Thực trạng áp dụng pháp luật các biện pháp bảo đảm tiền vay trong ngân hàng công thương chi nhánh 6

GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY
1.1 Khái niệm chung về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ.
1.1.1
Khái niệm.
Các quan hệ dân sự ln được hình thành và diễn ra liên tục trong
đời sống kinh tế, xã hội. Không phải lúc nào người ta cũng đáp ứng được nhu
cầu vốn để sản xuất, kinh doanh, sinh hoạt và tiêu dùng. Do đó, ln ln
hiện hữu nhu cầu vay vốn xuất phát từ bản thân mỗi cá nhân, tổ chức, ở
những hoàn cảnh cụ thể nên quan hệ vay mượn là mối quan hệ khá phổ biến
trong các quan hệ dân sự. Khi cho người khác vay một khoản vốn nhất định,
bên vay có thể thực hiện, thực hiện một phần hoặc không thực hiện các nghĩa
vụ trả nợ đã giao kết với bên cho vay. Trong trường hợp bên vay không thực
hiện được nghĩa vụ đã cam kết thì bên cho vay lấy gì thu hồi được khoản tiền,
không lẽ chịu mất trắng hay sao? Do đó, để bảo vệ bên cho vay tại điều 318
Bộ luật dân sự 2005 pháp luật đã quy định các biện pháp bảo đảm (BPBĐ)
nghĩa vụ như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký
quỹ, tín chấp.
Các BPBĐ nghĩa vụ là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc
gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Việc thực hiện các BPBĐ
nghĩa vụ luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao
dịch dân sự, đặc biệt là bên có quyền trong giao dịch này. Với ý nghĩa đó, việc
thực hiện các BPBĐ đã góp phần khơng nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ
dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc khơng thực hiện hoặc
có thực hiện nhưng khơng đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ gây ra.
Đồng thời, các BPBĐ nghĩa vụ còn tạo điều kiện khắc phục những thiệt hại
cho bên có quyền một cách nhanh chóng và hiệu quả.
Với những phân tích ở trên ta có thể hiểu BPBĐ nghĩa vụ theo 2
phương diện:

Về mặt khách quan: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là sự quy định của
pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân
sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một

1


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
nghĩa vụ chính được thực hiện; đồng thời xác định và bảo vệ quyền, nghĩa vụ
của các bên trong biện pháp đó.
Về mặt chủ quan: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa
thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất
dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và
khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ gây ra.
1.1.2
Lịch sử pháp triển về các biện pháp bảo đảm.
Để trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới,
Việt Nam đã phải sửa đổi và ban hành nhiều đạo luật quan trọng cho phù hợp
với pháp luật quốc tế. Sau khi bộ luật dân sự 2005 ra đời, thay thế bộ luật dân
sự 1995, Thủ tướng Chính phủ đã giao cho Bộ Tư pháp chủ trì xây dựng, soạn
thảo Nghị định của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cho phù hợp với tình
hình mới. Ngày 29 tháng 12 năm 2006, thay mặt Chính phủ, Thủ tướng
Nguyễn Tấn Dũng đã ký ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao
dịch bảo đảm. Nghị định này có hiệu lực kể từ ngày 27 tháng 01 năm 2007 và
thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm và bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP
ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ
chức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002

của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
178/1999/NĐ-CP. Do đó, quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,
trong đó có bảo đảm tiền vay, đã được quy định tập trung, thống nhất trong
một văn bản và xóa bỏ được tình trạnh tồn tại song song hai Nghị định của
Chính phủ cùng điều chỉnh một quan hệ bảo đảm tiền vay: Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ hướng dẫn thực hiện Bộ
luật dân sự năm 1995 và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP hướng dẫn thực hiện
Luật các tổ chức tín dụng 1997 (trong khi hai nghị định này chỉ được ban
hành cách nhau bốn mươi ngày).

2


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
Với đặc trưng hoạt động tín dụng ngân hàng (TDNH) là đi vay và
cho vay, hoạt động kinh doanh này đem lại hơn 80% lợi nhuận cho NH. Vì
vậy, để hạn chế rủi ro trong hoạt động tín dụng thì NH cần thiết tạo ra cho
mình cơ sở bảo đảm cho việc thu hồi nợ khi khách hàng vay không tự nguyện
trả nợ hoặc không đủ khả năng trả nợ khi hết hạn vay. Chính từ thực tế này,
pháp luật cho phép NH và khách hàng vay thỏa thuận lựa chọn áp dụng
BPBĐ bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng
tài sản của bên thứ ba.
Như vậy, bảo đảm tiền vay là việc NH áp dụng các biện pháp nhằm
phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi các khoản nợ đã
cho khách hàng vay, lãi vay và các khoản phỉ (nếu có). Đó còn là sự thỏa
thuận giữa các bên cho vay và người đi vay hoặc người thứ ba nhằm áp dụng
các biện pháp cách thức để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả vốn và lãi
phát sinh của khách hàng cho các NH.
1.1.3

Đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm tiền vay.
Mỗi BPBĐ tiền vay bằng tài sản, bằng bảo lãnh ở NH theo quy
định của pháp luật hiện hành thì đều có những đặc điểm riêng, nhưng nhìn
chung các BPBĐ này có những đặc điểm cơ bản sau:
Một là, BPBĐ là một nghĩa vụ bổ sung. Có nghĩa là các biện pháp
này không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với nghĩa vụ chính (là
nghĩa vụ trả nợ) trong hợp đồng TDNH đồng thời việc thực hiện nghĩa vụ này
chỉ xảy ra khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính trong hợp đồng TDNH. Do đó,
nghĩa vụ này sẽ chấm dứt khi nghĩa vụ chính đã thực hiện đầy đủ; hay sự vô
hiệu hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm có thể kéo theo sự vô hiệu của giao dịch
bảo đảm (GDBĐ).
Tuy nhiên, nghĩa vụ bổ sung của các BPBĐ chỉ ở mức tương đối.
Trong một số trường hợp để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm, BPBĐ
vẫn có thể tồn tại độc lập với nghĩa vụ mà nó bảo đảm. Điều này thể hiện qua
quy định của pháp luật sau: “Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu
mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì GDBĐ chấm dứt; nếu đã thực
hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì GDBĐ
3


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Điều này rất có lợi cho
NH bảo đảm, vì dù cho hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng nếu đã cấp tín
dụng một phần hoặc tồn bộ cho khách hàng vay thì GDBĐ vẫn có hiệu lực,
NH vẫn có quyền ưu tiên trong việc xử lý tài sản nhằm bảo đảm cho việc thu
hồi nợ cho mình, dù rằng khoản nợ đó không thực sự là khoản nợ chính phát
sinh từ hợp đồng tín dụng mà là khoản bên đi vay buộc phải hoàn trả.
Hai là, đối tượng của BPBĐ tiền vay là tài sản có giá trị.
Nói chung, bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài được phép giao dịch mà

không có khả năng tạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm.
Tuy nhiên, từ góc độ của người cho vay tài sản bảo đảm (TSBĐ) phải thể hiện
được 3 đặc trưng sau:
• Giá trị TSBĐ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm: bảo đảm tín
dụng không chỉ là nguồn thu nợ của NH mà còn có ý nghĩa thúc giục người đi
vay trả nợ, nếu không họ sẽ mất tài sản. Nếu ngược lại, TSBĐ mà nhỏ hơn
việc thực hiện nghĩa vụ thì bên đi vay dễ dàng không trả nợ. Nghĩa vụ được
bảo đảm bao gồm cả gốc, lãi và các loại phí do NH quy định
• TSBĐ có thị trường tiêu thụ. Mức đợ thanh khoản của tài sản có
quan hệ đến lợi ích của người cho vay. Mức độ thanh khoản thấp hay nói cách
khác là tài sản khó bán thì khó được NH chấp nhận.
• Có đầy đủ cơ sở pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên xử lý
tài sản. Đặc trưng này thể hiện ở chỗ: tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của
bên đi vay, bên bảo lãnh; tài sản không có tranh chấp vào thời điểm vay và
được phép giao dịch.
Ba là, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được
xác định trong nội dung quan hệ chính.
Điều 319 Bộ luật dân sự 2005: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo
đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật;
nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vị bảo đảm thì
nghĩa vụ được như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường
thiệt hại”.
Điều đó có nghĩa khi thỏa thuận các BPBĐ tiền vay, NH và khách
hàng có thể thỏa thuận phạm vi bảo đảm tiền vay. Trong hợp đồng tín dụng
nếu các bên có thỏa thuận TSBĐ chỉ được dùng để bảo đảm một phần nghĩa
4


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp

vụ trả nợ thì dù cho giá trị tài sản có lớn hơn toàn bộ nghĩa vụ trả nợ, phần
còn lại của nghĩa vụ cũng không được bảo đảm bằng tài sản đó. Trong trường
hợp này nếu khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình dẫn
đến các NH phải xử lý TSBĐ thì tài sản đó chỉ được dùng để trả nợ trong
phạm vi phần nghĩa vụ có bảo đảm được xây dựng trong hợp đồng.
Bốn là, các BPBĐ tiền vay bằng tài sản có chức năng dự phòng.
Chức năng dự phòng ở đây được thể hiện ở chỗ TSBĐ chỉ được
dùng để khấu trừ nghĩa vụ nếu người vay không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng việc trả lãi gốc, lãi vay và các khoản phí. Trong một quan hệ
TDNH, BPBĐ tiền vay được xem là đương nhiên chấm dứt khi bên vay tự
giác thực hiện nghĩa vụ của họ đối với NH, tức khi đến hạn, bên đi vay đã
thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình. Có thể nói rằng, các BPBĐ
có chức năng dự phòng, có nghĩa là các BPBĐ chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ
chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm qua đó bảo
đảm quyền lợi cho bên có quyền.
1.1.4
Điều kiện có hiệu lực của các biện pháp bảo đảm tiền
vay
• Giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời
điểm giao kết, trừ các trường hợp sau đây:
Các bên có thỏa thuận khác;
Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài
sản cho bên nhận cầm cố;
Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng,
quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ
thời điểm đăng ký thế chấp;
GDBĐ có hiệu lực kể từ thời điểm cơng chứng hoặc chứng
thực trong trường hợp pháp luật có quy định.
• Việc mơ tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu
lực của GDBĐ.

Về nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu
lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc
pháp luật có quy định khác. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định các
5


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
trường hợp bắt buộc phải đăng ký GDBĐ gồm có: thế chấp quyền sử dụng
đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng;
thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định. Trên thực tế, có
rất nhiều trường hợp việc thế chấp, cầm cố tài sản bảo đảm không phải đăng
ký theo quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, nên NH và bên bảo đảm
khơng có nghĩa vụ phải đăng ký hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đó với cơ
quan đăng ký GDBĐ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp,
cầm cố hoặc trước khi ký hợp đồng thế chấp, cầm cố, bên bảo đảm đã có hành
vi gian dối bằng cách dùng chính tài sản thế chấp, cầm cố để tiếp tục bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại NH khác hoặc bán, chuyển nhượng cho bên thứ
ba. Nếu căn cứ khoản 1 Điều 11 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì
GDBĐ chỉ có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
Cho nên, những hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản chưa đăng ký nói trên sẽ
khơng có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba và quyền, lợi ích của NH nhận bảo
đảm sẽ không được pháp luật bảo vệ.

1.2

Tài sản bảo đảm tiền vay

1.2.1

Khái niệm
Văn bản pháp luật đầu tiên quy định về TSBĐ là Bộ luật dân sự
2005, tiếp đến là nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm cũng đã
hoàn thiện hơn về phạm vi TSBĐ. Hơn một tháng sau thì Nghị định số
178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay ở các tổ chức tín dụng đã ra đời. Cả 2
Nghị định này đều được ban hành bởi Chính phủ nhưng có một số điểm lại
mâu thuẫn nhau. Ví dụ như nghị định 165/1999/NĐ-CP thì có quy định về
việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai nhưng
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì quy định “Tài sản bảo đảm tiền vay là tài
sản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo
lãnh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng”.
Nghị định này chỉ nói tới tài sản hình thành từ vốn vay, như vậy là đã hạn chế
tài sản hình thành trong tương lai của khách hàng vay, mà tài sản này có thể
dùng làm TSBĐ. Thấy được sự thiếu xót này nên khi Nghị định số
6


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
163/2006/NĐ-CP ra đời đã có sự sửa đổi cụ thể “ Tài sản bảo đảm là tài sản
mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận
bảo đảm. TSBĐ có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và
được phép giao dịch”. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng được coi là quy
định khá chặt chẽ về TSBĐ. Tại điều 11 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì
một tài sản chỉ được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ “ở một tổ chức tín
dụng”. Với sự không cần thiết và bất hợp lý này nên ở Nghị định số
163/2006/NĐ-CP đã quy định theo hướng mở hơn, không hạn chế người vay
dùng chính TSBĐ đó để vay ở một NH hay một tổ chức tín dụng.
Theo điều 163 Bộ luật dân sự 2005 quy định “Tài sản bao gồm vật,
tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Ngoài điều kiện tài sản được phép

giao dịch theo quy định của pháp luật, nếu pháp luật có quy định khác về điều
kiện đối với TSBĐ thực hiện nghĩa vụ thì phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện
đó. Theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và
quy định của Ngân hàng Công Thương (NHCT) về TSBĐ tiền vay thì tài sản
dùng để thực hiện bảo đảm tiền vay được chia thành 3 dạng:
• Vật bao gờm máy móc; thiết bị; phương tiện vận tải; nguyên liệu;
nhiên liệu; vật liệu; hàng hóa; kim khí quý; đá quý;
• Tiền, trái phiếu,cở phiều, kỳ phiếu và các giấy tờ có giá.
• Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền
sở hữu nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản gắn liên với đất, nhà ở;
quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả; quyền sở hữu công nghiệp; quyền
đối với giống cây trồng; quyền đòi nợ; quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối
với TSBĐ và các quyền phát sinh từ hợp đồng; quyền tài sản đối với phần
góp vốn trong doanh nghiệp kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;
quyền được hưởng hoa lợi, lợi tức; quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên;
các quyền phát sinh từ TSBĐ và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên
bảo đảm. Các quyền sử dụng đất (QSD đất) được dùng để thực hiện nghĩa vụ
dân sự như: QSD đất của tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền
sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng QSD đất mà tiền sử dụng đất đã

7


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
nộp/tiền chuyển nhượng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà
nước; QSD đất (không phải là đất thuê) của hộ gia đình, cá nhân;..….
Bên cạnh những tài sản NHCT nhận làm bảo đảm thì có một số tài
sản mà NHCT không nhận làm bảo đảm. Chúng bao gờm:
•

QSD đất hình thành trong tương lai.
• QSD đất mà trên giấy chứng nhận QSD đất ghi nhận bên bảo
đảm chưa hoàn thành nghĩa vụ tài chính với nhà nước.
• Máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, vật liệu,
hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý mua trả chậm, trả dần có thời hạn trả
chậm, trả dần từ 1 năm trở lên của bên bảo đảm mà hợp đồng mua trả chậm,
trả dần giữa bên bảo đảm và bên bán tài sản đã được bên bán tài sản đăng ký
tại cơ quan đăng ký GDBĐ.
Như vậy, tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản mà bên bảo đảm dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ với NH cho vay. Tài sản bảo đảm có thể
là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch.
1.2.2
Điều kiện của tài sản bảo đảm tiền vay
Theo Bộ luật dân sự 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì
TSBĐ phải thỏa mãn hai điều kiện sau:
• Tḥc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc sở hữu của người thứ ba
mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên
có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Ví dụ về một số loại tài sản mà NHCT quy
định như sau: các tài sản hình thành ở nước ngoài, được đăng ký QSH ở nước
ngoài; quyền tài sản phát sinh từ quyền đòi nợ, quyền tác giả, quyền sở hữu
công nghiệp, các quyền khác phát sinh từ hợp đồng;... Có quy định này là bởi
vì TSBĐ là một loại cam kết của khách hàng vay với NH khi khách hàng
không trả được nợ. Do đó, tài sản này rất có thể sẽ bị thanh lý để NH thu hồi
vốn, lãi và các khoản phí từ khách hàng. Vậy muốn định đoạt được TSBĐ, tài
sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu, tức là thuộc quyền sở hữu của
khách hàng vay.
• Tài sản được phép giao dịch nghĩa là tài sản không bị cấm giao
dịch và được NHCT chấp nhận làm TSBĐ. Chúng ta đã biết rằng TSBĐ là
nghĩa vụ bổ sung và mang tính dự phòng chỉ bị xử lý khi có hành vi vi phạm
8

GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
nghĩa vụ trả nợ. Do đó, tài sản này có thể sẽ được thanh lý để NH thu hồi nợ
từ khách hàng. Nếu như tài sản này không được phép giao dịch thì NH lấy gì
để thu hồi nợ đây? Mặt khác, NH cũng là một tổ chức kinh tế nên phải hoạt
động theo pháp luật do đó NH chỉ nhận những tài sản mà pháp luật không
cấm, tài sản nằm trong quy định của NHCT thì TSBĐ này mới có hiệu lực.
Việc quy định 2 điều kiện trên đối với TSBĐ cũng giúp cho NH dễ
dàng hơn trong việc xác định TSBĐ có phù hợp với quy định của pháp luật
không. Trước đây khi Nghị định số 178/1999/NĐ-CP còn hiệu lực thì ngoài
hai điều kiện trên, TSBĐ còn phải thỏa mãn thêm điều kiện tài sản không có
tranh chấp và phải mua bảo hiểm trong thời hạn bảo hiểm tiền vay đối với tài
sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm. Thực tế, điều kiện về tài sản
khơng có tranh chấp tại thời điểm bảo đảm rất khó xác định vì khơng có văn
bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản khơng có tranh
chấp. Cho nên, NH và khách hàng không biết làm những thủ tục gì và đề nghị
cơ quan nào xác nhận về điều kiện nói trên. Ngay cả khi NH cử cán bộ đi
kiểm tra thực tế tài sản bảo đảm và đề nghị ủy ban nhân dân cấp xã nơi có
TSBĐ xác nhận tài sản khơng có tranh chấp, thì hầu như khơng có cơ quan
nào xác nhận với lý do chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp trên. Mặt
khác, điều kiện về bảo hiểm không áp dụng đối với tất cả các loại TSBĐ mà
chỉ áp dụng đối với những tài sản phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp
luật. Song Luật kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn không quy
định rõ những tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm mà chỉ có văn bản pháp
luật chuyên ngành mới quy định điều kiện bảo hiểm đối với từng loại tài sản
cụ thể. Chính vì điều kiện bảo hiểm đối với tài sản được quy định phân tán,
riêng lẻ trong các văn bản pháp luật khác nhau, nên các NH và khách hàng rất
khó áp dụng pháp luật vào q trình xác định điều kiện của tài sản bảo đảm.

Xuất phát từ những khó khăn, vướng mắc trong q trình thực hiện
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP và căn cứ quy định của Bộ luật dân sự 2005,
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã không quy định việc mua bảo hiểm đối với
TSBĐ và tài sản khơng có tranh chấp là điều kiện bắt buộc của TSBĐ. Mặc
9


SVTH: Chu Minh Hoàng
Ḷn văn tớt nghiệp
dù có loại bỏ một số quy định bất cập của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP liên
quan đến điều kiện của TSBĐ, nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP khơng
loại bỏ tồn bộ các điều kiện trên mà vẫn giữ lại hai điều kiện để phù hợp với
thực tế và quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Theo đó, tài sản được dùng để
cầm cố, thế chấp để bảo đảm tiền vay phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của
bên có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba và được phép giao dịch. Tuy nhiên, trong
những trường hợp cụ thể, các bên vẫn có thể thỏa thuận áp dụng một hoặc cả
hai điều kiện trên trong GDBĐ, miễn sao điều kiện đó có tính khả thi, thực
hiện được trên thực tế và bảo đảm an toàn vốn vay cho ngân hàng, không làm
ảnh hưởng đến cơ hội kinh doanh của khách hàng.

1.3

Đăng ký giao dịch bảo đảm tiền vay

1.3.1
Khái niệm
Có nhiều quan điểm về đăng ký GDBĐ và một số tác giả cho rằng:
“Đăng ký GDBĐ là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi nhận
việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với
bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,

nhằm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa người cùng nhận bảo đảm bằng
một tài sản” còn quan điểm về đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng thì
“Đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng là việc tổ chức tín dụng, bên đi
vay hoặc việc người ủy quyền hợp pháp thực hiện việc đăng ký các hợp đồng
cầm cố, thế chấp tài sản tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Xét nội dung thì khái niệm mà tác giả đưa ra chưa mang tính bao
quát. Ở khái niệm thứ nhất, các quan điểm này chỉ nhìn nhận một số trường
hợp xảy ra trong GDBĐ về cầm cố, thế chấp tài sản và việc cầm cố, thế chấp
này là để bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm cho nhiều
nghĩa vụ cho nhiều bên nhận bảo đảm. Bên cạnh đó, quan điểm này cũng xác
định: mục đích của việc đăng ký GDBĐ là “nhằm xác định thứ tự ưu tiên
thanh toán”. Trong khi việc đăng ký ngoài mục đích này còn bao hàm cả công
tác quản lý nhà nước về GDBĐ trên thị trường, mục tiêu công khai và minh
bạch hóa các giao dịch dân sự trong điều kiện hội nhập kinh tế, xác nhận tính
xác thực của các GDBĐ, cung cấp thông tin cho các cá nhân, tổ chức có nhu
10


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
cầu tìm hiểu thông tin, là cơ sở pháp lý cho tòa án giải quyết tranh chấp khi có
sung đột về lợi ích đối với TSBĐ.
Còn đối với khái niệm về đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng,
quan điểm chỉ nêu đơn giản là chủ thể của các bên tham gia trong hợp đồng
cầm cố, thế chấp tài sản (hoặc bên được ủy quyền) tiến hành đăng ký tại cơ
quan nhà nước có thẩm quyền
Từ phân tích trên chúng ta có thể đưa ra khái niệm: “Đăng ký
GDBĐ trong hoạt động TDNH là việc đăng ký quyền đối với tài sản của NH
phát sinh từ GDBĐ được xác định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp
đồng tín dụng theo trình tự, thủ tục mà pháp luật quy định”.

1.3.2
Mục đích, ý nghĩa
• Đăng ký GDBĐ trong hoạt đợng tín dụng là việc đăng ký các
quyền của NH với tư cách là bên nhận bảo đảm đối với tài sản phát sinh từ
giao dịch dân sự theo trình tự, thủ tục luật định. Việc đăng ký này nhằm xác
định quyền ưu tiên thanh toán của NH đối với TSBĐ tiền vay khi khách hàng
không có khả năng trả nợ. Đó là:
Ưu tiên thanh toán cho chủ nợ có bảo đảm trước chủ nợ
không có bảo đảm.
Ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong GDBĐ có
đăng ký trước bên nhận bảo đảm trong GDBĐ không đăng ký.
Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm
trong GDBĐ có đăng ký được xác định dựa trên thứ tự về thời điểm đăng ký.
• Đăng ký GDBĐ nhằm mục tiêu cơng khai hóa các GDBĐ cho
mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu, qua đó giúp họ có các thông tin
chính xác, tin cậy trước khi quyết định xác lập các giao dịch dân sự. Đặc biệt
quan trọng đối với hoạt động đầu tư vốn trong và ngoài nước để phát triển sản
xuất, kinh doanh, góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng
không những phát triển nhanh, mà còn phát triển ổn định. Khi cá nhân, tổ
chức ký kết hợp đồng bảo đảm và có đăng ký GDBĐ tại cơ quan có thẩm
quyền thì thông tin đăng ký sẽ được lưu giữ tại cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng
ký GDBĐ hoặc cơ sở dữ liệu lưu giữ tại các văn phòng đăng ký QSD đất ở

11


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
cấp huyện. Vì vậy, trước khi cấp tín dụng cho khách hàng, các NH hoàn toàn
có thể tận dụng được thơng tin này.

• Đăng ký GDBĐ làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng bảo đảm
trong một số trường hợp pháp luật quy định (như đối với thế chấp QSD đất).
Hầu hết các NH đều cho vay dưới hình thức có bảo đảm bằng tài sản để hạn
chế rủi ro. Khi ký kết các hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản để vay vốn,
không phải mọi trường hợp đều bắt buộc phải công chứng, chứng thực theo
quy định hoặc NH có thể thỏa thuận được với khách hàng để đi công chứng
hợp đồng khi pháp luật không bắt buộc phải công chứng. Trong trường hợp
này, đăng ký GDBĐ sẽ mang giá trị chứng cứ cho việc xác lập các quan hệ
GDBĐ giữa các bên.
• Đăng ký GDBĐ còn là mợt trong các biện pháp thực hiện công
tác quản lý nhà nước về các loại tài sản có liên quan.
Thông qua sự thống kê về số lượng các GDBĐ được đăng ký, nhà
nước có thể biết được tình hình cho vay của các NH, chủng loại và số lượng
các tài sản được dùng làm TSBĐ để từ đó ban hành những chính sách pháp
luật phù hợp, bảo đảm sự hoạt động lành mạnh của các ngân hàng.
Mục đích chính của việc đăng ký GDBĐ không mang nặng tính
hành chính mà nhằm mục đích bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán nghĩa vụ
khi xử lý TSBĐ, cung cấp thông tin về TSBĐ cho người quan tâm. Cho nên
việc đăng ký GDBĐ đạt được 2 mục đích là sự kiểm soát của nhà nước và bảo
vệ quyền lợi của người có liên quan.
• Đăng ký GDBĐ còn tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xét xử
của tòa án đối với các tranh chấp về GDBĐ.
1.3.3
Chủ thể đăng ký
Theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Bộ luật dân sự 2005, thông tư
liên tịch 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT, thông tư liên tịch 06/2010/TTLT-BTPBTNMT thì chủ thể đăng ký GDBĐ là một trong các bên hoặc các bên ký kết
hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Trong trường hợp thay đổi một trong
các bên ký kết hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh thì chủ thể đăng ký có thể

12

GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
là bên thế chấp mới, bên cầm cố mới, bên bảo lãnh mới hoặc bên nhận thế
chấp mới, bên nhận cầm cố mới, bên nhận bảo lãnh mới.
Trường hợp đăng ký thế chấp, cầm cố, bảo lãnh theo quy định pháp
luật về phá sản thì chủ thể đăng ký là tổ trưởng tổ quản lý, thanh lý tài sản.
Chủ thể đăng ký có thể uỷ quyền cho người khác theo quy định của
pháp luật dân sự để yêu cầu đăng ký.
Theo quy định của Ngân hàng Công Thương chi nhánh 6 (NHCTCN6) thì việc đăng ký GDBĐ do NH cho vay thực hiện (có thể phối hợp với
bên bảm đảm nếu cần thiết) và phải tuân thủ các quy định của pháp luật về
đăng ký GDBĐ, bên bảo đảm chịu trách nhiệm thanh toán chi phí về đăng ký
GDBĐ.
1.3.4
Cơ quan có thẩm quyền đăng ký
Pháp luật quy định cơ quan có thẩm quyền đăng ký GDBĐ là cơ
quan nhà nước có thẩm quyền dựa trên cơ sở lý luận như sau:
Thứ nhất, việc đăng ký GDBĐ đòi hỏi phải thực hiện một cách
chính xác, khách quan để qua đó bảo đảm độ tin cậy cho cá nhân, tổ chức
trong và ngoài nước khi tìm hiểu các thông tin được đăng ký.
Thứ hai, thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký
GDBĐ, nhà nước thực hiện chức năng quản lý các đối tượng thuộc diện đăng
ký bắt buộc, tạo sự minh bạch trong các quan hệ dân sự, kinh tế.
Thứ ba, hiện nay công tác xác định một tài sản thuộc sở hữu của cá
nhân hay tổ chức đều thuộc về cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên việc
đăng ký cũng dựa trên nền tảng là cơ quan nhà nước để bảo đảm tính đồng bộ
trong quản lý nhà nước.
Các cơ quan có thẩm quyền đăng ký GDBĐ
a) Trung tâm đăng ký GDBĐ thực hiện việc đăng ký GDBĐ đối với

các loại tài sản, trừ trường hợp quy định tại khoản b, c, d dưới đây.
b) Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực nơi đã đăng ký
tàu biển thực hiện việc đăng ký GDBĐ với tàu biển.
c) Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký
GDBĐ đối với tàu bay.
13


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
d) Văn phòng đăng ký QSD đất, phòng tài nguyên và môi trường
huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực hiện việc đăng ký giao dịch về
QSD đất, tài sản gắn liền với đất (bao gồm cả nhà ở), QSD đất và tài sản gắn
liền với đất bao gồm cả tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai.
Văn phòng đăng ký QSD đất thuộc sở tài nguyên và môi trường nơi
có đất thực hiện việc đăng ký thế chấp trong trường hợp bên bảo đảm là tổ
chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại
Việt Nam.
Văn phòng đăng ký QSD đất thuộc phòng tài nguyên và môi trường
huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất
đối với nơi chưa thành lập hoặc không thành lập văn phòng đăng ký QSD đất,
hoặc ủy ban nhân dân xã (hoặc theo ủy quyền của văn phòng đăng ký QSD
đất) thực hiện đăng ký thế chấp trong trường hợp bên bảo đảm là hộ gia đình,
cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở
gắn liền với QSD đất ở.
1.3.5
Các hình thức đăng ký
1.3.5.1 Đăng ký lần đầu:
Đăng ký lần đầu là việc yêu cầu đăng ký GDBĐ của khách hàng
hoặc NH hoặc người được NH và khách hàng ủy quyền hoặc công chứng viên

đối với TSBĐ chưa được đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền. Sau khi
các bên ký kết hợp đồng bảo đảm thì một trong các bên tiến hành đăng ký
theo thỏa thuận. Đơn yêu cầu đăng ký theo mẫu do cơ quan đăng ký phát
hành. Các bên kê khai các thông tin cần thiết và tiến hành nộp đơn đăng ký tại
cơ quan có thẩm quyền. Một TSBĐ có thể đăng ký GDBĐ nhiều lần do pháp
luật có quy định một tài sản có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự.
Do đó, khi người đầu tiên đăng ký GDBĐ đối với tài sản này thì tài sản đó
được coi là đăng ký lần đầu và những lần đăng ký sau vẫn có giá trị pháp lý
chỉ không được coi là đăng ký lần đầu.
1.3.5.2 Đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng
ký:
14


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
Các bên tiến hành đăng ký thay đổi nội dung GDBĐ đã đăng ký khi
có các yếu tố thay đổi trong hợp đồng bảo đảm như: chủ thể thay đổi, TSBĐ
có sự thay đổi, sửa chữa một số thông tin đã kê khai, thay đổi thứ tự ưu tiên
thanh toán… Nói chung khi có bất kỳ sự thay đổi nào đối với TSBĐ so với
các thông tin đã đăng ký lần kề trước thì một trong các bên phải thỏa thuận để
đăng ký lại với cơ quan đăng ký. Việc đăng ký này nhằm bảo vệ cho quyền
lợi chính của các bên tham gia GDBĐ tài sản bởi TSBĐ không phải là bất
biến và đôi khi tham gia vào quá trình sản xuất kinh doanh (ví dụ, thế chấp xe
tải chở hàng của doanh nghiệp). Vì vậy, sự thay đổi về số lượng, chất lượng,
giá trị là điều không thể tránh khỏi. Nên việc đăng ký thay đổi nội dung
GDBĐ là một yêu cầu cần thiết để tránh rủi ro không đáng có cho các bên
tham gia giao dịch.
1.3.5.3 Đăng ký gia hạn:
Đăng ký gia hạn là trường hợp các bên thỏa thuận kéo dài thời hạn

đăng ký khi thời hạn đăng ký đã hết hiệu lực. Theo Nghị định số
178/1999/NĐ-CP lẫn Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và quy định về TSBĐ
tiền vay của NHCT thì thời hạn chấm dứt việc đăng ký GDBĐ là 5 năm kể từ
ngày có hiệu lực ngoại trừ một số TSBĐ. Do đó, khi đến hết thời hạn là 5 năm
mà các bên còn có nhu cầu thì đến cơ quan đăng ký xin gia hạn và mỗi lần gia
hạn là 5 năm tiếp theo.
1.3.5.4 Đăng ký văn bản thông báo xử lý tài sản bảo đảm:
Đăng ký văn bản thông báo xử lý TSBĐ là một trong các thủ tục
đăng ký bắt buộc đối với các bên tham gia GDBĐ khi TSBĐ đã được đăng ký
tại cơ quan có thẩm quyền bị xử lý theo thỏa thuận hoặc theo quy định. Thông
thường việc xử lý TSBĐ chỉ xảy ra khi bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ của
mình và bên nhận bảo đảm bắt buộc phải xử lý TSBĐ để bảo đảm cho quyền
lợi của mình. Trong trường hợp này pháp luật về đăng ký GDBĐ bắt buộc
phải đăng ký văn bản thông báo. Mục đích của việc đăng ký này là xác định
thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực
hiện nhiều nghĩa vụ. Nếu bên nhận bảo đảm trong trường hợp này là khác
nhau thì dựa trên thời điểm đăng ký để cơ quan đăng ký xác định thứ tự ưu
15


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
tiên thanh toán giữa các bên. Đồng thời cơ quan đăng ký sẽ gửi văn bản thông
báo cho tất cả các bên nhận bảo đảm còn lại để các bên xác định được quyền
lợi của mình.
1.3.5.5 Xóa đăng ký giao dịch bảo đảm:
Xóa đăng ký GDBĐ là việc cơ quan đăng ký chấm dứt hiệu lực của
việc đăng ký GDBĐ, theo đó cơ quan đăng ký tiến hành xóa đăng ký trong cơ
sở dữ liệu quốc gia về GDBĐ hoặc sổ đăng ký. Việc xóa đăng ký được tiến
hành trong các trường hợp sau: khi có đơn yêu cầu của bên nhận bảo đảm

hoặc cả hai bên; khi thời hạn đăng ký chấm dứt mà không có yêu cầu gia hạn;
khi TSBĐ đã bị xử lý.
1.3.6
Kinh nghiệm trong việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại
bang Queebec, Canada:
Việc đăng ký GDBĐ ở bang Queebec được thực hiện như sau:
•
Cơ quan đăng ký GDBĐ đới với tàu bay, tàu biển.
• Cơ quan đăng ký đới với bất động sản thực hiện việc đăng ký đối
với các giao dịch có liên quan đến đất đai và các tài sản về đất
•
Cơ quan đăng ký GDBĐ đới với động sản.
Đối với tàu bay, tàu biển: tất cả tàu biển đã được đăng ký theo luật
hàng hải Canada thì có thể thế chấp theo quy định. Tuy nhiên, việc thế chấp
phải theo luật của bang nên sẽ căn cứ theo cơ quan đăng bạ ở đâu để tiến hành
đăng ký thế chấp với cơ quan đăng bạ. Đối với tàu thuyền không có đăng bạ
thì có thể thế chấp và đăng ký thế chấp như động sản. Đối với tàu bay:
Canada là quốc gia thi hành quyền tư hữu quốc tế thì những bảo đảm theo luật
quốc tế đối với tàu bay cũng được đăng bạ trên những mục có liên quan tại cơ
quan đăng ký tàu bay. Những tài sản có liên quan đến máy bay mà không phụ
thuộc vào máy bay đó thì cũng được đăng ký tại cơ quan đăng ký động sản.
Việc đăng ký GDBĐ ở bang Queebec khác với việc đăng ký ở Việt
Nam. Ở nước ta, chủ thể đi đăng ký GDBĐ là NH hoặc khách hàng hoặc công
chứng viên hoặc người được NH, khách hàng ủy quyền. Còn ở bang Queebec
thì việc đăng ký này đều do các luật sư, công chứng viên thực hiện. Luật sư
và các công chứng viên là người chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc xác
định một tài sản thuộc sở hữu của cá nhân hay tổ chức. Nếu xác định sai thì
16

GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
các luật sư và công chứng viên này phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại
(nếu có). Để làm được điều này thì các luật sư hay công chứng viên phải tiến
hành các hoạt động tra cứu giấy tờ, nguồn gốc hình thành các loại tài sản đó
(kể cả động sản và bất động sản). Sau khi xác định đúng quyền sở hữu của
bên bảo đảm thì các luật sư, công chứng viên sẽ tiến hành đăng ký.

1.4

Vai trò của các biện pháp biện pháp bảo đảm tiền vay
đối với ngân hàng

Thứ nhất, bảo đảm tài sản tiền vay được đề cập đến như một
BPBĐ thực hiện hợp đồng, tạo cho NH có được thế chủ động trong việc thu
hồi nợ.
Xét về mặt lý luận, hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng, hợp
đồng TDNH – được xem là một hình thức pháp lý bảo đảm cho việc thực hiện
đúng quyền và nghĩa vụ các bên. Tuy nhiên, trên thực tế chỉ hợp đồng thôi thì
chưa mang lại niềm tin vững chắc cho NH. Bởi lẽ, hợp đồng tín dụng có thực
hiện tốt hay không trong quá trình cung ứng vốn cho nền kinh tế còn phụ
thuộc nhiều vào các yếu tố: môi trường pháp luật, môi trường kinh tế, tư cách
chủ thể của người vay… Yêu cầu bảo đảm tiền vay chính là một BPBĐ thực
hiện hợp đồng.
Quan hệ tín dụng là quan hệ dựa trên cơ sở lòng tin. Trong quan hệ
tín dụng, NH chuyển giao vốn cho khách hàng và nhận được lời cam kết hoàn
trả. Như vậy, NH chỉ dựa vào lời cam kết đó mà cấp tín dụng. Chính vì thế,
chỉ khi nào cam kết đó đạt đến độ tin cậy cao, đủ tin tưởng thì NH mới cho
vay. Điều này cũng cho thấy một khi cấp phát tín dụng, NH rơi vào thế bị
động trong việc thực hiện quyền yêu cầu thanh toán khi đến hạn. Bởi vì lúc

này việc trả nợ cho NH có thực hiện được hay không phụ thuộc rất nhiều vào
hành vi thực tế của khách hàng. Để bảo vệ nguồn vốn cho mình, đòi hỏi NH
phải tìm mọi cách để kiểm soát khả năng trả nợ “thực tế” của khách hàng, ít
nhất cũng dự tính được khả năng và mức độ. Yêu cầu về bảo đảm tín dụng là
một giải pháp tạo cho NH có được thế chủ động trong việc thu hồi nợ.
Thứ hai, xuất phát từ nguyên tắc “tín dụng có hoàn trả” trong quy
trình tín dụng, bảo đảm tài sản tiền vay được xem là tiêu đề, là điều kiện tín
dụng cần thiết. Theo các chuyên gia NH, rủi ro tín dụng phần lớn là rủi ro về
phía khách hàng. Rủi ro này gắn liền với việc đánh giá không đầy đủ các điều
17


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
kiện kinh tế của người đi vay và tình trạng kinh tế xấu của họ: môi trường
ngành, vị trí của người đi vay trong ngành, điều kiện tài chính… bảo đảm có
thể sử dụng cho tín dụng được quan tâm nhất. Ở đây, TSBĐ tiền vay đặt ra
chính là nhằm hạn chế những thiếu sót liên quan đến một hoặc nhiều yếu tố
tín dụng, nghĩa là khi những yếu tố tín dụng khác nhau không đáp ứng điều
kiện cho vay hoặc có thiếu sót liên quan đến công tác phân tích tín dụng thì
những thiếu sót ấy sẽ được bảo đảm tài sản tiền vay lấp đầy.
Trong mọi trường hợp tín dụng được cấp ra đều phải có bảo đảm.
Việc cấp tín dụng không có bảo đảm không có nghĩa là không có bảo đảm mà
có nghĩa là được bảo đảm bằng các biện pháp phi tài sản. Mặt khác, mỗi
trường hợp tín dụng đều có một mức độ rủi ro nhất định, do đó tùy từng
trường hợp NH có thể xem xét cùng lúc đến cả hai loại bảo đảm này căn cứ
vào sự phát triển của mối quan hệ ngân hàng - khách hàng.
Chính vì vậy, bảo đảm tín dụng được xem là một điều kiện tín dụng
không thể thiếu mà NH phải xem xét trước khi quyết định việc cấp hay không
cấp tín dụng.

Thứ ba, giúp cho ngân hàng thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng,
hạn chế tranh chấp.
Hàng lang pháp lý rõ ràng về các điều kiện bảo đảm sẽ là tiền đề
thuận lợi giúp cho các NH nhanh chóng thu hồi các khoản nợ bằng cách giải
quyết các TSBĐ. Khi có một thỏa thuận về GDBĐ, rõ ràng các NH thương
mại đã xác lập quyền đối với tài sản được bảo đảm và như vậy khả năng thu
hồi vốn là cao hơn. Đồng thời với GDBĐ, các NH thương mại sẽ có vị trí cao
hơn trong thứ tự giải quyết các khoản vay đối với đối tượng được sử đụng để
bảo đảm. Lấy ví dụ như một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho một khoản
vay, tài sản đó sẽ được thanh lý để trả hết nợ cho NH có bảo đảm trước khi
phần còn lại được sử dụng để trả các nghĩa vụ khác cho chủ sở hữu.
Bên cạnh đó, pháp luật về GDBĐ tạo ra cơ chế xử lý TSBĐ nhanh
chóng, thuận tiện và đỡ tốn kém, bởi đây là yếu tố có ý nghĩa hiện thực hóa
vai trò, ý nghĩa của BPBĐ thực hiện nghĩa vụ. Xử lý TSBĐ để thu hồi nợ là
khâu cuối cùng, rất quan trọng bảo đảm quyền của chủ nợ được thực thi trên
thực tế, nên về nguyên tắc, chủ nợ có bảo đảm phải được trao quyền chủ động
18


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
xử lý TSBĐ. Kèm theo đó là điều kiện bảo đảm tính công khai và hợp lý về
mặt kinh tế trong quá trình chủ nợ xử lý TSBĐ. Trong trường hợp khách hàng
vay sử dụng hình thức thế chấp thì pháp luật cần có quy định cho phép chủ nợ
được linh hoạt trong việc thu hồi TSBĐ để xử lý thu hồi nợ, mà không cần
thông qua xét xử 2 cấp của tòa án, như giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặc
theo quyết định của thẩm phán.

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT CÁC
BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG NGÂN HÀNG

CÔNG THƯƠNG CHI NHÁNH 6
2.1
Các biện pháp bảo đảm tiền vay theo Nghị định 163
Nếu như trước đây, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP chỉ quy định các
BPBĐ tiền vay là cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh
bằng tài sản của bên thứ ba và bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay thì
các BPBĐ được quy định trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã được nâng
lên ngang bằng với các BPBĐ được quy định trong Bộ luật Dân sự 2005, bao
gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Cho
nên, nếu so sánh với quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, thì các
BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Nghị định số
163/2006/NĐ-CP là rộng hơn và nhiều hơn. Do đó, Nghị định số
163/2006/NĐ-CP quy định bổ sung 3 biện pháp bảo đảm (đặt cọc, ký cược,
ký quỹ) không chỉ làm phong phú và đa dạng các BPBĐ tiền vay mà còn tạo
cơ sở pháp lý cho các NH, khách hàng có nhiều sự lựa chọn hơn trong quá
trình áp dụng những quy định liên quan của pháp luật để thực hiện BPBĐ tiền
vay. Tùy từng trường hợp cụ thể mà NH và khách hàng có thể thỏa thuận áp
dụng một hoặc một số BPBĐ nêu trên cho phù hợp. Vì vậy, các NH có nhiều
cơ hội hơn để cho vay có bảo đảm bằng tài sản và khách hàng cũng thuận lợi
hơn trong q trình vay vốn NH trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản.

19


SVTH: Chu Minh Hoàng
Luận văn tốt nghiệp
Tuy nhiên, hiện nay việc cho vay có bảo đảm bằng đặt cọc, ký
cược, ký quỹ của khách hàng ở NHCT-CN6 thì không nhiều và đề tài luận
văn này tác giả chỉ nghiên cứu các BPBĐ tiền vay bằng tài sản, bằng bảo
lãnh. Do đó, ở phần 2.2 tác giả chỉ nghiên cứu các BPBĐ cầm cố, thế chấp,

bảo lãnh và tín chấp. Theo quan điểm riêng của tác giả, tín chấp là một hình
thức của biện pháp GDBĐ bằng bảo lãnh nhưng tác giả muốn tách riêng ra
giống như Bộ luật dân sự 2005 để nghiên cứu làm cho đề tài luận văn được
phong phú hơn.

2.2

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay.

2.2.1
Bảo đảm tiền vay bằng cầm cố tài sản.
Cầm cố tài sản là một BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là
BPBĐ thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Chế định cầm cố
xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người. Tại Vavilon, vào thế kỷ VI
trước công nguyên, đã có các nhà NH cho vay tiền dưới hình thức cầm cố các
đồ quý. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn
Độ (thế kỷ II trước công nguyên) và tiếp đến là trong Luật La Mã. Ở Việt
Nam, trước Bộ luật dân sự 1995, khái niệm cầm cố được quy định tại khoản 2
Điều 2 Nghị định 17 ngày 16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế năm 1989 và được hiểu là: “ … trao động sản thuộc quyền sở
hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và bảo đảm tài
sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết …”. Tại điều 329 bộ
luật dân sự 1995 đã lần đầu tiên nêu ra khái niệm về cầm cố tài sản “cầm cố
tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình
cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố
có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài
sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ”. Như vậy, quan điểm này trong bộ
luật dân sự 1995 bó buộc phạm vi của TSBĐ cầm cố chỉ là động sản. Thêm
vào đó trong luật dân sự 1995 tồn tại khái niệm “cầm cố mà không chuyển
giao vật lý”, tức là trường hợp tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì các

bên có thể thỏa thuận để bên cầm cố có thể giữ tài sản cầm cố. Luật dân sự
1995 phân biệt cầm cố và thế chấp trên cơ sở TSBĐ nghĩa vụ là động sản hay
20


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
bất động sản. Quan điểm này khác với Bộ luật dân sự 2005 vì Bộ luật dân sự
2005 chỉ quan tâm đến việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố
để phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản. “Cầm cố tài sản là việc một bên
(sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia
(sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Bộ
luật dân sự 2005 đã rất hợp lý khi không bó buộc phạm vi của tài sản cầm cố
như trước, đồng thời quan điểm về phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên sự
chuyển giao vật lý của tài sản là khá phù hợp với thông lệ quốc tế.
Trong hợp đồng cầm cố bao giờ cũng có hai bên đó là bên nhận
cầm cố và bên cầm cố. Trong quan hệ vay vốn tại NH thì bên nhận cầm cố là
NH, bên cầm cố là khách hàng vay vốn hoặc là người thứ ba cam kết dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho khoản vay của khách hàng vay.
Theo Bộ luật dân sự 2005 thì tài sản cầm cố có thể là động sản hoặc
bất động sản và đáp ứng các điều kiện về TSBĐ. Đây là điểm khác biệt giữa
Bộ luật dân sự 1995 và 2005, Bộ luật dân sự 1995 quy định đối tượng của
cầm cố là động sản; còn bất động sản là đối tượng của thế chấp. Sự thay đổi
này đã tránh được khó khăn cho NH trong việc phải phân biệt động sản và bất
động sản trước khi áp dụng BPBĐ và đơn giản hóa các quy định về cầm cố,
thế chấp. Tuy nhiên nghiên cứu các luật có liên quan, ta sẽ nhận thấy không
phải muốn nhận bất động sản nào làm đối tượng cầm cố cũng được. Điển hình
như hai đối tượng tiêu biểu của bất đợng sản là đất đai (QSD đất) và nhà ở.
• QSD đất: theo điều 106 luật đất đai 2003 thì người sử dụng đất
chỉ có quyền thế chấp QSD đất (không quy định có quyền cầm cố QSD đất).

Khoản 2 điều 322 Bộ luật dân sự 2005 quy định “QSD đất được dùng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của bộ luật này và pháp luật về
đất đai”. Trong trường hợp này, tuy bộ luật dân sự không hạn chế, nhưng luật
đất đai có hạn chế thì phải tuân theo quy định hạn chế của luật đất đai, theo đó
QSD đất chỉ có thể là đối tượng của thế chấp tài sản, không là đối tượng của
cầm cố tài sản.

21


SVTH: Chu Minh Hoàng
Ḷn văn tớt nghiệp
• Đới với nhà ở: theo điều 90 Luật nhà ở 2005 trong các hình thức
giao dịch về nhà ở chỉ có hình thức thế chấp không cầm cố. Bộ luật dân sự
2005 không hạn chế quyền cầm cố nhà ở của cá nhân, tổ chức, nhưng luật nhà
ở lại hạn chế. Trong Bộ luật dân sự 2005 cũng không quy định đối với nhà ở
thì các giao dịch dân sự cần phải tuân theo quy định về nhà ở (như đối với
QSD đất). Để áp dụng pháp luật, có lẽ các cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng
khoản 3 điều 83 luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật 2008 “Trong
trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành
mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn
bản được ban hành sau”. Theo đó, luật nhà ở 2005 có hiệu lực từ ngay
01/07/2006, có hiệu lực sau Bộ luật dân sự 2005 và do vậy sẽ áp dụng quy
định của luật nhà ở 2005, tức là nhà ở không là đối tượng của cầm cố tài sản.
Qua đó ta nhận thấy khi ký kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng
tài sản, các bên cần lựa chọn hình thức bảo đảm không chỉ phù hợp với các
quy định của pháp luật về GDBĐ mà còn phải phù hợp với luật chuyên ngành
điều chỉnh đối tượng TSBĐ đó.
Ngoài hai đối tượng đất đai và nhà ở nghiên cứu ở trên ra thì vấn đề
về tài sản hình thành trong tương lai có thể là TSBĐ hay không vẫn là một

vấn đề đang tranh cãi. Tuy nhiên, theo quan điểm tác giả, do Nghị định số
163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ ràng TSBĐ có thể là tài sản hình thành trong
tương lai, do đó, tài sản cần cố, vốn là một loại TSBĐ, hoàn toàn có thể là tài
sản hình thành trong tương lai nên không thể chuyển giao vật lý cho bên nhận
cầm cố được, vì vậy nên không thể cầm cố tài sản hình thành trong tương lai.
Dẫu vậy, có lẽ pháp luật nên quy định theo hướng mở hơn, đó là quy định cho
phép tài sản hình thành trong tương lai được cầm cố, việc chuyển giao tài sản
cầm cố có thể là bắt đầu từ thời điểm mà tài sản được hình thành.
2.2.2
Bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản.
Theo điều 342 Bộ luật dân sự 2005 “Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”
22


GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
Khác với bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 không dùng tiêu
chí động sản, bất động sản để phân biệt cầm cố và thế chấp, thay vào đó cầm
cố và thế chấp được phân biệt ở chỗ có chuyển giao hay không có chuyển
giao tài sản cho bên nhận bảo đảm. Do đó, khái niệm thế chấp trong hoạt
động cho vay vốn của NH cũng có những thay đổi nhất định. Theo đó trong
quan hệ vay vốn NH, thế chấp tài sản là việc khách hàng vay hoặc người thứ
ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
đối với NH và không chuyển giao tài sản cho ngân hàng.
Nhìn vào khái niệm cầm cố tài sản và thế chấp tài sản thì nhiều
người đều cho rằng chúng giống nhau và đặt câu hỏi “tại sao cần phải phân ra
thành hai BPBĐ làm gì?”. Tuy nhiên dưới gốc độ là một sinh viên luật thì

cầm cố và thế chấp tài sản vay vớn NH có những điểm khác biệt sau:
• Khi cầm cố thì khách hàng vay vốn phải giao tài sản thuộc sở
hữu của mình cho NH (điều 326 Bộ luật dân sự 2005). Ngược lại, khi thế
chấp thì khách hàng vay vốn không chuyển giao tài sản cho NH tức là khách
hàng vẫn còn giữ tài sản thế chấp và chỉ chuyển giao bản chính giấy chứng
nhận quyền sở hữu tài sản cho NH (khoản 2 điều 342 Bộ luật dân sự 2005).
• Khi cầm cớ thì NH sẽ được hưởng hoa lợi, lợi tức và được khai
thác công dụng từ tài sản cầm cố, nếu có thỏa thuận (khoản 3 điều 333 Bộ luật
dân sự 2005). Ngược lại, khi thế chấp thì khách hàng vay vốn được khai thác
công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp trừ trường hợp hoa lợi,
lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận (khoản 1 điều 349 Bợ ḷt
dân sự 2005).
• Tài sản cầm cớ thường là các động sản, tức là những tài sản dễ
chuyển dịch, có thể có giá trị lớn, vừa hoặc nhỏ và NH cũng nhận những tài
sản không đăng ký quyền sở hữu như kim cương, vàng, máy móc…. Ngược
lại, tài sản thế chấp thường là các bất động sản khó chuyển dịch, thường có
giá trị lớn và không thể di dời được như: nhà ở, công trình xây dựng gắn liền
với đất đai, tàu biển, máy bay,…..và khi chấp nhận tài sản thế chấp, NH
thường đòi hỏi (bắt buộc) những tài sản này phải đăng ký quyền sở hữu.

23


SVTH: Chu Minh Hoàng
Ḷn văn tớt nghiệp
• Trong thực tế, do giá trị tài sản thế chấp thường có giá trị lớn nên
đa phần áp dụng bảo đảm cho các khoản vay trung dài hạn. Còn biện pháp
cầm cố tài sản thường được áp dụng bảo đảm cho các khoản vay ngắn hạn.
Tương tự như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản cũng bao gồm có hai
bên đó là bên nhận thế chấp và bên thế chấp. Bên nhận thế chấp là NH còn

bên thế chấp là khách hàng vay vốn hoặc người thứ ba cam kết dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm khoản vay của khách hàng vay.
Theo khái niệm về thế chấp thì đối tượng của thế chấp bao gồm cả
động sản và bất động sản đáp ứng các điều kiện của TSBĐ. Song theo tập
quán một số nước như Việt Nam, Trung Quốc, Thái Lan thì NH thường quan
tâm đến tài sản thế chấp có giá trị cao như nhà, đất. Mặc dù, QSD đất và tài
sản gắn liền với đất là loại tài sản khó chuyển nhượng. Tuy nhiên theo quan
điểm của tác giả thì đây là loại TSBĐ “bền vững nhất”, bởi nó không bao giờ
mất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành “tài sản vô giá”. Nếu xét về tính
thanh khoản thì đây là loại tài sản không phải lúc nào muốn bán thì bán được,
khả năng chuyển hóa thành tiền không dễ dàng, việc xác định giá trị của nó
cũng rất khó, do vậy NH nhận thế chấp có thể gặp khó khăn khi khủng hoảng.
Thực tế, trong hoạt động cho vay của NH hiện nay thì cầm cố và
thế chấp tài sản là hai BPBĐ tiền vay được hầu hết các NH thương mại ưu
chuộng bởi vì nếu khách hàng không trả được nợ thì NH đã có tài sản của
khách hàng để thu hồi nợ. Tuy nhiên, việc cho vay này sẽ phức tạp hơn chút ít
nếu bên bảo đảm là pháp nhân được tổ chức lại. Thấy được sự rắc rối trong
vấn đề này nên NHCT đã có quy định như sau:
• NH và bên bảo đảm phải thỏa thuận về việc thừa kế, thực hiện
nghĩa vụ bảo đảm và GDBĐ trong quá trình pháp nhân tổ chức lại, nếu không
thỏa thuận được thì NH phải yêu cầu khách hàng vay thực hiện nghĩa vụ trả
nợ trước thời hạn; nếu không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn thì
giải quyết như sau:
Trong trường hợp chia tách pháp nhân thì pháp nhân bị
tách và pháp nhân được tách phải liên đới thực hiện GDBĐ
Trong trường hợp chia pháp nhân thì các pháp nhân mới
phải liên đới thực hiện GDBĐ.
24

GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng
Luận văn tốt nghiệp
Trong trường hợp nhất, sáp nhập thì pháp nhân hợp nhất,
pháp nhân sáp nhập phải thực hiện GDBĐ.
Trong trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp, chuyển đổi
công ty nhà nước thì doanh nghiệp được chủn đởi phải thực hiện GDBĐ.
• Trong trường hợp pháp nhân không thực hiện được các biện
pháp như quy định ở trên thì NH có quyền xử lý TSBĐ để thu hồi nợ trước
khi thực hiện chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chủn đởi, cở phần hóa.
• Đới với hợp đồng bảo đảm được xác lập trước khi tổ chức lại
pháp nhân và còn thời hạn thực hiện thì NH và pháp nhân mới không phải ký
kết lại hợp đồng bảo đảm. Các bên có thể lập văn bản ghi nhận về việc thay
đổi bên bảo đảm. Đối với GDBĐ đã đăng ký thì NH phải thực hiện đăng ký
thay đổi bên bảo đảm theo quy định của luật.
2.2.3
Bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba.
Để tạo điều kiện cho các bên giao kết hợp đồng tín dụng mà vẫn
bảo đảm quyền lợi của NH trong trường hợp khách hàng vay không có TSBĐ
cho việc thực hiện nghĩa vụ, pháp luật cho phép người thứ ba đứng ra bảo
lãnh trước Ngân hàng, là dùng tài sản của mình để bảo đảm khoản vay của
khách hàng vay. Bộ luật dân sự 1995 là văn bản đầu tiên của Việt Nam đưa ra
một định nghĩa đầy đủ về bảo lãnh. Định nghĩa này khá đầy đủ và gần như
được giữ nguyên trong điều 361 Bộ luật dân sự 2005:
“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam
kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi
đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải
thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa
vụ của mình”.

Khác với biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản, trong hình thức bảo
lãnh có sự tham gia của bên thứ ba là bên bảo lãnh. Đây là mối quan hệ 3 bên:
bên nhận bảo lãnh (ngân hàng), bên được bảo lãnh (khách hàng vay), bên bảo
lãnh (các tổ chức hoặc cá nhân). Một điểm khác biệt nữa giữa hình thức bảo
lãnh với cầm cố, thế chấp tài sản đó là: với “cầm cố” hay “thế chấp” là những
25