi, đảm bảo đầu tư song song với các nghĩa vụ vận
hành, công trình cung ứng sản phảm dịch vụ và chuyển giao cho nhà nước. Theo
đó, Nhà nước- với tư cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án cũng phải
thực hiện cam kết với nhà đầu tư và tôn trọng lợi ích của họ.
• Về phương thức thực hiện hợp đồng dự án: sau khi kí kết hợp đồng
nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nâng
cấp các công trình hiện có. Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu
tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định
của pháp luật để tổ chức quản lí, kinh doanh dự án. Doanh nghiệp này có thể
trực tiếp quản lí, kinh doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức quản lí với điều
kiện doang nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý. Đây cũng
chính là nét khác biệt so với một hình thức đầu tư theo hợp đồng khác: đó là hợp
đồng hợp tác kinh doanh ( BCC ). Sự khác biệt này xuất phát từ lĩnh vực đầu tư
và thời hạn đầu tư của hợp đồng BOT thường dài hơn nhiều so với hợp đồng
BCC cũng như tính chất của hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó. Với việc thành
lập Doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình
thực hiện hợp đồng đảm bảo cho dự án đầu tư sẽ mang lại hiệu quả kinh tế, xã
hội nhất định.
• Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với
quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho nhà nước và
phương
thức thanh toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư.
Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng dự

án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanh
công trình này trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi
nhuận hợp lý. Hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn
công trình cho Nhà nước. Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu tư yên tâm
đầu tư vốn xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng ở Việt Nam. Bởi đây không
chỉ là mô hình đầu tư theo hợp đồng phổ biến ở Việt Nam mà nó còn là hình
thức đầu tư rất được ưa chuộng và được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của hầu
hết các nước trên thế giới. ở Việt Nam, theo báo cáo của Bộ kế hoạch và đầu tư
(BKH&ĐT) về tình thực hiện các Nghị định của Chính phủ về đầu tư theo hình
thức hợp đồng BOT, BTO, BT, (kèm theo tờ trình số 3654/Ttr-BKH ngày
23/5/2006 trình Thủ tướng Chính phủ về giải trình dự thảo Nghị định đầu tư
theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư trong nước và đầu tư nước
ngoài) sau gần 7 năm thực hiện hai Quy chế đầu tư BOT trong nước và nước
ngoài (tức đến năm 2006) cả nước có 60 dự án đầu tư và lĩnh vực cơ sở hạ tầng
nhưng chủ yếu là dự án đầu tư BOT. Và dự án BOT đầu tiên được cấp giấy phép
vào tháng 3 năm 1995 là hợp đồng triển khai nhà máy nước Bình An được kí kết
giữa UBNDTP.HCM và tập đoàn Emas Utilities Sad