Cải tổ luật hợp đồng và sự ra đời của Bộ Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Á (PACL)

1
Cải tổ luật hợp đồng và sự ra đời của Bộ Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Á
(PACL)

TS. Lê Nết
1


Đã từ lâu, nhu cầu giao dịch giữa các thương nhân, cũng như các vấn đề ngoại thương
cần thiết phải có sự hiểu đúng và thống nhất các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng. Từ các
cuộc cách mạng dân chủ tư sản ở Phương Tây, truyền thống dân chủ Hy lạp, từ các bộ
luật dân sự cổ đại của La Mã hay các phán quyết của các thẩm phán Anh Quốc đã ra đời
nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Sau đó, với những mặt trái của tự do giao kết hợp
đồng, hay nền kinh tế tự do chủ nghĩa (lassez faire, lassez passer) đã dẫn đến những chỉ
trích về nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng, về việc bóc lột giá trị thặng dư mà Marx và
Engels đã lên án. Từ đó, khái niệm hạn chế nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng khi vi
phạm các chuẩn mực đạo đức, các giá trị cơ bản (core value) của quyền con người, là
nguyên tắc thiện chí và trung thực (good faith hay bona fidei).

Ở Châu Á, nền phong kiến Khổng Nho với các lễ giáo, về thuyết chính danh, về độc
quyền tư tưởng đã không phải là mảnh đất để phát triển những ý tưởng về tự do nói
chung, cũng như các ý tưởng về tự do giao kết hợp đồng nói riêng. Thiếu các quy định về
giao kết hợp đồng đã khiến nền kinh tế phong kiến Á Châu thiếu sức sống giao lưu
thương mại, quay về lối sản xuất trao đổi theo kiểu tự cung tự cấp. Khi bừng tỉnh bởi
trào lưu thực dân hóa đến từ Phương Tây, Phương Đông mới bắt đầu thấy cần phải cải tổ,
phải “thoát Á” như nhiều nhà cách tân Nhật Bản đã đề ra. Rồi các bộ luật dân sự của
Phương Tây, hay các học thuyết, quan điểm (doctrine) về luật hợp đồng của hệ thống luật
Anglo-Saxon đã thâm nhập vào các quốc gia châu Á, bằng con đường tự do lựa chọn
(như Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc) hay con đường cưỡng ép của chế độ thực dân
(như Việt Nam, Malaysia, Hong Kong hay Singapore).

Đến thế kỷ 21 – thế kỷ của Châu Á, chúng ta mới có dịp ngồi lại về ngẫm nghĩ xem các
giá trị Phương Tây mà chúng ta dựa trên để xây dựng luật hợp đồng của chúng ta đã được
bắt rễ vào truyền thống Khổng Nho Á Châu hay chưa, hay nói khác đi, truyền thống
Khổng Nho Á Châu có thể xây dựng được một hệ tư tưởng các nguyên tắc hợp đồng của
Á Châu hay không. Để thực hiện mục tiêu trên – giáo sư Naoki Kanayama cùng các đồng
nghiệp của Đại học Keio, Tokyo Nhật Bản đã khởi xướng ý tưởng xây dựng Bộ Nguyên
tắc Luật Hợp đồng Châu Á (Principles of Asian Contract Law hay PACL). Hội thảo -
hay nói khác đi là “công xưởng” (workshop) – nơi các chuyên gia pháp luật đến từ các
nước khác nhau ở Châu Á, đã tiến hành lần đầu tiên tại Tokyo, Nhật Bản, từ ngày 6 đến
ngày 8 tháng 3 năm 2010 đã được nhóm họp. Các chuyên gia đến dự họp đến từ Nhật
Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc, Việt Nam, Đài Loan, Campuchia đã đến dự. Từ Nhật Bản
có GS Kanayama, và GS [ ] từ Đại học Keio, GS [ ] từ Đại học Hokkaido, LS
Moriwaki từ Công ty Luật Anderson Mori & Tomasune, từ GS [ ] và GS [ ] từ Đại học
Thanh Hoa, Bắc Kinh, Trung Quốc, GS [ ] và GS [ ] từ Đại học Seoul, Hàn Từ Việt
Nam có TS Nguyễn Ngọc Điện của Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh và tôi từ Trường
Đại học Luật TP Hồ Chí Minh tham dự. Cuộc họp lần thứ hai sẽ được tiến hành tại Đại

1
Giảng viên khoa Luật Dân sự Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, luật sư thành viên, Công ty luật
LCT.
2
học Quốc gia TP Hồ Chí Minh vào tháng 8 năm 2010, theo đề xuất của TS Nguyễn Ngọc
Điện. Sau đó, các cuộc họp sẽ tiến hành mỗi năm 2 lần, và hy vọng bộ PACL sẽ được
hoàn thành từ 10 đến 20 năm sau.

Khi ra đời, các chuyên gia không hy vọng PACL sẽ trở thành một công ước quốc tế, mà
với tư cách là một mẫu luật (model law), như Những Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại
Quốc tế (Principles of International Commercial Contracts - PICC) của UNIDROIT, hay
Bộ Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Châu Âu (Principles of European Contract Law –
PECL). Với tư cách là một mẫu luật, đó là một sản phẩm làm ra để chờ khách hàng – là

các thương nhân, doanh nghiệp. Nếu “khách hàng” muốn chọn mẫu hợp đồng, hay luật
mẫu là tùy họ. Khi đó, PECL, PICC hay PACL sẽ trở thành các sản phẩm làm sẵn để họ
chọn. Sản phẩm nào tốt nhất, phù hợp nhất đối với khách hàng sẽ được khách hàng chọn.

Với tư cách là người làm ra sản phẩm, người soạn thảo phải suy nghĩ sao cho sản phẩm
của mình có gì “đặc sắc” hay “khác biệt” so với các sản phẩm khác. Vậy đối với PACL,
sự khác biệt đó là gì? Đây là chủ đề được tranh luận tại hội thảo. Quan điểm của GS
Kanayama cho rằng Châu Á nên xây dựng bản sắc của mình về hợp đồng. Cụ thể là, các
quan điểm về công bằng, lẽ phải và hợp lý cần phải được đề cao, không cho phép bên
mạnh thế được bóc lột bên yếu thế khi soạn thảo và thực hiện Hợp đồng. Như vậy, nhắc
đến PACL là nhắc đến mẫu luật để bảo vệ bên yếu thế, đem lại công bằng cho các bên.
Quan điểm của GS Chen, GS Chung Fu từ Đại học Đài Loan và GS Nguyễn Ngọc Điện
cho rằng không hẳn một ý tưởng của Phương Tây là không thể áp dụng được ở Châu Á.
Châu Á có thể học hỏi được ở Châu Âu nhiều điều hay, hoặc phát triển những gì đã học
được ở Châu Âu.

Dẫu sao, cả hai trường phái đều gặp nhau ở hai điểm. Điểm thứ nhất, đó là hợp đồng cần
phải đặt trên sự tự do, tự nguyện giao kết. Điểm thứ hai gặp nhau, đó là vấn đề tiên quyết
của luật hợp đồng là giải thích hợp đồng. Đây là điểm lạ so với khoa học pháp lý Việt
Nam. Lâu nay trong các giáo trình luật dân sự, chúng ta không giành thời gian cho việc
phân tích cách giải thích hợp đồng. Điều 409 (BLDS 1995 lẫn BLDS 2005) cũng không
sửa đổi gì. Tòa án hay trung tâm trọng tài cũng ít khi vận dụng các quy định về giải thích
hợp đồng. Thay vào đó, việc giải thích hợp đồng thông thường dựa trên từ ngữ và ý nghĩa
thông thường của nội dung hợp đồng, hoặc nếu có nhấn mạnh đến ý chí chung của các
bên thì cũng khó tìm ý chí này khi các bên đang tranh chấp. Vấn đề sử dụng các thư từ
trao đổi xung quan hợp đồng để giải thích ý nghĩa của hợp đồng cũng ít khi được đề cập.

Tại hội thảo lần thứ nhất, các học giả đã tập trung làm rõ các điều khoản sau đây:

1. Nguyên tắc cơ bản của hợp đồng;

2. Mục đích giải thích hợp đồng;

3. Cách thức giải thích hợp đồng; và

4. Giá trị của điều khoản “toàn bộ thỏa thuận nằm trong hợp đồng này” (merger
clause).
3

1. Nguyên tắc cơ bản của hợp đồng

Về nguyên tắc cơ bản của hợp đồng, quan điểm của GS Kanayama cho rằng quyền tự do
giao kết hợp đồng không có nghĩa là một bên (bên mạnh thế) có quyền bóc lột bên kia
(bên yếu thế) trong giao dịch. Mọi giao dịch mang tính chất bóc lột đều bị vô hiệu. Trên
nguyên tắc, các học giả từ quốc gia khác ủng hộ quan điểm này. Tuy nhiên, điều khó giải
thích là làm sao biết một giao dịch có mang tính chất bóc lột hay không.

Thí dụ: ngân hàng A thỏa thuận với ngân hàng B về các điều khoản cơ bản liên quan
đến sáp nhập giữa hai ngân hàng. Thỏa thuận này được gọi là “Thỏa thuận Cơ sở” (basic
agreement). Theo Điều 10, Ngân hàng A không được đàm phán với bất kỳ ngân hàng nào
khác trừ ngân hàng B về việc sáp nhập trong vòng 4 tháng từ khi ký Thỏa thuận Cơ sở.
Sau đó khoảng 2 tháng, cả hai ngân hàng đều nhận ra là những khác biệt của hai bên là
quá lớn và không thể khắc phục, vì vậy ngân hàng A đã ký thỏa thuận với ngân hàng C
về việc mua lại. Được biết tin này, ngân hàng B đã kiện ngân hàng A đòi hủy thỏa thuận
với ngân hàng C, vì thời hạn 4 tháng theo Điều 10 vẫn chưa kết thúc. Câu hỏi đặt ra là
liệu Điều 10 có còn hiệu lực không khi các bên chưa hủy điều khoản này. Các học giả từ
Trung Quốc, Việt Nam hay Campuchia cho rằng Điều 10 vẫn còn hiệu lực, mặc dù rất
khó để có thể dựa trên điều khoản này để vô hiệu hợp đồng đã ký giữa ngân hàng A và
ngân hàng C (vì C không chịu ràng buộc bởi hợp đồng đã ký giữa A và B). Cách thức
duy nhất mà B có thể làm là buộc A phải bồi thường thiệt hại do vi phạm, mặc dù cách

tính vi phạm vẫn còn là điều phải tranh cãi. Trái với quan điểm trên, tòa án Nhật Bản
trong một vụ kiện tương tự đã phán quyết rằng thỏa thuận giữa A và B về thời hạn đàm
phán độc quyền là vô hiệu, vì trong hoàn cảnh này B đã ép buộc A quá đáng (B đã nói
với A rằng B không thể ký hợp đồng với A, song lại không chịu giải phóng cho A khỏi
nghĩa vụ phải chờ thêm 2 tháng nữa).

Theo như thỏa thuận trên, thì việc xác định thế nào là một thỏa thuận mang tính chất bóc
lột là thuộc về thẩm phán. Nếu thẩm phán là người có kiến thức, có kinh nghiệm, có đạo
đức, thì tất biết một hợp đồng có mang tính chất bóc lột hay không. Tuy nhiên, quy định
như vậy có thể dẫn đến việc thẩm phán xét xử tùy tiện theo cảm tính của mình. Để tránh
vấn đề này, các học giả đã thống nhất quy định tại Điều 1 rằng “quyền tự do giao kết hợp
đồng cần xét đến công lý cho các bên khi giao kết hợp đồng. Các hợp đồng mang tính
chất lạm dụng đều có thể bị vô hiệu.” Cơ sở lý luận của điều khoản này là ở chỗ ở châu
Á, các vấn đề về đạo đức Khổng giáo hay Phật giáo quy định các bên phải hài hòa khi
nghĩ đến quyền lợi của nhau. Quy định như trên không phủ nhận nguyên tắc tự do giao
kết hợp đồng, tuy nhiên nhấn mạnh mục đích tìm công lý (công bằng và hợp lý) cho các
bên khi giao kết hay thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên khái niệm công bằng và hợp lý cũng
chưa thật dễ hiểu. Việc tìm kiếm một giá trị công bằng cần phải cân nhắc đến bối cảnh
của từng giao dịch và khả năng lựa chọn của các bên khi tham gia giao dịch đó. Thật sự,
quan điểm thế nào là công lý, thế nào là bóc lột vẫn còn là quan điểm để ngỏ. Chính vì
vậy, mặc dù nguyên tắc của hợp đồng đề ra mục tiêu bảo vệ công lý, song nó vẫn còn
khoảng cách xa so với thực tiễn. Dẫu sao đây cũng là một bước tiến lớn để các nhà soạn
thảo tiếp tục thực hiện và cụ thể hóa nguyên tắc này trong những lần soạn thảo tiếp theo.

4


2. Mục đích giải thích hợp đồng

Về mục đích giải thích hợp đồng, các học giả chia ra thành hai quan điểm. Quan điểm

thứ nhất, của các học giả từ Trung Quốc và Đài Loan cho rằng mục đích giải thích hợp
đồng là để các bên tìm ra ý chí chung khi giao kết hợp đồng. Cách thức tìm ra ý chí
chung được căn cứ vào nhiều cơ sở, thí dụ như văn bản giao kết giữa hai bên, mục đích
của hợp đồng, tập quán giao dịch v.v. Quan điểm thứ hai, của các học giả còn lại, là việc
giải thích hợp đồng phải quan tâm đến sự công bằng cho các bên và sự hợp lý của giao
dịch. Điều này đôi khi có thể phải trái với nội dung giao kết của các bên trong hợp đồng,
hoặc không có trong nội dung giao kết của các bên trong hợp đồng. Thí dụ sau đây giải
thích vấn đề này.

Trong một hợp đồng mua bán căn hộ giữa X (người mua) và Y (nhà đầu tư) tại tòa nhà A,
X đã bị buộc phải mua thẻ thành viên câu lạc bộ rèn luyện sức khỏe của tòa nhà A.
Trong hợp đồng thành viên câu lạc bộ rèn luyện sức khỏe không quy định rằng Y phải
xây một hồ bơi trong nhà. Tuy nhiên trong các quảng cáo, thư giới thiệu, trong các cuộc
đàm phán Y đều nói rằng sẽ xây hồ bơi này. Sau khi tòa nhà A hoàn thành, X không thấy
có hồ bơi, và vì vậy đề nghị hủy hợp đồng với Y do vi phạm hợp đồng. Y thì cho rằng
hợp đồng không có cam kết gì về hồ bơi, nên Y không vi phạm gì cả. Câu hỏi đặt ra là X
có quyền coi việc Y phải xây dựng hồ bơi là một điều khoản ngầm hiểu trong hợp đồng
do các bên đã nhắc đến điều này nhiều lần trong quá trình đàm phán hay không. Đối với
vấn đề này có hai luồng quan điểm. Luồng quan điểm thứ nhất cho rằng hễ không ghi
trong hợp đồng thì không thể coi là vi phạm. Việc giới thiệu về hồ bơi v.v. chỉ có thể coi
là nguyên nhân dẫn đến vô hiệu hợp đồng do lừa dối. Tuy nhiên để chứng minh điều này,
thì X phải nêu được ra rằng mình giao kết hợp đồng là vì lời hứa sẽ xây hồ bơi của Y.
Điều này là rất khó, vì thực ra X chưa từng quan tâm đến việc có hồ bơi, hay có sử dụng
hồ bơi hay không. X phải ký hợp đồng thành viên câu lạc bộ rèn luyện sức khỏe là vì Y
ép buộc. Quan điểm thứ hai cho rằng việc xây dựng hồ bơi là một điều khoản ngầm hiểu
trong hợp đồng, do các bên đã đề cập đến điều này nhiều lần. Khi ký kết hợp đồng,
thông thường X là người mua không có thời gian xem hết một hợp đồng dầy cộp các
nghĩa vụ mà X phải tuân thủ, cũng như các quy định liên quan đến nội quy tòa nhà, và
cũng vì tin tưởng Y nên không hỏi lại điều khoản về hồ bơi. Vì vậy có thể được coi như
điều khoản về hồ bơi được các bên ngầm hiểu. Tương tự, nhiều nhà đầu tư bất động sản

đã hứa với cư dân là sẽ xây dựng nhà trẻ, trường học, bệnh viện, sân chơi, bãi đỗ xe, công
viên v.v. nhưng thực chất không tuân thủ các cam kết đó (hoặc không hề nhắc đến các
tiện ích trên trong việc xây dựng khu chung cư) có thể bị coi là vi phạm hợp đồng. Vấn
đề là ở chỗ thực ra xét cho cùng khi các bên tranh chấp, gửi đơn lên tòa án, thì tòa án lại
xét vấn đề khác hẳn. Đối với tòa án, thì vấn đề không phải là Y có cam kết xây hồ bơi
cho X hay không, mà là trong giấy phép xây dựng và thiêt kế tòa nhà được phê duyệt,
hay trong quy hoạch 1/500 có nhắc đến hồ bơi hay không. Như vậy, việc giải thích hợp
đồng ở đây không hề quan tâm đến cam kết của các bên (bằng văn bản trong hợp đồng),
mà là tính quy định của pháp luật, sau đó mới nói đến tính công bằng và hợp lý. Nếu xét
trên tính công bằng và hợp lý, thì tòa án trong đa số trường hợp sẽ yêu cầu Y phải xây hồ
5
bơi cho X, vì đã cam kết bằng miệng, cho dù hợp đồng bằng văn bản không nói đến vấn
đề này, hay cho dù X thực sự cũng không có nhu cầu sử dụng hồ bơi.

Kết quả, các học giả thống nhất quy định điều 2 như sau: “từ ngữ quy định trong hợp
đồng là điểm xuất phát để giải thích hợp đồng, xong không phải là tất cả. Khi giải thích
hợp đồng, các bên phải lưu ý đến tính công bằng và hợp lý của các giao dịch.”

3. Cách thức giải thích hợp đồng

Xét về cách thức giải thích hợp đồng, dự thảo PACL quy định khi giải thích hợp đồng,
cần quan tâm đến ý chí hợp lý của các bên, chứ không phải là “ý chí chung” của các bên
khi giao kết hợp đồng. Để nắm được ý chí hợp lý, các bên cần lưu ý đến các thứ tự sau
đây:

(a) ý chí chung của các bên;

(b) mục đích của hợp đồng;

(c) lợi ích của các bên và của xã hội khi tham gia giao kết hợp đồng;

(d) tập quán của các bên khi ký kết hợp đồng;

(e) hoàn cảnh của các bên khi ký kết hợp đồng; và

(f) các cách thức thực hiện hợp đồng của các bên sau khi giao kết hợp đồng.

So với các nguyên tắc được đề ra trong bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương
mại quốc tế, hay nguyên tắc hợp đồng châu Âu (PECL), thì PACL nhấn mạnh đến ý chí
hợp lý của các bên, vì đi tìm ý chí chung khi hợp đồng không rõ ràng và các bên đã có
tranh chấp là việc không tưởng. Để xem xét ý chí hợp lý, cần phải đặt hợp đồng trong
bối cảnh nó ra đời, cho phép các bên xem xét vì sao mà họ giao kết hợp đồng (các lợi ích
có liên quan), cái họ hướng đến là gì (mục đích), cách họ suy nghĩ như thế nào (tập quán
tại nơi giao kết), những yếu tố ngoại lai nào ảnh hưởng đến suy nghĩ của họ (hoàn cảnh
khi ký kết hợp đồng) và liệu những gì họ cam kết có thực sự là những gì họ thực hiện sau
đó và ngầm hiểu công nhận việc thực hiện đó hay không (cách thức thực hiện hợp đồng).
Về phần này, các học giả đến từ Trung Quốc và Đài Loan vẫn giữ quan điểm phải coi
trọng ý chí của các bên, tuy nhiên nếu có gì không rõ thì phải sửa lại hợp đồng cho rõ.
Quan điểm này cũng đã được nêu trong Luật về hợp đồng của Trung Quốc (hiện nay
Trung Quốc chưa có Bộ luật dân sự). Vấn đề này chưa được sự đồng thuận của các học
giả Việt Nam, Hàn Quốc hay Campuchia. Lý do là vì làm như vậy sẽ trái với nguyên tắc
tự do cam kết thỏa thuận, và cho phép tòa án tùy tiện sửa đổi các điều khoản trong hợp
đồng. Như vậy, tòa án chỉ được quyền xem xét một điều khoản là hợp lý hay không, nếu
không hợp lý thì tuyên bố điều khoản đó không có hiệu lực mà thôi.

Thí dụ, trong một hợp đồng nhượng quyền thương mại (franchising), các bên có thỏa
thuận rằng nếu hợp đồng chấm dứt, thì bên nhận quyền không được phép kinh doanh các