BÀI GIẢNG LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG
Lê Mai Hương
1. Khái quát chung về hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam
Một trong những đặc thù của pháp luật hợp đồng xã hội chủ nghĩa Việt Nam là trải
qua nhiều giai đoạn với những định hướng khác nhau. Điểm lại lịch sử, có thể chia
thành ba thời kỳ sau: Thời kỳ đầu tiên được tính từ trước cho tới ngày 30.6.1996, tức
là trước ngày Bộ luật dân sự đầu tiên có hiệu lực (sau đây gọi là BLDS 1995). Thời
kỳ thứ hai được tính từ ngày 1.7.1996 đến 31.12.2005, tức là khoảng thời gian BLDS
1995 có hiệu lực.Thời kỳ thứ ba được đánh mốc từ ngày 1.1.2006, tức là từ thời điểm
Bộ luật dân sự sửa đổi có hiệu lực.
1.1Thời kỳ trước 30.6.1996
Trong thời kỳ này, khác với các hệ thống pháp luật trên thế giới, pháp luật Việt Nam
có truyền thống phân biệt hai loại hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Sự phân biệt
này gắn liền với việc tồn tại khái niệm ngành luật kinh tế với tư cách là một ngành
luật độc lập. Nói như một luật gia, đây là một “sản phẩm riêng có của chủ nghĩa xã
hội”
1
. Thực vậy, trong nền kinh tế kế hoạch hoá, quyền kinh doanh chỉ thuộc về hai
loại chủ thể là các công ty nhà nước và các hợp tác xã (kinh tế quốc doanh và kinh tế
tập thể) còn các cá nhân chỉ được phép tham gia các giao dịch phục vụ mục đích sinh
hoạt tiêu dùng. Mặt khác, tính chất tài sản trong các quan hệ kinh tế chịu sự chi phối
lớn của yếu tố tổ chức kế hoạch đến mức các quan hệ kinh tế không còn mối liên hệ
chung với các quan hệ dân sự nữa. Điều đó khiến cho nhà làm luật thấy rằng cần phải
có hai hệ thống pháp luật hợp đồng kinh tế và pháp luật hợp đồng dân sự độc lập
nhau. Ở thời kỳ này, có thể kể đến hai văn bản pháp luật chính về hợp đồng là Pháp
lệnh hợp đồng kinh tế (sau đây gọi là PLHĐKT) ban hành năm 1989 và Pháp lệnh
hợp đồng dân sự ban hành năm 1991. Ngoài ra, trước khi có PLHĐKT, việc ký kết
hợp đồng kinh tế dựa vào Nghị định 54-CP ngày 10.3.1975 ban hành Điều lệ về chế
độ hợp đồng kinh tế. Mặc dù, kể từ năm 1986, Nhà nước chủ trương một nền kinh tế
nhiều thành phần tức là thừa nhận quyền kinh doanh của các chủ thể ngoài quốc
doanh nhưng việc phân định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự vẫn là nguyên tắc

chủ đạo và chủ yếu vẫn dựa trên tiêu chí mục đích của hợp đồng. Nếu một hoặc các
bên tham gia hợp đồng nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng thì hợp
đồng được coi là hợp đồng dân sự
2
. Đối với hợp đồng kinh tế, tiêu chí phân loại dựa
trên 3 đặc điểm sau:
3
(i) Về chủ thể, hợp đồng kinh tế được ký kết giữa các nhóm chủ thể sau: giữa
pháp nhân với pháp nhân; giữa pháp nhân với các chủ thể không có tư cách
pháp nhân nhưng có đăng ký kinh doanh; giữa pháp nhân với những người
làm công tác khoa học, kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông
1
Hoàng Thế Liên, “Một số vấn đề về luật kinh tế trong bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung
sang kinh tế thị trường ở nước ta, Tập bài giảng dành cho các khoá đào tạo lại cán bộ pháp luật của Chính phủ
theo Dự án ADB-TA No 2853-VIE, Phần thứ I và II, do Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp (nay là Học
viện Tư pháp) ấn hành năm 2000, trang 23.
2
Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Điều 1.
3
PLHĐKT, các điều 1,2, 42,43; Häc viÖn T ph¸p, Sæ tay luËt s, NXB C«ng an nh©n d©n, 2004, trang 617.
1
dân, ngư dân cá thể; giữa pháp nhân và các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại
Việt Nam.
(ii) Về mục đích, hợp đồng kinh tế được ký kết nhằm tìm kiếm lợi nhuận
(iii) Về hình thức, hợp đồng kinh tế phải được lập thành văn bản.
1.2Thời kỳ 1.7.1996 – 31.12.2005
Sự ra đời của BLDS 1995, tiếp theo đó là sự ra đời của Luật Thương mại 1997 làm
cho các chế định về hợp đồng của Việt Nam trở nên rắc rối hơn bao giờ hết. Vấn đề
gây tranh cãi liên quan đến mối quan hệ giữa các quy định về hợp đồng dân sự trong
BLDS 1995 với các quy định về các loại hợp đồng khác như hợp đồng kinh tế, hợp

đồng trong lĩnh vực thương mại, hợp đồng lao động Đây là một quan hệ ngang bằng
hay là quan hệ chi phối ? Một số luật gia vẫn theo tư duy cũ coi hợp đồng dân sự và
hợp đồng kinh tế là hai lĩnh vực hoàn toàn độc lập
4
. Theo quan điểm này, luật kinh tế
chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong hoạt động kinh doanh, vì vậy, cần những cơ
chế riêng mà luật dân sự không đáp ứng được như việc các giao dịch kinh tế đòi hỏi
phải được thực hiện nghiêm ngặt, các tranh chấp kinh tế phải được giải quyết nhanh
chóng, và quan trọng hơn, vẫn cần có sự can thiệp trực tiếp của Nhà nước trong một
số lĩnh vực kinh tế then chốt
5
. Hệ quả pháp lý của quan niệm này là việc thẩm phán từ
chối áp dụng các quy định của BLDS khi giải quyết các tranh chấp kinh tế.
Một số luật gia khác tuy không thừa nhận chế định hợp đồng dân sự là chế định gốc
nhưng chấp nhận việc “tham khảo” các quy định trong BLDS 1995 khi giải quyết các
tranh chấp kinh tế
6
. Kết quả của quan điểm này là thẩm phán có quyền áp dụng hoặc
từ chối áp dụng BLDS 1995 khi giải quyết các tranh chấp kinh tế.
Quan điểm thứ ba khẳng định BLDS 1995 đóng vai trò là luật chung, chi phối các luật
chuyên ngành khác
7
. Nói cách khác, các luật chuyên ngành không tồn tại độc lập mà
nằm trong mối liên hệ với luật chung là luật dân sự. Quan điểm này hoàn toàn có cơ
sở pháp lý. Rõ ràng, sự phát triển của nền kinh tế thị trường đã làm biến mất yếu tố kế
hoạch hoá của quan hệ kinh tế. Cho dù là giao dịch kinh tế hay giao dịch dân sự, thì
những giao dịch này đều được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa
thuận và tự chịu trách nhiệm. Vì lẽ đó, "trong việc điều chỉnh quan hệ tài sản giữa
các chủ thể bình đẳng, BLDS phải đóng vai trò là Bộ luật gốc quy định các nguyên
tắc cơ bản. Các quy định pháp luật về thương mại, kinh tế chỉ là sự phát triển tiếp tục

các nguyên tắc dân sự trong lĩnh vực thương mại, kinh tế"
8
. Chỉ trên cơ sở xây dựng
được một bộ luật chung điều chỉnh các quan hệ xã hội thì mới tạo được tính thống
nhất và rõ ràng trong quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật, tránh tình trạng chồng
chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật. Điều này cũng hoàn toàn phù hợp với
4
Điều 394 BLDS 1995 khi định nghĩa về hợp đồng dân sự đã không hề nhắc tới mục đích sinh hoạt, tiêu dùng
của hợp đồng dân sự

nhưng lạ lùng là rất nhiều luật gia vẫn luụn quan niệm hợp đồng dân sự là hợp đồng có
mục đích sinh hoạt tiêu dùng.
5
Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 1, trang 25-26.
6
Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp, Giáo trình Kỹ năng giải quyết các vụ án kinh tế, tập I, phần các
chuyên đề, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2001, trang 21.
7
Hoàng Thế Liên, "Sửa đổi, bổ sung BLDS Việt Nam, một yêu cầu bức xúc trước thềm của thế kỷ XXI", Tạp
chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, số 11+12/2001, trang 102.
8
Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 7, trang 13.
2
thực tiễn pháp luật của các nước trên thế giới. Hiện nay, các giao lưu kinh tế- xã hội
đã phát triển tới mức ranh giới giữa thương mại và dân sự dường như trở nên mờ
nhạt. Vì vậy, nhiều nước đã từ bỏ việc phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch
dân sự, và ngay cả ở những nước còn truyền thống phân biệt giao dịch thương mại với
giao dịch dân sự thì sự phân biệt này vẫn xuất phát từ một điểm gốc là luật dân sự, tức
là các quan hệ thương mại chỉ là một dạng quan hệ dân sự chuyên biệt mà thôi. Cho
nên, ý nghĩa lớn nhất của sự phân biệt chỉ là ở việc xây dựng hệ thống cơ quan tài

phán chuyên biệt xét xử nhanh chóng các tranh chấp thương mại.
1.3 Thời kỳ từ 1.1.2006
Thời kỳ này được đánh dấu bằng sự ra đời của BLDS sửa đổi ngày 14.6.2005 (sau
đây gọi là BLDS) và Luật Thương mại 2005 (sau đây gọi là LTM). Việc Quốc hội
thông qua BLDS mới đã đặt dấu chấm hết cho tất cả các tranh cãi về mối quan hệ
giữa pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế, khẳng định sự thắng thế của quan điểm thứ
ba trên đây. Điều 1 BLDS quy định rõ ràng rằng: “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp
lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền,
nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân
và gia đỡnh, kinh doanh, thương mại, lao động”. Như vậy, kể từ nay về sau, khái niệm
giao dịch dân sự không còn bị bó hẹp trong các giao dịch phục vụ mục đích sinh hoạt
tiêu dùng nữa mà nhằm chỉ tất cả các giao dịch có tính chất tư, trong đó có các giao
dịch kinh doanh thương mại hay lao động. Vì vậy, chế định hợp đồng dân sự trong
BLDS phải được coi là chế định gốc, có quan hệ chi phối các chế định hợp đồng
chuyên biệt khác. Nói cách khác, các nguyên tắc chung cho việc giao kết, thực hiện
hợp đồng trong BLDS phải được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không
phân biệt hợp đồng dân sự hay thương mại. Các đặc thù của quan hệ kinh doanh,
thương mại hay lao động, nếu có, sẽ được điều chỉnh bởi những chế định chuyên biệt.
Quan niệm này sẽ dẫn tới các hệ quả pháp lý sau:
- Đối với một tranh chấp hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của luật chuyên ngành
(thương mại, kinh doanh bảo hiểm, tín dụng, xây dựng…) thì sẽ áp dụng các quy
định của luật chuyên ngành theo quy tắc “cái riêng phủ định cái chung”…;
- Đối với những vấn đề luật chuyên ngành không quy định, sẽ áp dụng các quy định
của luật chung. Thực tế, có rất nhiều quy định vắng bóng trong LTM đã được quy
định chi tiết trong BLDS. Ví dụ, để xem xét hiệu lực của một giao dịch trong kinh
doanh, thương mại (chẳng hạn, hợp đồng mua bán hàng hoá giữa hai thương
nhân), phải nghiên cứu các điều luật của BLDS về giao dịch vô hiệu (các Điều từ
122 đến 138, Điều 410-411).
Cũng cần lưu ý, trong mối tương quan với BLDS, LTM được coi là luật chuyên
ngành, nhưng trong mối tương quan với các luật chuyên ngành khác (bảo hiểm, xây

dựng, chứng khoán…), LTM lại được xem là luật chung trong lĩnh vực kinh doanh,
thương mại. Thực chất, nhà làm luật đã thay thế PLHĐKT bằng LTM vì phạm vi điều
chỉnh của luật này bao trùm lên toàn bộ hoạt động thương mại bao gồm mua bán hàng
hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích
3
sinh lợi khác
9
. Điều 4 của LTM quy định nguyên tắc áp dụng luật như
sau:
1. Hoạt động thương mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan.
2. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng
quy định của luật đó.
3. Hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và trong các luật
khác thì áp dụng quy định của BLDS.
Cách diễn đạt này có thể dẫn đến sự hiểu lầm là các hoạt động thương mại đặc thù
như xây dựng, chứng khoán, bảo hiểm… không chịu sự điều chỉnh của LTM hoặc chỉ
những hoạt động thương mại nào không được mô tả trong LTM mới chịu sự điều
chỉnh của BLDS. Tuy nhiên, LTM dành hẳn chương 7 gồm các điều từ 292 đến 319
để quy định về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại.
Như vậy, khi có tranh chấp về một hợp đồng xây dựng hay một hợp đồng tín dụng
giữa các thương nhân, LTM sẽ được áp dụng trong trường hợp pháp luật về xây dựng
hay tín dụng không quy định một vấn đề nào đó. Chí ít ra, các quy định về chế tài
trong thương mại sẽ được áp dụng. Trong trường hợp LTM không quy định về một
vấn đề nào đó, ví dụ vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, BLDS sẽ được
áp dụng.
2. Khaí niệm hợp đồng - phân loại hợp đồng
2.1 Khái niệm hợp đồng
Theo Điều 388 BLDS, hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên nhằm mục đích
xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Như vậy, một hợp đồng phải
xuất phát từ yếu tố thoả thuận nhưng không phải mọi thoả thuận đều là hợp đồng. Chỉ

những thoả thuận làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mới
tạo nên quan hệ hợp đồng. Trên thực tế, những thoả thuận mang tính cách là sự giúp
đỡ vô tư (ví dụ, cho đi nhờ xe) hay những thoả thuận mang tính cách xã giao (nhận lời
mời đi dự tiệc hay đi chơi…) đều không phải là hợp đồng
10
.
2.2 Phân loại hợp đồng
2.2.1 Phân loại theo BLDS
BLDS đưa ra một số cách phân loại sau:
(i) Căn cứ vào mối liên hệ giữa quyền và nghĩa vụ của các bên, hợp đồng được
chia thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ.
Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà cả hai bên đều có nghĩa vụ. Đặc trưng của loại hợp
đồng này là tính tương ứng giữa quyền của bên này và nghĩa vụ của bên kia. Ví dụ,
trong hợp đồng mua bán hàng hoá, quyền của bên bán là nhận tiền và nghĩa vụ của
bên bán là giao hàng, ngược lại, bên mua có nghĩa vụ trả tiền và có quyền nhận hàng.
Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ, còn bên kia không phải
thực hiện bất cứ nghĩa vụ gì, ví dụ như hợp đồng tặng cho tài sản.
9
LTM, Điều 1.
10
Phương Tây còn thừa nhận một trường hợp khác không tạo nên hợp đồng là những cam kết danh dự (les
engagements d’honneur hay gentlmen agreement). Trái với các thoả thuận mang tính xã giao, những cam kết
danh dự này có thể có nội dung giống như hợp đồng và cũng có động cơ kinh tế nhưng các bên cam kết thi hành
trên danh dự chứ không đem sự việc ra trước pháp luật.
4
(ii) Căn cứ vào tính phụ thuộc về hiệu lực, hợp đồng được chia thành hợp đồng
chính và hợp đồng phụ.
Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính. Ví dụ, các bên
có thể ký kết một hợp đồng khung về mua bán hàng hoá áp dụng cho một thời kỳ, sau
đó bên mua gửi đơn đặt hàng cho bên bán. Các đơn đặt hàng có thể hiểu là các hợp

đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng khung. Các giao dịch bảo đảm
cũng thường được xem là hợp đồng phụ, tuy nhiên cần lưu ý, theo BLDS, việc hợp
đồng chính vô hiệu sẽ không dẫn đến sự vô hiệu của các biện pháp bảo đảm thực hiện
hợp đồng
11
.
Ngoài ra, BLDS còn phân loại hợp đồng thành hợp đồng không có điều kiện và hợp
đồng có điều kiện, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, hợp đồng mẫu.
2.2.2 Các cách phân loại khác
Ngoài các cách phân loại mà BLDS quy định, học thuyết còn đưa ra nhiều cách phân
loại khác. Dưới đây chỉ phân tích một số cách phân loại căn bản.
(i) Căn cứ vào thời điểm phát sinh nghĩa vụ của các bên, hợp đồng được chia
thành hợp đồng trọng thức, hợp đồng ưng thuận và hợp đồng thực tế.
Hợp đồng trọng thức là hợp đồng mà hiệu lực của nó chỉ phát sinh vào thời điểm mà
các bên đã hoàn tất các hình thức, thủ tục là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.
Hợp đồng ưng thuận là hợp đồng phát sinh hiệu lực khi các bên đã thoả thuận xong
nội dung hợp đồng mà không cần tuân theo bất cứ thủ tục, hình thức nào.
Hợp đồng thực tế là hợp đồng phát sinh hiệu lực tại thời điểm các bên chuyển giao
cho nhau đối tượng hợp đồng. Học thuyết thường công nhận các hợp đồng gửi giữ tài
sản, hợp đồng vay tài sản là những hợp đồng thực tế. BLDS không có quy định nào
cho phép khẳng định các hợp đồng này là hợp đồng thực tế. Tuy nhiên, Điều 328
BLDS cho thấy hợp đồng cầm cố là một hợp đồng thực tế vì chỉ phát sinh hiệu lực kể
từ thơì điểm chuyển giao tài sản cho bên cầm cố.
(ii) Căn cứ vào tính chất có đi có lại về lợi ích của các bên, hợp đồng được
chia thành hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù
Hợp đồng có đền bù là hợp đồng trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho
bên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương xứng. Hầu hết các giao
dịch dân sự đều mang tính chất đền bù.
Hợp đồng không có đền bù là hợp đồng trong đó một bên nhận được từ bên kia một
lợi ích nhưng không phải đền bù cho bên kia bất kỳ lợi ích nào, ví dụ như hợp đồng

tặng cho tài sản, hợp đồng mượn tài sản. Thông thường, đối với hợp đồng không có
đền bù, pháp luật sẽ bảo vệ bên cung cấp lợi ích hơn. Ví dụ, trong hợp đồng mượn tài
sản, pháp luật cho phép bên có tài sản được quyền lấy lại tài sản khi có nhu cầu cấp
bách và đột xuất ngay cả khi bên mượn chưa đạt được mục đích mà chỉ cần báo trước
một thời hạn hợp lý
12
.
3. Giao kết hợp đồng
3.1 Đề nghị giao kết hợp đồng
3.1.1 Khái niệm hợp đồng
11
BLDS, Điều 410 khoản 2.
12
BLDS Điều 517 khoản 1.
5
Điều 390 khoản 1 BLDS định nghĩa: “đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý
định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với
bên đã được xác định cụ thể.” Như vậy, các yếu tố của đề nghị giao kết hợp đồng bao
gồm: (i) thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng; (ii) thể hiện ý chí của bên đề nghị muốn
được ràng buộc nếu bên kia chấp nhận nó; (iii) đề nghị phải được gửi tới đối tượng
xác định cụ thể.
Một đề nghị như thế nào được xem là thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng? Thông
thường, một đề nghị phải đủ cụ thể để cho phép hình thành hợp đồng khi được chấp
nhận. Luật pháp các nước thường quy định một đề nghị giao kết hợp đồng phải hàm
chứa tất cả các nội dung thiết yếu của hợp đồng dự định ký kết. Pháp luật không liệt
kê những nội dung được coi là nội dung thiết yếu của hợp đồng
13
vì vậy thẩm phán sẽ
căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể và căn cứ vào bản chất của từng loại hợp đồng để
quyết định. Ví dụ, đối với một đề nghị giao kết một hợp đồng mua bán hàng hoá, chỉ

cần đề nghị nêu rõ đối tượng và giá cả.
Làm thế nào để xác định ý chí của người đề nghị là “mong muốn bị ràng buộc bởi đề
nghị đó”? Thực ra, không nhất thiết bên đưa ra đề nghị phải tuyên bố rõ ràng rằng
mình mong muốn bị ràng buộc bởi đề nghị này. Thông thường, người ta sẽ xem xét
đến cách trình bày lời đề nghị, nội dung đề nghị để tìm ý định muốn bị ràng buộc của
người đề nghị. Đề nghị càng chi tiết, càng cụ thể thì càng có cơ hội được xem như đã
thể hiện mong muốn bị ràng buộc của người đề nghị. Tuy nhiên, trong trường hợp
một lời đề nghị mặc dù đã nêu rất chi tiết nội dung của hợp đồng dự định giao kết
nhưng nếu người đề nghị có đưa ra một số bảo lưu thì đề nghị này chỉ được xem là lời
mời đàm phán. Trên thực tế, những bản giới thiệu, thậm chí dự thảo hợp đồng gửi cho
đối tác có kèm theo câu: “các nội dung trong bản chào hàng này không có giá trị hợp
đồng” hay “bản chào hàng này không có giá trị như một đề nghị giao kết hợp đồng”
cho dù đã hàm chứa đầy đủ các nội dung của hợp đồng, vẫn chỉ là lời mời đàm phán.
3.1.2 Giá trị pháp lý của đề nghị giao kết hợp đồng
Về nguyên tắc, một đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị
nhận được đề nghị đó và chấm dứt khi hết hạn trả lời. Ngoài ra, bên đề nghị có quyền
ấn định thời điểm đề nghị phát sinh hiệu lực. Nếu một đề nghị không nêu thời hạn trả
lời thì liệu người đề nghị có bị ràng buộc hay không? Điều 390 BLDS không coi việc
nêu thời hạn trả lời là điều kiện của đề nghị vì vậy, một lời mời giao kết hợp đồng
quên không nêu thời hạn trả lời vẫn có thể bị xem là một đề nghị giao kết hợp đồng.
Pháp luật một số nước coi rằng thời hạn trả lời trong trường hợp này là khoảng thời
gian “hợp lý” và do thẩm phán quyết định, căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể. Tuy
13
Trước đây, vấn đề nội dung chủ yếu của hợp đồng được quy định trong Điều 401 BLDS 1995. Mặc dù tinh
thần Điều 401 khoản 2 BLDS 1995 cho thấy nội dung chủ yếu của hợp đồng tuỳ thuộc vào bản chất của từng
hợp đồng và các bên có thể thoả thuận về các nội dung này nhưng dường như các nội dung mà nhà làm luật liệt
kê mang tính gợi ý lại được hiểu là những nội dung buộc phải có trong mọi hợp đồng! Trong thực tế có trường
hợp toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do thiếu điều khoản chủ yếu (Xem Đinh Trung Tụng, Bình luận những
nội dung mới của BLDS, NXB Tư pháp, 2005, trang 178-179). Điều 50 LTM 1997 quy định hợp đồng mua bán
hàng hoá phải có 6 loại điều khoản trong đó có những điều khoản mà thông lệ thế giới không xem là điều khoản

chủ yếu, ví dụ như phương thức thanh toán, địa điểm giao hàng. Để tránh tình trạng này, BLDS đã không quy
định hợp đồng phải có các nội dung chủ yếu mà tuỳ từng trường hợp các bên có thể thoả thuận về các nội dung
nêu tại Điều 402 Bộ luật này.
6
nhiên, đối với một đề nghị không nêu thời hạn trả lời thì người đề nghị có quyền rút
lại đề nghị chừng nào chưa nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng
14
.
3.1.3 Thay đổi, rút lại, huỷ bỏ, chấm dứt đề nghị giao kết
Bên đề nghị có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị trong các trường hợp sau đây:
(i) Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại
đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị;
(ii) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đÒ nghị phát sinh trong trường hợp bên
đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều
kiện đó phát sinh.
Bên đề nghị chỉ được huỷ bỏ đề nghị khi thoả mãn hai điều kiện sau:
(i) Đề nghị có nêu quyền được huỷ bỏ đề nghị
(ii) Bên đề nghị thông báo hủy bỏ đề nghị và bên nhận được đề nghị nhận
được thông báo trước khi bên này trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng
Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
(i) Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận;
(ii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận;
(iii) Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực;
(iv) Khi thông báo về việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực;
(v) Theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời
hạn chờ bên được đề nghị trả lời.
3.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng
Theo Điều 396, 397 BLDS, một trả lời được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng có
hiệu lực khi:
(i) Trả lời đó chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị, nói cách khác,

việc chấp nhận phải là chấp nhận vô điều kiện, nếu người trả lời
không đồng ý về một điểm dù là thứ yếu của đề nghị thì trả lời đó
được xem như là một đề nghị mới
15
.
(ii) Trả lời chấp nhận giao kết phải được thực hiện trong hạn trả lời.
Nếu trả lời được thực hiện trong hạn trả lời nhưng vì lý do khách quan đến tay người
đề nghị chậm thì xử lý như thế nào? Điều 397 khoản 1 BLDS đưa ra giải pháp sau: về
nguyên tắc, nếu bên đề nghị nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận
này không còn hiệu lực và được xem như là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Nếu sự
chậm trễ là do nguyên nhân khách quan mà người đề nghị biết hoặc phải biết về
nguyên nhân khách quan này thì chấp nhận vẫn có hiệu lực, trừ phi người đề nghị trả
lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó.
14
Didier Lluelles, Droit quebecois des obligations, tập 1, Ed. Themis, 1998, đoạn 315, trang 159.
15
Thực ra, pháp luật một số nước vẫn chấp nhận nếu trả lời sửa đổi, bổ sung những nội dung thứ yếu của đề
nghị (không làm thay đổi cơ bản các điều khoản của đề nghị) thì vẫn được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng,
trừ phi bên đề nghị ngay lập tức bác bỏ những chi tiết bổ sung hay sửa đổi này (Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú
thích số 14, no 334-347, trang 172-178); Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng chấp
nhận giải pháp tương tự (Điều 2.1.11).
7
BLDS cũng cho phép người được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo
chấp nhận giao kết hợp đồng nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm
bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng
16
.
3.3 Thời điểm giao kết hợp đồng và thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng
3.3.1 Thời điểm giao kết hợp đồng (Điều 404 BLDS)
Trong giao kết hợp đồng, có thể xảy ra hai trường hợp: giao kết trực tiếp giữa các bên

và giao kết giữa các bên vắng mặt thông qua việc gửi lời đề nghị giao kết hợp đồng và
trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. Đối với giao kết trực tiếp, nếu các bên thỏa thuận
bằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thoả thuận xong
về nội dung hợp đồng. Nếu các bên giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết là
thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.
Nếu hợp đồng được giao kết giữa các bên vắng mặt, việc xác định thời điểm giao kết
sẽ phức tạp hơn: khi nào có sự thống nhất ý chí giữa các bên? Trên thế giới, tồn tại hai
thuyết về giao kết hợp đồng là thuyết tiếp nhận và thuyết gửi đi. Theo thuyết gửi đi,
hợp đồng được giao kết vào thời điểm người được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết.
Song thuyết này gây nhiều bất lợi cho bên đưa ra đề nghị khi bắt bên này phải chịu
ràng buộc với hợp đồng trong lúc họ chưa biết đích xác lời đề nghị của họ đã được
chấp nhận hay chưa, và hơn nữa, ngay cả trong trường hợp chấp nhận đến tay người
đề nghị chậm hơn thời hạn chờ trả lời thì hợp đồng vẫn được xem như ký kết rồi. Để
khắc phục những hạn chế này, thuyết tiếp nhận chủ trương hợp đồng chỉ hình thành
khi người đề nghị giao kết nhận được chấp nhận giao kết. Đây là thuyết được BLDS
chấp nhận.
Cần lưu ý, Điều 404 BLDS đã loại bỏ trường hợp hợp đồng giao kết vào thời điểm
các bên đã tuân thủ các hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nghĩa là
ngay cả khi pháp luật quy định một hình thức nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng thì hợp đồng vẫn được coi là giao kết khi các bên đã thoả thuận xong nội dung
(chủ yếu) của hợp đồng hoặc khi bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết hoặc khi
cả hai bên ký vào văn bản hợp đồng. Những bất hợp lý của quy định này sẽ được
phân tích dưới đây.
3.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng
Luật pháp các nước quy định rằng, hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật
của các bên
17
. Vậy một khi hợp đồng đã được giao kết hợp pháp, hợp đồng có hiệu lực
pháp luật, điều đó có nghĩa là một trong các bên không thể phá bỏ thoả thuận đã được
giao kết. Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể được thực thi ngay vào

thời điểm giao kết hoặc vào một thời điểm nào đó do pháp luật quy định hoặc các bên
thoả thuận. Ví dụ, các bên ký hợp đồng thuê nhà ngày 6.1.2007 nhưng giá thuê nhà sẽ
tính từ 1.2.2007. Như vậy, hợp đồng có hiệu lực ngày 6.1.2007 nhưng nghĩa vụ trả
tiền thuê phát sinh vào ngày 1.2.2007.
16
BLDS, Điều 400.
17
Nguyên tắc này được thừa nhận trong luật La Mã cổ đại và được gọi là pacta sunt servanda. Nguyên tắc này
được thừa nhận trong tất cả các hệ thống luật, ví dụ, Điều 1134 BLDS Pháp quy định: “hợp đồng được giao kết
hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết”. Điều 1.3 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng
thương mại quốc tế cũng quy định : "hợp đồng được hình thành hợp pháp có giá trị ràng buộc các bên giao kết".
8
BLDS Việt Nam lại quy định về nguyên tắc, hợp đồng phát sinh hiệu lực vào thời
điểm giao kết hợp pháp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác. Vậy, theo BLDS, rõ ràng sẽ có những trường hợp hợp đồng đã được
giao kết hợp pháp nhưng chưa phát sinh hiệu lực. Lấy ví dụ, theo Điều 146 khoản 4
Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003, hợp đồng chuyển
đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng
cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất
có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Điều
này đồng nghĩa với việc thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Đặt ra
câu hỏi: trong thời gian từ lúc giao kết đến trước khi hợp đồng có hiệu lực, làm sao có
thể ràng buộc được trách nhiệm của bên giao kết một khi bên này phá vỡ cam kết? Ví
dụ, bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhất định không cùng bên nhận chuyển
nhượng hoàn tất nốt thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng dù hai bên đã ký vào bản
thoả thuận. Vì hợp đồng chưa có hiệu lực nên không thể áp dụng chế độ trách nhiệm
trong hợp đồng được. BLDS lại chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm trong giai
đoạn chuẩn bị hợp đồng nên cơ chế xử lý tranh chấp chắc chắn phải dựa trên trách
nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Thực sự có điều không ổn về mặt lôgic
khi có một hợp đồng được giao kết rồi mà hợp đồng đó lại chưa phải là luật của các

bên và bên bị vi phạm không thể sử dụng các chế tài vi phạm hợp đồng để bảo vệ
mình!
Chúng tôi cho rằng có lẽ đã có sự nhầm lẫn giữa tính hiệu lực của hợp đồng với thời
điểm thực thi các quyền và nghĩa vụ từ hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng và
thời điểm có hiệu lực của hợp đồng phải là một, còn thời điểm thi hành các quyền và
nghĩa vụ có thể là một thời điểm nào đó trong tương lai do các bên thoả thuận hoặc
pháp luật quy định. Vì vậy, Điều 403 khoản 5 BLDS 1995 lẽ ra không nên bị xóa bỏ
hoàn toàn mà nên được sửa lại là: đối với những hợp đồng mà pháp luật có quy định
hình thức, thủ tục nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng được
giao kết vào thời điểm các bên đã hoàn tất hình thức hoặc thủ tục đó.
Thực ra, ý tưởng của nhà làm luật khi bỏ khoản 5 Điều 403 BLDS 1995 nhằm mục
đích tốt đẹp là bảo vệ quyền lợi của bên giao kết ngay tình vì nếu pháp luật công nhận
sự thoả thuận của các bên đã ràng buộc họ với nhau, không phụ thuộc vào hình thức
của hợp đồng thì quan hệ giữa họ sẽ ổn định hơn
18
. Nhưng theo như phân tích trên đây
của chúng tôi, giải pháp này không lôgic. Chúng tôi nghĩ, để bảo vệ quyền lợi cho bên
giao kết ngay tình, cần phải tiến hành một số các giải pháp đồng bộ sau đây:
(i) Một mặt, hạn chế tối đa các loại hình thức có ý nghĩa là điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng. Chỉ những trường hợp cần bảo vệ lợi ích công cộng hoặc
bảo vệ lợi ích bên ngay tình hay bên yếu thế luật mới cần đặt ra các thủ tục
này. Lấy ví dụ, các hợp đồng liên quan đến bất động sản trong pháp luật
của Pháp về nguyên tắc đều là các hợp đồng ưng thuận nghĩa là được giao
kết và có hiệu lực ngay từ khi các bên thoả thuận xong nội dung hợp đồng,
trừ trường hợp tặng cho bất động sản hay bán bất động sản xây dựng trong
tương lai hoặc thế chấp bất động sản luật yêu cầu phải công chứng mới có
18
Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 178-180.
9
hiệu lực, và điều này nhằm bảo vệ bên yếu thế là bên tặng cho hay bên

mua
19
. Thực tình, chúng tôi không hiểu tại sao pháp luật đất đai vẫn coi thủ
tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến quyền sử
dụng đất, trong khi một thực tế mấy chục năm nay cho thấy hầu hết các
tranh chấp đất đai đều dính dáng đến vấn đề hình thức hợp đồng và việc
tuyên hợp đồng vô hiệu vì chưa được công chứng chứng thực đã gây thiệt
hại rất nhiều cho bên ngay tình.
(ii) Mặt khác, cũng có thể nghĩ đến việc xây dựng cơ chế trách nhiệm dân sự
của các bên trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng. Ví dụ, BLDS của Đức có
quy định ngay trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng các bên đã có nghĩa vụ
nhất định đối với nhau như nghĩa vụ thông tin, hợp tác, nếu có vi phạm đã
phát sinh trách nhiệm
20
.
(iii) Cuối cùng, nên chấp nhận lý thuyết về hợp đồng tiền hợp đồng vì trong
nhiều trường hợp đàm phán, dù chưa đi đến ký kết chính thức nhưng các
bên đã đạt được một số thoả thuận mà pháp luật công nhận thoả thuận đó
mang bản chất hợp đồng. Những thoả thuận này được ký kết nhằm tạo điều
kiện thuận lợi cho hợp đồng tương lai được ký kết hoặc tổ chức quan hệ
của các bên trong quá trình đàm phán. Thực tế có rất nhiều tên gọi cho
những thoả thuận tiền hợp đồng nhưng lại mang bản chất hợp đồng này, ví
dụ, protocol d’accord, memorandum of understanding, letter d’intention
(letter of intention)…Học thuyết các nước theo truyền thống civil law gọi
những dạng thoả thuận này là tiền hợp đồng (avant-contrat; contrat
prealable) hoặc hợp đồng chuẩn bị (contrat preparatoire). Chúng ta sẽ trở
lại lý thuyết này trong mục 4.2.2.4 phần (ii).
4. Hiệu lực hợp đồng và hợp đồng vô hiệu
4.1 Hiệu lực hợp đồng
Vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu được quy định tại

phần Giao dịch dân sự thuộc chương 6, phần thứ II và các điều 410-411 BLDS. Căn
cứ vào các quy định này, hợp đồng dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau
đây:
(i) Người tham gia hợp đồng có năng lực hành vi;
(ii) Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật,
không trái đạo đức xã hội;
(iii) Người tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện;
(iv) Đối tượng của hợp đồng phải thực hiện được.
Riêng vấn đề hình thức, BLDS quy định hình thức giao dịch chỉ bị coi là điều kiện có
hiệu lực của giao dịch khi pháp luật có quy định.
Như vậy, các hợp đồng không thoả mãn các điều kiện kể trên sẽ bị xem là vô hiệu và
không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý. Vấn đề này sẽ được nghiên cứu dưới
đây.
19
Jean Marc Mousseron, Technique contractuel, Ed. Francis Lefebvre, 2
e
ed., 1999, đoạn 286, trang 132.
20
Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 179.
10
4.2 Hợp đồng vô hiệu
4.2.1 Lý thuyết về hợp đồng vô hiệu
Về nguyên tắc, bất kỳ một hợp đồng nào bị tuyên vô hiệu đều phải rơi vào một trong
các trường hợp được quy định tại Điều 122, 411 BLDS
21
. Để hiểu được thấu đáo tinh
thần các điều luật này, có lẽ cũng nên phân tích sơ qua về chế định giao dịch vô hiệu.
Pháp luật các nước thường phân biệt hai loại hợp đồng vô hiệu là vô hiệu tuyệt đối và
vô hiệu tương đối. BLDS, thay vì sử dụng thuật ngữ này, đã quy định trường hợp giao
dịch vô hiệu

22
và trường hợp giao dịch có thể vô hiệu
23
. Như vậy, có thể hiểu những
trường hợp hợp đồng “vô hiệu” là vô hiệu tuyệt đối và những trường hợp hợp đồng
“có thể vô hiệu” là vô hiệu tương đối.
Xưa nay, lý thuyết về hợp đồng vô hiệu là một trong các đề tài gây nhiều tranh cãi
nhất trong dân luật
24
. Tựu chung lại, có hai lý thuyết chủ yếu: lý thuyết hợp đồng vô
hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện giao kết hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp
đồng không tồn tại) và lý thuyết hợp đồng vô hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện
có hiệu lực của hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp đồng có thể bị huỷ).
Lý thuyết thứ nhất, xuất phát từ quan niệm coi hợp đồng như một thực thể sống, cho
rằng hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối (hợp đồng chết ngay từ khi sinh ra) khi nó
không đáp ứng được các điều kiện chủ yếu của giao kết hợp đồng, chẳng hạn như
thoả thuận giữa các bên bị khiếm khuyết đến mức không hề có sự gặp gỡ ý chí giữa
hai bên, ngược lại, hợp đồng bị coi là vô hiệu tương đối (hợp đồng bị "bệnh") nếu nó
vi phạm những điều kiện kém thiết yếu hơn của giao kết hợp đồng
25
.
Lý thuyết thứ hai, không chú trọng đến ý niệm về "thực thể hợp đồng" mà chỉ coi sự
vô hiệu là một chế tài, vì vậy, nhấn mạnh đến việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt
đối hay tương đối căn cứ vào mục đích bảo vệ của từng loại chế tài đó. Hiện nay,
pháp luật các nước có xu hướng thiên về lý thuyết thứ hai, coi chế định hợp đồng vô
hiệu là một chế tài theo đó chế tài vô hiệu tuyệt đối nhằm bảo vệ lợi ích công cộng,
chế tài vô hiệu tương đối nhằm bảo vệ lợi ích cá nhân
26
.
BLDS không có điều luật cụ thể quy định rõ nhà làm luật Việt Nam đã chấp nhận

thuyết nào. Phân tích dưới đây sẽ cho phép kết luận BLDS chỉ chấp nhận một phần
21
BLDS, Điều 127, 410, 411
22
BLDS, các Điều 128,129.
23
BLDS, các Điều 140, 141, 142, 143.
24
Quả vậy, Planiol đã gọi đây là một trong các đề tài “tối tăm” nhất trong luật dân sự! (Michel Planiol, Traitộ
ộlộmentaire de droit civil, xuất bản lần thứ 9, tập 1, Paris, NXB L.G.D.J., 1922, no 328 và tiếp theo, trang 122
và tiếp theo). Bàn về lý thuyết hợp đồng vô hiệu trong luật Việt Nam, độc giả có thể tham khảo Vũ Văn Mẫu,
Việt Nam dân luật lược khảo- quyển II, Nghĩa vụ và khế ước, Sài Gòn, 1963, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản,
trang 216-232; Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Hà Nội, 1998, NXB Chính trị
quốc gia, 1998, trang 72-84.
25
Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S. Gaudet, “Inexistence, nullitộ et annulabilitộ du contrat” Tạp chí
pháp luật của Đại học McGill, (Quebec) số 40/1995, trang 291 và tiếp theo. Án lệ Pháp chấp nhận một phần
thuyết này. Những trường hợp nhầm lẫn về bản chất của giao dịch như A nghĩ rằng mình bán nhà cho B, trong
khi B lại nghĩ là A cho mình thuê nhà được coi là "nhầm lẫn cản trở" (erreur-obstacle) khiến cho không hề có
sự gặp gỡ giữa hai ý chí. Nhầm lẫn này dẫn đến sự vô hiệu tuyệt đối của hợp đồng và thẩm phán có quyền tuyên
hợp đồng đó vô hiệu ngay cả khi các bên không yêu cầu điều đó. Nếu sự nhầm lẫn không bị coi là nhầm lẫn cản
trở (nhầm lẫn làm thoả thuận bị khiếm khuyết - erreur-vice du consentement) hợp đồng có thể bị vô hiệu (vô
hiệu tương đối). Xem D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 587-590, trang 310-312.
26
Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 25, trang 322-323.
11
thuyết thứ hai. Các trường hợp hợp đồng có thể vô hiệu trong các điều 130, 131, 132,
133 đều là những quy định của nhà làm luật nhằm bảo vệ cho một trong các bên trong
quan hệ hợp đồng, nói cách khác, mục đích của các chế tài nêu trong điều luật này đã
tương đối rõ ràng là bảo vệ lợi ích cá nhân. Vì vậy, đây là các trường hợp vô hiệu

tương đối. Còn sự vô hiệu theo Điều 128 có bản chất như thế nào ? Nếu đọc kỹ tinh
thần Điều 128 trong mối quan hệ với các điều 130, 131, 132, 133 thì liệu đã có thể
suy đoán Điều 128 quy định về giao dịch đương nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấm
của pháp luật, trái đạo đức xã hội là nhằm và chỉ nhằm bảo vệ lợi ích công cộng hay
không ? Thật khó có thể đưa ra một câu trả lời khẳng định. Bởi lẽ, có rất nhiều quy
phạm bắt buộc có mục đích trước tiên là bảo vệ cho bên có vị thế kinh tế yếu hơn
trong quan hệ hợp đồng chứ không nhất thiết là nhằm bảo vệ trật tự công cộng
27
nhưng sự vi phạm quy phạm này sẽ dẫn tới sự đương nhiên vô hiệu của hợp đồng
(hoặc điều khoản của hợp đồng). Vậy, khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm
pháp luật bắt buộc, hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, bất luận quy phạm này có mục đích
bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân. Nói cách khác, trong BDLS, tiêu chí xác
định hợp đồng vô hiệu tuyệt đối không phải là mục đích bảo vệ trật tự công cộng mà
là việc nội dung, mục đích của hợp đồng vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc
hoặc trái đạo đức xã hội.
 Ý nghĩa của việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối
Khi Tòa án tuyên một hợp đồng vô hiệu, cho dù đó là vô hiệu tuyệt đối hay tương đối,
thì hậu quả pháp lý chỉ là một: hợp đồng bị coi là chưa từng bao giờ tồn tại, các bên
có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Tuy nhiên, hợp đồng vô hiệu tuyệt
đối và hợp đồng vô hiệu tương đối có hai điểm khác biệt về cơ chế. Thứ nhất, về chủ
thể được quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, đối với hợp đồng vô hiệu
tuyệt đối, bất kỳ ai cũng đều có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, trong
khi đó, đối với hợp đồng vô hiệu tương đối, chỉ có chủ thể mà pháp luật bảo vệ mới
có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu. Như vậy, việc phân biệt hợp đồng
vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối sẽ giúp thẩm phán xác định được
trong trường hợp nào thẩm phán được quyền tuyên một hợp đồng vô hiệu mà không
cần có yêu cầu của các bên, trường hợp nào thẩm phán chỉ được tuyên hợp đồng vô
hiệu khi có yêu cầu của bên có quyền được nại sự vô hiệu đó. Chẳng hạn, liên quan
đến hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối, chỉ bên bị lừa dối mới có quyền yêu cầu Toà án
tuyên hợp đồng vô hiệu

28
. Thứ hai, về vấn đề thời hiệu, trên nguyên tắc, đối với các
trường hợp vô hiệu tương đối, thời hiệu khởi kiện chỉ là 2 năm, kể từ ngày giao dịch
được xác lập; đối với các trường hợp đương nhiên vô hiệu và vô hiệu do vi phạm quy
định về hình thức thì thời hiệu khởi kiện không bị hạn chế
29
.
27
Ví dụ, Điều 476 BLDS.
28
BLDS, Điều 132.
29
BLDS, Điều 136. Ngoài ra, dù BLDS không quy định, còn một điểm khác biệt thứ ba giữa hợp đồng vô hiệu
tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối, liên quan đến việc thừa nhận (hay xác nhận, công nhận, truy nhận
trong tiếng Pháp gọi là confirmation và tiếng Anh là acknowledge) một hợp đồng vô hiệu, đó là chỉ những hợp
đồng vô hiệu tương đối mới có thể được thừa nhận. Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24,
trang 79-82: “Sự xác nhận là một hành vi pháp lý [của một bên] nhằm hữu hiệu hoá một hợp đồng vô hiệu
khiến hợp đồng này trở thành không bị bác bỏ. Sự xác nhận được thực hiện bằng cách thay thế một yếu tố bất
12
4.2.2 Các trường hợp hợp đồng vô hiệu
4.2.2.1 Người tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi
Một chủ thể được quyền trực tiếp tham gia một quan hệ pháp luật khi có đầy đủ năng
lực chủ thể, được tạo thành bởi năng lực pháp luật
30
và năng lực hành vi
31
. Năng lực
pháp luật gắn liền với quyền của chủ thể (chủ thể có được phép thực hiện quyền đó
hay không) chứ không gắn với khả năng thực hiện quyền đó. Không có năng lực pháp
luật, vì vậy, được hiểu là một chủ thể không được phép làm một việc nào đó, kể cả

thông qua người đại diện. Nói cách khác, không có năng lực pháp luật thực chất là
trường hợp pháp luật không cho phép một chủ thể được thực hiện một số quyền nhất
định. Cho nên, việc xử lý những trường hợp không có năng lực pháp luật chính là việc
xử lý nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật theo Điều 122 khoản 2
BLDS. Đó là lý do Điều 122 khoản 1 chỉ quy định về điều kiện năng lực hành vi.
4.2.2.1.1 Cá nhân tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi
(i) Người chưa thành niên:
Đối với người chưa thành niên, pháp luật có quy định các trường hợp cụ thể sau:
- Người chưa thành niên dưới 6 tuổi được coi là không có năng lực hành vi, vậy mọi
giao dịch của trẻ em dưới 6 tuổi có thể vô hiệu vì người giao kết không có năng
lực hành vi
32
.
- Người chưa thành niên từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi được coi là có “năng lực
hành vi một phần”
33
vì chỉ được phép tự mình tham gia những giao dịch nhằm
phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi, còn đối với các giao
dịch khác, phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật
34
. Như vậy, các
giao dịch không nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày mà không được người
đại diện theo pháp luật đồng ý có thể vô hiệu vì người giao kết không có năng lực
hành vi
35
.
- Người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, nếu có tài sản riêng đủ
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phép tự mình xác lập, thực hiện các giao
dịch, trừ những giao dịch mà pháp luật quy định phải có sự đồng ý của người đại
diện theo pháp luật, chẳng hạn việc lập di chúc phải được sự đồng ý của cha, mẹ

hoặc người giám hộ
36
. Như vậy, trong trường hợp này, chỉ các giao dịch mà pháp
hợp pháp hoặc bằng cách khước từ quyền xin huỷ bỏ hợp đồng”. Ví dụ, A mua gạo của B, do có sự nhầm lẫn về
tên mặt hàng, thay vì giao gạo loại 1, B đã giao gạo loại 2 cho B, xong khi nhận hàng, A đã đồng ý nhận gạo
loại 2, với điều kiện giảm giá. Vậy, hợp đồng mua bán gạo lúc đầu có dấu hiệu bị nhầm lẫn đã được xác nhận
thông qua hành vi chấp nhận mặt hàng mới của A. Kể từ thời điểm xác nhận, A không thể yêu cầu Toà án tuyên
hợp đồng vô hiệu vì nhầm lẫn nữa.
30
BLDS, Điều 14-16.
31
BLDS, Điều 17-23.
32
BLDS, Điều 130.
33
Về khái niệm “năng lực hành vi đầy đủ” và “năng lực hành vi một phần”, xem Trường Đại học Luật Hà Nội,
Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 1, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 1997, trang 79-80.
34
BLDS, Điều 20, k.1
35
BLDS, Điều 130.
36
BLDS, Điều 647, k.2 và Điều 652, k.2.
13
luật quy định phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật mới có thể vô
hiệu vì lý do người giao kết không có năng lực hành vi
37
.
(ii) Người mất năng lực hành vi dân sự
Đối với các giao dịch do người mất năng lực hành vi dân sự giao kết, theo yêu cầu

của người đại diện theo pháp luật của người này, Toà án tuyên giao dịch đó vô hiệu
38
.
Một người như thế nào bị coi là mất năng lực hành vi ? Điều 22 BLDS quy định thủ
tục một người bị coi là mất năng lực hành vi như sau: theo yêu cầu của người có
quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực trên cơ sở kết
luận của tổ chức giám định có thẩm quyền. Vậy, những giao dịch mà người mất năng
lực hành vi giao kết trước khi có quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi có thể vô
hiệu không ? Theo án lệ một số nước, trong trường hợp này, người đại diện cho người
mất năng lực hành vi chỉ cần đưa ra bằng chứng chứng tỏ vào thời điểm giao kết, sự
mất năng lực hành vi hoặc được biểu hiện một cách hiển nhiên, hoặc được phía bên
kia biết mà không cần phải viện dẫn chứng cứ trực tiếp (giấy giám định, kết luận của
bác sỹ…)
39
. BLDS dành Điều 133 để giải quyết vấn đề này, những người vào thời
điểm giao kết một giao dịch dân sự không nhận thức và làm chủ được hành vi của
mình thì có thể yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu.
(iii) Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự
Các giao dịch do người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự
40
cũng có thể bị Toà án
tuyên vô hiệu theo yêu cầu của người đại diện của người này
41
.
4.2.2.1.2 Đối với pháp nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân
Pháp nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân giao kết, thực hiện các giao dịch
thông qua người đại diện
42
. Giá trị pháp lý, về phương diện chủ thể, của các giao dịch
do pháp nhân, tổ chức giao kết sẽ được xem xét trong nội dung Đại diện tiếp theo đây.

4.2.2.1.3 Vấn đề đại diện
Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác (người được đại diện) có thể xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự thông qua người khác (người đại diện). Người được đại diện chỉ có thể bị
ràng buộc với giao dịch do người đại diện thiết lập trong những điều kiện sau đây:
(i) Thứ nhất, về mặt khách quan, người đại diện phải có thẩm quyền đại diện.
Thẩm quyền này có thể do pháp luật quy định (đại diện theo pháp luật)
hoặc do các bên thoả thuận (đại diện theo uỷ quyền). Vì vậy, một bên trong
hợp đồng sẽ không bị ràng buộc bởi hợp đồng này nếu nó được giao kết,
thực hiện thông qua một người mang danh đại diện trong khi trên thực tế
người này không có thẩm quyền đại diện cho họ
43
.
(ii) Thứ hai, về mặt chủ quan, người đại diện phải hành động nhân danh người
được đại diện chứ không phải nhân danh chính mình
44
.
37
BLDS, Điều 130.
38
BLDS, Điều 130.
39
D. LLUELLES, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 1006 và 1009, trang 578-580.
40
BLDS, Điều 23.
41
BLDS, Điều 130, k.1.
42
BLDS, Điều 86, k.3; Điều 91.
43
BLDS, Điều 139, k.4. Về phạm vi thẩm quyền đại diện, xem Điều 144 BLDS.

44
BLDS, Điều 139, k.1;
14
(iii) Cuối cùng, người đại diện phải có đủ năng lực hành vi để có thể thể hiện
chính xác ý chí của người được đại diện, trừ một số trường hợp người đủ 15
đến dưới 18 tuổi được phép đại diện
45
.
Như vậy, về nguyên tắc, người được đại diện chỉ bị ràng buộc bởi giao dịch do người
đại diện xác lập, thực hiện trong phạm vi thẩm quyền đại diện. Vậy số phận của
những giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện hoặc vượt quá thẩm quyền
đại diện xác lập, thực hiện sẽ như thế nào ? Liệu những giao dịch này có vô hiệu
không ? Xuất phát từ mục đích bảo vệ bên thứ ba ngay tình, BLDS cho rằng, về
nguyên tắc, giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện vẫn phát sinh hiệu lực
giữa bản thân người này với người giao kết phía bên kia, trừ trường hợp phía bên kia
biết hoặc buộc phải biết việc không có thẩm quyền đại diện
46
. Tương tự như vậy đối
với trường hợp vượt quá thẩm quyền đại diện, người đại diện phải chịu trách nhiệm
đối với phần vượt quá, trừ trường hợp phía bên kia biết hoặc buộc phải biết việc vượt
quá thẩm quyền.
BLDS cũng mở ra một hướng khác để bảo vệ bên thứ ba ngay tình. Người được đại
diện sẽ bị ràng buộc bởi giao dịch không đúng thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyền
nếu có bằng chứng chứng tỏ người này đã đồng ý hoặc biết mà không phản đối nội
dung giao dịch. Vậy, những hành vi nào có thể coi là hành vi “đồng ý hoặc biết mà
không phản đối”? Chúng tôi cho rằng, hành vi đồng ý không nhất thiết phải được thể
hiện bằng văn bản (như việc người đại diện theo pháp luật sau đó đã cấp giấy uỷ
quyền, gửi công văn thông báo tiến độ thực hiện hợp đồng…) mà có thể được suy
đoán thông qua một số hành vi, chẳng hạn như việc các bên đã thực hiện hợp đồng
hoặc hưởng lợi ích mà hợp đồng mang lại

47
.
4.2.2.2 Nội dung, mục đích hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo
đức xã hội
(i) Nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã
hội
Trước đây, khi quy định điều kiện về nội dung của hợp đồng, BLDS 1995 sử dụng
thuật ngữ “nội dung trái pháp luật”. Nay BLDS sửa đổi thành “vi phạm điều cấm của
pháp luật”
48
. Bàn về vấn đề này, chúng tôi sẽ phân tích các nội dung sau đây:
 Thế nào là điều cấm của pháp luật?
45
BLDS, Điều 139 k.5;, Điều 143 k.2.
46
BLDS, Điều 145. Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm c PLHĐKT có quy định rằng hợp đồng bị xem là vô hiệu
toàn bộ nếu người ký kết hợp đồng không có thẩm quyền. Nay pháp lệnh này không còn hiệu lực nữa, khi xem
xét tính hiệu lực của mọi hợp đồng, dù là trong lĩnh vực kinh tế hay lao động, thì đều phải xuất phát từ các
nguyên tắc đã được quy định trong BLDS.
47
Xem Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất, ngày
6/1/2003, trang 8-9; Nghị quyết số 04/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC. Cần lưu ý rằng, các văn bản
này dẫn chiếu tới BLDS 1995 và PLHĐKT, tuy nhiên có thể nghiên cứu để nắm được thực tiễn xét xử của Việt
Nam về vấn đề này.
48
Phải chăng dụng ý của nhà làm luật là nhằm tránh việc có quá nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu? Về
nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật phải là một giao dịch vi phạm một quy phạm bắt buộc nào đó. Nhưng
trên thực tế, có nhiều thẩm phán quan niệm rằng, trong một số trường hợp việc các bên đưa ra một thoả thuận
khác luật hoặc thoả thuận luật không quy định cũng có thể bị xem như đã trái luật. Cách hiểu này có thể dẫn đến
việc tuỳ tiện hoặc lạm dụng luật pháp trong quá trình xét xử. Chính vì vậy, BLDS đã thay thuật ngữ “trái pháp

luật” bằng thuật ngữ “vi phạm điều cấm của pháp luật”.
15
Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật được hiểu là giao dịch vi phạm một quy
phạm pháp luật bắt buộc, được soạn thảo thông thường dưới dạng khắt khe nhất là
cấm
49
làm một việc gì đó, hoặc dưới dạng nhẹ hơn là không được làm
50
hoặc phải
51
làm một việc

nào đó. Điều 128 BLDS định nghĩa điều cấm của pháp luật là những
quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định.
Như vậy, liệu có thể nói, các quy phạm mệnh lệnh soạn dưới dạng phải làm một việc
không bị xem là điều cấm của pháp luật và vì vậy vi phạm các điều khoản này không
dẫn tới hợp đồng vô hiệu? Trên thực tế, trong nhiều văn bản luật, các giao dịch vi
phạm các quy phạm bắt buộc phải làm một việc vẫn bị coi là vô hiệu
52
. Hơn nữa, còn
có một cách hiểu khác, điều luật quy định phải làm một việc, vậy vế ngầm của điều
luật này là không được phép làm trái với quy định của điều luật đó, nếu như vậy, điều
luật này vẫn có thể bị xem là điều cấm. Ví dụ, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 (sau
đây gọi là LDN) quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ kinh doanh theo ngành nghề đã
ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, vậy vế ngầm phải hiểu là doanh
nghiệp không được phép kinh doanh những ngành nghề chưa ghi trong Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh! Vậy, nếu một doanh nghiệp giao kết một hợp đồng trong
lĩnh vực mà doanh nghiệp này chưa đăng ký kinh doanh, hợp đồng này liệu có nguy
cơ bị xem là vô hiệu không? Chúng ta sẽ quay trở lại vấn đề này trong phần tiếp theo.
 Mọi giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật đều bị xem là vô hiệu tuyệt đối

Tham khảo luật pháp một số nước thì thấy, để xác định tính vô hiệu tương đối hay
tuyệt đối khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm bắt buộc của pháp luật, việc
phân định quy phạm “cấm”, quy phạm “phải làm một việc” hoặc “không được làm
một việc” không có mấy ý nghĩa, mà phải căn cứ vào việc quy phạm bắt buộc này có
mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân. Nếu quy phạm đó nhằm bảo vệ
lợi ích công cộng thì hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, ngược lại, nếu nhằm bảo vệ lợi
ích cá nhân thì hợp đồng sẽ vô hiệu tương đối
53
. Ở Việt Nam, mọi trường hợp vi phạm
điều cấm đều dẫn đến vô hiệu tuyệt đối. Chẳng hạn, Điều 476 BLDS quy định về mức
49
Chẳng hạn, Điều 30 Luật Đầu tư 2006 quy định các lĩnh vực cấm đầu tư.
50
Chẳng hạn, Điều 77 khoản 1 Luật Tổ chức tín dụng quy định:
“1. Tổ chức tín dụng không được cho vay đối với những người sau đây:
a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám
đốc) của tổ chức tín dụng;
b) Người thẩm định, xét duyệt cho vay;
c) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó
Tổng giám đốc (Phó Giám đốc).
2. Các quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với các tổ chức tín dụng hợp tác.
3. Tổ chức tín dụng không được chấp nhận bảo lãnh của các đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này để làm
cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng”.
51
Chẳng hạn, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định nghĩa vụ (là việc phải làm) của doanh nghiệp là kinh
doanh đúng ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; hoặc Điều 59 Luật này quy định các
hợp đồng phải được Hội đồng thành viên chấp thuận.
52
Ví dụ, khoản 2 Điều 59, khoản 4 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005.
53

Những điều luật bảo vệ lợi ích công cộng thông thường là các quy phạm bắt buộc liên quan đến lĩnh vực thuế,
tài chính, an ninh quốc gia, sức khoẻ cộng đồng, môi trường. Những điều luật bắt buộc bảo vệ lợi ích cá nhân
hay gặp nhất là các quy phạm bắt buộc trong Luật bảo vệ người tiêu dùng, hoặc các quy phạm bắt buộc nhằm
bảo vệ bên giao kết yếu thế hơn trong loại hợp đồng gia nhập, hợp đồng bảo hiểm… (D. Lluelles, Bài đã dẫn,
chú thích số 14, no 2011 -2029, trang 654-664).
16
lãi suất cho vay tối đa nhằm tránh việc bên cho vay có thể lợi dụng hoàn cảnh của bên
vay để áp đặt mức lãi suất quá cao. Các Toà án đều coi điều khoản lãi suất của một
hợp đồng vay tài sản vi phạm Điều 476 BLDS là vô hiệu tuyệt đối
54
.
 Những trường hợp nào vi phạm điều cấm của pháp luật nên xử lý bằng chế tài
hợp đồng vô hiệu?
Nếu điều cấm của pháp luật được định nghĩa như Điều 128 BLDS và được diễn giải
như trên, một câu hỏi cần đặt ra, liệu có phải mọi sự vi phạm pháp luật của các chủ
thể hợp đồng đều dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng không ? Nếu câu trả lời là khẳng
định thì hẳn là pháp luật sẽ trở thành vật cản quá lớn cho sự lưu thông của các giao
dịch trong xã hội. Vì vậy, khi phát hiện có một vi phạm pháp luật nào đó trong một
tranh chấp hợp đồng, thẩm phán cần tìm hiểu kỹ lưỡng mục đích và ý nghĩa xã hội
của quy phạm pháp luật bắt buộc đó. Nếu quy phạm này chỉ nhằm những hoàn cảnh
nằm ngoài việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì việc vi phạm quy phạm đó phải được
xử lý bằng chế tài khác như chế tài phạt hành chính hoặc hình sự chứ không thể bị xử
lý bằng một chế tài dân sự, nghĩa là hợp đồng vẫn “sống’’
55
. Trái lại, nếu quy phạm
đó trực tiếp liên quan đến nội dung hợp đồng (chẳng hạn, liên quan tới năng lực pháp
luật của người ký kết hợp đồng hay đối tượng là vật trong hợp đồng mua bán…) hợp
đồng sẽ vô hiệu.
Thực ra, vấn đề này không chỉ liên quan đến vai trò của thẩm phán mà còn liên quan
trước tiên đến quan niệm của nhà làm luật mỗi khi soạn thảo một điều luật hay cả một

đạo luật. Trong pháp luật hợp đồng, một trong các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng tối
đa quyền tự do ý chí của các bên và hạn chế tối đa sự can thiệp của Nhà nước, có như
vậy mới thúc đẩy được các giao lưu dân sự, thương mại phát triển. Pháp luật các nước
phát triển đều có xu hướng tuân theo phương châm hợp đồng sinh ra là để thực hiện
chứ không phải bị huỷ. Chính vì vậy, khi giải quyết các tranh chấp hợp đồng vô hiệu,
các thẩm phán các nước theo hệ thống Common law đã sử dụng phương pháp “blue
pencil” để xác định việc vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó có ảnh
hưởng trực tiếp đến nội dung của hợp đồng hay chỉ có chủ thể của hành vi vi phạm
mới phải chịu một chế tài khác về hành chính hay hình sự, còn hợp đồng vẫn tồn tại
56
.
54
Không nên nhầm lẫn điều khoản lãi suất vượt quá quy định của Điều 476 là vô hiệu tương đối, vì giả sử đó là
vô hiệu tương đối thì chỉ các bên mới có quyền yêu cầu Tòa án tuyên điều khoản đó vô hiệu; nếu các bên không
yêu cầu, Tòa án không được can thiệp đến mức lãi suất do các bên thoả thuận. Song trên thực tế, Tòa án vẫn
điều chỉnh mức lãi suất ngay cả khi các bên không yêu cầu. Vì vậy, điều khoản lãi suất vượt quá quy định của
Điều 476 BLDS vô hiệu tuyệt đối. Tuy nhiên, sự vô hiệu này chỉ là vô hiệu một phần, tức là chỉ phần vượt quá
mức lãi suất quy định là vô hiệu. Ví dụ, các bên thoả thuận lãi suất cho vay là 4%/tháng, trong khi mức lãi suất
cơ bản do Ngân hàng nhà nước quy định là 1%, vậy, điều khoản vô hiệu được thay thế bằng điều khoản luật
định: mức lãi suất mới sẽ là: 1% x 150% = 1,5 %, bởi chỉ phần lãi suất vượt quá (2,5 %) là vô hiệu.
55
Pierre Gabriel Jobin, "Les effets du droit pộnal ou administratif sur le contrat: où s’arrête l’ordre public», Tạp
chí của Đoàn luật sư Quebec (R. du B.), số 45/1985, trang 655, 672; J. Pineau, D. Burman và S. Gaudet,
Théorie générale des obligations, xuất bản lần thứ ba, Montreal, NXB Themis, 1996, trang 260-261. Các tác giả
này đã đưa ra ví dụ sau: Một thành phố có quy định mọi nhà cho thuê đều phải có ít nhất 2 cửa; một hợp đồng
cho thuê nhà vi phạm quy định này không nhất thiết bị vô hiệu vì quy phạm bắt buộc trên nằm ngoài ranh giới
hợp đồng, chủ sở hữu sẽ phải chịu một khoản tiền phạt hành chính, hợp đồng cho thuê nhà vẫn có hiệu lực pháp
luật.
56
Tạm dịch là phương pháp “bút chì xanh”. Xem Attwood v. Lamont, (1920) 3 KB 571 (Lord Sterndale MR);

J.W.Carter - D.J Harland, Luật hợp đồng Australia, xuất bản lần thứ 3, Australia, NXB Butterworths, 1995, no
1735, trang 595.
17
Nhìn chung, xuất phát từ triết lý hợp đồng sinh ra là để thực hiện chứ không phải bị
huỷ và mục tiêu của pháp luật là bảo đảm sự công bình, các thẩm phán phương Tây
thường tìm cách quy chế tài vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó thành
một chế tài hành chính (phạt) hoặc hình sự, để vẫn giữ nguyên quan hệ hợp đồng giữa
chủ thể vi phạm quy phạm bắt buộc đó với phía bên kia.
Đối chiếu với quan niệm của pháp luật phương Tây, có thể thấy pháp luật Việt Nam
còn đặt ra nhiều rào cản quá trình tự do kinh doanh. Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm
b PLHĐKT quy định hợp đồng kinh tế vô hiệu toàn bộ nếu một trong các bên không
có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc thoả thuận trong hợp đồng
57
, mặc dù
công việc ấy không bị pháp luật cấm đã gây ra nhiều cản trở cho sự tự do phát triển
của thương trường. Nhiều hợp đồng kinh tế bị tuyên vô hiệu bởi căn cứ này của pháp
luật đã làm cho các bên, nhất là bên ngay tình phải gánh chịu những hậu quả pháp lý
nhất định, gây ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp
trong khi lẽ ra việc xử lý hành vi kinh doanh không đúng nghành nghề đã đăng ký
kinh doanh hoặc kinh doanh mà không đăng ký kinh doanh là việc xử lý về mặt quản
lý hành chính giữa Nhà nước và chủ thể vi phạm (chủ thể đó có thể bị phạt tiền hoặc
các chế tài khác) chứ không phải quan hệ giữa Nhà nước với cả hai bên trong hợp
đồng, vì vậy không liên quan đến vấn đề hiệu lực của hợp đồng
58
. Hiện nay, tuy
PLHĐKT đã hết hiệu lực nhưng vấn đề này có lẽ vẫn chưa ngã ngũ, bởi như phân tích
ở trên, một bên kinh doanh ngành nghề chưa đăng ký vẫn có thể bị xem là vi phạm
điều cấm của pháp luật. Chúng tôi cho rằng thời gian tới, TANDTC cần phối hợp với
các cơ quan hữu quan ra hướng dẫn cụ thể về ảnh hưởng của chức năng kinh doanh
của các doanh nghiệp đối với hiệu lực hợp đồng, nhất là trong bối cảnh có sự mâu

thuẫn giữa các luật. Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp có nghĩa
vụ kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,
nhưng Điều 3 khoản 1 Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/1/2006 quy định chi tiết thi
hành LTM lại quy định trừ hàng hoá thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất
khẩu, hàng hoá thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu, thương nhân
được xuất nhập khẩu hàng hoá không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh.
Để phù hợp với thông lệ thế giới và xu thế tự do hoá thương mại, cần có quy định rõ
ràng nếu đối tượng hợp đồng không thuộc danh mục những điều pháp luật cấm kinh
doanh thì hợp đồng vẫn có hiệu lực, không phụ thuộc vào việc ngành nghề đó đã được
đăng ký kinh doanh hay chưa.
57
Thông tư số 11/TT-PL ngày 25 tháng 5 năm 1992 của Trọng tài kinh tế nhà nước đã giải thích nếu pháp luật
quy định rằng để thực hiện công việc đã thoả thuận trong hợp đồng kinh tế đòi hỏi cả hai bên đều phải có đăng
ký kinh doanh mà một bên không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật thì hợp đồng vô hiệu.
Những hợp đồng kinh tế sau đây chỉ cần một bên có đăng ký kinh doanh theo pháp luật là đủ: đối với hợp đồng
xây dựng cơ bản là chủ thầu, đối với hợp đồng vận chuyển là bên chủ phương tiện, đối với hợp đồng dịch vụ là
bên nhận dịch vụ.
58
Toà Kinh tế TANDTC, Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị,
đề xuất, ngày 6 tháng 1 năm 2003; Lê Thị Bích Thọ, "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp
đồng kinh tế vô hiệu…, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp,
số 5/2002, trang 90-100; Xem vụ án Công ty Liên doanh ôtô VN DAEWOO kiện Công ty TNHH XDGT Thương
mại Tân Á, 2002, Toà Phúc thẩm TANDTC tại thành phố HCM, bản án số 02/KTPT ngày 10/1/2002.
18
Đối với hợp đồng vay ngoại hối hay có điều khoản thanh toán bằng ngoại hối cũng
tương tự như vậy. Pháp luật không cấm công dân được sở hữu ngoại hối, mà chỉ hạn
chế việc sử dụng ngoại hối trong thanh toán
59
. Vậy nếu người cho vay hoặc người
thanh toán vi phạm pháp luật về quản lý ngoại hối thì có thể phải chịu một khoản tiền

phạt nhất định, nhưng hợp đồng lẽ ra vẫn có hiệu lực.
 Mối quan hệ giữa nội dung hợp đồng và nghĩa vụ hợp đồng
Điều 282 BLDS quy định về đối tượng của nghĩa vụ. Có mối liên hệ gì giữa Điều này
với Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS ? Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS chỉ quy định
về nội dung của hợp đồng song hợp đồng là một trong các căn cứ phát sinh nghĩa vụ
dân sự. Vì vậy, xem xét đến tính hợp pháp của nội dung hợp đồng, các điều khoản
trong hợp đồng thì cũng chính là việc xét đến đối tượng của nghĩa vụ phát sinh từ hợp
đồng (được hiểu tài sản, công việc phải làm hoặc không được làm). Theo Điều 282
BLDS, đối tượng của nghĩa vụ phải đáp ứng được ba điều kiện: (i) tính xác định; (ii)
tính có thể đem giao dịch được (đối với tài sản) hay tính có thể thực hiện được (đối
với công việc phải làm); và, (iii) tính hợp pháp.
Tính có thể xác định được của đối tượng của nghĩa vụ yêu cầu đối tượng phải được
chỉ định đích xác đối với vật đặc định, (thí dụ, việc mua một bức tranh của hoạ sỹ X,
mua một ngôi nhà toạ lạc tại Z…) hoặc có thể xác định được về số lượng
60
đối với vật
cùng loại (chẳng hạn, A ký hợp đồng mua tôm với B, trong hợp đồng xác định số
lượng mua là 100 kg tôm loại 1 trong ao của B). Nếu vật không được xác định rõ ràng
thì nghĩa vụ không tồn tại vì không có đối tượng, vì vậy, hợp đồng không tồn tại.
Tính có thể đem giao dịch được của tài sản được hiểu là tài sản phải tồn tại vào thời
điểm giao kết, hoặc nếu chưa tồn tại thì phải chắc chắn sẽ có (chẳng hạn, A có thể ký
hợp đồng với B mua một mặt hàng mà B đang sản xuất). Nếu vật không tồn tại vào
thời điểm giao kết hoặc không thể có được trong tương lai, nghĩa vụ coi như không có
đối tượng nên hợp đồng vô hiệu
61
. Đối với nghĩa vụ có đối tượng là công việc, tính có
thể thực hiện trong hợp đồng được hiểu là công việc đó con người có khả năng làm
được. Vì vậy, nếu A hứa sẽ bán cho B thuốc trường sinh bất tử, nghĩa vụ này được coi
như không thể thực hiện được và hợp đồng vô hiệu. Về điểm này, ngạn ngữ Pháp có
câu: “Với một điều không thể thực hiện được thì không ai phải có trách nhiệm cả!”

62
.
Tính hợp pháp của đối tượng nghĩa vụ được hiểu là công việc mà pháp luật không
cấm hoặc vật được phép lưu thông. Như vậy, một hợp đồng có nghĩa vụ liên quan đến
đối tượng không hợp pháp sẽ vô hiệu và căn cứ để hợp đồng vô hiệu là Điều 122
khoản 1 điểm b BLDS.
1.2.2.2 Mục đích hợp đồng trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội
Điều 123 BLDS đưa ra định nghĩa khá mơ hồ về mục đích của hợp đồng. Có nên
xem mục đích của hợp đồng chính là động cơ cá nhân thúc đẩy các bên giao kết hợp
59
Pháp lệnh ngoại hối, Điều 22; Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối,
Điều 29.
60
Đối với vật cùng loại, không bắt buộc các bên phải thoả thuận về yếu tố chất lượng. Nếu các bên không thoả
thuận, chất lượng của vật sẽ được xác định theo pháp luật (Điều 430 BLDS).
61
BLDS, Điều 411. Đừng nhầm lẫn với việc vật không tồn tại sau khi ký kết hợp đồng vì đây là nguyên nhân
khiến hợp đồng chấm dứt (Điều 424 khoản 5 BLDS).
62
“A l"impossible, nul n"est tenu”.
19
đồng ? Chẳng hạn, mục đích của bên thuê nhà là để ở hoặc để kinh doanh, mục đích
của bên cho thuê là để khai thác hoa lợi tài sản của mình ? Hơn nữa, mục đích hợp
đồng không phải là một điều khoản bắt buộc của hợp đồng trừ phi luật pháp quy
định
63
hoặc các bên thoả thuận. Điều đó có nghĩa là các bên không có nghĩa vụ phải
tiết lộ mục đích ký kết hợp đồng nếu pháp luật không buộc phải tiết lộ.
Một vấn đề khác đặt ra, hợp đồng vô hiệu do có mục đích trái pháp luật khi cả hai bên
đều theo đuổi hoặc biết mục đích trái pháp luật hay chỉ cần một bên theo đuổi mục

đích đó ? Tham khảo án lệ của các nước thì thấy trước đây vấn đề này cũng gợi lên rất
nhiều quan điểm khác nhau. Một số luật gia cho rằng, động cơ trái pháp luật đều phải
được hai bên biết
64
. Một số khác lại cho rằng, điều kiện này chỉ nên đòi hỏi trong các
hợp đồng có đền bù
65
. Một số người lại đưa ra giải pháp tuỳ thuộc vào sự ngay tình
hay không ngay tình của bên yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu: bên không biết về tính
chất trái pháp luật của hợp đồng không thể bị tước đi quyền lợi phát sinh từ giao dịch
đó
66
. Tuy nhiên, kể từ khi Tòa Phá án Pháp đưa ra một phán quyết mới
67
, hợp đồng bị
coi là vô hiệu tuyệt đối khi một bên có mục đích trái pháp luật.
4.2.2.3 Người tham gia giao dịch không tự nguyện
Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận đạt được giữa các bên trên cơ sở nguyên tắc
tự do ý chí. Khi xem xét đến yếu tố thoả thuận hay ưng thuận, cần kiểm tra liệu ý chí
hai bên đã thống nhất (gặp nhau) hay chưa và nếu đã có sự thống nhất rồi, liệu sự
thống nhất đó có bị khiếm khuyết hay không
68
. Vì sự nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ sẽ
63
Chẳng hạn, Điều 51 Luật tổ chức tín dụng quy định: “Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay,
mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản
bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận”.
64
64 J. Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 172, trang 262.
65

H. và L. Mazeaud, J. Mazeaud và F. Chabas, Lecon de droit civil: Obligations- Théorie générale, tập 2, xuất
bản lần thứ 8, Paris, Montchrestien, 1991, no 269, trang 254.
66
J. Ghestin, Traité de droit civil: La formation du contrat, xuất bản lần thứ 3, Paris, NXB L.G.D.J., 1993, no
894 và tiếp theo, trang 905 và tiếp theo.
67
Civ. 1e 7 octobre 1998, Bull. Civ. I, no 285; D. 1998. 563; J.C.P. 1998, 10202. Luật dân sự Quebec chấp nhận
giải pháp tương tự (BLDS Quebec, Điều 1411). Tham khảo học thuyết Việt Nam trước đây, cũng tìm thấy quan
điểm tương tự. Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, no 253, trang 210 và tiếp theo.
68
Chúng tôi cho rằng, cách dùng thuật ngữ “tự nguyện” của nhà làm luật tại Điều 122 khoản 1 điểm c BLDS đã
không bao quát được hết phạm vi của điều luật là chi phối cả giao dịch dân sự đơn phương và giao dịch dân sự
song phương. Theo VIỆN NGÔN NGỮ HỌC, Từ điển Tiếng Việt, Hà Nội, NXB Đà nẵng, 1998, trang 1040 thì
tự nguyện là "tự mình muốn làm, không phải bị thúc ép, bắt buộc". Vậy mà, bản chất của quan hệ hợp đồng
phải là sự thoả thuận giữa các bên. Như vậy, một mặt, ý chí thể hiện ra bên ngoài của từng bên phải phản ánh
đúng ý chí thực của họ, tức là họ hoàn toàn “tự nguyện” tham gia quan hệ hợp đồng, mặt khác, ý chí của các
bên phải gặp nhau, tức là đã đạt được sự "thống nhất" giữa hai ý chí. Vì vậy, từ “tự nguyện” chỉ chính xác khi
chi phối các giao dịch đơn phương. Đối với các giao dịch song phương, phải dùng thuật ngữ “ưng thuận” hoặc
“đồng ý” mới có thể bao quát được yếu tố tự nguyện về ý chí và yếu tố thống nhất ý chí. Vả lại, đây cũng là
những thuật ngữ đã được sử dụng trong các bộ dân luật trước đây của Việt Nam (Bộ dân luật Bắc kỳ, Điều 651;
Bộ dân luật Sài gòn, Điều 660). Đặc biệt, Điều 653 Bộ dân luật Bắc kỳ còn đưa ra định nghĩa về sự “đồng ý”
như sau: “đồng-ý là ý-nguyện của mọi bên có quan-hệ trong hiệp-ước đều thoả-hợp nhau cả”. Vì vậy, trong bối
cảnh BLDS muốn quy định hiệu lực của giao dịch, Điều luật nói trên nên bao quát được các trường hợp sau:
Đối với giao dịch đơn phương, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, đôí với giao dịch song phương,
các bên tham gia giao dịch đã đạt được sự ưng thuận (hoặc đồng ý).
20
khiến cho sự ưng thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng không còn chính xác nữa
nên đây là những nguyên nhân khiến cho hợp đồng có thể vô hiệu
69
.

4.2.2.3.1 Nhầm lẫn
Thật khó có thể đưa ra một định nghĩa pháp lý về nhầm lẫn. Theo một số luật gia,
nhầm lẫn là “niềm tin không phù hợp với thực tế”
70
, một số luật gia khác lại cho rằng
nhầm lẫn là “sự khác biệt giữa ý chí nội tâm và ý chí biểu hiện ra bên ngoài”
71
. Tựu
chung lại, sự nhầm lẫn làm cho sự thể hiện ra bên ngoài của ý chí một trong các bên
không phù hợp với ý chí đích thực bên trong của họ khiến cho sự thoả thuận đạt được
đã bị khiếm khuyết, và vì vậy, về nguyên tắc, mọi sự nhầm lẫn đều làm cho hợp đồng
vô hiệu vì đã không có sự thống nhất ý chí giữa các bên. Tuy nhiên, nhằm mục đích
bảo đảm sự ổn định của giao lưu dân sự, nhà làm luật chỉ chấp nhận nhầm lẫn là
nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu trong một số trường hợp nhất định. Luật pháp
một số nước thường chia sự nhầm lẫn-nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu ra ba loại:
 Nhầm lẫn về bản chất hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ là B cho mình mượn tài
sản, B lại nghĩ mình gửi giữ tài sản cho A);
 Nhầm lẫn về đối tượng của nghĩa vụ của hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ bán cho
B lô đất 1, trong khi B lại nghĩ A bán cho mình lô đất 2; hoặc A và B ký hợp
đồng vận chuyển hàng hoá, A tưởng phải giao hàng hoá tại địa điểm X, trong
khi B nghĩ A phải giao hàng tại địa điểm Y…)
 Nhầm lẫn về các yếu tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận của
các bên. (Thực chất, ở đây muốn nói tới nhầm lẫn về một động cơ nào đó
khiến một người muốn ký kết hợp đồng). Về nguyên tắc, nhầm lẫn về một yếu
tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận giữa các bên chỉ là nguyên
nhân khiến hợp đồng vô hiệu khi yếu tố này đã được bên kia chú ý tới, trừ phi,
căn cứ vào bản chất hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể, đó là một yếu tố hiển
nhiên. Vì vậy, một người mua một bức tượng chỉ vì anh ta nhầm tưởng rằng
bức tượng này đã từng được tác giả trưng bày ở salon chỉ có thể yêu cầu Toà
án tuyên hợp đồng vô hiệu nếu anh ta đã từng nói tại sao anh ta lại có ý định

mua bức tượng đó với người bán
72
.
Không theo cách tiếp cận bằng việc phân chia các loại nhầm lẫn, BLDS, tại Điều 131,
chỉ quy định khi một bên, do lỗi vô ý của bên kia, nhầm lẫn về nội dung của giao dịch
mà xác lập giao dịch thì có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó;
nếu bên kia không chấp nhận yêu cầu thay đổi của bên bị nhầm lẫn thì bên bị nhầm
lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Như vậy, theo luật Việt
Nam, bên bị nhầm lẫn phải chứng minh được nguyên nhân dẫn đến nhầm lẫn là do lỗi
của bên kia.
4.2.2.3.2 Lừa dối
69
Các luật gia Việt Nam trước đây gọi những trường hợp nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ là những “hà tỳ của sự ưng
thuận” (Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 107 ) hoặc “sự khiếm khuyết của thoả thuận”
(Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 80).
70
P B Mignault, Luật dân sự Canada (Le droit civil canadien), tập 5, Montreal, NXB Theoret, trang 211.
71
R. Saleilles, Về sự tuyên bố ý chí (De la déclaration de la volonté), Paris, NXB L.G.D J., bài 119, số 1, trang
12.
72
Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no. 525-538, trang 275-283.
21
Điều 132 BLDS định nghĩa: “Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên
hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệnh về chủ thể, tính chất của
đối tượng hoặc nội dung của giao dịch nên đã xác lập giao dịch đó”. Từ định nghĩa
này, có thể rút ra hai yếu tố của lừa dối, về mặt chủ quan, lừa dối là hành vi cố ý của
một bên hoặc bên thứ ba, về mặt khách quan, hành vi đó đã khiến cho bên kia bị
nhầm lẫn nên đã giao kết.
• Mặt chủ quan của hành vi lừa dối

Hành vi cố ý của người lừa dối thường được biểu hiện dưới dạng một thủ đoạn gian
dối, lời nói dối, ví dụ, người bán nói dối về nguồn gốc, xuất xứ của hàng hoá bán…
Lừa dối trong dân luật khác với khái niệm “lừa đảo” trong hình luật. Hẳn nhiên,
không có sự khác biệt về bản chất, nhưng có sự khác nhau về mức độ giữa lừa dối và
lừa đảo. Một hành vi lừa đảo là một hành vi lừa dối song một hành vi lừa dối không
nhất thiết bị coi là một hành vi lừa đảo. Vì vậy, sự lừa dối có thể dẫn tới chế tài dân
sự, ngay cả khi người lừa dối không bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên, sự
lừa dối phải xuất phát từ một ý định lừa dối rõ ràng. Trong kinh doanh, các thương
nhân thường tìm cách giới thiệu mặt hàng của mình bằng những quảng cáo hấp dẫn
nhiều khi xa với thực tế. Những lời quảng cáo này không bị xem là hành vi lừa dối
73
bởi lẽ, một mặt, bản thân người mua cũng phải có nghĩa vụ cẩn trọng hay nói cách
khác, nghĩa vụ tự tìm hiểu và đánh giá thông tin; mặt khác, vì sự ổn định của các giao
lưu dân sự, thương mại, luật pháp không thể đi xa tới mức bảo vệ đến cả sự “ngây
thơ” của một bên giao kết được.
Sự im lặng của một bên có bị coi là lừa dối ? Trước kia, trong một thời gian dài,
người ta quan niệm “im lặng không phải là lừa dối”
74
. Tuy nhiên, một hành vi cố ý có
thể được thể hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động, vì vậy, sự im lặng của
một bên sẽ bị xem là lừa dối nếu thông tin bị che giấu là thông tin mà người đó có
nghĩa vụ phải thông báo, đồng thời phía bên kia không biết và không buộc phải biết.
Như vậy, việc người bán không tiết lộ thông tin về việc nhà, đất đem bán nằm trong
diện quy hoạch của Nhà nước có thể được xem như là một hành vi lừa dối.
• Mặt khách quan của hành vi lừa dối
Hành vi lừa dối phải gây ra sự nhầm lẫn cho phía bên kia. Sự nhầm lẫn của một bên là
hậu quả của sự cố ý của bên kia. Nếu như nhầm lẫn do bản thân người ký kết hợp
đồng bị giới hạn ở những nhầm lẫn về “nội dung” của hợp đồng
75
thì nhầm lẫn do sự

lừa dối của bên kia có phạm vi rộng hơn, đó là nhầm lẫn về chủ thể giao kết, về tính
chất của đối tượng, và về nội dung của hợp đồng.
4.2.2.3.3 Đe doạ
Đe dọa trong giao dịch dân sự được hiểu là “hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ
ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch dân sự nhằm tránh thiệt hại về tính
mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha mẹ, vợ
chồng, con của mình”. Như vậy, người đe dọa có thể là một bên trong giao dịch hoặc
73
Các luật gia La mã cổ đại đã gọi những trường hợp này là dolus bonus để phân biệt với lừa dối malus dolus.
74
Jacques FLOUR và Jean Luc AUBERT, Les obligations, tập 1, xuất bản lần thứ 6, Paris, NXB Armand Colin,
1994, no 211, trang 164.
75
BLDS, Điều 141.
22
người thứ ba. Sự đe dọa phải có tính chất nghiêm trọng, ảnh hưởng lớn đến ý chí của
bên kia, khiến bên kia sợ hãi mà phải giao kết. Học thuyết các nước thường cho rằng
sự sợ hãi phải xuất phát từ một sự đe dọa trái pháp luật
76
. Vì vậy, nếu một bên đe dọa
sẽ kiện bên kia ra toà nếu bên kia không trả nợ không phải là đe dọa khiến giao dịch
bị vô hiệu
77
.
4.2.2.4 Hình thức
Phần này, chúng tôi muốn đề cập hai nội dung sau:
(i) Khi nào hợp đồng bị xem là vô hiệu vì lý do hình thức?
Nguyên tắc tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng dẫn tới một hệ quả là hợp đồng có thể
được giao kết dưới bất kỳ hình thức nào theo sự thoả thuận giữa các bên
78

. Tuy nhiên,
nhằm mục đích bảo đảm an toàn pháp lý cho một số giao dịch liên quan đến tài sản có
giá trị, hoặc để bảo vệ cho một đối tượng chủ thể nào đó, trong một số trường hợp,
luật pháp quy định những hình thức, thủ tục
79
bắt buộc các bên phải tuân thủ. Song,
cũng xuất phát từ nguyên tắc tự do ý chí, pháp luật các nước thường không quy định
hình thức hợp đồng như là một trong các điều kiện chủ yếu của hiệu lực hợp đồng. Vì
vậy, một hợp đồng chỉ vô hiệu về hình thức nếu điều luật quy định hình thức hợp
đồng đó chỉ rõ chế tài này
80
. Lấy ví dụ, Điều 931 BLDS Pháp quy định: “mọi chứng
thư tặng cho phải được lập trước công chứng viên theo hình thức thông thường của
hợp đồng và được công chứng viên lưu bản chính. Nếu không tuân thủ các quy định
này, chứng thư tặng cho sẽ vô hiệu”.
Khác với luật pháp các nước, trước đây, BLDS 1995 quan niệm hình thức là một
trong các điều kiện thiết yếu của hiệu lực hợp đồng (Điều 131, khoản 4) và hậu quả là
trên thực tế, có rất nhiều giao dịch bị tuyên vô hiệu vì lý do hình thức. Nhằm khắc
phục tình trạng này, các nhà làm luật đã đưa vào BLDS những quy định hoàn toàn
mới về hình thức hợp đồng
81
thể hiện cách tiếp cận của BLDS Pháp. Thực vậy, khoản
2 Điều 122 BLDS quy định: “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của
giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Phải hiểu tinh thần điều luật này
như thế nào? Cần đọc điều luật này trong mối liên hệ với các điều 124, 134, 401
BLDS, theo đó, trong số các hình thức hợp đồng mà pháp luật bắt buộc phải tuân thủ,
chỉ những hình thức nào pháp luật quy định rõ đó là điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng thì việc không tuân thủ hình thức này mới làm cho hợp đồng vô hiệu. Chẳng
hạn, căn cứ vào điều 146 khoản 4 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành
76

J.Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 96, trang 155; D. LLuelles, Bài đã dẫn,
chú thích số 14, no 629, trang 338.
77
D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 749-751, trang 405-406.
78
BLDS, Điều 400, khoản 1.
79
Theo nguyên nghĩa, hình thức được hiểu là cách thức thể hiện ý chí của các bên, gồm 3 loại: lời nói, văn bản,
hành vi. BLDS quy định các thủ tục cũng được xem là hình thức hợp đồng. Theo Điều 124 BLDS, có năm loại
hình thức bắt buộc là: văn bản, công chứng, chứng thực, đăng ký, xin phép. Sau đây chúng tôi dùng thuật ngữ
hình thức để chỉ cả vấn đề hình thức và thủ tục của hợp đồng.
80
Thực tế, Bộ luật Dân sự Pháp (Điều 1108) và Bộ luật Dân sự Quebec (Điều 1385) chỉ quy định 4 yếu tố cơ
bản của hiệu lực hợp đồng là sự ưng thuận, năng lực hành vi, đối tượng và chủ đích (nguyên nhân) của nghĩa vụ
và hợp đồng. Hình thức (forme), thủ tục (formalité) có ý nghĩa quyết định hiệu lực hợp đồng, vì thế, chỉ được
quy định trong những điều luật riêng lẻ liên quan đến một giao dịch cụ thể nào đó với điều kiện điều luật này
nói rõ việc không tuân thủ điều kiện hình thức hay thủ tục này sẽ làm cho hợp đồng vô hiệu.
81
Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích 13, trang 178-181.
23
Luật đất đai 2003 thì thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; căn cứ
vào Điều 19 khoản 2 Luật chuyển giao công nghệ, thủ tục cấp Giấy phép chuyển giao
công nghệ là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chuyển giao công nghệ thuộc Danh
mục công nghệ hạn chế chuyển giao…Vậy, những trường hợp hợp đồng vi phạm hình
thức bắt buộc nhưng hình thức đó không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
thì hậu quả pháp lý là gì
82
? Án lệ và học thuyết các nước theo truyền thống dân luật
(civil law) phân biệt ba loại hình thức hợp đồng sau:
 Hình thức chỉ có ý nghĩa là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng, ví

dụ như văn bản;
 Hình thức chỉ có ý nghĩa thông báo cho bên thứ ba (hiệu lực đối với bên thứ ba
còn gọi là opposabilitộ)
83
, ví dụ, các giao dịch liên quan đến bất động sản ở
Pháp đều phải công chứng, nếu không công chứng hợp đồng vẫn có hiệu lực
giữa các bên nhưng được coi là không có hiệu lực đối với các bên thứ ba
84
. Ý
nghĩa cụ thể của việc công chứng như sau: Giả sử A bán nhà cho B, hợp đồng
được công chứng, sau đó A lại bán tiếp nhà cho C trong khi C không hề biết A
đã bán nhà cho B. B vẫn được sở hữu nhà vì hợp đồng giữa A và B đã công
chứng nên C buộc phải biết đến sự tồn tại của hợp đồng này, C chỉ có thể kiện
B yêu cầu bồi thường thiệt hại. Ngược lại, nếu giao dịch giữa A và B không
được công chứng trong khi giao dịch giữa A và C lại được công chứng thì C
được bảo vệ quyền sở hữu và B chỉ có thể kiện A đòi bồi thường thiệt hại;
 Hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (văn bản, công chứng hoặc
xin phép). Như đã nói ở trên, chỉ khi nào pháp luật nói rõ hình thức này là điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng thì việc không tuân thủ mới làm cho hợp đồng
vô hiệu.
Thiết nghĩ, để việc áp dụng luật được dễ dàng và thống nhất, Việt Nam nên xây dựng
học thuyết về hình thức hợp đồng và pháp luật cần có hướng dẫn cụ thể nhằm xác
định rõ loại hình thức bắt buộc nào chỉ có ý nghĩa chứng cứ, loại hình thức bắt buộc
nào có ý nghĩa thông báo cho bên thứ ba, loại hình thức bắt buộc nào là điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng
85
.
(ii) Bản chất pháp lý của hợp đồng vô hiệu vì lý do hình thức
Điều 134 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch
dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu

cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định
buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá
thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”.
82
Hiện nay, đại đa số các quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức của một giao dịch nào đó nào đó
thường chỉ được xây dựng dưới dạng một quy phạm bắt buộc mà không chỉ cụ thể chế tài trong trường hợp
không tuân thủ điều kiện đó. Chẳng hạn, Điều 450 BLDS quy định hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập
thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”; Điều 569 BLDS
quy định hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản, vv.
83
BLDS đã nhắc tới khái niệm này và dùng thuật ngữ hợp đồng có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba. Xem Điều
323 BLDS.
84
Philippe Simler và Philippe Delebecque, Les suretés, la publicité foncière, NXB Dalloz, 2004, trang 682-709.
85
Hiện nay, chỉ có Điều 323 BLDS quy định việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ làm cho giao dịch có giá trị
pháp lý đối với bên thứ ba, trừ phi pháp luật quy định rõ việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.
24
Như vậy, xét về bản chất, vô hiệu về hình thức có thể được hiểu là một hình thức vô
hiệu “treo”, mang một nửa tính chất của vô hiệu tương đối, một nửa tính chất của vô
hiệu tuyệt đối. Tại sao ? Đó là hình thức vô hiệu “treo” vì pháp luật dành cho các bên
một khoảng thời gian để khắc phục khiếm khuyết về hình thức đó. Đó là hình thức vô
hiệu nửa tương đối vì chủ thể của quyền được yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu
là một hoặc cả hai bên trong quan hệ hợp đồng. Cuối cùng, đó cũng là hình thức vô
hiệu nửa tuyệt đối, vì nếu sau thời hạn buộc các bên thực hiện quy định về hình thức
của giao dịch mà các bên không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.
Xét về bản chất của vô hiệu vì lý do hình thức có thể thấy tinh thần điều luật trên
không khác xa Điều 139 BLDS 1995, tuy nhiên từ trước đến nay, thực tiễn xét xử đã
có nhiều hướng không nhất quán nhau. Nhiều trường hợp Toà án tuyên hợp đồng vô
hiệu hình thức mà không tính đến khả năng dành cho các bên một thời gian để các

bên hoàn thành thủ tục về hình thức
86
. Có một vài bản án đã tuyên quyết định buộc
các bên phải thực hiện hình thức hợp đồng nhưng lại thiếu cơ chế cưỡng chế như thế
nào
87
. Năm 2003, TANDTC đã có hướng dẫn cụ thể về vấn đề hợp đồng vô hiệu về
hình thức, theo đó, theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án ra quyết định buộc một
hoặc các bên phải đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể
từ ngày Toà án ra quyết định để hoàn thiện hình thức hợp đồng. Quá thời hạn một
tháng mà họ không hoàn thiện các thủ tục hình thức thì Toà án tuyên bố hợp đồng vô
hiệu, bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại
88
. Nhưng ngay cả trong trường hợp việc
hoàn tất thủ tục hình thức là có thể thực hiện được nhưng một trong các bên không
muốn thực hiện (vì thấy giá tài sản, chẳng hạn, giá nhà đất tăng cao, bán sẽ thiệt lớn)
thì hợp đồng vẫn vô hiệu. Tại sao Toà án không áp dụng biện pháp cưỡng chế hoàn
tất thủ tục hình thức? Đó là bởi hiện nay, nhà làm luật Việt Nam chưa chấp nhận
thuyết hợp đồng tiền hợp đồng (avant-contrat)
89
. Ví dụ, một thoả thuận chuyển
nhượng quyền sử dụng đất chưa được chứng thực, đăng ký nhưng đã đáp ứng đầy đủ
các tiêu chí của hợp đồng (về năng lực hành vi, nội dung, sự ưng thuận) được xem là
một hợp đồng tiền hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Nếu chấp nhận
thuyết hợp đồng tiền hợp đồng thì mới có cơ chế rõ ràng để xử lý người bội ước. Hợp
đồng tiền hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khác hợp đồng chuyển nhượng
quyền sử dụng đất ở chỗ nó chưa làm phát sinh nghĩa vụ chuyển quyền sử dụng đất
(vì đây là nghĩa vụ của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất) nhưng làm phát
sinh nghĩa vụ phải thực hiện một việc: hoàn tất thủ tục hình thức để chính thức ký kết
hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đấ. Vì vậy, nếu một trong các bên không

86
Ví dụ, vụ án Nguyễn Văn Côi kiện Lã Thị Điện và Nguyễn Thị Loan, 2000, TAND thành phố Hà Nội, bản án
số 118/DSPT ngày 31/5/2000.
87
Trần Thị Lan Hương kiện Chu Thị Kim Phượng, 2002, TAND thành phố Hà Nội, bản án số191/DSPT ngày
25.10.2002.
88
Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải
quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, Mục I.2.2.b); Trần Thị Lan Hương kiện Chu Thị Kim
Phượng, chú thích số 133.
89
Dưới chế độ cũ, học thuyết này được chấp nhận và khái niệm hợp đồng hứa mua, hứa bán nhà thường được
nhắc tới. Các công ty kinh doanh bất động sản hiện nay cũng hay dùng các hình thức hứa mua, hứa bán nhà để
ký kết với các đối tác. Xem Nguyễn Mạnh Bách, Luật dân sự Việt Nam- Lược giải các hợp đồng thông dụng,
Hà nội, NXB Chính trị quốc gia, 1997, trang 14-19.
25