Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay

1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT




TRẦN VIẾT THẮNG






THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY





LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014



2

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT



TRẦN VIẾT THẮNG





THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành : Luật dân sự
Mã số : 60 38 30


LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu




HÀ NỘI - 2014


3




Lời cam đoan


Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên
cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và
trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.

Tác giả luận văn


Trần Viết Thắng

4
MỤC LỤC



Trang

Trang phụ bìa


Lời cam đoan


Mục lục


Danh mục các từ viết tắt


MỞ ĐẦU
1

Chương 1:
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN
SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

6
1.1.
Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất
6
1.1.1.
Thế chấp tài sản
6
1.1.2.
Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất
14
1.1.3.
Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong đời sống kinh tế -
xã hội
23
1.2.
Điều chỉnh pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
26
1.2.1.
Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử
dụng đất bằng pháp luật
26
1.2.2.
Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
27

Chương 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ CỤ THỂ LIÊN QUAN ĐẾN THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT N AM
31

2.1.
Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử
dụng đất
31
2.1.1.
Chủ thể thế
chấp

31
2.1.2.
Chủ thể nhận thế
chấp

35

2.2.
Về đối tượng của quan hệ thế chấp
37
2.3.
Về hình thức xác lập giao dịch thế chấp quyền sử d ụng đất
44
2.4.
Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ thế
chấp quyền sử dụng đất
46

5
2.4.1.
Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất
46

2.4.2.
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất
50
2.5.
Về đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử
dụng đất
52
2.6.
Chấm dứt quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất
56
2.7.
Về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp
58

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM
66
3.1.
Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất
66
3.2.
Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất
74
3.2.1.
Hoàn thiện các quy định về chủ thể của quan hệ thế
chấp

quyền sử dụng đất

74
3.2.2.
Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế
chấp

74

3.2.3.
Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và
công

chứng, chứng thực, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất
76
3.2.4.
Hoàn thiện các quy định về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp
77

KẾT LUẬN
83

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
85


6


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS
: Bộ luật Dân sự

LĐĐ
: Luật Đất đai
GCNQSDĐ
: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
PLĐĐ
: Pháp luật đất đai
QSDĐ
: Quyền sử dụng đất
TCTD
: Tổ chức tín dụng






7
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề
tài

Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất
quan
trọng trong hệ
thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
pháp
luật dân sự. Ở
Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và
đang

diễn ra sôi động và ngày càng
trở nên quan trọng, không thể thiếu
trong
bối cảnh nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa. Tài sản là bất động
sản
trở thành vật bảo đảm, làm
trung gian tài chính, là cầu nối để các
tổ chức tín dụng (TCTD)
luân chuyển
vốn cho nền kinh tế. Trong các bất động sản được sử
dụng
làm tài sản thế
chấp thì quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến.
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại
diện

chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức
được
Nhà
nước giao đất, cho thuê đất với những quyền rất rộng rãi. Cũng như những
đối tượng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng
trong
mình
những quyền năng như: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ cũng
trở
thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín
dụng
(giao dịch thế chấp). Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn thì
hoặc

sẽ
không có các giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với bên cho vay
là
rất
lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn
thông
qua
thị trường tiền tệ. Và như vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế
chấp
QSDĐ
là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một
cách
an toàn
cho thị trường tiền
tệ.

Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu
toàn
dân về đất đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là
khá
phức tạp, mang tính đặc thù cao. Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy
trình
xử lý QSDĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với
các
tài sản
thông thường khác. Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành
thế
chấp bằng

8

QSDĐ thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập. Trên thực tế rất khó
để
đưa QSDĐ
vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi
chảy.
Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ
tục
xử lý thì dây dưa kéo dài, thi hành án khó khăn đã tác động và
ảnh
hưởng tiêu cực đến ổn định xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp pháp
của
các bên. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu đề tài "Thế
chấp
quyền sử dụng
đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay" là cần thiết, mang tính chuyên sâu
và
có
tính thời
sự.

2. Tình hình nghiên
cứu

Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thể tiếp cận cho thấy, chưa
có
công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ ở
Việt
Nam đã được công bố. Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ mới được
tiến
hành dưới dạng bài viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên

đề
nhỏ trong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo
đảm.

Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của
sự
bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào cản cho việc
vận
hành quyền thế chấp QSDĐ. Tiêu biểu phải kể đến là những bài viết của
tác
giả
Phan Minh Ngọc: Nợ khó đòi trong
ngành
ngân hàng Trung Quốc - Một số liên
hệ với Việt Nam, Tạp chí Ngân
hàng,
số 2/2007; tác giả Nguyễn Văn Mạnh:
Một số vấn đề về giao dịch bảo
đảm
theo pháp luật hiện hành, Tạp chí Nghiên
cứu lập pháp, số 6/2007; tác
giả
An Đồng: Sớm tháo gỡ những bất cập về
thủ tục vay vốn ngân hàng,
Tạp
chí Tài chính, tháng 8/2007
Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề
tài

nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên

quan
của luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực
hiện
nghĩa vụ dân sự của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, Thành
phố
Hồ Chí Minh năm 2002; Luận án tiến sĩ Luật
học
của tác giả Nguyễn Quang
Tuyến: "Quyền sử dụng đất trong
các

giao
dịch dân sự và
th
ư
ơng
mại", năm

9
2003; Tác giả Nguyễn Văn
Hoạt

với

luận
án tiến sĩ Luật học về "Bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân

hàng

bằng thế chấp tài sản", năm 2004
Những
công
trình nêu trên chỉ tiếp cận thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là
một trong các
biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng được nghiên cứu
cùng với các
biện
pháp bảo đảm khác. Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại
ở những
phác
thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện
hành về
thế
chấp QSDĐ ở phạm vi nhỏ hẹp. Cho đến nay, chưa có công trình
nào
xem
xét vấn đề thế chấp QSDĐ một cách tổng thể ở cả phương diện lý luận
và
thực tiễn, về sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật chung và pháp
luật
chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động
và
phức tạp của quan hệ này trên thực
tế.

Như vậy, luận văn này là đề tài nghiên cứu chuyên sâu
về
pháp luật

thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, không trùng lặp với các công
trình
nghiên cứu
khoa học đã được công bố
.
3. Mục đích, nhiệm vụ, đối tƣợng và phạm vi nghiên
cứu

* Mục đích nghiên
cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và
thực
tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất
các
giải
pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu
quả
các yêu
cầu do thực tế cuộc sống đặt
ra.

* Nhiệm vụ nghiên
cứu

- Nghiên cứu QSDĐ: Trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm
cơ
sở cho kết luận rằng, QSDĐ của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài
sản
và là

một loại bất động
sản.

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ với tính cách là
một
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và với tính cách là loại hình
thế
chấp phổ biến và chiếm ưu thế của hình thức thế chấp tài sản. Qua đó
làm
cơ
sở cho việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDĐ đối với
đời
sống
kinh tế, xã
hội.


10
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ
,
đánh
giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thời
gian
qua đã đạt
được, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tồn tại
trong
chế định pháp
luật
này.

- Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và
nâng
cao
hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực
tế.

* Đối
tượng
nghiên
cứu:

- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và
thế

chấp QSDĐ
.

- Hệ thống quy định của pháp luật đất đai (PLĐĐ), pháp luật dân sự,
pháp luật
thuộc
lĩnh vực tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ
.

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam
trong
thời gian
qua.

* Phạm vi nghiên
cứu:

Thế chấp QSDĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên
quan
mật
thiết đến nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật.
Tuy
nhiên,
luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật
điều
chỉnh
những nội dung cơ bản về thế chấp QSDĐ như: chủ thể và
đối
tượng của
quan hệ thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ
thế
chấp QSDĐ;
những thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình
xác
lập và thực hiện giao
dịch thế chấp và các quy định về việc chấm
dứt
QSDĐ, xử lý QSDĐ khi bên
thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Về
chủ
thể nhận thế chấp QSDĐ, tác giả chỉ
nghiên cứu chủ thể là các
TCTD
được phép hoạt động tại Việt Nam - chủ thể
thường xuyên, phổ biến
và

chiếm ưu thế hiện
nay.

4. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên
cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy
vật
lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà
n
ư
ớc
pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý
Việt
Nam.

11
Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử,
chứng
minh, tổng
hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện
đề
tài. Trong đó,
phân tích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác
định
là những phương
pháp nghiên cứu chủ
yếu.

5. Kết cấu của luận

văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo,

nội dung
của luận văn gồm 3 chương
:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và
pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất.
Chương 2: Một số vấn đề cụ thể liên quan đến thế chấp quyền sử dụng
đất ở Việt Nam.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở
Việt Nam.



12
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1.1. Thế chấp tài
sản
1.1.1.1. Quan niệm về thế chấp tài
sản
Trong đời sống thực tiễn, tài sản do cá nhân làm ra thuộc sở hữu của
riêng họ. Pháp luật ghi nhận và bảo hộ quyền sở hữu tư nhân đối với tài
sản. Điều này có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và

định đoạt tài sản của mình; họ có thể đem tài sản đó sử dụng để đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, pháp luật gọi chung là các giao dịch bảo
đảm và một trong số đó là thế chấp tài sản. Khái niệm này được đề cập
trong các sách, báo pháp lý ở nước ta.
- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp)
biên soạn:
Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài
sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây
lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần
hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ,
tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận
của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của
bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có
thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế
chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa
thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế

13
chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp
đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công
chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc
chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên
có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.
Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995
và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 342 đến Điều 357
Bộ luật dân sự năm 2005 [52, tr. 704].
- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học
Luật Hà Nội: "Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo

quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho
bên có quyền" [47, tr. 77].
- Theo quy định của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005 thì:
Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia
và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản
thế chấp do bên thế chấp giữ, Các bên cũng có thể thỏa thuận giao
cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp [33, Điều 342].
Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa
thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là
có một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được
thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;
Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là bất động
sản nhưng cũng có thể bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản.
Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động
sản, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên;

14
Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho
bên thế chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền
sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định
đoạt đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện.
1.1.1.2. Bản chất của thế chấp tài
sản
Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã
xác lập từ trước.
Có thể khẳng định việc xác định một giao dịch thế chấp tài sản dựa
trên hai yếu tố cốt lõi, không tách rời nhau bao gồm nghĩa vụ phải trả một

khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản và quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản
được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong đó, khoản nợ là khởi
nguồn, là nguyên nhân để bên có nghĩa vụ phải mang những tài sản thuộc
quyền sở hữu của mình lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho việc
thực hiện nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm
của bên có nghĩa vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước
đó không được thực hiện. Việc ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể
được thực hiện đồng thời hoặc thực hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín
dụng (hợp đồng xác định khoản vay), nhưng rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ
của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác định và ràng buộc bởi
một quan hệ nghĩa vụ cụ thể (hợp đồng về khoản vay) phát sinh từ trước đó.
Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và
có ý nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền.
Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có
một vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của
mình; trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên
nhận thế chấp đối với tài sản cụ thể đó. Đây là lợi thế của thế chấp tài sản
so với hình thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối
nhân, trong đó không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu

15
tố quan trọng hàng đầu dựa trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ
thể khác bên cạnh chủ thể có nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận
thế chấp đối với tài sản bảo đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực
của hợp đồng và có vị trí ưu tiên hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ
nghĩa vụ không có bảo đảm, ví dụ: quyền ưu tiên thanh toán trước, quyền
được nhận chính tài sản bảo đảm… khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ
trong trường hợp nghĩa vụ chính không được thực hiện. Thực tế cho thấy,
đây là biện pháp được đánh giá bởi tính hiệu quả trong việc thu hồi vốn vay
trong trường hợp tuân thủ, thực hiện nghiêm túc pháp luật về thế chấp.

1.1.1.3. M
ố
i liên h
ệ
gi
ữ
a th
ế
ch
ấ
p v
ớ
i m
ộ
t s
ố
bi
ệ
n
pháp b
ả
o
đả
m

khác
* Mối liên hệ giữa thế chấp với cầm cố
Cũng giống như thế chấp tài sản, chế định về cầm cố tài sản cũng
được quy định cụ thể trong BLDS năm 1995 và tiếp tục được quy định tại
các Điều từ Điều 326 đến Điều 341 BLDS năm 2005.

Theo quy định của BLDS năm 2005 thì: "Cầm cố tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình
cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự" [33, Điều 326]. Như vậy, cầm cố tài sản và thế chấp tài sản đều
là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự mà theo đó bên cầm cố/bên
thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự đối với bên nhận cầm cố/bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, giữa hai
biện pháp này cũng có nhiều điểm khác nhau cần phân biệt. Cụ thể, BLDS
năm 1995 đã phân biệt biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản ở các đặc
điểm sau:
Thứ nhất, loại tài sản là được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự. Nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản thì đó là
biện pháp cầm cố tài sản; nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bất

16
động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Tuy nhiên, trên thực tế
lại có những tài sản là động sản nhưng được dùng để thế chấp để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự (ví dụ: tàu bay, tàu biển…).
Thứ hai, ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố
giữ, trừ trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở
hữu thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản
cầm cố. Ở biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ.
Quy định của BLDS năm 1995 không phân biệt rõ sự khác nhau của
hai biện pháp bảo đảm này và trên thực tế đối với tài sản là động sản có
đăng ký quyền sở hữu có những tài sản được sử dụng để thế chấp hoặc cầm
cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (tàu bay, tàu biển), có những tài
sản lại chỉ được sử dụng để cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
(xe máy, ô tô, thuyền máy…).
Để khắc phục nhược điểm của BLDS năm 1995, BLDS năm 2005
phân biệt hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là

động sản hay bất động sản, mà phụ thuộc ở đặc điểm tài sản đó có chuyển
giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản bảo đảm được
chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện pháp cầm cố tài sản. Như vậy,
cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự thông dụng, phổ biến, theo đó bên có nghĩa vụ (gọi là bên cầm cố)
giao tài sản của mình cho bên có quyền (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo
đảm rằng sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
Để có thể chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố giữ thì
phần lớn các trường hợp là bên cầm cố sử dụng tài sản là động sản (có thể
là vật hoặc tiền, giấy tờ có giá). Mặc dù Điều 326 BLDS năm 2005 không
quy định tài sản được sử dụng để cầm cố là động sản hay bất động sản
(nghĩa là về mặt lý thuyết thì có thể cầm cố bất động sản nếu có thể giao bất

17
động sản này cho bên nhận cầm cố giữ (ví dụ: A cần vay B một khoản tiền
100 triệu đồng để kinh doanh với thời gian là 01 năm, để bảo đảm cho
nghĩa vụ trả nợ của mình, A giao vườn cây nhãn thuộc quyền sở hữu của
mình cho B giữ và các bên có thể thỏa thuận B có thể thu hoạch nhãn trong
vụ hè và sẽ giao lại vườn nhãn cho A khi A trả đủ tiền vay theo hợp đồng),
nhưng đối với một số loại bất động sản pháp luật chỉ quy định chủ sở hữu
(hoặc chủ sử dụng) chỉ có thể sử dụng biện pháp thế chấp mà không quy
định biện pháp cầm cố. Ví dụ: thế chấp nhà ở theo quy định tại Điều 21 Luật
Nhà ở năm 2005, thế chấp QSDĐ theo quy định tại Luật đất đai (LĐĐ) năm
2013. Như vậy, chỉ có các công trình xây dựng, các tài sản khác gắn liền
với đất đai là chưa có quy định cụ thể về quyền của chủ sở hữu khi sử dụng
tài sản này làm tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự. Mặc dù vậy,
ít có trường hợp một người nào đó dùng công trình xây dựng thuộc quyền
sở hữu của mình để làm tài sản cầm cố, bởi vì chỉ có thể coi là áp dụng biện
pháp cầm cố tài sản khi tài sản đó được chuyển giao cho bên nhận cầm cố.

Việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là
giao tài sản thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ
không phải chỉ chiếm hữu giấy tờ. Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài
sản cho bên nhận cầm cố giữ trên thực tế thì không phải là biện pháp cầm
cố tài sản, mà là thế chấp tài sản, mặc dù tài sản đó có thể là động sản và
đối với một số loại động sản trước đây pháp luật cho phép áp dụng cả hai
biện pháp: cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố, thế
chấp tàu biển theo Bộ luật Hàng hải năm 1990) thì nay, chỉ sử dụng để thế
chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (thế chấp tàu biển theo quy
định tại Bộ luật Hàng hải năm 2005).
Xuất phát từ quy định tài sản cầm cố phải được giao cho bên nhận
cầm cố, bên cầm cố không được giữ tài sản cầm cố nên mặc dù tài sản cầm
cố có giá trị lớn có thể bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự,

18
nhưng bên cầm cố chỉ có thể cầm cố tài sản đó để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ dân sự đối với một chủ thể nhận cầm cố. Đồng thời, bên cầm cố
cũng có thể dùng nhiều tài sản thuộc sở hữu của mình cùng cầm cố để bảo
đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự.
Bên nhận cầm cố tài sản có thể trực tiếp giữ tài sản cầm cố hoặc ủy
quyền cho người thứ ba giữ tài sản cầm cố. Sau khi nhận chuyển giao tài
sản cầm cố, bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người
thứ ba giữ tài sản; trường hợp ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản thì bên
nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện
các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận với bên cầm cố (Điều 16 Nghị định số
163/2006/NĐ-CP).
* Mối liên hệ giữa thế chấp với bảo lãnh
Là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, chế
định về bảo lãnh được quy định cụ thể từ Điều 361 đến Điều 371 của BLDS
năm 2005. Theo quy định của BLDS năm 2005 thì:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có
thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của
mình [33, Điều 361].
Điểm khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh với chế định cầm cố
và thế chấp ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,
trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm

19
khác. Như vậy, trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo đảm không phải là bên có
nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có
quyền và bên có nghĩa vụ, mà có ít nhất ba chủ thể: bên bảo đảm (bên bảo
lãnh), bên nhận bảo đảm (là bên có quyền - bên nhận bảo lãnh) và bên có
nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Bên bảo lãnh là người thứ ba trong quan hệ
nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện
pháp bảo đảm khác. Điều này thể thiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược hay ký
quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi
là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Nghĩa vụ
dân sự của bên bảo lãnh trong trường hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên được bảo lãnh nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên

được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với
bên nhận bảo lãnh.
Nội dung chủ yếu của chế định bảo lãnh bao gồm những điểm chủ
yếu sau:
- Tài sản dùng để bảo lãnh bao gồm toàn bộ tài sản là động sản và
bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh. Quyền sở hữu tài sản
của bên bảo lãnh cùng với giá trị tài sản là điều kiện quyết định việc bảo
lãnh. Ngoài ra, bên bảo lãnh cũng có thể cam kết thực hiện một công việc
nhất định để bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, tức là bên bảo lãnh sẽ phải
thực hiện một hoặc một số công việc nào đó theo thỏa thuận giữa bên bảo
lãnh và bên có quyền vì lợi ích của bên có quyền để bù trừ cho việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự của bên được bảo lãnh.
- Về nguyên tắc, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ

20
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh
có quyền yêu cầu ngay lập tức bên bảo lãnh thực hiện hiện nghĩa vụ thay
cho bên có nghĩa vụ, nếu bên bảo lãnh không thực hiện thay thì bên nhận
bảo lãnh (bên có quyền) có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền xử lý tài
sản bảo lãnh (tương tự như xử lý tài sản cầm cố, tài sản thế chấp), trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận rõ ràng rằng, bên bảo lãnh chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (bên có nghĩa
vụ) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Nếu các bên có thỏa thuận như
vậy thì khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền, tức bên nhận bảo
lãnh chỉ có thể yêu cầu chính bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với
mình, nếu bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì lúc đó,
người bảo lãnh mới phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Do
đó, trong trường hợp này, nếu các bên có tranh chấp và yêu cầu Tòa án giải
quyết thì Tòa án có thể tuyên trong bản án rằng, bên được bảo lãnh có trách

nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền, còn trong trường hợp
không có khả năng thực hiện thì bên bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện thay.
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất
1.1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất
* Khái niệm QSDĐ
Theo quy định của pháp luật hiện hành, đất đai thuộc sở hữu toàn dân
do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý; mọi công dân, tổ
chức chỉ có QSDĐ. QSDĐ là một khái niệm được sử dụng rất phổ biến
trong PLĐĐ Việt Nam, QSDĐ được quan niệm theo hai phương diện:
(i) Phương diện chủ quan: Đây là một quyền năng của người sử dụng
đất (SDĐ) trong việc khai thác, sử dụng các thuộc tính có ích của đất để đem
lại một lợi ích vật chất nhất định. Quyền năng này của người sử dụng đất
được PLĐĐ ghi nhận và bảo hộ. Trên phương diện này, QSDĐ được các tài

21
liệu, sách, báo pháp lý nước ta quan niệm như sau:
- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:
Quyền sử dụng đất: Quyền của các chủ thể được khai thác công dụng,
hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc sử dụng đất được Nhà nước giao, cho thuê hoặc
được chuyển giao từ những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển
nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho… từ những chủ thể khác
có QSDĐ;
Người sử dụng đất có các quyền: 1. Quyền được cấp Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ); 2. Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu
tư trên đất; 3. Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước về bảo vệ, cải
tạo đất nông nghiệp; 4. Được Nhà nước hướng dẫn và giúp đỡ trong việc cải
tạo, bồi bổ đất nông nghiệp; 5. Được Nhà nước bảo vệ khi bị người khác xâm
phạm đến QSDĐ hợp pháp của mình; 6. Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về
những hành vi vi phạm PLĐĐ. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền
chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế

chấp QSDĐ… theo quy định của pháp luật về đất đai [52].
- Theo Giáo trình
LĐĐ
của Trường Đại học Luật Hà Nội:
Quyền sử dụng đất là quyền khai thác các thuộc tính có ích
của đất đai để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội
của đất nước;
Xét về khía cạnh kinh tế, quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan
trọng vì nó làm thỏa mãn các nhu cầu và mang lại lợi ích vật chất
cho các chủ sử dụng trong quá trình sử dụng đất [45].
Như vậy, xét trên phương diện chủ quan, QSDĐ là một quyền năng
của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nhằm khai thác các thuộc tính có ích của đất
đai và đem lại lợi ích vật chất nhất định cho họ.
(ii) Phương diện khách quan: QSDĐ là một chế định quan trọng của
PLĐĐ, bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành

22
nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sử dụng đất như:
quan hệ làm phát sinh QSDĐ; quan hệ về thực hiện các quyền năng của QSDĐ;
quan hệ về bảo hộ QSDĐ (giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ);
Xét trên phương diện này, QSDĐ với tư cách là một chế định pháp
luật bao gồm các quy định làm căn cứ pháp lý phát sinh QSDĐ; các quy định
về thực hiện QSDĐ và các quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh
chấp về QSDĐ. LĐĐ năm 2013 đã dành hẳn một chương (Chương XI - Từ
Điều 166 đến Điều 194) quy định về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng
đất; bao gồm các quyền và nghĩa vụ chung của người sử dụng đất và các
quyền và nghĩa vụ cụ thể của từng nhóm chủ thể sử dụng đất.
* Cơ sở hình thành QSDĐ
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước là đại diện
và thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu. Nội dung quyền sở hữu bao gồm

ba nhóm quyền: Nhóm quyền chiếm hữu, nhóm quyền sử dụng và nhóm
quyền định đoạt. Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên Nhà nước - đại
diện chủ sở hữu chỉ nắm giữ quyền định đoạt, quyền chiếm giữ về nguyên tắc;
còn trên thực tế quyền khai thác và quyền nắm giữ, quản lý ranh giới đất đai
một cách trực tiếp thông qua quyền sử dụng thì giao cho tổ chức, hộ gia đình,
cá nhân. Với tư cách đại diện chủ sở hữu đất đai, Nhà nước thực hiện việc
giao đất hoặc không giao đất, cho thuê đất, công nhận hoặc không công nhận
QSDĐ cho tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng đất (gọi chung là người sử
dụng đất). Trong quá trình giao đất, cho thuê đất và công nhận QSDĐ cho
người sử dụng đất, tùy theo từng đối tượng mà Nhà nước thực hiện việc thu
tiền hay không thu tiền sử dụng đất. Về nguyên tắc chung, đất sử dụng vào
mục đích để ở hoặc sử dụng và mục đích sản xuất - kinh doanh, dịch vụ nhằm
tìm kiếm lợi nhuận được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất. Ngược
lại, đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; lợi ích quốc gia, lợi ích
công cộng hoặc sử dụng vào mục đích nông nghiệp nhằm giải quyết "công ăn,

23
việc làm" đảm bảo đời sống cho người trực tiếp sản xuất nông nghiệp được
Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất. Bên cạnh đó, Nhà nước cho
thuê đất theo hai hình thức: Thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm và thuê đất trả
tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Hai hình thức thuê đất này được
áp dụng cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định
cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất để thực
hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam.
Như vậy, ở nước ta, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân
về đất đai nên QSDĐ được hình thành trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về
đất đai.
* Đặc điểm của QSDĐ
Quyền sử dụng đất ở nước ta có nội hàm rộng hơn quyền sử dụng
thông thường. Nó vượt khỏi khuôn khổ "chật hẹp" của quyền khai thác công

dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất đai (tài sản) để tham gia vào các giao dịch
dân sự trên thị trường; được sử dụng làm tài sản bảo đảm trong quan hệ thế
chấp, bảo lãnh vay vốn tại các TCTD; được sử dụng làm vốn góp liên doanh
trong hoạt động sản xuất - kinh doanh và trở thành một loại "vật quyền" (một
loại quyền về tài sản). QSDĐ mang một số đặc điểm cơ bản sau đây:
Thứ nhất, như phần trên đã phân tích, QSDĐ là một loại quyền về tài
sản (vật quyền) và được xác định giá trị và được phép trao đổi trên thị trường;
Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở
nước ta nên QSDĐ được hình thành trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất
đai. Điều này có nghĩa là người sử dụng đất có QSDĐ khi được Nhà nước
giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận QSDĐ sử dụng ổn định lâu dài. Tuy
nhiên, do pháp luật cho phép người sử dụng đất được chuyển QSDĐ nên
QSDĐ tách khỏi quyền sở hữu đất đai và trở thành một loại quyền tương đối
độc lập so với quyền sở hữu đất đai.
Mặc dù, QSDĐ được trị giá thành tiền và được tham gia trao đổi

24
trên thị trường song giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai và QSDĐ vẫn có
sự khác nhau. Sự khác nhau này được thể hiện trên một số khía cạnh chủ yếu
sau đây:
- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn QSDĐ đai là
quyền phái sinh (có sau), xuất hiện khi được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê
đất, cho phép nhận chuyển QSDĐ hay công nhận QSDĐ;
- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn QSDĐ
đai là một loại quyền không trọn vẹn, không đầy đủ. Tính không trọn vẹn,
không đầy đủ của QSDĐ thể hiện ở các khía cạnh sau:
Một là, người sử dụng đất không có đầy đủ các quyền năng giống như
Nhà nước với tính cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai.
Hai là, không phải bất cứ người nào có QSDĐ hợp pháp cũng có
quyền chuyển đổi, tặng cho, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, cho thuê lại,

thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ.
Ba là, quyền sở hữu đất đai là một loại quyền tồn tại độc lập, còn
QSDĐ lại là một loại quyền phụ thuộc. Tính phụ thuộc của QSDĐ thể hiện ở
chỗ người sử dụng đất không được tự mình quyết định mọi vấn đề phát sinh
trong quá trình sử dụng đất mà chỉ được quyết định một số vấn đề, còn cơ bản
họ vẫn phải hành động theo ý chí của Nhà nước với tư cách là người đại diện
chủ sở hữu đất đai.
1.1.2.2. Khái niệm và những đặc
trưng
cơ bản của thế chấp quyền
sử dụng đất
* Khái niệm về thế chấp QSDĐ
Trong lĩnh vực đất đai, cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về
QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị
trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm
1992: "Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu
dài và được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật" [26, Điều 18];

25
Hiến pháp năm 2013: "Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê
đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được chuyển quyền sử
dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử
dụng đất được pháp luật bảo hộ" [41, khoản 2 Điều 54]. Cụ thể hóa quy định
này của Hiến pháp năm 1992 và Hiến pháp năm 2013, LĐĐ năm 1993 và
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998 và năm 2001; LĐĐ
năm 2003; LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển
QSDĐ của người sử dụng đất, bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng,
cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn, thế chấp và bảo lãnh bằng QSDĐ. Với
việc PLĐĐ ghi nhận các quyền năng này của người sử dụng đất cho thấy, đất
đai (QSDĐ) không còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng

và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản, được
định giá bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, trong đó có giao
dịch về thế chấp QSDĐ.
Thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm rộng, chịu sự tác động và
điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự). Song, thế chấp
QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc
bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính
chất đặc thù của tài sản là QSDĐ. Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được
điều chỉnh ở cả lĩnh vực PLĐĐ, pháp luật ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật
khác có liên quan. Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình
và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như
phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh về quyền và nghĩa vụ của các
bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ nội dung
các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật quy định khá cụ
thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục xác
lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất
kỳ một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ. Ở một vài công