Tự do kinh doanh và tự do hợp đồng ở việt nam

3




Trong quá trình sửa đổi hiến pháp 1992,
những nội dung quan trọng cần được đánh giá,
nghiên cứu và đề xuất là các vấn đề về kinh
tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa,
các quyền dân sự, kinh tế của các chủ thể như
là phạm trù của quyền con người, quyền và
nghĩa vụ cơ bản của công dân. Khi bàn về
các quyền này, quyền tự do kinh doanh và
quyền tự do hợp đồng được xem là mấu chốt.
Bài viết này trình bày một số vấn đề lý luận
về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng; sau
đó phân tích sự thể hiện của tự do hợp đồng
trong pháp luật Việt Nam hiện hành.


Quyền tự do của con người đã được ghi
nhận trong cả pháp luật quốc tế và pháp luật
quốc gia. Tự do kinh doanh gắn liền với
phạm trù quyền tự do của con người, một
phạm trù có những cách định nghĩa khác
nhau mà chủ yếu liên quan đến giới hạn của
nó. Montesquieu, nhà tư tưởng chính trị và
xã hội nổi tiếng của nước Pháp, đã cho rằng:
không có từ nào lại có nhiều cách định nghĩa
theo những lối suy nghĩ khác nhau như từ tự
do.

1
Theo ông, tự do với ý nghĩa triết học là
được thực hiện ý chí của mình, hoặc ít ra là
được nói lên quan niệm về thực hiện ý chí ấy,
và trong một nước có pháp luật, tự do chỉ có
thể là được làm những cái nên làm và không
bị ép buộc làm những điều không nên làm.
2

* PGS-TS, Hiệu trưởng Đại học Luật TP. Hồ Chí
Minh.
1
Montesquieu, trích lại từ Mai Hồng Quỳ (Chủ
biên) (2010), Hành trình của quyền con người: Những
quan điểm kinh điển và hiện đại, tr. 37.
2
Montesquieu, Tinh thần pháp luật, Nxb Đà Nẵng,
2010, tr. 101.
Xét ở góc độ triết lý khách quan, tự do nói
chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng
là phạm trù tồn tại khách quan, mang tính tất
yếu, là quyền tự nhiên của con người.
3
Tự
do kinh doanh là một trong những biểu hiện
của các quyền về tự do, dân chủ, biểu hiện
của một nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị
trường. Quyền tự do nói chung và tự do kinh
doanh nói riêng không chỉ là mục tiêu của xã
hội văn minh, mà còn là động lực thúc đẩy sự

phát triển, tiến bộ xã hội,
4
sự phát triển của
nền kinh tế và nâng cao mức sống của người
dân.
Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu
là khả năng hành động, khả năng được lựa
chọn và quyết định, một cách có ý thức của
cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên
quan đến và trong hoạt động kinh doanh;
chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề
khi thành lập doanh nghiệp; lựa chọn qui mô
và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn
kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn
đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa
chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…
Friedrich Hayek cho rằng: “tự do chân
chính không hề không nhất quán với pháp luật,
mà trên thực tế phụ thuộc vào pháp luật. Pháp
3
Bùi Xuân Hải (2011), Tự do kinh doanh: Một số
vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và pháp
luật, số 6/2011, tr. 69.
Một sự thật là Công ước quốc tế về các quyền kinh
tế, xã hội và văn hoá 1966 không ghi nhận minh thị
quyền tự do kinh doanh của con người, cũng chưa có
các văn kiện hay tuyên bố của Liên hợp quốc về quyền
tự do kinh doanh của con người. Phải chăng, đây là
quyền hiển nhiên mọi người đều biết nên không cần
thiết phải ghi nhận trong Bộ luật nhân quyền quốc tế?

4
Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền
tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở
Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 43.

4
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
5
luật đích thực là hiện thân của tự do. Pháp
luật là nhân tố cốt lõi của tự do. Nếu không
có pháp luật thì không thể có tự do. Pháp luật
đúng đắn là tự do” và “Tự do là sự thống trị
của pháp luật”.
5
Để đảm bảo thực hiện quyền
tự do kinh doanh và tự do hợp đồng, các nhà
nước bằng công cụ pháp luật phải có trách
nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình, phải tạo
điều kiện cần thiết để công dân có thể thực
hiện các quyền trên trong thực tiễn.
6
Tự do là một quyền cơ bản của con người
và tự do hợp đồng là quyền của công dân
và doanh nghiệp; bảo đảm quyền tự do hợp
đồng chính là điều kiện để thực hiện tốt các
quyền tự do khác trong hệ thống các quyền
tự do kinh doanh.
7
Quyền tự do kinh doanh
về cơ bản là quyền hiến định, nhưng quyền

này khác biệt với những quyền hiến định cơ
bản, như quyền được sống, quyền bất khả
xâm phạm thân thể…, tức là những quyền
con người thế hệ thứ nhất. Quyền tự do kinh
doanh có thể đưa vào phạm trù các quyền
kinh tế, xã hội, văn hóa và được thừa nhận là
quyền con người thế hệ thứ hai.
8
PGS-TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng “tự
do giao kết và tuân thủ hợp đồng là một yếu
tố định hình nên xã hội phương Tây”,
9
điều
đó ngày càng trở nên quan trọng đối với
Việt Nam. Trong pháp luật quốc tế, chúng ta
cũng thấy sự đề cao nguyên tắc tự do hợp
đồng ngay tại điều thứ nhất (Điều 1.1) của
Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc
tế (Principles of International Commercial
Contracts) của Viện Thống nhất tư pháp
quốc tế (UNIDROIT), khi qui định rằng các
5
Friedrich Hayek, trích theo Mai Hồng Quỳ (Chủ
biên) (2010), Tlđd, Nxb Tri Thức, tr. 58.
6
Hoàng Hùng Hải (2010), Chính sách pháp luật
Việt Nam với bảo đảm quyền con người trên lĩnh vực
kinh tế, xã hội và văn hóa, trong sách Võ Khánh Vinh
chủ biên, Quyền con người: Tiếp cận đa ngành và liên
ngành luật học, Tập II, Nxb Khoa học xã hội, tr. 28 - 29.

7
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31.
8
Уно Лыхмус (2010) Общие принципы права
и ограничение свободы предпринимательства
Конституцонный Вестник N1 (74),/2100, tr. 81
9
Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật kinh tế
(tái bản lần 1), Nxb Công an nhân dân, tr. 304
bên trong hợp đồng được tự do giao kết hợp
đồng và qui định nội dung hợp đồng.
10

Trong hoạt động kinh doanh, tất cả các chủ
thể kinh doanh đều phải giao kết hợp đồng với
các tổ chức, cá nhân, doanh nghiệp khác. Các
quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do thành lập
doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của
công dân sẽ mất hết ý nghĩa nếu như công dân
và doanh nghiệp không có tự do hợp đồng.
11

Chắc chắn rằng doanh nghiệp sẽ không thể tồn
tại nếu như không thiết lập quan hệ hợp đồng
với các chủ thể khác, nếu không có hợp đồng
thì chắc chắn sẽ không có hoạt động tiếp nhận
các yếu tố đầu vào và giải quyết đầu ra cho quá
trình hoạt động sản xuất kinh doanh.

Theo Bộ luật dân sự Pháp (Điều 1101) thì

“hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên, theo đó
một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc
nhiều người khác về việc chuyển giao một vật,
làm hoặc không làm một công việc nào đó”. Có
thể nói, đây là một định nghĩa bao quát và khá
mẫu mực về hợp đồng. Cũng có quan điểm cho
rằng “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên
nhằm xác lập nghĩa vụ”.
12
Pháp luật Việt Nam
hiện hành không có một định nghĩa chính thức
về hợp đồng nói chung, cũng không có một đạo
luật riêng về hợp đồng. Song, pháp luật lại có
các định nghĩa cụ thể về hợp đồng dân sự (Điều
388 của Bộ luật dân sự năm 2005) và hợp đồng
lao động (Điều 26 của Bộ luật lao động) và mọi
người vẫn có thể hiểu khái niệm về hợp đồng
theo pháp luật hiện hành.
Pháp luật hiện hành của Việt Nam không còn
phân chia các loại hợp đồng một cách cứng nhắc
như đã từng có cách đây gần mười năm, khi mà
chúng ta phân chia hợp đồng thành nhiều loại
khác nhau, chịu sự điều chỉnh của những chế
định hợp đồng khá độc lập với nhau, chẳng hạn
như hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp
đồng lao động và thậm chí là hợp đồng thương
10
Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT),
Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Tp. Hồ
Chí Minh, 1999, tr. 7.

11
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31.
12
Nguyễn Ngọc Điện (2009), Giáo trình Luật La
mã, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 45.
mại. Trước đây, quyền tự do hợp đồng, giao kết
và thực hiện hợp đồng cũng như việc giải quyết
tranh chấp hợp đồng trở nên khó khăn, phức tạp
do sự tồn tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau
điều chỉnh quan hệ hợp đồng của doanh nghiệp
mà trong rất nhiều trường hợp rất khó xác định
hợp đồng đó là loại hợp đồng gì, chịu sự điều
chỉnh của văn bản pháp luật nào. Chẳng hạn,
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 qui định
về hợp đồng kinh tế, Bộ luật dân sự năm 1995
qui định về hợp đồng dân sự, còn Luật Thương
mại năm 1997 thì qui định về hợp đồng thương
mại…. Cách thức điều chỉnh như vậy đã làm
nảy sinh các tranh luận gay gắt về mối quan hệ
giữa ba loại hợp đồng: hợp đồng dân sự, hợp
đồng kinh tế và hợp đồng thương mại; đồng
thời gây khó khăn nhất định cho doanh nghiệp
trong việc giao kết và giải quyết tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh.
13

Tuy nhiên, với việc ban hành Bộ luật dân sự
năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, các
nhà làm luật Việt Nam đã giải quyết được rất
nhiều vấn đề bất cập của pháp luật điều chỉnh

về quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh
doanh của các doanh nghiệp.
Ngày nay, ở phạm vi toàn cầu, cùng với xu
thế tự do thương mại, pháp luật về hợp đồng
ngày càng được hài hòa hóa, nhiều bộ qui tắc
chung về hợp đồng mang tính quốc tế ra đời để
đáp ứng nhu cầu phát triển quan hệ thương mại
giữa các quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa.
14

Ở nước ta, qui định về hợp đồng nằm rải rác
trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như:
Bộ luật dân sự, Luật Thương mại, Bộ luật lao
động, Luật Xây dựng v.v.
15
Tuy nhiên, Bộ luật
dân sự đóng vai trò như là đạo luật chung, là
13
Xem thêm Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 115.
14
Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 303 - 304.
15
Xem: Mục II, Chương VI, Luật Xây dựng. Theo
Dự thảo Báo cáo rà soát pháp luật xây dựng thì Luật
Xây dựng chưa thực sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh
vì Luật Xây dựng đang ngày càng trở nên lỗi thời, thể
hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao
cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu
thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau
và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế

thị trường nhiều thành phần. Nguồn: http://luatsuadoi.
vibonline.com.vn/Baocao/Luat-Xay-dung-9.aspx.
nền tảng, xương sống cho toàn bộ hệ thống
pháp luật về hợp đồng. Mối quan hệ giữa
các đạo luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng
trong kinh doanh, chẳng hạn giữa Bộ luật dân
sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và
các đạo luật khác có thể thấy qua qui định
của Điều 4 Luật Thương mại năm 2005; theo
đó hoạt động thương mại đặc thù được quy
định trong các đạo luật khác thì áp dụng quy
định của luật đó, nếu hoạt động thương mại
không được quy định trong Luật Thương mại
và trong các luật khác thì áp dụng quy định
của Bộ luật dân sự năm 2005. Đây là một
nguyên tắc quan trọng làm nền tảng cho việc
áp dụng pháp luật giải quyết các vấn đề trong
thực tiễn, góp phần đảm bảo quyền tự do kinh
doanh của công dân và của các doanh nghiệp.


Thứ nhất, tự do quyết định việc giao kết
hợp đồng và cách thức giao kết hợp đồng.
Một trong các yếu tố quan trọng đảm bảo
quyền tự do kinh doanh là quyền tự do giao
kết hợp đồng; và hợp đồng là hình thức pháp
lý cơ bản của việc xác lập các mối quan hệ
trong doanh nghiệp và các mối quan hệ giữa
doanh nghiệp với các chủ thể khác.
16

Điều
4 Bộ luật dân sự năm 2005 khẳng định một
trong những nguyên tắc cơ bản của luật dân
sự: quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong
việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được
pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận
đó không vi phạm điều cấm của pháp luật,
không trái đạo đức xã hội. Trong quan hệ
dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không
bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép,
đe dọa, ngăn cản bên nào.Cam kết, thỏa
thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực
hiện đối với các bên và phải được cá nhân,
pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng.
Các công dân (khi có đủ điều kiện theo
luật định) và doanh nghiệp có quyền tự
quyết định việc giao kết hợp đồng. Đây là
nguyên tắc tối thượng của pháp luật về hợp
đồng. Không ai, không cơ quan, tổ chức nào

có quyền ép buộc doanh nghiệp phải giao

16
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 71.

6
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
7
kết hợp đồng. Điều 389 của Bộ luật dân sự
năm 2005 đã qui định các nguyên tắc giao

kết hợp đồng dân sự trong đó có nguyên tắc
tự do giao kết hợp đồng nhưng không được
trái pháp luật, đạo đức xã hội; và nguyên
tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác,
trung thực và ngay thẳng.
Nếu không đảm bảo sự tự do, tự nguyện
khi giao kết hợp đồng thì hợp đồng đã giao
kết sẽ bị coi là vô hiệu. Theo qui định của Bộ
luật dân sự năm 2005 thì một trong các điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự là người
tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, hay
nói một cách khác là có sự tự do ý chí, không
bị lừa dối cưỡng ép, đe dọa
Vì thế hợp đồng dân sự có thể bị vô hiệu
do bị nhầm lẫn, tức là khi một bên có lỗi
vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung
của giao dịch dân sự mà xác lập giao dịch
thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên
kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu
bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm
lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao
dịch vô hiệu.
Khi một bên chủ thể hợp đồng bị lừa dối
hoặc bị đe dọa khi giao kết hợp đồng thì có
quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch
dân sự đó là vô hiệu. Thậm chí, để đảm bảo
nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết
hợp đồng, Bộ luật dân sự năm 2005 còn qui
định trường hợp hợp đồng vô hiệu do người
xác lập không nhận thức và làm chủ được

hành vi của mình, tức là người có năng lực
hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch
vào đúng thời điểm không nhận thức và làm
chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu
cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự đó là
vô hiệu.
17
Thứ hai, tự do lựa chọn đối tác, tức là tự
do lựa các bên khác của hợp đồng hay lựa

chọn cơ quan, tổ chức, cá nhân mà mình
muốn giao kết hợp đồng.
Về nguyên tắc, các doanh nghiệp có

quyền lựa chọn đối tác, chọn khách hàng,

bạn hàng để giao kết hợp đồng. Quyền tự

17
Xem thêm các Điều 131, 132 và 133 Bộ luật Dân
sự năm 2005.
do giao kết hợp đồng chỉ là hình thức nếu
các chủ thể hợp đồng không được quyền tự
do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong quan
hệ hợp đồng.
18
Khác hoàn toàn với chế độ
hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh
trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập
trung trước đây khi mà các doanh nghiệp

bị buộc phải giao kết hợp đồng với tổ chức
nhất định theo kế hoạch, giờ đây các doanh
nghiệp có toàn quyền quyết định việc lựa
chọn bạn hàng, đối tác để mua hàng hóa,
vật tư, thiết bị, dịch vụ hay để bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ hoặc để vay vốn, để hợp
tác kinh doanh, liên doanh, liên kết, hoặc
chọn lựa sử dụng lao động.
Thuyết tự do ý chí trong giao kết hợp
đồng xuất hiện từ thế kỷ 18 và nằm trong hệ
thống các quan điểm của nền triết học ánh
sáng đã đề cao đến mức tuyệt đối hóa vai trò
của ý chí chủ thể hợp đồng, đó là cách nhìn
phiến diện vì bỏ qua lợi ích công cộng hay
lợi ích của các chủ thể khác.
19
Pháp luật Việt
Nam hiện hành vẫn qui định những giới hạn
nhất định trong việc lựa chọn đối tác, bạn
hàng để giao kết hợp đồng, đây được coi là
một giới hạn của quyền tự do hợp đồng, nó
không phải là sự vi phạm quyền tự do kinh
doanh bởi lẽ việc giới hạn đó là cần thiết
nhằm bảo vệ những lợi ích nhất định.
Chẳng hạn như theo Điều 37 Luật
Phòng, chống tham nhũng năm 2005 thì
cán bộ, công chức, viên chức là thành viên
Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng
giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán
trưởng và những cán bộ quản lý khác trong

doanh nghiệp của Nhà nước không được
ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở
hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh,
chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc
sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh,
chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh
nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ,
con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý
về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm
18
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 112.
19
Corinne Renault-Brahinsky (2002), Đại cương về
pháp luật hợp đồng, Nhà pháp luật Việt Pháp, tr. 6 - 8.
thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc
giao dịch, mua bán vật tư, hàng hóa, ký kết
hợp đồng cho doanh nghiệp. Hợp đồng liên
quan đến các dự án thuộc sở hữu của Nhà
nước hay Nhà nước sở hữu trên 30% vốn thì
phải tuân theo qui định của Luật Đấu thầu.
Điều 46 Luật Đấu thầu qui định hợp đồng
phải phù hợp với quy định của Luật này và
các quy định của pháp luật có liên quan.
Doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn
đối tác để giao kết hợp đồng, nhưng không
có nghĩa là có thể ký kết hợp đồng với bất
cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào. Tự do
kinh doanh có giới hạn nhất định và quyền
tự do chọn đối tác để giao kết hợp đồng
cũng có giới hạn nhất định. Chẳng hạn, đối

tác lựa chọn phải đáp ứng các điều kiện mà
pháp luật qui định, như tư cách pháp lý,
chức năng kinh doanh… Ví dụ, theo Nghị
định 48/2010/NĐ-CP thì bên nhận thầu để
ký kết hợp đồng phải có đủ điều kiện năng
lực hoạt động, năng lực hành nghề theo quy
định của pháp luật. Đối tác làm bên đại lý
hay nhận ủy thác mua bán hàng hóa hoặc
nhận làm dịch vụ giám định phải đáp ứng
được những điều kiện nhất định theo qui
định của Luật Thương mại năm 2005 và văn
bản hướng dẫn thi hành.
Luật Đấu thầu quy định về các hoạt động
đấu thầu để lựa chọn nhà thầu ký kết hợp
đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm
hàng hóa, xây lắp đối với gói thầu thuộc
các dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở
lên cho mục tiêu đầu tư phát triển; dự án
sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản
nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các
thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình,
nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà
nước.
20
Khi đó, hợp đồng được coi là văn
bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được
lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên
nhưng phải phù hợp với quyết định phê
duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.
Thứ ba, doanh nghiệp có quyền tự quyết

định thỏa thuận nội dung của hợp đồng, các
20
Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2005, được sửa đổi,
bổ sung năm 2009.
quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp
đồng.
Hợp đồng luôn gắn liền với sự tự do thể
hiện ý chí của các chủ thể và trong quan
hệ hợp đồng thì ý chí của các bên chủ thể
mang tính quyết định.
21
Về nguyên tắc,
doanh nghiệp có quyền tự do thỏa thuận các
điều khoản của hợp đồng, nhưng thỏa thuận
đó không được trái pháp luật (không vi
phạm điều cấm của pháp luật). Chẳng hạn,
các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về đối
tượng hợp đồng, về khối lượng, số lượng,
chất lượng, về giá cả giao dịch, về phương
thức thanh toán, về các biện pháp bảo đảm
thực hiện hợp đồng, kể cả vấn đề hủy bỏ,
đình chỉ, thay đổi, bổ sung hợp đồng hay
nói một cách ngắn gọn là các doanh nghiệp
có quyền thỏa thuận về các quyền và nghĩa
vụ của mình và của đối tác trong hợp đồng.
GS. Morishima Akio (Đại học Sophia) cho
rằng: “ở hợp đồng mà tự do ý chí của các
bên đương sự có ý nghĩa quyết định, về mặt
nguyên tắc, ý chí của các bên đương sự
được ưu tiên hơn chế định hợp đồng của

luật dân sự. Điều này có nghĩa là chế định
hợp đồng là những quy định cho phép thay
đổi theo ý chí của các bên hợp đồng”.
22
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, pháp luật
hiện hành cũng có qui định về nội dung của
hợp đồng, về các quyền và nghĩa vụ cụ thể
của các bên trong loại giao dịch đó; thậm chí
đối với một số lĩnh vực, Nhà nước còn ban
hành hợp đồng mẫu để các doanh nghiệp
làm theo. Vậy, những qui định như thế có vi
phạm nguyên tắc tự do kinh doanh, vi phạm
quyền tự do hợp đồng hay không?
Bộ luật dân sự năm 2005 có qui định
những nội dung cơ bản của hợp đồng, Luật
Thương mại năm 2005 cũng có qui định về
21
Lê Thị Bích Thọ (2002), Chuyên đề: Hợp đồng
vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu,
Thông tin Khoa học pháp lý – Viện Nghiên cứu khoa
học pháp lý, Bộ Tư pháp, tr. 10.
22
Morishima Akio (2000), Nguyên lý của luật hợp
đồng và Bộ luật dân sự Nhật Bản, trong sách Viện
nghiên cứu khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, Chuyên
đề: Nghiên cứu so sánh pháp luật về hợp đồng giữa
Việt Nam và Nhật Bản, tr. 49.

8
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012

9
các nội dung chủ yếu của hợp đồng đối với
từng loại hành vi thương mại cụ thể như hợp
đồng mua bán tài sản, hợp đồng gia công,
hợp đồng đại lý, hợp đồng dịch vụ
Luật Thương mại năm 2005 có rất nhiều
điều khoản qui định về quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hoạt động thương mại cụ
thể như đại lý thương mại, mua bán hàng
hóa, ủy thác mua bán hàng hóa, giám dịch
thương mại Nhưng, trong Luật Thương
mại có rất nhiều điều khoản ghi rằng “trừ
trường hợp có thoả thuận khác”, “nếu
không có thỏa thuận khác”, như vậy Luật
Thương mại đã thể hiện rất rõ ràng nguyên
tắc tôn trọng tự do thỏa thuận giữa các
bên, tôn trọng quyền tự do hợp đồng của
thương nhân. Điều 5 của Luật Thương mại
năm 2005 cũng có qui định rằng các bên
chủ thể của hợp đồng thương mại có yếu
tố nước ngoài có quyền thỏa thuận áp dụng
pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại
quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế đó không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Điều 402 Bộ luật dân sự năm 2005 qui
định về nội dung của hợp đồng dân sự, theo
đó tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có
thể thoả thuận về những nội dung sau đây:
đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao,

công việc phải làm hoặc không được làm;
số lượng, chất lượng; giá cả, phương thức
thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức
thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của
các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
phạt vi phạm hợp đồng; các nội dung khác
do các bên thỏa thuận. Chương XVIII của
Bộ luật dân sự năm 2005 qui định về nhiều
hợp đồng dân sự thông dụng, trong đó có qui
định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên.
Như vậy, Bộ luật dân sự năm 2005 không
bắt buộc các bên phải thỏa thuận trong hợp
đồng các nội dung nói trên, các bên có thể
sử dụng hoặc không sử dụng.
Điều 108 Luật Xây dựng cũng qui định
các nội dung chủ yếu của hợp đồng trong
hoạt động xây dựng gồm: Nội dung công
việc phải thực hiện; Chất lượng và các yêu
cầu kỹ thuật khác của công việc; Thời gian
và tiến độ thực hiện; Điều kiện nghiệm thu,
bàn giao; Giá cả, phương thức thanh toán;
Thời hạn bảo hành; Trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng; Các thoả thuận khác theo từng
loại hợp đồng; Ngôn ngữ sử dụng trong hợp
đồng.
Điều 42 Luật Đấu thầu năm 2005 qui
định việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng
để ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu
phải dựa trên cơ sở nhiều yếu tố như: Kết
quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã

điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu;
Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các
nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải
thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu
trúng thầu (nếu có). Kết quả thương thảo,
hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu
tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng.
Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện
hợp đồng không thành thì chủ đầu tư xem
xét, lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo;
trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo
cũng không đáp ứng yêu cầu thì xem xét xử
lý tình huống theo quy định.
23
Nhà nước ta đã ban hành văn bản pháp
luật qui định một số hợp đồng mẫu để các
bên sử dụng, tuy nhiên đây có phải là “sự
can thiệp quá mức cần thiết vào tự do khế
ước”
24
hay không là vấn đề còn phải phân
tích thấu đáo, toàn diện. Các hợp đồng mẫu,
thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào
quyền tự do hợp đồng của doanh nghiệp có
thể kể đến gồm: Nghị định 48/2010/NĐ-CP
của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động
xây dựng, Nghị định 139/2005/NĐ-CP
ngày 11/11/2005 về hợp đồng mẫu của hợp
đồng chia sản phẩm dầu khí, Quyết định số
08/2006/QĐ-BCN của Bộ Công nghiệp về

mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ mục
đích sinh hoạt; Thông tư 13/2010/TT-BXD
của Bộ Xây dựng ban hành mẫu hợp đồng
23
Những vấn đề cụ thể hơn về hợp đồng theo Luật
Đấu thầu năm 2005, xem thêm Nghị định 85/2009/
NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu
xây dựng theo Luật Xây dựng.
24
Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 307.
quản lý, vận hành hệ thống chiếu sáng công
cộng; Thông tư số 08/2011/TT-BXD của
Bộ Xây dựng về hướng dẫn mẫu hợp đồng
một số công việc tư vấn xây dựng; Thông tư
09/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng về mẫu
hợp đồng thi công xây dựng công trình…
GS. Morishima Akio đã khẳng định “vai
trò của chế định hợp đồng là qui định làm
căn cứ để giải thích rõ nội dung của các
phần mà các bên thể hiện chưa rõ; hay có
chức năng bổ sung các phần mà các bên
đương sự chưa xác định được.”
25
Việc
ban hành mẫu hợp đồng và yêu cầu doanh
nghiệp phải tuân theo không vi phạm quyền
tự do kinh doanh và quyền tự do hợp đồng,
bởi vì tự do đều có giới hạn và việc ban
hành mẫu hợp đồng là để nhằm bảo vệ lợi
ích cho những bên đối tác đang ở vị trí bất

bình đẳng, không thể tự do đàm phán giao
kết hợp đồng một cách tự nguyện được. Ví
dụ, hợp đồng mua bán điện sinh hoạt giữa
công ty điện lực ở vị thế độc quyền và người
dân bình thường thì chắc chắn người dân sẽ
ở thế bất lợi, buộc phải chấp nhận ký hợp
đồng mua điện do công ty điện lực đưa ra vì
họ không có sự lựa chọn nào khác… Trong
những trường hợp như thế, sự can thiệp của
Nhà nước bằng mẫu hợp đồng nhằm bảo vệ
khách hàng yếu thế là hoàn toàn cần thiết,
đảm bảo lợi ích các bên một cách khách
quan và công bằng.
Thứ tư, sau khi giao kết hợp đồng, các
bên có quyền thỏa thuận sửa đổi, bổ sung
thay đổi nội dung của hợp đồng đã giao kết.
Theo Điều 423 Bộ luật dân sự năm 2005,
các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng
và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác.
Trong trường hợp hợp đồng được lập thành
văn bản, được công chứng, chứng thực,
đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp

đồng cũng phải tuân theo hình thức đó.
Tuy nhiên, các thỏa thuận sửa đổi bổ

sung hợp đồng cũng phải tuân thủ pháp luật

hiện hành, tức là có quyền tự do thỏa thuận

nhưng đều có giới hạn, bởi lẽ tự do luôn
25
Morishima Akio (2000), Tlđd, tr. 49.
có giới hạn và không bao giờ là tự do theo
nghĩa tuyệt đối.
Khoản 2 Điều 57 Luật Đấu thầu qui định
việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong
thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng
đã ký và phải được chủ đầu tư xem xét,
quyết định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh
không dẫn đến làm tăng tổng mức đầu tư
được duyệt, trừ trường hợp được người có
thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép.
Luật cũng qui định rằng người cho phép
điều chỉnh hợp đồng phải chịu trách nhiệm
trước pháp luật về quyết định của mình và
bồi thường thiệt hại do hậu quả của việc
quyết định gây ra.
 tự do kinh doanh là một quyền
cơ bản của con người, của công dân và
doanh nghiệp; tự do hợp đồng là một bộ
phận không tách rời của quyền tự do kinh
doanh. Pháp luật hợp đồng của Việt Nam
hiện hành đã thể hiện tư tưởng đảm bảo
quyền tự do hợp đồng của công dân và
doanh nghiệp; song vẫn còn những vấn đề
cần phải tiếp tục nghiên cứu, mà đặc biệt
là vấn đề giới hạn của tự do hợp đồng. Xây
dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

nhằm đảm bảo quyền tự do hợp đồng và
đảm bảo việc thực hiện nghiêm túc các thoả
thuận trong hợp đồng là một yếu tố không
thể thiếu của việc cải thiện môi trường đầu
tư kinh doanh ở Việt Nam.
26
.
26
Xem thêm Lê Danh Vĩnh (Chủ biên) (2009),
Hoàn thiện thể chế về môi trường kinh doanh của Việt
Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, tr. 231.

10
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
11






Trong thời gian qua, hoạt động mua bán, sáp
nhập doanh nghiệp diễn ra khá sôi động trên
thị trường Việt Nam. Theo thống kê của Cục
Quản lý cạnh tranh, số vụ mua bán, sáp nhập ở
Việt Nam tăng nhanh qua các năm: năm 2006
(36 vụ); năm 2007 (9108 vụ); năm 2008 (146
vụ); năm 2009 (295 vụ) và năm 2010 (245 vụ)
1
.

Trong năm 2011 một số vụ việc mua bán, sáp
nhập trong một số ngành kinh tế như tín dụng,
hàng không, viễn thông… đã làm sôi động thị
trường và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý cũng như
những lo ngại về tác động tiêu cực của chúng
đến môi trường cạnh tranh. Sự sôi động của hoạt
động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp không
chỉ đòi hỏi giới nghiên cứu có các đánh giá khoa
học về giá trị kinh tế của các vụ việc cũng như
các tác động của chúng đối với sự vận hành và
phát triển của các thị trường cụ thể nói riêng và
nền kinh tế nói chung mà còn cần phải đánh giá
về khả năng thực thi nhiều lĩnh vực pháp luật
liên quan đối với các vụ việc cụ thể.
Về phương diện pháp lý, hoạt động mua bán,
sáp nhập doanh nghiệp có thể được điều chỉnh
bởi nhiều chế định pháp luật khác nhau như Luật
Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, các luật chuyên
ngành và Luật Cạnh tranh. Trong đó, các văn
bản pháp luật như Luật Đầu tư năm 2005, Luật
Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán
2010, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2011…
ghi nhận các quyền cơ bản của doanh nghiệp
mà dựa vào đó, hoạt động mua bán, sáp nhập
* PGS-TS, Viện trưởng Viện Nhà nước và Pháp luật.
** TS, giảng viên Trường Đại học Kinh tế - Luật,
Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh.

1
Cục Quản lý cạnh tranh, Bản tin cạnh tranh và

tiêu dùng số 26/2011, tr. 10.
được quy định như một nội dung cơ bản của
quyền tự do kinh doanh, tự do đầu tư và tổ chức
lại. Các luật chuyên ngành như Luật Viễn thông
2009, Luật Chứng khoán năm 2010, Luật Hàng
không dân dụng 2006… đặt ra cơ chế kiểm soát
các hoạt động mua bán, sáp nhập trong lĩnh
vực kinh tế cụ thể bằng cơ chế quản lý chuyên
ngành. Luật Cạnh tranh năm 2004 có vai trò bảo
vệ môi trường cạnh tranh nên đã gọi các hành vi
mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là hành vi tập
trung kinh tế (thuộc nhóm hành vi hạn chế cạnh
tranh). Theo đó, pháp luật cạnh tranh kiểm soát
các hành vi tập trung kinh tế có nguy cơ hạn chế
cạnh tranh cao bằng cơ chế giám sát cạnh tranh
thông qua thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
Với những diễn biến của hoạt động tập trung
kinh tế hiện nay, khả năng áp dụng pháp luật
cạnh tranh để kiểm soát tập trung kinh tế đang
được xã hội đặt ra
2
. Ngoài việc áp dụng các quy
định của Luật Cạnh tranh để xử lý các vụ việc
tập trung vi phạm điều cấm của pháp luật, nhu
cầu áp dụng pháp luật cạnh tranh để thực hiện
chức năng giám sát cạnh tranh của Cục Quản lý
2
Trong vụ việc EVN telecom sáp nhập vào Công
ty Viễn thông quân đội (Viettel), Công ty Cổ phần
viễn thông Hà Nội đã gửi công văn số 585/CV – HTC

ngày 09 tháng 11 năm 2011 về việc kiến nghị vi phạm
Luật Cạnh tranh trong việc chuyển giao EVN Telecom
cho Viettel đến Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng
Cạnh tranh để bày tỏ lo ngại về những ảnh hưởng của
việc sáp nhập trên đến môi trường cạnh tranh của thị
trường viễn thông. Đồng thời cũng bày tỏ quan ngại
về khả năng vi phạm Luật Cạnh tranh năm 2004 của
vụ việc này. Thông tin được lấy từ bài viết “Nhập EVN
telecom vào Viettel là phạm Luật Cạnh tranh” của
tác giả Mạnh Chung, truy cập từ http://vneconomy.
vn/20111110030646211P0C5/nhap-evn-telecom-vao-
viettel-la-pham-luat-canh-tranh.htm, ngày truy cập
29/02/2012.
cạnh tranh cũng đang đặt ra nhằm bảo vệ cấu
trúc thị trường, bảo vệ môi trường cạnh tranh
đang hình thành và phát triển tại Việt Nam. Tuy
nhiên, các quy định về thủ tục thông báo tập
trung kinh tế còn tồn tại nhiều vấn đề ảnh hưởng
đến khả năng thực thi hiệu quả Luật Cạnh tranh
như cơ chế đánh giá tác động của một vụ việc
tập trung kinh tế, các quy định về trách nhiệm
của doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục thông
báo… Trong phạm vi bài viết, chúng tôi chỉ tập
trung làm rõ các vấn đề liên quan đến thủ tục
thông báo tập trung kinh tế được quy định trong
Luật Cạnh tranh nhằm tìm kiếm những nguyên
nhân làm hạn chế khả năng áp dụng trên thực tế
của chế định này.



2.1. Đối tượng áp dụng thủ tục thông báo tập
trung kinh tế
Khoản 1 Điều 20 Luật Cạnh tranh năm 2004
quy định : “Các doanh nghiệp tập trung kinh
tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị
trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các
doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan
quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung
kinh tế.
Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn
30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp
doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh
tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo
quy định của pháp luật thì không phải thông
báo” .
Từ đối tượng áp dụng, chúng ta có thể nhận
thấy thủ tục thông báo tập trung kinh tế có những
nội dung đáng lưu ý sau:
Thứ nhất, trường hợp tập trung kinh tế thuộc
đối tượng phải thông báo, các doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế phải chủ động tiến
hành thủ tục thông báo đến Cục Quản lý cạnh
tranh. Điều này thể hiện ở hai quy định (1) thủ
tục thông báo phải được thực hiện trước khi
tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, xét về tương
quan pháp lý, các thủ tục đầu tư, thủ tục chuyển
nhượng vốn góp, góp vốn hoặc mua cổ phần,
cổ phiếu, thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp được
thực hiện sau khi doanh nghiệp đã thực hiện

xong thủ tục thông báo tập trung kinh tế theo
quy định của Luật Cạnh tranh. (2) Đại diện của
các doanh nghiệp tham gia phải thực hiện thủ
tục thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh.
Vì vậy, việc tiến hành thủ tục thông báo là nghĩa
vụ của các doanh nghiệp tham gia khi vụ việc
mua bán, sáp nhập thuộc đối tượng phải thông
báo. Việc không thông báo cho cơ quan quản
lý cạnh tranh khi thuộc trường hợp trên là hành
vi vi phạm pháp luật cạnh tranh và các doanh
nghiệp tham gia bị xử lý bằng các biện pháp xử
phạt hành chính đối với hành vi hạn chế cạnh
tranh theo Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30
tháng 09 năm 2005 về xử phạt vi phạm hành
chính trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định
120/2005/NĐ-CP).
Cách tiếp cận này của Luật Cạnh tranh dẫn
đến một số hệ lụy sau:
- Ngoài sự chủ động trong việc điều tra để xử
lý hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh (trong
đó có vi phạm về kiểm soát tập trung kinh tế),
cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế của cơ quan
cạnh tranh hoàn toàn thụ động. Khi một vụ việc
tập trung kinh tế chuẩn bị được thực hiện hoặc
có thông tin về một vụ việc tập trung kinh tế
đang được triển khai, cơ quan quản lý cạnh
tranh chỉ có thể quan sát và chờ đợi các doanh
nghiệp tham gia nộp hồ sơ thông báo. Cơ quan
này không thể yêu cầu doanh nghiệp thực hiện
thủ tục thông báo khi phát hiện vụ việc tập trung

kinh tế thuộc đối tượng phải thông báo.
Tuy vậy, để đảm bảo nghĩa vụ thông báo được
thực hiện triệt để, Điều 29 Nghị định 120/2005/
NĐ-CP quy định hành vi không thực hiện thủ
tục thông báo là hành vi vi phạm pháp luật cạnh
tranh và các doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế có thể bị phạt tiền ở mức từ 1% đến 3%
tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm
thực hiện hành vi.
- Các doanh nghiệp tham gia phải xác định
được thị phần của mình trên thị trường liên
quan để từ đó chủ động thực hiện thủ tục thông
báo khi thuộc đối tượng phải thông báo. Trong
trường hợp các doanh nghiệp kinh doanh nhiều
ngành nghề, nhiều sản phẩm… cùng tham gia
tập trung kinh tế, họ phải xác định thị phần của
mình trên từng thị trường liên quan (tương ứng

12
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
13
với từng sản phẩm thuộc phạm vi kinh doanh).
- Các cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư, kinh
doanh chứng khoán, cơ quan đăng ký kinh doanh
và các cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật
có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh, tổ chức lại doanh
nghiệp… cần phải có các thông tin về thị phần, về
thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham
gia liên doanh, góp vốn, mua cổ phần, tổ chức

lại… để xác định trường hợp nào cần thực hiện
thủ tục thông báo trước khi tiến hành các thủ tục
tương ứng theo pháp luật chuyên ngành.
Thứ hai, các doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế thuộc đối tượng thông báo có thị phần kết
hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan.
Căn cứ Điều 18 Luật Cạnh tranh, tập trung kinh
tế trong những trường hợp này không thuộc
đối tượng bị cấm nên về nguyên tắc, các doanh
nghiệp được quyền thực hiện sáp nhập, hợp nhất,
mua lại hoặc liên doanh nếu có đủ căn cứ chứng
minh việc xác định thị phần với mức kết hợp
trên là đúng. Từ nghĩa vụ thông báo của doanh
nghiệp, việc định ngưỡng thị phần kết hợp trên
đã đặt ra những yêu cầu đối với các doanh nghiệp
tham gia và đối với các cơ quan quản lý khác:
- Để thực hiện thủ tục thông báo theo Luật
Cạnh tranh và để tránh vi phạm pháp luật cạnh
tranh, các doanh nghiệp dự định tiến hành tập
trung kinh tế cần phải xác định được (1) thị
trường liên quan mà họ tham gia
3
; (2) xác định
chính xác về thị phần của từng doanh nghiệp và
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định
tham gia tập trung kinh tế
4
. Việc xác định sai
3
Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm

liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản
phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch
vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng
và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa
lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay
thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có
sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.
4
Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng
hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh
thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu
của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá,
dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần
trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với
tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp
kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường
liên quan theo tháng, quý, năm.
thị trường liên quan hoặc không đủ thông tin về
thị phần có thể dẫn đến khả năng vi phạm pháp
luật cạnh tranh. Căn cứ vào các quy định tại các
khoản 1, 5 và 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh, việc
xác định thị trường liên quan không đơn giản vì
khái niệm này phản ảnh thị trường cạnh tranh
của doanh nghiệp trong phạm vi một loại sản
phẩm cụ thể và trong một khu vực địa lý cạnh
tranh thực tế.
Xác định thị phần và thị phần kết hợp đòi hỏi
các doanh nghiệp tham gia phải có đủ thông
tin chính xác về doanh thu hoặc doanh số mua
vào của tất cả doanh nghiệp đang hoạt động

trên thị trường liên quan. Khi chưa có đủ các
thông tin và căn cứ về thị trường cạnh tranh đối
với từng sản phẩm mà các doanh nghiệp kinh
doanh, chưa đủ thông tin về doanh thu hoặc
doanh số mua vào của các doanh nghiệp có trên
thị trường liên quan thì không thể xác định thị
phần và thị phần kết hợp theo pháp luật cạnh
tranh. Quy định về mức thị phần làm căn cứ để
kiểm soát tập trung kinh tế đòi hỏi thông tin phải
chính xác và minh bạch. Mọi sự ước đoán đều
không thể sử dụng trong hồ sơ thông báo đến
cơ quan quản lý cạnh tranh. Từ lập luận trên,
có thể thấy rằng quy định về ngưỡng thị phần
để áp dụng thủ tục thông báo tập trung kinh tế
sẽ là một gánh nặng pháp lý và cũng mang đầy
rủi ro cho doanh nghiệp tham gia tập trung kinh
tế. Nhận định này đặc biệt đúng với trường hợp
doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế kinh
doanh nhiều sản phẩm khác nhau.
Vụ việc sáp nhập EVN Telecom vào Viettel
cho thấy các doanh nghiệp chưa thực sự có đủ
khả năng đánh giá về thị trường liên quan và về
thị phần của một vụ việc tập trung kinh tế một
cách chuẩn xác theo Luật Cạnh tranh. Trong
công văn số 585/CV-HTC của Công ty cổ phần
viễn thông Hà Nội gửi Cục Quản lý cạnh tranh,
công ty này đã đưa ra nhận định việc mua lại của
Viettel là vi phạm Luật Cạnh tranh dựa trên cơ sở
nguồn lực của EVN Telecom. Theo đó “nếu mọi
nguồn lực của EVN Telecom được chuyển giao

toàn bộ cho Viettel bao gồm cả tài nguyên tần số
2G, 3G thì chỉ riêng đơn vị này sở hữu trên 50%
tổng quỹ tần số 3G của quốc gia”. Từ đó, Hanoi
Telecom cho rằng vụ việc đã vi phạm Điều 18

Luật Cạnh tranh (cấm tập trung kinh tế nếu thị
phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên
quan). Như vậy, trong vụ việc này, để kết luận về
khả năng vi phạm Luật Cạnh tranh của giao dịch
giữa EVN Telecom và Viettel, doanh nghiệp đã
dựa vào tỷ trọng chiếm giữ quỹ tần số của một
loại dịch vụ viễn thông trên tổng quỹ tần số 3G
của quốc gia. Quan điểm này đã cho thấy Hanoi
Telecom chỉ suy đoán về thị phần của EVN
Telecom mà chưa phải là các chỉ số thị phần
chính xác theo quy định của Luật Cạnh tranh.
Để xác định thị phần chính xác theo Luật
Cạnh tranh, cần phải xác minh được sản phẩm
liên quan trong vụ việc, từ đó xác minh thị
trường liên quan của hai doanh nghiệp tham gia
tập trung kinh tế. Từ những luận điểm được nêu
trong công văn 585/CV-HTC, chúng ta chỉ có
thể hình dung khả năng khai thác tài nguyên 2G,
3G của EVN Telecom và Viettel mà chưa thể
xác định chính xác loại dịch vụ viễn thông cụ
thể trong vụ việc. Trong khi đó, khoản 7 Điều 3
Luật Viễn thông năm 2009 chỉ đưa ra định nghĩa
chung về dịch vụ viễn thông mà không xác định
rõ các loại dịch vụ viễn thông cụ thể

5
. Vì vậy,
thông số về thị phần của các doanh nghiệp tham
gia tập trung kinh tế đã chưa được xác minh một
cách chính xác. Một khi việc xác định thị trường
liên quan và thị phần chưa được thực hiện theo
quy định của pháp luật cạnh tranh thì mọi đánh
giá và kết luận về tính hợp pháp của vụ việc tập
trung kinh tế đều không có cơ sở vững chắc.
Mặc dù vụ việc trên liên quan đến yêu cầu
xem xét về tính hợp pháp của một vụ việc mua
bán, sáp nhập doanh nghiệp, tuy nhiên, các
thông tin trên cho chúng ta thấy rằng việc xác
định thị phần theo Luật Cạnh tranh đã vượt quá
khả năng của doanh nghiệp. Những thông tin
doanh nghiệp có được chủ yếu là các chỉ số
kinh tế của chính mình hoặc các ước đoán về
thị trường của một nhóm sản phẩm hoặc một
lĩnh vực kinh tế (hiểu theo khái niệm rộng), ước
5
Khoản 7 Điều 3 Luật Viễn thông 2009 quy định:
“Dịch vụ viễn thông là dịch vụ gửi, truyền, nhận và xử
lý thông tin giữa hai hoặc một nhóm người sử dụng
dịch vụ viễn thông, bao gồm dịch vụ cơ bản và dịch vụ
giá trị gia tăng.”
đoán về doanh số hoặc doanh thu của các doanh
nghiệp khác.
- Các quy định về ngưỡng thị phần kết hợp
được lặp lại trong các văn bản pháp luật khác
có liên quan như Điều 152 và 153 Luật Doanh

nghiệp năm 2005; Điều 19 Luật Viễn thông năm
2009 Các quy định này cũng đòi hỏi cơ quan
nhà nước có thẩm quyền thực thi các lĩnh vực
pháp luật trên phải xác định được các trường
hợp tập trung kinh tế thuộc nhóm cần thông
báo tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh.
Trong trường hợp chưa thực hiện thủ tục thông
báo tập trung kinh tế, các cơ quan thực thi Luật
Doanh nghiệp, Luật Viễn thông… không thể
cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc
giấy chứng nhận thay đổi nội dung đăng ký kinh
doanh. Điều này khó thực hiện trên thực tế vì các
cơ quan đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh
nghiệp, cơ quan quản lý ngành chưa đủ năng lực
và nguồn thông tin để xác định thị trường liên
quan, xác định thị phần của các doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế bởi việc xác định
những nội dung trên đòi hỏi năng lực thu thập,
xử lý thông tin đòi hỏi kiến thức chuyên sâu về
cạnh tranh.
Thứ ba, Luật Cạnh tranh quy định một trường
hợp ngoại lệ không phải thực hiện thủ tục thông
báo là doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế
vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ theo
quy định của pháp luật cho dù thị phần kết hợp
của các doanh nghiệp tham gia đạt ngưỡng phải
thực hiện thủ tục thông báo. Ngoại lệ này cũng
được áp dụng đối với quy định cấm tập trung
kinh tế (thị phần kết hợp lớn hơn 50% trên thị
trường liên quan nhưng) doanh nghiệp sau khi

tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp
vừa và nhỏ. Cơ sở của quy định này là chính
sách phát triển những thị trường, ngành kinh tế
có quy mô chưa lớn.
2.2. Hồ sơ thông báo tập trung kinh tế
Với luận điểm thực hiện thủ tục thông báo là
trách nhiệm của các doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế nên Luật Cạnh tranh đỏi hỏi các
doanh nghiệp phải lập hồ sơ thông báo tập trung
kinh tế. Theo đó:
- Hồ sơ thông báo là căn cứ cơ bản để cơ quan
quản lý cạnh tranh thực hiện quyền kiểm soát

14
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
15
của mình. Trên cơ sở các thông tin, tài liệu có
trong hồ sơ thông báo, cơ quan quản lý cạnh
tranh thẩm tra thị trường liên quan, thị phần của
từng doanh nghiệp và thị phần của các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Từ đó cơ
quan này xác định trường hợp tập trung kinh
tế của các doanh nghiệp có thuộc trường hợp
bị Luật Cạnh tranh cấm thực hiện hay không.
Với ý nghĩa này, pháp luật đòi hỏi hồ sơ thông
báo phải có đầy đủ các thông tin, tài liệu về hoạt
động kinh doanh, về tài chính, về thị phần của
các doanh nghiệp.
- Trong quá trình kiểm soát tập trung kinh tế
bằng thủ tục thông báo, cơ quan quản lý cạnh

tranh không có nghĩa vụ thu thập thông tin làm
căn cứ để xác định vụ việc có thuộc trường hợp
bị cấm hay không. Do đó, gần như hồ sơ thông
báo là cơ sở duy nhất để cơ quan này đánh giá
về vụ việc nhằm ra kết luận cuối cùng.
- Khoản 2 Điều 21 Luật Cạnh tranh quy định
“doanh nghiệp nộp hồ sơ thông báo tập trung
kinh tế chịu trách nhiệm về tính trung thực của
hồ sơ”. Từ quy định này, chúng ta có thể suy
đoán rằng doanh nghiệp có hành vi gian dối
trong việc lập hồ sơ thông báo sẽ phải chịu trách
nhiệm trước pháp luật. Tuy nhiên, Luật Cạnh
tranh và Nghị định 120/2005/NĐ-CP không xác
định hành vi gian dối trong hồ sơ thông báo là
hành vi vi phạm pháp luật nên không quy định
biện pháp xử lý.
Theo khoản 1 Điều 21 Luật Cạnh tranh, hồ
sơ thông báo tập trung kinh tế phải bao gồm các
nhóm tài liệu sau:
- Nhóm tài liệu cung cấp thông tin về vụ việc
bao gồm: văn bản thông báo việc tập trung kinh
tế theo mẫu do cơ quan quản lý cạnh tranh quy
định; bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế; và danh sách các đon vị phụ thuộc
của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
- Nhóm tài liệu xác định thị trường liên quan
của các doanh nghiệp tham gia: danh sách các
loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế và các đơn vị phụ

thuộc của doanh nghiệp đó kinh doanh. Từ danh
sách loại hàng hóa, dịch vụ mà các doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh
tranh xác định được (1) các doanh nghiệp tham
gia có hoạt động trên cùng thị trường liên quan
hay không; (2) các thị trường liên quan mà các
doanh nghiệp tham gia hoạt động kinh doanh
(trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh
nhiều sản phẩm). Cần lưu ý là thị trường liên
quan được quy định trong Luật Cạnh tranh
không đồng nghĩa với ngành nghề của doanh
nghiệp).
- Nhóm tài liệu xác định thị phần của từng
doanh nghiệp tham gia và thị phần kết hợp của
các doanh nghiệp: báo cáo tài chính trong hai
năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế có xác nhận của tổ
chức kiểm toán theo quy định của pháp luật
6
;
báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần
nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế trên thị trường liên quan. Để có được
báo cáo thị phần của từng doanh nghiệp tham
gia tập trung kinh tế, các doanh nghiệp cần xác
định thị trường liên quan đối với từng sản phẩm
mà họ kinh doanh; xác định được các doanh
nghiệp hoạt động trên thị trường đó (bao gồm
các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế và
các doanh nghiệp khác); xác định doanh thu

hoặc doanh số mua vào của từng doanh nghiệp
trên thị trường liên quan. Pháp luật hiện hành
chưa có quy định rõ về nội dung của báo cáo về
thị phần, nhưng với quy định các doanh nghiệp
thực hiện thủ tục thông báo phải chịu trách
nhiệm về tính trung thực của hồ sơ, chúng ta có
thể hiểu rằng báo cáo về thị phần phải cung cấp
những thông tin chính xác và trung thực về thị
phần. Với những thị trường phân tán, việc xác
định số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên
thị trường liên quan, xác định doanh thu hoặc
doanh số mua vào cùa từng doanh nghiệp (đặc
biệt là những doanh nghiệp không tham gia tập
6
Báo cáo tài chính trong hồ sơ thông báo tập trung
kinh tế của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là
doanh nghiệp mới thành lập có hoạt động kinh doanh
chưa đủ một năm tài chính được thay thế bằng các tài
liệu sau đây: bản kê khai vốn điều lệ, tài sản cố định,
tài sản lưu động, công nợ có xác nhận của tổ chức
kiểm toán độc lập được thành lập theo quy định của
pháp luật; bản kê khai nộp thuế từ thời điểm doanh
nghiệp bắt đầu hoạt động đến thời điểm 01 tháng trước
ngày doanh nghiệp làm báo cáo tài chính để thông báo
việc tập trung kinh tế.
trung kinh tế) không đơn giản. Từ các phân tích
nêu trên, trong thực tế, công việc xác định thị
trường liên quan theo đúng quy định của pháp
luật cạnh tranh và xác định thị phần một cách
chính xác là gánh nặng pháp lý cho các doanh

nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
2.3. Trách nhiệm và nội dung kiểm soát tập
trung kinh tế của cơ quan quản lý cạnh tranh
Theo quy định của Luật Cạnh tranh, việc
kiểm soát tập trung kinh tế thông qua thủ tục
thông báo được thực hiện qua hai bước cơ bản:
Bước thứ nhất: thụ lý hồ sơ thông báo tập
trung kinh tế. Điều 22 Luật Cạnh tranh quy định:
“Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày
tiếp nhận hồ sơ thông báo việc tập trung kinh
tế, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm
thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp
hồ sơ về tính hợp lệ, đầy đủ của hồ sơ; trường
hợp hồ sơ chưa đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh
tranh có trách nhiệm chỉ rõ những nội dung cần
bổ sung”. Như vậy, căn cứ để cơ quan quản lý
cạnh tranh thụ lý là hồ sơ thông báo hợp lệ (tài
liệu, thông tin có trong hồ sơ đáp ứng các yêu
cầu về hình thức theo quy định của Luật cạnh
tranh) và đầy đủ (đầy đủ thông tin theo quy định
của pháp luật). Trong trường hợp hồ sơ chưa
đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh tranh thông báo
bằng văn bản và nêu rõ những yêu cầu bổ sung.
Về hình thức, còn một số nội dung chưa được
Luật Cạnh tranh làm rõ: (1) Luật Cạnh tranh
chưa quy định các trường hợp không thụ lý hồ
sơ. Dựa vào quy định tại Điều 22, chúng ta có
thể suy đoán khi hồ sơ không hợp lệ, cơ quan
quản lý cạnh tranh sẽ không thụ lý. Tuy nhiên,
pháp luật chưa đặt ra cơ chế giải quyết đối với

trường hợp hồ sơ không đầy đủ mặc dù cơ quan
quản lý cạnh tranh đã yêu cầu mà doanh nghiệp
không (hoặc không thể) bổ sung. (2) Pháp luật
chưa định thời hạn doanh nghiệp bổ sung hồ sơ
theo yêu cầu của cơ quan quản lý cạnh tranh.
Trong trường hợp này, có lẽ việc định hạn bổ
sung hồ sơ sẽ do cơ quan quản lý cạnh tranh ấn
định hoặc có thể suy đoán rằng thời hạn bổ sung
hồ sơ sẽ do các doanh nghiệp chủ động thực
hiện theo đúng nguyên tắc nộp hồ sơ thông báo
thuộc quyền chủ động của doanh nghiệp. Nếu
doanh nghiệp không bổ sung thì cơ quan quản
lý cạnh tranh sẽ mặc nhiên giải quyết như chưa
có hồ sơ thông báo hoặc hồ sơ không hợp lệ.
Bước thứ hai: cơ quan quản lý cạnh tranh trả
lời thông báo tập trung kinh tế. Điều 23 Luật
Cạnh tranh quy định: “Trong thời hạn bốn mươi
lăm ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ
thông báo tập trung kinh tế, cơ quan quản lý
cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản
cho doanh nghiệp nộp hồ sơ. Văn bản trả lời
của cơ quan quản lý cạnh tranh phải xác định
tập trung kinh tế thuộc một trong các trường
hợp sau đây: Tập trung kinh tế không thuộc
trường hợp bị cấm; hoặc tập trung kinh tế bị
cấm theo quy định tại Điều 18 của Luật Cạnh
tranh, lý do cấm phải được nêu rõ trong văn bản
trả lời.” Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh
có thể gia hạn thời gian trả lời nhưng không quá
hai lần, mỗi lần không quá 30 ngày. Văn bản trả

lời thông báo tập trung kinh tế của cơ quan quản
lý cạnh tranh phải được gửi đến cơ quan đăng
ký kinh doanh và các cơ quan khác có thẩm
quyền cho phép sáp nhập, hợp nhất, mua lại,
liên doanh theo quy định của pháp luật, đại diện
hợp pháp của các bên tham gia tập trung kinh tế,
các bên tham gia tập trung kinh tế
7
. Từ các quy
định trên, có thể thấy nội dung kiểm soát của
thủ tục thông báo đơn giản chỉ là xác định vụ
việc tập trung kinh tế đang được thông báo có
thuộc trường hợp bị cấm hay không. Như vậy,
mặc dù Luật Cạnh tranh không quy định chi
tiết song dựa vào nội dung trả lời thông báo tập
trung kinh tế, có thể xác định nội dung thẩm tra
của cơ quan quản lý cạnh tranh là (1) xác minh
thị trường liên quan; (2) xác minh thị phần và
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia.
Theo Báo cáo thường niên năm 2010 của Cục
Quản lý cạnh tranh, tính đến hết năm 2010, cơ
quan này đã chính thức tiếp nhận 08 trường hợp
thông báo tập trung kinh tế như vụ việc tập trung
kinh tế giữa Công ty cổ phần giấy Tân Mai và
Công ty cổ phần giấy Đồng Nai (năm 2008);
Công ty cổ phần Mirae và Công ty cổ phần
Mirae Fiber (năm 2009); Công ty cổ phần Kinh
Đô, Công ty cổ phần Miền Bắc và Công ty cổ
7
Điều 38 Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính

phủ ngày 15 tháng 09 năm 2005 quy định chi tiết thi
hành một số điều của Luật Cạnh tranh.

16
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
17
phần kem Kidos (năm 2010)… Theo đó, đối với
tất cả các hồ sơ thông báo trên, Cục Quản lý
cạnh tranh đều cho phép các doanh nghiệp tiếp
tục tiến hành thủ tục tập trung kinh tế do không
vượt quá ngưỡng thị phần bị cấm
8
. Như vậy,
thực tiễn thực thi thủ tục thông báo tập trung
kinh tế cho thấy, nội dung đánh giá cơ bản đối
với một vụ việc tập trung kinh tế là thị phần kết
hợp của các doanh nghiệp tham gia. Cục Quản
lý cạnh tranh chủ yếu xem xét các thông tin về
thị phần và đối chiếu với quy định cấm tập trung
kinh tế theo Điều 18 Luật Cạnh tranh. Nếu thị
phần kết hợp của các doanh nghiệp chỉ bằng
hoặc nhỏ hơn 50% trên thị trường liên quan,
cơ quan này sẽ thông báo vụ việc được tiếp tục
thực hiện và ngược lại.
Tuy nhiên, Cục Quản lý cạnh tranh cũng đã
có những đánh giá mở rộng về tác động của một
vụ việc hợp nhất doanh nghiệp đối với thị trường
để quyết định cho phép thực hiện tập trung kinh
tế hay không. Trong vụ việc hợp nhất giữa Công
ty cổ phần giấy Tân mai và Công ty cổ phần

giấy Đồng Nai, Cục Quản lý cạnh tranh nhận
định: “sau khi nghiên cứu và phân tích thông tin
về các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế,
xem xét tổng quan về ngành công nghiệp giấy
(giấy in báo) của Việt Nam bao gồm tình hình
sản xuất giấy in báo tại Việt Nam, tình hình đầu
tư, nhập khẩu, đặc điểm thị trường xét dưới góc
độ thị phần, cũng như đánh giá về chính sách
giá của doanh nghiệp. Cục Quản lý cạnh tranh
đã cho phép hai doanh nghiệp được phép thực
hiện hợp nhất. Mặt khác, Công ty cổ phần tập
đoàn Tân mai hình thành sau quá trình hợp
nhất sẽ có thêm lợi thế cạnh tranh về tiềm lực
tài chính, nhân sự, công nghệ, thiết bị… do đó,
có thể cạnh tranh với các doanh nghiệp nhập
khẩu giấy in báo về chất lượng và giá cả”
9
. Mặc
dù Luật Cạnh tranh không quy định việc đánh
giá các tác động khác của một vụ việc tập trung
kinh tế ngoài xác minh về thị phần kết hợp của
các doanh nghiệp tham gia để có quyết định
cuối cùng, song trong vụ việc này, Cục Quản lý
8
Cục Quản lý cạnh tranh, Báo cáo hoạt động
thường niên năm 2010, tr. 27.
9
Cục Quản lý cạnh tranh, Báo cáo hoạt động
thường niên năm 2010, tr. 29.
cạnh tranh đã có những đánh giá ngoài yêu cầu

của Luật Cạnh tranh để đưa ra những đánh giá
khá toàn diện và có tính thuyết phục trong việc
cho phép hợp nhất hai doanh nghiệp lớn trong
ngành sản xuất giấy in báo. Dĩ nhiên, việc đánh
giá các tác động tích cực và hạn chế của một
vụ việc tập trung kinh tế phải dựa trên những
thông số đáng tin cậy và minh bạch. Chúng tôi
cho rằng, từ vụ việc này, việc cho phép tập trung
kinh tế cần dựa trên kết quả đánh giá toàn diện
những tác động của một vụ việc cụ thể (trong đó
yếu tố thị phần chỉ là một cơ sở) mà không thể
phó thác cho một căn cứ duy nhất là thị phần kết
hợp của các doanh nghiệp tham gia.



Từ những quy định của Luật Cạnh tranh về
thủ tục thông báo, chúng tôi nhận thấy còn một
số vấn đề quan trọng chưa được giải quyết hoặc
giải quyết chưa thấu đáo, cụ thể:
Một là, các quy định của pháp luật về thủ tục
thông báo còn đơn giản. Luật Cạnh tranh dành
5 điều luật để quy định về thủ tục này nên chỉ
giải quyết được một số vấn đề trong thủ tục
thông báo như hồ sơ thông báo, thời hạn thụ lý
hồ sơ, thời hạn và nội dung trả lời thông báo tập
trung kinh tế. Các quy định này chỉ mang tính
nguyên tắc mà chưa làm rõ các nội dung mang
tính kỹ thuật của quá trình đánh giá một vụ việc
tập trung kinh tế. Cần lưu ý rằng thủ tục thông

báo tập trung kinh tế không là tố tụng cạnh tranh
mà là một trong những nội dung quan trọng của
cơ chế giám sát tập trung kinh tế. Thủ tục này
cũng không phải là cơ chế xem xét để cho phép
các doanh nghiệp được quyền thực hiện tập
trung kinh tế. Với tư cách là cơ chế giám sát
tập trung kinh tế, thủ tục thông báo là quá trình
đánh giá tác động của một vụ việc cụ thể đối với
thị trường và cấu trúc cạnh tranh của thị trường.
Từ luận điểm này, có thể thấy rằng các quy định
về thủ tục thông báo chưa làm rõ được những
vấn đề quan trọng như nội dung đánh giá của
cơ quan quản lý cạnh tranh đối với vụ việc, căn
cứ để cơ quan cạnh tranh trả lời thông báo, trách
nhiệm thẩm tra và thu thập thêm thông tin của
cơ quan quản lý cạnh tranh nhằm có được kết
luận chính xác về vụ việc…
Hai là, việc sử dụng căn cứ thị phần để xác
định trách nhiệm thông báo chưa thực sự hiệu
quả. Với các quy định hiện hành, trường hợp
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định
tiến hành tập trung kinh tế chiếm từ 30% đến
50% trên thị trường liên quan thì phải tiến hành
thông báo đến cơ quan quản lý cạnh tranh. Nếu
chỉ dựa vào câu chữ, chúng ta có thể dễ dàng
kết luận căn cứ để tiến hành thủ tục thông báo
là rõ ràng và mang tính định lượng. Tuy nhiên,
việc áp dụng quy định này trên thực tế không
đơn giản đối với các doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế. Việc thông báo tập trung kinh tế

là nghĩa vụ của các doanh nghiệp nên các doanh
nghiệp luôn phải xác định chính xác thị phần
của mình và của các đối tác dự định cùng tham
gia tập trung kinh tế để thực hiện nghĩa vụ thông
báo theo Luật Cạnh tranh. Muốn xác định đúng
thị phần, doanh nghiệp xác định được thị trường
liên quan (thị trường cạnh tranh theo sản phẩm
và khu vực địa lý); số lượng doanh nghiệp đang
hoạt động trên thị trường liên quan; doanh thu
hoặc doanh số mua vào của từng doanh nghiệp.
Chỉ cần xác định sai thị trường liên quan, tất yếu
xác định sai thị phần và có thể dẫn đến kết quả
doanh nghiệp không thực hiện thủ tục thông
báo mặc dù thuộc đối tượng phải thông báo
và ngược lại. Trong thực tế, các doanh nghiệp
thường đồng nghĩa thị trường liên quan với thị
trường ngành, thị trường sản phẩm và chỉ ước
lượng thị phần của mình dựa trên các thông tin
chủ quan. Với những quy định mang tính kỹ
thuật cao trong Luật Cạnh tranh, việc xác định
thị trường liên quan dường như vượt quá khả
năng của các doanh nghiệp Việt Nam.
Ba là, các quy định về hồ sơ thông báo chỉ gọi
tên tài liệu cần có và chưa đủ để cơ quan quản
lý cạnh tranh thực hiện chức năng kiểm soát tập
trung kinh tế. Nghị định 116/2005/NĐ-CP chưa
làm rõ nội dung của các tài liệu quan trọng làm
cơ sở xác định thị trường liên quan và thị phần
của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh
tế. Theo đó:

- Trong hồ sơ thông báo tập trung kinh tế,
hai nhóm tài liệu quan trọng nhất làm cơ sở để
cơ quan quản lý cạnh tranh xác định vụ việc
thuộc trường hợp bị cấm hay không là các tài
liệu xác định thị trường liên quan và tài liệu
xác định thị phần của doanh nghiệp. (1) Với
các tài liệu xác định thị trường liên quan, Điều
21 Luật Cạnh tranh chỉ yêu cầu doanh nghiệp
cung cấp danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ
mà từng doanh nghiệp và các đơn vị phụ thuộc
của doanh nghiệp đang kinh doanh. Pháp luật
chưa làm rõ nội dung của danh sách này. Nếu
chỉ liệt kê tên hàng hóa, dịch vụ doanh nghiệp
đang kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền không
thể xác định được chính xác thị trường liên quan
khi các quy định về thị trường liên quan đòi hỏi
phải xác minh tính thay thế về đặc tính, mục
đích sử dụng, giá và thay thế trong khu vực địa
lý liên quan. (2) Luật Cạnh tranh yêu cầu các
doanh nghiệp phải nộp Báo cáo thị phần song
lại không quy định nội dung của báo cáo này.
Nếu dựa trên quy định về thị phần tại khoản 5
Điều 3 Luật Cạnh tranh, báo cáo về thị phần
của doanh nghiệp cần phải có các giải trình về
thị trường liên quan đối với từng sản phẩm mà
doanh nghiệp kinh doanh; doanh thu hoặc doanh
số mua vào đối với từng loại hàng hóa, dịch vụ
của doanh nghiệp; tổng doanh thu của thị trường
liên quan; mức thị phần được tính từ doanh thu,
doanh số mua vào của doanh nghiệp trên tổng

doanh thu, tổng doanh số mua vào của toàn bộ
thị trường liên quan. Số liệu về thị phần trong
báo cáo này không thể là số liệu ước đoán mà
phải có căn cứ rõ ràng, minh bạch. Tuy nhiên,
nếu đòi hỏi báo cáo thị phần phải có đầy đủ nội
dung như trên thì báo cáo này đã bao trùm toàn
bộ nội dung của hồ sơ thông báo tập trung kinh
tế và sẽ gây ra những khó khăn không lường
trước cho các doanh nghiệp thực hiện thủ tục
thông báo (đặc biệt đối với các doanh nghiệp
kinh doanh nhiều ngành nghề, nhiều sản phẩm).
Việc chưa làm rõ nội dung của Báo cáo thị phần
chắc chắn sẽ gây ra những suy đoán trong quá
trình thực thi pháp luật, tạo ra sự tùy tiện cho cơ
quan thực thi khi thẩm tra tính hợp lệ của hồ sơ
và sự lúng túng của các doanh nghiệp khi thực
hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
- Trách nhiệm của cơ quan quản lý cạnh tranh
khi thụ lý là thẩm tra tính hợp lệ và đầy đủ của
hồ sơ thông báo và dựa trên hồ sơ để đánh giá về

18
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
19
vụ việc tập trung kinh tế. (1) Kiểm tra tính hợp lệ
của hồ sơ không chỉ xác định sự đầy đủ cácdanh
mục tài liệu theo quy định của pháp luật mà còn
thẩm tra tính hợp lệ về mặt nội dung của từng
tài liệu. Một khi pháp luật chưa quy định rõ nội
dung cơ bản của các tài liệu có trong hồ sơ thông

báo thì việc đánh giá tính hợp lệ về nội dung của
hồ sơ hoàn toàn do cơ quan quản lý cạnh tranh
quyết định. Thực tế này không chỉ gây ra những
khó khăn trong việc định chuẩn đánh giá mà còn
có thể tạo ra sự tùy tiện, không thống nhất trong
quá trình thẩm tra hồ sơ. (2) Với ý nghĩa là căn
cứ cơ bản để đánh giá về vụ việc tập trung kinh
tế, hồ sơ thông báo chưa đủ để cơ quan quản lý
cạnh tranh xác định vụ việc có thuộc đối tượng
bị cấm hay không. Để xác định thị trường liên
quan, cơ quan này phải dựa trên nhiều yếu tố
khác nhau như mục đích sử dụng của sản phẩm,
đặc tính và giá của sản phẩm. Để xác minh thị
phần kết hợp, cơ quan có thẩm quyền không chỉ
xác định thị trường liên quan mà còn xác định
được số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên
thị trường đó, doanh thu hoặc doanh số của từng
doanh nghiệp… Thông tin doanh nghiệp cung
cấp trong hồ sơ chỉ phản ánh tình trạng hoạt động
của doanh nghiệp đó mà chưa có đủ thông tin
về toàn bộ các doanh nghiệp hoạt động trên thị
trường liên quan. Do đó, việc thẩm tra hồ sơ chắc
chắn phải cần đến những thông tin khác ngoài
thông tin có trong các tài liệu của hồ sơ thông
báo. Trong khi Luật Cạnh tranh chưa quy định về
cơ chế chủ động thu thập thông tin của cơ quan
quản lý cạnh tranh thì lượng thông tin trong hồ sơ
chưa đủ để cơ quan này đưa ra quyết định cuối
cùng một cách đúng đắn và có cơ sở thuyết phục.
Bốn là, nội dung kiểm soát của thủ tục thông

báo đơn giản. Từ các quy định tại các Điều
17, 18 và 20 Luật Cạnh tranh, chúng ta có thể
khẳng định rằng khi thụ lý hồ sơ thông báo, cơ
quan quản lý cạnh tranh chỉ thẩm tra một nội
dung duy nhất là thị phần kết hợp của các doanh
nghiệp tham gia. Vụ việc tập trung kinh tế mà
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia
chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan
không thuộc trường hợp bị cấm nên các doanh
nghiệp có quyền sáp nhập, hợp nhất, mua lại
hoặc liên doanh với nhau. Các doanh nghiệp sẽ
không được thực hiện tập trung kinh tế khi thị
phần kết hợp lớn hơn 50% trên thị trường liên
quan. Như vậy, sau khi thụ lý hồ sơ thông báo,
cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ thẩm tra lại thị
phần kết hợp thông qua việc xác minh lại thị
trường liên quan, thị phần và thị phần kết hợp
của các doanh nghiệp. Nếu thị phần kết hợp
của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan
chiếm từ 50% trở xuống thì cơ quan này phải có
công văn trả lời vụ việc tập trung kinh tế của họ
không thuộc trường hợp bị cấm. Ngược lại, nếu
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp lớn hơn
50% trên thị trường liên quan, cơ quan quản lý
cạnh tranh trả lời bằng văn bản khẳng định vụ
việc bị Luật Cạnh tranh cấm thực hiện. Trường
hợp này xảy ra khi doanh nghiệp thực hiện thủ
tục thông báo xác định sai thị trường liên quan,
xác định sai thị phần. Từ những quy định của
pháp luật, chúng tôi cho rằng thủ tục thông báo

chỉ phản ánh sự cẩn trọng của pháp luật trong
việc xử lý các vụ việc tập trung kinh tế. Cơ quan
quản lý cạnh tranh không đánh giá tác động
của một vụ việc tập trung kinh tế đến mức độ
cạnh tranh trên thị trường, không đánh giá ảnh
hưởng của vụ việc đến cấu trúc cạnh tranh của
thị trường trong tương lai.
Trừ những quy định về miễn trừ theo Điều 19,
các quy định về cấm tập trung kinh tế và kiểm
soát thông qua thủ tục thông báo của Luật Cạnh
tranh gần như sử dụng thị phần làm đại lượng để
đo lường mức độ hạn chế cạnh tranh của một vụ
việc tập trung kinh tế cụ thể. Cách tiếp cận này
có vẻ làm cho cơ chế kiểm soát tập trung kinh
tế trở nên minh bạch, rõ ràng song lại thiếu linh
hoạt theo hoàn cảnh và nhu cầu vận động, phát
triển của từng thị trường cụ thể. Mặt khác, chỉ
dựa vào ngưỡng thị phần để quyết định cấm hay
không cấm một vụ việc có thể làm cho sự đánh
giá của pháp luật đối với một vụ việc mang tính
chủ quan vì chưa đánh giá thấu đáo tác động cụ
thể của chúng đối với thị trường. Điều này có
thể minh họa bằng ví dụ giả định doanh nghiệp
có thị phần 50% hợp nhất với doanh nghiệp có
thị phần 1% (bị cấm theo Điều 18 Luật Cạnh
tranh) và một vụ việc khác là doanh nghiệp có
thị phần 20% hợp nhất với doanh nghiệp có thị
phần 30% (không bị cấm). Trong hai vụ việc
trên, sự thay đổi về mức độ tập trung do vụ việc
tập trung kinh tế gây ra ở vụ việc thứ hai sẽ lớn

hơn nhiều so với vụ việc thứ nhất. Như vậy, việc
đánh giá tác động của một vụ việc cụ thể đến thị
trường là cần thiết, không chỉ giúp cho pháp luật
thực sự linh hoạt mà còn thể hiện tính công bằng
trong việc kết luận khả năng gây hạn chế cạnh
tranh của chúng.

Từ những đánh giá về thủ tục thông báo,
chúng tôi cho rằng yếu tố làm giảm hiệu quả
thực thi pháp luật cạnh tranh hiện nay chủ yếu là
các quy định của pháp luật cạnh tranh còn đơn
giản và chưa minh bạch. Nhiều nội dung chưa
được quy định hoặc quy định chưa thấu đáo. Vì
vậy, để nâng cao hiệu quả của việc kiểm soát tập
trung kinh tế bằng Luật Cạnh tranh thì những
vấn đề cần giải quyết phải là:
Thứ nhất, cần làm rõ quy trình thông báo
tập trung kinh tế. Giải pháp tốt nhất là sửa đổi,
bổ sung quy định trong Luật Cạnh tranh hoặc
Nghị định hướng dẫn đạo luật này. Nếu chưa
đủ điều kiện chủ quan và khách quan để thực
hiện yêu cầu này thì trước mắt, cơ quan quản lý
cạnh tranh nên ban hành quy trình thông báo tập
trung kinh tế. Trong đó, tập trung làm rõ những
nội dung sau:
- Phải làm rõ yêu cầu cơ bản về nội dung
của các tài liệu có trong hồ sơ thông báo, đặc
biệt là các thông tin về sản phẩm mà các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế kinh doanh;
các thông tin trong báo cáo về thị phần của các

doanh nghiệp. Ngoài ra, pháp luật cần quy định
về cơ chế chủ động thu thập, thẩm tra thông tin
của cơ quan quản lý cạnh tranh để đối chiếu,
rà soát tài liệu có trong hồ sơ thông báo do các
doanh nghiệp cung cấp. Có như vậy, cơ quan
quản lý cạnh tranh có thể xác minh tài liệu một
cách chân thực và có các kết luận phù hợp, đúng
đắn với thực tế khách quan.
- Cần làm rõ nội dung thẩm tra của cơ quan
quản lý cạnh tranh đối với hồ sơ thông báo tập
trung kinh tế. Theo đó, pháp luật sẽ quy định nội
dung thẩm tra theo phương thức và căn cứ kiểm
soát tập trung kinh tế. Nếu pháp luật giữ nguyên
cơ chế kiểm soát bằng ngưỡng thị phần thì nội
dung thẩm tra sẽ bao gồm xác minh thị trường
liên quan và xác minh thị phần của các doanh
nghiệp tham gia. Trong trường hợp pháp luật
chuyển hướng kiểm soát tập trung kinh tế sang
cơ chế đánh giá tác động thực tế của vụ việc đến
cấu trúc cạnh tranh và sự thay đổi của mức độ
tập trung trên thị trường thì nội dung thẩm tra sẽ
là các phương thức và yếu tố cơ bản phản ánh
mức độ cạnh tranh.
- Cần có cơ chế hỗ trợ và tư vấn doanh nghiệp
khi thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
Trong điều kiện hiện nay, khi Luật Cạnh tranh
còn xa lạ với cộng đồng doanh nghiệp và các yêu
cầu pháp lý cũng như kỹ thuật lập hồ sơ thông
báo còn vượt quá tầm hiểu biết và năng lực của
đại bộ phận doanh nghiệp Việt Nam thì việc xây

dựng cơ chế tham vấn và tư vấn trong thủ tục
kiểm soát tập trung kinh tế là cần thiết. Điều này
không chỉ có tác dụng phổ biến sâu rộng lĩnh vực
pháp luật này đến cộng đồng doanh nghiệp, nâng
cao ý thức tuân thủ pháp luật mà còn giúp doanh
nghiệp tránh những rắc rối pháp lý khi thực hiện
quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần, tổ chức lại
theo quy định của pháp luật.
Thứ hai, cần nghiên cứu để thay đổi nội dung
và căn cứ kiểm soát tập trung kinh tế. việc sử
dụng thị phần làm căn cứ phân nhóm các vụ việc
tập trung kinh tế và xác định mức độ kiểm soát
khác nhau cho từng nhóm dường như chưa hiệu
quả. Việc sử dụng thị phần làm căn cứ để kết luận
về khả năng gây hạn chế cạnh tranh cũng chưa
thực sự công bằng cho mọi trường hợp. Chúng
tôi cho rằng (1) nên kiểm soát tập trung kinh tế
dựa trên đánh giá về tác động thực tế của vụ việc
đến cấu trúc cạnh tranh và sự thay đổi mức độ
cạnh tranh của thị trường. (2) Nên sử dụng quy
mô tập trung kinh tế (có thể theo giá trị đầu tư)
làm căn cứ để buộc doanh nghiệp thực hiện thủ
tục thông báo. Khi sử dụng quy mô của vụ việc
tập trung kinh tế có thể phát sinh tình huống là
không thể áp dụng một mức giá trị duy nhất cho
mọi trường hợp, mọi ngành, mọi lĩnh vực kinh
tế song lại có thể giúp doanh nghiệp xác định có
căn cứ rõ ràng hơn để xác định nghĩa vụ thông
báo. Mặt khác, từ quy mô tập trung kinh tế, cơ
quan có thẩm quyền có thể có các đánh giá về

thị phần, về diễn biến thị trường một cách linh
hoạt và khách quan hơn.
.

20
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
21




1. Tiếp cận thuật ngữ tài sản trí tuệ
Cùng với sự phát triển của chế định sở hữu
trí tuệ (SHTT), thuật ngữ “tài sản trí tuệ”
ngày càng được sử dụng phổ biến và hiện
diện trong các văn bản pháp luật của Việt
Nam, kể cả các văn bản quy phạm pháp luật.
Điển hình như quy định về khái niệm “quyền
SHTT” trong Luật SHTT với việc lần đầu
tiên sử dụng thuật ngữ “tài sản trí tuệ”một
cách có chủ định: “Quyền SHTT là quyền
của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ,
bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan
đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp
và quyền đối với giống cây trồng” (Đ.4.1.).
Tuy nhiên, Luật SHTT lại không làm rõ
khái niệm “tài sản trí tuệ” để làm cơ sở cho
việc hiểu về quyền SHTT và có vẻ như đây
là một khái niệm được thừa nhận chung.
Thực tế không đơn giản như vậy vì từ khái

niệm quyền SHTT nêu trên có thể nhận thấy
quyền SHTT và tài sản trí tuệ là hai phạm trù
liên quan mật thiết đến nhau nhưng không
phải là sự đồng nhất, tài sản trí tuệ là khái
niệm tổng quát và bao trùm quyền SHTT.
Trong tiếng Anh, sự phân biệt một cách
rạch ròi giữa quyền SHTT và tài sản trí
tuệ không phải lúc nào cũng dễ dàng nhận
thấy, thậm chí với thuật ngữ “Intellectual
Property” tùy thuộc ngữ cảnh có thể được
tiếp nhận là “Intellectual Property Rights”
(quyền SHTT) hay “Intellectual Property
Assets” (tài sản trí tuệ).
Vậy nên tiếp cận tài sản trí tuệ và hiểu
về tài sản trí tuệ như thế nào? Việc tiếp cận
tài sản trí tuệ hiện nay không trên phương
diện pháp lý vì hầu như không một văn bản
quy phạm pháp luật nào của Việt Nam quy
định cụ thể về tài sản trí tuệ. Do đó, khái
niệm quyền SHTT dựa trên tài sản trí tuệ khi
chưa có khái niệm về tài sản trí tuệ từ góc độ
pháp lý là điều chưa khoa học và chưa hợp
lý trong khoa học pháp lý. Ở đây, tài sản trí
tuệ có thể coi như một thuật ngữ phổ thông,
được thừa nhận chung và tiếp cận dưới góc
độ tài sản, từ đó sẽ là phù hợp nhất nếu ta
tiếp cận thuật ngữ tài sản trí tuệ dưới góc
độ kinh tế. Tài sản trí tuệ là một loại tài sản
gắn với trí tuệ. Thông thường, trí tuệ theo
cách giải thích trong các từ điển tiếng Việt là

“Phần suy nghĩ, tư duy của con người, bao
gồm những khả năng tưởng tượng, ghi nhớ,
phê phán, lý luận, thu nhận tri thức có thể
tiến lên tới phát minh khoa học, sáng tạo
nghệ thuật”
1
.
Như vậy, tài sản trí tuệ là một dạng tài sản
hình thành trong quá trình tư duy của con
người đối với thế giới khách quan được nhận
biết dưới dạng kết quả cụ thể của hoạt động
sáng tạo của con người và có giá trị khi đem
lại những lợi ích vật chất hoặc tinh thần cho
người nắm tài sản này. Theo cách tiếp cận
này, tài sản trí tuệ hiểu theo nghĩa rộng là kết
quả của hoạt động sáng tạo trí tuệ của con
người, bao gồm tất cả các sản phẩm của hoạt
động trí tuệ từ các ý tưởng, tác phẩm văn
học, nghệ thuật, công trình khoa học cho tới
các giải pháp kỹ thuật, thiết kế bố trí, phần
mềm máy tính, v.v Ở nghĩa rộng hơn, tài
sản trí tuệ được hiểu là bất kỳ tri thức nào có
giá trị do cá nhân hoặc tổ chức nắm giữ, dù
được pháp luật bảo hộ hay chỉ có tính hữu
ích thông thường.
Theo nghĩa hẹp, tài sản trí tuệ được hiểu
dưới góc độ pháp lý chính là các đối tượng
của quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm: các đối
* TS, Cục Sở hữu trí tuệ.

1
Xem từ điển trực tuyến như: hay
.
tượng của quyền tác giả, quyền liên quan đến
quyền tác giả (tác phẩm văn học, nghệ thuật,
khoa học, cuộc biểu diễn, bản ghi âm, ghi
hình, chương trình phát sóng); các đối tượng
của quyền sở hữu công nghiệp (SHCN) (sáng
chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí
mạch tích hợp bán dẫn, bí mật kinh doanh,
nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý )
và các đối tượng của quyền đối với giống
cây trồng (vật liệu nhân giống và vật liệu
thu hoạch). Cách tiếp cận đối với tài sản trí
tuệ này phù hợp với Luật SHTT vì theo khái
niệm quyền SHTT nêu ở trên, tài sản trí tuệ
có thể là đối tượng của quyền SHTT (quyền
SHTT là quyền đối với tài sản trí tuệ). Ngoài
ra, tài sản trí tuệ còn có thể tiếp cận là quyền
đối với các sáng kiến theo Điều lệ Sáng kiến
được ban hành theo Nghị định số 13/2012/
NĐ-CP ngày 02/3/2012, theo đó sáng kiến
là giải pháp kỹ thuật, giải pháp quản lý, giải
pháp tác nghiệp, hoặc giải pháp ứng dụng
tiến bộ kỹ thuật, được cơ sở công nhận nếu
đáp ứng đầy đủ các điều kiện quy định tại
Điều lệ này. Như vậy, sáng kiến được hiểu ở
đây khá hẹp, chủ yếu là những giải pháp có
bản chất kỹ thuật hoặc quản lý.
Trong khoa học pháp lý, việc tiếp cận đối

với tài sản cũng theo nhiều quan điểm khác
nhau. Theo nghĩa hẹp nhất, tài sản được đồng
nhất với “vật”, một cách rộng hơn sẽ bao
gồm cả tiền và giấy tờ trị giá được bằng tiền,
và rộng nhất sẽ được bổ sung thêm quyền tài
sản, kể cả quyền SHTT (Đ.181 BLDS). Điều
này có nghĩa là tài sản trí tuệ có thể được
tiếp cận không chỉ dưới góc độ là đối tượng
của quyền như trên đã phân tích mà còn có
thể được hiểu là đối tượng có bản chất là
quyền (quyền tài sản, hay quyền SHTT). Hai
cách tiếp cận khác nhau đối với tài sản trí
tuệ trong khoa học pháp lý có phần mang
tính khách quan do đặc trưng vô hình của
loại tài sản này đem lại. Một mặt, tài sản trí
tuệ với bản chất vô hình của mình phải được
thể hiện thông qua “một dạng vật chất” nào
đó để có thể nhận biết và đó chính là các sản
phẩm trí tuệ. Các sản phẩm trí tuệ thực chất
chính là “bản mẫu” để chế tạo các sản phẩm
trong thế giới vật chất đáp ứng nhu cầu của
con người. Đây là cách tiếp cận tài sản trí tuệ
dưới dạng đối tượng của quyền. Mặt khác,
giá trị của tài sản trí tuệ được tạo thành từ giá
trị sử dụng tài sản này nhưng với bản chất
vô hình cần thể hiện thông qua một dạng vật
chất nên dễ sao chép để nhiều chủ thể khác
nhau có thể cùng thu được lợi ích từ một tài
sản trí tuệ. Điều này dẫn đến nhu cầu khách
quan đối với sự đảm bảo giá trị của tài sản

trí tuệ. Sự đảm bảo này chính là những độc
quyền được pháp luật tạo ra cho chủ sở hữu
của tài sản trí tuệ. Nói cách khác, tổng hợp
những độc quyền tạo nên giá trị của tài sản
trí tuệ và thuộc về chủ sở hữu của tài sản trí
tuệ. Theo cách này, tài sản trí tuệ cần tiếp cận
từ góc độ quyền tài sản (quyền SHTT).
Cách tiếp cận đa chiều đối với tài sản trí
tuệ không chỉ xảy ra trong khoa học pháp lý
và luật thực định của Việt Nam. Giáo trình
Luật Dân sự của CHLB Nga cũng thể hiện
điều này: “Theo Điều 128 BLDS đối tượng
của quyền dân sự bao gồm: vật, kể cả tiền và
giấy tờ trị giá được bằng tiền; tài sản khác;
công việc và dịch vụ; thông tin; kết quả của
hoạt động trí tuệ, kể cả các độc quyền đối
với chúng (SHTT); lợi ích phi vật chất”
2
.
Như vậy, dưới góc độ pháp lý tài sản trí tuệ
chủ yếu được nghiên cứu thông qua quyền
SHTT và quyền SHTT cần được làm sáng tỏ
dưới góc độ tài sản để thấy được tính thống
nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam về
sở hữu, cũng như những đặc thù dưới góc độ
tài sản của quyền SHTT.
2. Quyền SHTT dưới góc độ tài sản theo
pháp luật Việt Nam hiện hành
Theo pháp luật dân sự của Việt Nam, quyền
SHTT được xác định là tài sản tồn tại dưới

dạng quyền tài sản từ khá lâu. Bộ luật Dân sự
năm 1995, sau đó được bổ sung sửa đổi năm
2005 đã trực tiếp thể hiện điều này: “Quyền
tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có
thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể
cả quyền sở hữu trí tuệ” (Đ.181 BLDS năm
2005 và Đ.188 BLDS năm 1995). Do tính
2
Xem giáo trình: Гражданское право. Ч. 1.
Учебник. М.: Проспект. 1998, c. 205.

22
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
23
đặc thù, quyền SHTT được điều chỉnh trong
một phần riêng của BLDS năm 1995 (Phần
thứ sáu – Quyền SHTT và chuyển giao công
nghệ). Trên cơ sở pháp điển hóa pháp luật
Việt Nam về quyền SHTT, Luật SHTT đã
được ban hành năm 2005 cùng với những
bổ sung, sửa đổi tương ứng trong BLDS vào
năm 2005. Đến nay, Luật SHTT đã được sửa
đổi, bổ sung năm 2009 song các nội dung
được sửa đổi, bổ sung hầu như không liên
quan đến việc tiếp cận quyền SHTT dưới
góc độ tài sản mà các quy định tương ứng
trước đó đã định hình. Việc điều chỉnh quyền
SHTT dưới góc độ là tài sản hiện nay có hai
vấn đề lớn cần được làm rõ nhằm hoàn thiện
pháp luật về SHTT nói riêng, pháp luật về sở

hữu nói chung. Đó là: Tiếp cận quyền SHTT
hay đối tượng SHTT là tài sản? Mối quan hệ
giữa quyền năng sử dụng và các độc quyền
được tạo ra từ quyền SHTT như thế nào?
2.1. Tiếp cận quyền SHTT hay đối tượng
SHTT là tài sản?
Theo quy định của Đ.181 BLDS năm
2005 và Đ.188 BLDS năm 1995, quyền
SHTT được xem là một dạng quyền tài sản
và thuộc phạm trù tài sản mà không phải
là các đối tượng SHTT như tác phẩm, sáng
chế, kiểu dáng công nghiệp v.v… Ở đây,
Phần thứ sáu của BLDS không làm rõ về
quyền SHTT dưới góc độ tài sản mà đi vào
điều chỉnh ngay những quyền SHTT cụ thể:
Quyền tác giả và quyền liên quan; Quyền sở
hữu công nghiệp (SHCN); và Quyền đối với
giống cây trồng. Có lẽ do vậy nên chưa có
sự thống nhất trong cách thức tiếp cận đối
với từng loại quyền SHTT xét từ góc độ tài
sản. Nguyên nhân khách quan của việc này
là do bản chất phức tạp của quyền SHTT
– một dạng của tài sản trí tuệ như đã phân
tích tại Phần 1 của bài viết này. Mặt khác,
có tình trạng này còn do đặc thù của việc
bảo hộ đối tượng SHTT. Cụ thể, đối tượng
của quyền SHTT (tác phẩm, cuộc biểu diễn,
bản ghi âm, ghi hình và chương trình phát
sóng, v.v…) có thể sử dụng, khai thác một
cách trực tiếp bởi các cá nhân, tổ chức, đồng

thời có thể được sử dụng trong quá trình kinh
doanh, ví dụ sử dụng và khai thác trong quá
trình sản xuất công nghiệp, như sản xuất sản
phẩm theo sáng chế, tạo ra cây giống để sản
xuất v.v… Nội dung này sẽ được phân tích
kỹ hơn tại Mục 2.2 dưới đây.
Thực tế, hiện nay có việc tiếp cận không
thống nhất trong chế định quyền SHTT.
BLDS năm 1995 có sự tiếp cận khá thống
nhất về quyền SHTT và đối tượng SHTT,
theo đó đối tượng SHTT được tiếp cận dưới
góc độ tài sản xét từ góc độ bản chất của
quyền sở hữu. Việc dùng thuật ngữ “chủ
sở hữu tác phẩm”, “hợp đồng sử dụng tác
phẩm”, “chủ sở hữu các đối tượng SHCN”
đã minh chứng cho điều này. Ở đây, quyền
SHTT thể hiện bản chất là quyền sở hữu, tức
là nó được tiếp cận dưới góc độ là một dạng
của quyền sở hữu, mà không phải là tài sản.
Cách tiếp cận này phù hợp với bản chất và
nội dung của quyền sở hữu, đặc biệt là việc
thể hiện chiếm hữu bằng những độc quyền
đối với đối tượng (tài sản) – quyền tuyệt đối
của chủ sở hữu. Tuy việc chiếm hữu trở nên
khó khăn trong quyền SHTT vì các đối tượng
SHTT không mang tính hữu hình nhưng về
cơ bản vẫn đảm bảo về những độc quyền đối
với các đối tượng SHTT (tác phẩm, sáng chế,
v.v.). Tuy nhiên, việc tiếp cận theo hướng
quyền SHTT là một dạng của quyền sở hữu

và đối tượng SHTT là tài sản lại không phù
hợp với quy định về quyền tài sản của Đ.188
BLDS năm 1995 như phân tích ở trên (quyền
SHTT được tiếp cận là một dạng của quyền
tài sản và là tài sản).
Trong BLDS năm 2005 có thể nhận thấy
sự khác biệt trong tiếp cận đối với một bên
là quyền tác giả và bên kia là quyền SHCN
cùng quyền đối với giống cây trồng. Theo
quy định tại Chương XXXV Quyền SHCN
và quyền đối với giống cây trồng thì cách tiếp
cận vẫn giữ nguyên như trong BLDS năm
1995. Trong khi đó, có sự thay đổi cơ bản tại
các quy định về quyền tác giả, khi thuật ngữ
“chủ sở hữu quyền tác giả” đã được sử dụng
trực tiếp tại Đ.740 thay vì thuật ngữ “chủ
sở hữu tác phẩm” , tương tự như vậy thay
vì “hợp đồng sử dụng tác phẩm” luật đã sử
dụng thuật ngữ “chuyển giao quyền tác giả”
và “hợp đồng chuyển giao quyền tác giả”
(Đ.742 và 743). Đây là một minh chứng khá
rõ về việc quyền tác giả trong BLDS năm
2005 được tiếp cận dưới góc độ của tài sản.
Sự khác biệt trong tiếp cận các dạng quyền
SHTT dưới góc độ tài sản càng thể hiện rõ
nét hơn trong Luật SHTT. Luật SHTT dành
cả Chương III để quy định về “chủ sở hữu
quyền tác giả, quyền liên quan”. Đây là sự
tác bạch rõ ràng khỏi cách tiếp cận thông
qua “chủ sở hữu tác phẩm” trong BLDS năm

1995. Nói cách khác, theo Luật SHTT, quyền
tác giả được xem như tài sản. Nếu như đối
với tài sản hữu hình, chủ sở hữu nắm giữ tài
sản thì một cách tương ứng, Luật SHTT chỉ
rõ “Chủ sở hữu quyền tác giả là tổ chức, cá
nhân nắm giữ một, một số hoặc toàn bộ các
quyền tài sản quy định tại Điều 20 của Luật
này”. Như vậy, quyền tác giả là một dạng tài
sản dưới hình thức quyền tài sản.
Trong khi đó, các quy định về quyền
SHCN tiếp tục thể hiện khuynh hướng coi
đối tượng SHCN và giống cây trồng là tài
sản. Đ.121 Luật SHTT quy định về “Chủ sở
hữu đối tượng SHCN” và làm rõ về chủ sở
hữu sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế
bố trí mạch tích hợp và các đối tượng SHCN
khác. Không thống nhất với quyền SHCN
như trong BLDS năm 2005, theo Luật SHTT
quyền đối với giống cây trồng không trực
tiếp thể hiện là một dạng của quyền sở hữu
mặc dù không khẳng định rằng đây không
phải là tài sản. Điều này thể hiện qua việc
không dùng thuật ngữ “chủ sở hữu quyền
đối với giống cây trồng” cũng như “chủ sở
hữu giống cây trồng”. Thay vào đó, thuật
ngữ “chủ bằng bảo hộ” đã được sử dụng.
Về bản chất, cách tiếp cận này tương tự như
trong phần về quyền SHCN vì theo Đ.121
Luật SHCN, chủ sở hữu đối tượng SHCN tổ
chức, cá nhân được cơ quan có thẩm quyền

cấp văn bằng bảo hộ các đối tượng sở hữu
công nghiệp tương ứng.
Dù quyền SHTT được tiếp cận dưới dạng
tài sản hay quyền sở hữu thì cũng không thể
phủ nhận được một điều là toàn bộ Phần thứ
sáu của BLDS hay Luật SHTT là một hệ
thống các quy định về sở hữu. Những nội
dung cơ bản của chế định sở hữu được tôn
trọng và tuân theo: đối tượng (tài sản tức đối
tượng SHTT hay chính quyền SHTT), chủ
thể (chủ sở hữu tài sản tức chủ sở hữu quyền
tác giả, chủ sở hữu đối tượng SHCN, chủ sở
hữu văn bằng bảo hộ giống cây trồng); nội
dung quyền sở hữu (các quyền năng tức các
độc quyền), bảo vệ quyền sở hữu (bảo vệ
quyền sở hữu trí tuệ).
Chính vì vậy, sự tiếp cận quyền tác giả,
quyền liên quan dưới góc độ coi đó là tài sản
tuy có cơ sở nhất định nhưng chưa thuyết
phục và khiến toàn bộ chế định quyền sở hữu
trí tuệ trở nên không thống nhất, có thể làm
phát sinh cả những vấn đề lý luận và thực
tiễn không cần thiết. Để có thể phần nào hiểu
rõ hơn về những vấn đề này, nên làm rõ mối
quan hệ giữa quyền năng sử dụng và các độc
quyền được tạo ra từ quyền SHTT.
2.2. Mối quan hệ giữa quyền năng sử dụng
và các độc quyền được tạo ra từ quyền SHTT
Quyền sở hữu đem lại cho chủ sở hữu 3
quyền năng: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt.

Quyền SHTT dù tiếp cận dưới góc độ quyền
hay tài sản thì cũng là vô hình nên quyền
năng chiếm hữu về mặt vật chất sẽ không thể
có được. Quyền năng định đoạt phụ thuộc
khá nhiều vào quyền năng sử dụng: có thể sử
dụng nên có thể định đoạt, sử dụng như thế
nào thì việc định đoạt thường sẽ tương ứng
(ví dụ quyền năng sử dụng đối với nhà ở thì
người chủ sở hữu có thể cho thuê, cho mượn,
hay bán). Điều này cho thấy phân tích quyền
năng sử dụng đối với quyền SHTT cho phép
hiểu toàn diện và đầy đủ nhất về bản chất sở
hữu của quyền SHTT.
Xuất phát từ cách tiếp cận coi quyền SHTT
là một dạng của quyền sở hữu mà không phải
là tài sản nên trong các quy định về quyền
SHCN, nội dung của quyền SHCN được làm
rõ thông qua quyền năng sử dụng và định
đoạt (Đ.123 Luật SHTT). Ở đây, cuối cùng
quyền năng sử dụng sẽ được cụ thể hóa qua
các độc quyền sử dụng (Đ.124 Luật SHTT).
Quyền năng sử dụng sáng chế thể hiện qua

24
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
25
các độc quyền sử dụng: sản xuất sản phẩm
được bảo hộ; áp dụng quy trình được bảo hộ;
khai thác công dụng của sản phẩm được bảo
hộ hoặc sản phẩm được sản xuất theo quy

trình được bảo hộ; v.v
3. Kiến nghị đối với việc hoàn thiện pháp
luật Việt Nam về tài sản trí tuệ
Trên cơ sở phân tích ở trên, có thể kiến
nghị về hai nội dung: Cần có sự điều chỉnh
pháp luật phù hợp với tài sản trí tuệ và quyền
SHTT nên được điều chỉnh thống nhất như
một dạng quyền sở hữu đặc biệt.
Tài sản trí tuệ là một phạm trù rộng và ngày
càng phát triển mạnh, nhất là ý nghĩa của nó
trong phát triển kinh tế - xã hội của mỗi nước
ngày càng tăng. Nhiều nghiên cứu gần đây
đã đề xuất trực tiếp về sự phát triển của loại
tài sản này
3
. Điều này đòi hỏi một sự tiếp cận
mới đối với tài sản trí tuệ để ngày càng đảm
bảo tốt hơn lợi ích cho người tạo ra hay nắm
loại tài sản này nhằm sử dụng một cách hiệu
quả nhất vào công cuộc phát triển đất nước.
Tuy nhiên, với bản chất rộng và phức tạp của
tài sản trí tuệ, không thể ngay lập tức điều
chỉnh toàn bộ các quan hệ trong xã hội liên
quan đến tài sản trí tuệ. Chính vì vậy, cần
tính đến ý nghĩa của từng loại tài sản trí tuệ
để việc điều chỉnh trở nên phù hợp và đáp
ứng các nhu cầu của thực tiễn. Ngoài quyền
sở hữu trí tuệ, trước tiên cần điều chỉnh về
sáng kiến với cách tiếp cận thực chất hơn
dưới góc độ tài sản. Các sáng kiến không chỉ

cần được coi là một đối tượng SHTT “nhỏ”
mà còn có thể tính đến việc mở rộng phạm vi
của các sáng kiến, ví dụ như mở rộng ra các
giải pháp hợp lý hóa tổ chức chứ không chỉ
bó gọn trong những giải pháp kỹ thuật hoặc
quản lý, v.v… Vẫn trên cơ sở của việc đảm
bảo hài hòa lợi ích của người nắm quyền và
lợi ích của cộng đồng, cần chú ý một cách
thỏa đáng quy định về quyền của người tạo
ra hoặc nắm quyền đối với các sáng kiến và
3
Đề án “Hoàn thiện hệ thống pháp luật về sở hữu
đối với các loại tài sản mới” đã đề cập đến việc thúc
đẩy mạnh mẽ các hoạt động tạo lập tài sản trí tuệ hay
phát triển thị trường tài sản trí tuệ (Đề án do Đảng
Đoàn Quốc hội thực hiện).
những đảm bảo cho việc khai thác các sáng
kiến được dễ dàng và hiệu quả, nhất là khi
những đổi mới ở Việt Nam hiện nay vẫn
chưa dựa chính vào sáng chế, và sáng kiến
vẫn đóng một vai trò khá quan trọng. Ngoài
ra, có thể xem xét, nghiên cứu thêm một số
đối tượng khác như công nghệ, kết quả của
đề tài nghiên cứu khoa học v.v… là những
tài sản trí tuệ để tiến tới điều chỉnh dưới góc
độ của tài sản trong những trường hợp và
phạm vi hợp lý.
Hệ thống các quy định pháp luật Việt
Nam về sở hữu hiện nay tuy thống nhất
nhưng thực tế là có sự chia cắt giữa sở hữu

tài sản thông thường và quyền SHTT. Điều
này khiến những quan điểm khác nhau về
quyền SHTT có thể đồng thời được đưa vào
các văn bản quy phạm pháp luật. Điều này
dẫn đến sự không thống nhất trong hệ thống
pháp luật về sở hữu, ảnh hưởng đến việc
hiểu và áp dụng các quy định trong thực tế.
Trên cơ sở phân tích ở trên, nên thống nhất
hệ thống pháp luật về sở hữu, theo đó quyền
SHTT nên được tiếp cận và điều chỉnh như
một dạng quyền sở hữu đặc biệt. Phần thứ
sáu của BLDS nên được đưa vào Phần thứ
hai với ba Chương: Quyền tác giả và quyền
liên quan; Quyền SHCN; và Quyền đối với
giống cây trồng. Để các quy định phù hợp
thì nên bỏ phần chuyển giao công nghệ để
đảm bảo bản chất tài sản và quyền sở hữu
trong Phần thứ hai của BLDS. Bên cạnh đó,
một số quy định trong Phần thứ hai cần được
chỉnh lý cho phù hợp, cụ thể: bổ sung vào
Đ.163 thành “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy
tờ có giá, các quyền tài sản, các đối tượng
SHTT và sáng kiến”; chỉnh lý lại Đ. 181 theo
hướng bỏ cụm từ “kể cả quyền SHTT” và
chỉnh lý lại ba chương mới trong BLDS cho
thống nhất với cách tiếp cận quyền SHTT là
một dạng của quyền sở hữu. Tương tự như
vậy với Luật SHTT, nhất là phần về quyền
tác giả và quyền liên quan.
.






Việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ (SHTT)
ngày càng đóng vai trò quan trọng đối với
sự phát triển khoa học, công nghệ, sự phát
triển kinh tế và xã hội của mỗi quốc gia và
của cộng đồng quốc tế. Việc bảo hộ quyền
SHTT cũng tác động mạnh mẽ đến vấn đề
bảo vệ quyền con người ở hai khía cạnh: Bảo
hộ quyền SHTT một mặt là nhằm bảo vệ các
quyền cơ bản, là những quyền tự nhiên vốn
có của con người như quyền sở hữu, quyền tự
do sáng tạo và được hưởng những thành quả
từ kết quả của họat động sáng tạo. Mặt khác,
việc bảo hộ quyền SHTT một cách không
phù hợp có thể ảnh hưởng tiêu cực đến các
quyền cơ bản của con người như quyền được
bảo vệ sức khỏe, quyền được tiếp cận với các
tri thức của nhân loại Vì vậy cần thiết lập
một hệ thống SHTT phù hợp, đảm bảo cân
bằng lợi ích giữa người nắm độc quyền các
đối tượng SHTT và lợi ích của xã hội, một
mặt thúc đẩy sự sáng tạo, mặt khác có thể bảo
vệ được một cách tốt nhất các quyền cơ bản
của con người. Đó cũng là mục tiêu mà các
hệ thống pháp luật SHTT hướng tới nhưng

cũng là vấn đề rất phức tạp và khó thực hiện
trên thực tế. Bài viết này sẽ tập trung vào hai
nội dung: (i) phân tích mối tương quan giữa
việc bảo hộ quyền SHTT và vấn đề
bảo vệ
quyền con người; (ii) phân tích các

biện pháp
được pháp luật quy định nhằm hạn

chế tác
động tiêu cực, phát huy những tác

động tích
cực của việc bảo hộ quyền SHTT

đến các
quyền cơ bản của con người.

         


Quyền tự do sáng tạo và quyền bảo vệ các
kết quả của hoạt động sáng tạo được công
nhận là quyền dân sự, kinh tế cơ bản của
công dân cả dưới góc độ pháp luật quốc tế
và pháp luật quốc gia. Dưới góc độ pháp luật
quốc tế, Tuyên ngôn thế giới về quyền con
người của Liên Hiệp Quốc năm 1948
1

, Công
ước của Liên Hiệp Quốc về quyền kinh tế,
xã hội và văn hóa năm 1966
2
đều khẳng định
bảo vệ các lợi ích kinh tế và tinh thần từ các
hoạt động khoa học, văn học và nghệ thuật
như các quyền cơ bản của con người. Ngay
Lời nói đầu của Hiệp định TRIPS đã khẳng
định quyền SHTT là quyền “tư hữu” và sự
cần thiết phải bảo hộ quyền này. Hầu hết các
quốc gia hiện nay đều đã ban hành pháp luật
nhằm bảo hộ các đối tượng SHTT. Như vậy,
quyền của chủ sở hữu đối với các đối tượng
SHTT đã được pháp luật quốc tế và pháp luật
quốc gia thừa nhận và bảo hộ như quyền dân
sự, kinh tế cơ bản. Như trên đã đề cập, bảo hộ
quyền
SHTT
tác động đến việc bảo vệ quyền
con người ở hai phương diện.
Phương diện thứ thứ nhất: Bảo hộ quyền
SHTT là cách thức bảo vệ các quyền cơ bản
của con người một cách hiệu quả. Điều này
thể hiện ở những điểm chính sau:
Một là, việc pháp luật thừa nhận quyền sở
hữu cho tác giả, chủ sở hữu các đối tượng
SHTT và bảo vệ quyền này bằng cơ chế thực
thi quyền SHTT có ý nghĩa to lớn đối với
việc bảo vệ một trong những quyền cơ bản

nhất và quan trọng nhất của con người, được
*
TS, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
**
Sinh viên lớp Chất lượng cao, Trường Đại học Luật
TP. Hồ Chí Minh.
1
Được thông qua ngày 10/2/1948.
2
Công ước này được ký kết ngày 16/12/1966, có
hiệu lực ngày 03/01/1976. Việt Nam gia nhập Công
ước vào ngày 24/9/1982.

26
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
27
ghi nhận trong pháp luật quốc tế
3
và pháp luật
quốc gia
4
đó là quyền sở hữu. Ngay trong các
học thuyết đầu tiên về sự cần thiết bảo hộ
quyền SHTT, học thuyết về “Luật tự nhiên”
(natural law) đã thể hiện quan điểm này, theo
đó con người có quyền tài sản tự nhiên đối
với các sáng tạo của họ. Việc chiếm đoạt ý
tưởng của người khác mà không có sự đồng
ý của họ cần phải xem như một hành vi “ăn
cắp”. Xã hội có trách nhiệm công nhận và

bảo vệ quyền tài sản này. Vì vậy, bảo vệ các
quyền của chủ sở hữu tài sản trí tuệ đối với
sáng tạo của họ là cách thức đúng nhất để xã
hội công nhận các quyền tài sản này. Bảo hộ
quyền SHTT là một trong những biện pháp
đảm bảo quyền sở hữu của con người đối
với tài sản của mình. Nội dung này được thể
hiện xuyên suốt trong quá trình hình thành
và phát triển của pháp luật SHTT, trong nội
dung các luật SHTT của các nước. Như vậy,
pháp luật SHTT công nhận chủ thể sáng tạo
là chủ sở hữu đối với các sản phẩm sáng tạo
của mình, từ đó cho phép chủ sở hữu tài sản
trí tuệ được thực hiện đầy đủ quyền năng sở
hữu của mình, bao gồm quyền chiếm hữu
5
,
sử dụng và định đoạt. Có thể nói, công nhận
và bảo vệ quyền sở hữu đối với tài sản trí tuệ
3
Tuyên ngôn thế giới về quyền con người năm
1948, tại Điều 17 khẳng định: “(1.) Mỗi người đều
có quyền sở hữu tài sản riêng của mình hoặc sở hữu
chung với người khác”.
4
Ví dụ, Hiến pháp của nước Cộng hòa Xã hội Chủ
nghĩa Việt Nam năm 1992 (được sửa đổi bổ sung năm
2001) khẳng định tại Điều 50: “Ở nước Cộng hòa xã
hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính
trị, dân sự, kinh tế, xã hội và văn hóa được tôn trọng,

thể hiện ở các quyền công dân, được quy định trong
Hiến pháp và luật ”. Cụ thể hơn, Điều 58 Hiến pháp
nêu rõ: “Công dân có quyền sở hữu về thu nhập hợp
pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt Nhà
nước bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp và quyền thừa kế
của công dân”. Chế định quyền sở hữu được quy định
cụ thể trong Bộ luật dân sự và các văn bản hướng dẫn
thi hành quy định của Bộ luật dân sự và một số văn
bản quy phạm pháp luật khác của Việt Nam.
5
Tuy nhiên, xuất phát từ tính chất đặc thù của các
tài sản trí tuệ là các tài sản vô hình do đó, đối với
quyền SHTT, quyền năng chiếm hữu của chủ sở hữu
đối với các đối tượng SHTT hầu như không có ý nghĩa
hoặc không thực hiện được.
là cách thức bảo đảm cho quyền sở hữu của
con người được thực thi một cách hiệu quả
và đầy đủ nhất, trong mọi lĩnh vực, mọi loại
tài sản từ tài sản hữu hình đến tài sản vô hình.
Hai là, bảo hộ quyền SHTT là cách thức
để bảo vệ một trong những quyền cơ bản của
con người “quyền được bảo hộ các quyền lợi
tinh thần và vật chất phát sinh từ hoạt động
sáng tạo khoa học, văn học nghệ thuật của
chính mình”
6
. Từ việc công nhận và bảo vệ
quyền sở hữu đối với các đối tượng SHTT,
pháp luật SHTT bảo vệ các quyền nhân thân
và tài sản cho các chủ thể sáng tạo đối với kết

quả sáng tạo của mình. Trong suốt thời hạn
bảo hộ quyền SHTT, chủ sở hữu đối tượng
SHTT được pháp luật trao cho các quyền
mang tính độc quyền để có thể tự mình khai
thác và/hoặc chuyển giao quyền sử dụng đối
tượng SHTT, chuyển giao quyền sở hữu đối
tượng SHTT. Chủ sở hữu có thể khai thác
công dụng, chức năng và lợi ích do sản phẩm
trí tuệ của mình mang lại; hơn nữa, họ được
hưởng thụ một cách đầy đủ và trọn vẹn những
lợi ích đó, cũng như được bảo hộ một cách tối
đa quyền được hưởng thụ những lợi ích, giá
trị phát sinh từ sáng tạo của mình. Như vậy,
pháp luật SHTT đã cụ thể hóa quyền được
bảo hộ các quyền lợi tinh thần và vật chất
phát sinh từ sáng tạo của con người bằng việc
cho phép chủ sở hữu được sử dụng và khai
thác và sở hữu mọi lợi ích phát sinh từ thành
quả sáng tạo của mình. Đây có thể coi là một
quyền lợi phát sinh từ quyền sở hữu của con
người, một khía cạnh của quyền sở hữu, cụ
thể là quyền sử dụng tài sản của chủ sở hữu.
Tuy nhiên, việc khai thác và hưởng thụ giá
trị, lợi ích do tài sản mang lại còn mang một
ý nghĩa rộng hơn, nhấn mạnh hơn về quyền
được hưởng thụ, khai thác thành quả sáng tạo
của chủ sở hữu – người sáng tạo ra thành quả
đó. Tóm lại, việc bảo hộ quyền
SHTT
đã góp

phần đảm bảo việc thực thi một trong những
quyền văn hóa cơ bản của con người là quyền
được bảo hộ các quyền lợi tinh thần và vật
6
Quyền này được ghi nhận trong Điều 15((1(c))
Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn
hóa năm 1966.
chất phát sinh từ sáng tạo của mình.
Ba là, pháp luật SHTT góp phần đảm bảo
thực hiện trên thực tế: quyền được tự do
nghiên cứu, sáng tạo
7
và quyền được hưởng
các lợi ích của tiến bộ khoa học và các ứng
dụng của nó
8
. Việc bảo hộ quyền SHTT hiệu
quả bên cạnh việc mang lại lợi ích và quyền
lợi cho chủ thể sáng tạo, chủ sở hữu quyền,
còn có ý nghĩa rất lớn đối với toàn xã hội,
đó là thúc đẩy hoạt động sáng tạo, nghiên
cứu diễn ra tích cực hơn. Thật vậy, chỉ khi
thành quả lao động được công nhận và mang
lại nhiều lợi ích, con người mới có động lực
thực sự để lao động một cách tự nguyện và
hiệu quả. Do đó, việc được công nhận quyền
sở hữu đối với tài sản trí tuệ do mình sáng tạo
cũng như việc được bảo hộ quyền được khai
thác, hưởng thụ mọi lợi ích vật chất và tinh
thần do sáng tạo của mình mang lại là động

lực rất lớn để thôi thúc con người thực hiện
hiệu quả và tích cực hơn hoạt động nghiên
cứu, sáng tạo. Chế định bảo hộ quyền SHTT
mang lại cho con người một môi trường nhân
văn, tạo điều kiện để con người thực hiện tốt
quyền được tự do nghiên cứu, sáng tạo của
mình.
Bốn là, một lợi ích kéo theo từ việc công
nhận và bảo hộ quyền SHTT một cách hiệu
quả là việc tạo ra cho nhân loại một nguồn
kiến thức phát triển, hiện đại, văn minh và
tiến bộ. Từ việc tạo ra một môi trường hấp
dẫn thu hút sự sáng tạo, nghiên cứu tự do
và tích cực của con người, những thành quả
sáng tạo được công nhận sẽ trở thành một
kho tàng kiến thức và thành tựu để nhân loại
được học hỏi, hưởng thụ cũng như phát triển.
Nếu như không có bất kì một thành quả sáng
tạo nào được tạo ra, xã hội không thể phát
triển, cũng như kiến thức nhân loại sẽ không
thể hình thành, từ đó, con người cũng không
thể được hưởng thụ quyền được giáo dục,
7
Quyền này được ghi nhận trong Điều 15(3) Công
ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa
năm 1966.

8
Quyền này được ghi nhận trong Điều 15(1(b))
Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn

hóa năm 1966.

hay nói cách khác là không có điều kiện để
được hưởng quyền được giáo dục và quyền
được tiếp cận, sử dụng tri thức của nhân loại
– các quyền cơ bản của con người. Do đó,
việc bảo hộ quyền SHTT hiệu quả từ việc
tạo động lực để con người tăng cường hoạt
động nghiên cứu, sáng tạo còn tạo một môi
trường giáo dục rất tốt với mục đích phát
triển toàn diện về kiến thức cũng như nhân
cách của mình, tạo cho con người điều kiện
được sống một cuộc sống đảm bảo cả về vật
chất lẫn tinh thần. Như vậy, chế định bảo hộ
quyền SHTT cũng có ý nghĩa, tác động rất
lớn đến việc đảm bảo thực hiện các quyền
xã hội, văn hóa của con người.
Phương diện thứ hai: Bảo hộ quyền SHTT
cũng làm phát sinh những thách thức nhất
định đối với việc bảo vệ quyền con người.
Một trong những đặc trưng của các ngành
khoa học xã hội là tính hai mặt của cùng một
vấn đề. Việc bảo hộ quyền SHTT bên cạnh
những tác động tích cực cũng đặt ra rất nhiều
thách thức đối với việc bảo vệ quyền con
người. Việc thừa nhận các quyền mang tính
độc quyền cho chủ sở hữu tài sản trí tuệ có
thể dẫn đến tình trạng lạm dụng độc quyền
từ chủ sở hữu quyền, tác động tiêu cực đến
sự phát triển kinh tế xã hội, đến việc đảm bảo

thực thi một số quyền cơ bản của con người.
Điều này được thể hiện ở các khía cạnh sau:
Một là, việc thừa nhận và bảo hộ các
quyền mang tính độc quyền cho chủ sở
hữu quyền SHTT có thể dẫn đến tình trạng
lạm dụng độc quyền từ các chủ thể này.
Trong trường hợp này, chủ sở hữu quyền
SHTT, đặc biệt chủ sở hữu sáng chế có thể
hạn chế số lượng sản phẩm cung cấp cho
thị trường, tăng giá bán sản phẩm, từ chối
chuyển giao quyền sử dụng sáng chế nhằm
tạo vị thế độc quyền về công nghệ. Hậu
quả là một số quyền cơ bản của con người
như quyền được chăm sóc sức khỏe, cụ thể
là quyền được tiếp cận thuốc chữa bệnh;
quyền được hưởng các lợi ích của tiến bộ
khoa học và các ứng dụng của nó đã bị
hạn chế. Nhìn theo một cách rộng hơn,
việc này ảnh hưởng nghiêm trọng đến

28
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
29
đời sống con người cũng như ngăn chặn khả
năng tạo cho con người một môi trường sống
tốt đẹp, đầy đủ, đảm bảo về vật chất cũng như
tinh thần – vốn là một quyền rất cơ bản của
nhân loại. Điều này đặc biệt nguy hiểm đối
với sáng chế dược phẩm vì việc lạm dụng độc
quyền này ảnh hưởng trực tiếp đến việc chăm

sóc sức khỏe, đến điều kiện sống còn của con
người. Do đó, nhìn ở góc độ này, việc trao
cho chủ sở hữu sáng chế quyền độc quyền
sử dụng sáng chế là một quy định có thể gây
tác động tiêu cực đến quyền cơ bản của con
người.
Hai là, việc bảo hộ quá mức các quyền
mang tính độc quyền đối với tác phẩm cũng
có những tác động tiêu cực nhất định đến
quyền tiếp cận các tri thức của nhân loại, các
lợi ích của tiến bộ của khoa học. Nếu không
có những giải pháp thích hợp thì điều này có
thể gây ảnh hưởng đến hoạt động học tập và
nghiên cứu do khó khăn về tham khảo các
nguồn tài liệu, tiếp cận tri thức của nhân loại,
đặc biệt đối với các quốc gia đang phát triển,
nơi mà nguồn tài chính đầu tư cho hoạt động
giáo dục còn chưa cao.
       


Xuất phát từ tính hai mặt của việc bảo
hộ quyền SHTT liên quan đến vấn đề bảo
vệ quyền con người, pháp luật SHTT đã
quy định các biện pháp nhằm khai thác tối
đa các lợi ích và hạn chế các tác động tiêu
cực của việc bảo hộ quyền SHTT đến các
quyền của con người. Một số biện pháp
điển hình là:
Thứ nhất, quy định về nhập khẩu song song.

Nhập khẩu song song là việc nhập khẩu
hàng hóa đã được chính chủ sở hữu quyền
SHTT hoặc chủ thể khác được sự đồng
ý của chủ sở hữu đưa ra thị trường nước
ngoài. Thực chất, đây là hoạt động nhập
khẩu hàng hóa được bảo hộ quyền SHTT
mà không có sự đồng ý của người nắm độc
quyền sử dụng đối tượng SHTT tại quốc
gia nhập khẩu. Nhập khẩu song song được
xem là một biện pháp quan trọng nhằm hạn
chế sự lạm dụng độc quyền của chủ sở hữu
đối tượng SHTT trong việc hạn chế nhập
khẩu sản phẩm nhằm tăng giá bán, làm cho
giá bán của sản phẩm được sản xuất theo
sáng chế bảo hộ tại thị trường trong nước
cao hơn giá bán tại thị trường nước ngoài.
Nhập khẩu song song góp phần làm giảm
sự chênh lệch giá giữa các thị trường khác
nhau, tăng khả năng tiếp cận hàng hóa vì
làm tăng lượng hàng hóa được cung cấp cho
thị trường, thúc đẩy tự do thương mại. Nhập
khẩu song song là một trong những công
cụ nhằm cân bằng giữa lợi ích của chủ thể
nắm giữ quyền SHTT và lợi ích của người
tiêu dùng; giữa bảo hộ quyền SHTT và đảm
bảo sự lưu thông của hàng hoá, dịch vụ trên
thị trường, làm tăng phúc lợi xã hội. Quyền
của quốc gia thành viên WTO đối với nhập
khẩu song song được quy định trong Điều 6
Hiệp định về các khía cạnh thương mại của

quyền SHTT (Hiệp định TRIPS)
9
và được
khẳng định trong Tuyên bố của Hội nghị
Bộ trưởng tại Doha về Hiệp định TRIPS
và vấn đề sức khỏe cộng đồng (Tuyên bố
9
Điều 6 Hiệp định TRIPS quy định: “Nhằm mục
đích giải quyết tranh chấp theo Hiệp định này, phù
hợp với quy định của các Điều 3 và 4, không được
sử dụng một quy định nào trong Hiệp định này để đề
cập đến hết quyền SHTT”. Cần nhấn mạnh là Điều 6
trực tiếp quy định về vấn đề hết quyền – cơ sở pháp lý
cho vấn đề nhập khẩu song song nhưng không phải
là quy định duy nhất về hết quyền SHTT trong Hiệp
định TRIPS. Để hiểu đầy đủ về hết quyền SHTT theo
quy định của Hiệp định TRIPS, Điều 6 cần phải được
xem xét trong mối quan hệ với các quy định khác,
ví dụ như trong mối quan hệ với Điều 16(1) (quyền
đối với nhãn hiệu), Điều 26(1) (quyền đối với kiểu
dáng), Điều 28 (quyền đối với sáng chế). Cụ thể, Điều
28(1)(a) Hiệp định TRIPS quy định bằng độc quyền
sáng chế trao cho chủ sở hữu sáng chế “ độc quyền
cấm các bên thứ ba thực hiện các hành vi sau đây nếu
không được phép của chủ sở hữu: chế tạo, sử dụng,
chào bán, bán hoặc nhập khẩu sản phẩm đó nhằm
thực hiện những mục đích nói trên.” Giải thích Điều
28(1)(a), chú thích số 6 của Hiệp định TRIPS quy
định: “Quyền này, cũng như các quyền khác theo Hiệp
định này đối với việc sử dụng, bán, nhập khẩu hàng

hoá hoặc phân phối hàng hoá dưới hình thức khác,
phải tuân thủ quy định tại Điều 6”.
Doha)
10
cũng như trong pháp luật của nhiều
quốc gia
11
.
Thứ hai, quy định về bắt buộc chuyển giao
quyền sử dụng đối tượng SHTT
Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng
(BBCGQSD) đối tượng SHTT là việc cơ quan
nhà nước có thẩm quyền cho phép tổ chức, cá
nhân không phải là người nắm độc quyền sử
dụng đối tượng SHTT được phép sử dụng đối
tượng đó trên cơ sở quy định của pháp luật mà
không cần có sự đồng ý của người nắm độc
quyền sử dụng. Bản chất của BBCGQSD đối
tượng SHTT là sự cho phép sử dụng các đối
tượng SHTT đang trong thời hạn bảo hộ từ phía
cơ quan nhà nước có thẩm quyền, ở đây có thể
là cơ quan quản lý hành chính (ví dụ như cơ
quan quản lý nhà nước về SHTT, cơ quan quản
lý cạnh tranh), có thể là tòa án, mà không phụ
thuộc vào ý chí của người nắm độc quyền sử
dụng đối tượng SHTT. Như vậy, BBCGQSD
đối tượng SHTT là một trong những trường
hợp hạn chế quyền của người nắm độc quyền
sử dụng đối tượng SHTT. Vì trong suốt thời hạn
bảo hộ quyền SHTT, chủ sở hữu các đối tượng

SHTT được pháp luật trao cho và bảo vệ các
quyền mang tính độc quyền. Tuy nhiên, hệ thống
10
Đoạn 5(d) Tuyên bố Doha khẳng định: “Tác động
của những quy định trong Hiệp định TRIPS liên quan
tới hết quyền SHTT là cho phép mỗi nước thành viên
quyền tự do thiết lập cơ chế hết quyền mà không có
bất kỳ phản đối nào, là đối tượng của nguyên tắc đối
xử tối huệ quốc và nguyên tắc đối xử quốc gia theo
quy định của Điều 3 và Điều 4”. Quy định trên đã
cho phép quốc gia thành viên quyền tự do quy định về
nhập khẩu song song trong pháp luật nước mình.
11
Quy định của pháp luật các quốc gia về thuyết hết
quyền, trong đó có vấn đề nhập khẩu song song có thể xem
tại />cdip_5_4-annex1.doc từ trang 234-255. Tại Việt Nam, vấn
đề này được quy định tại Điều 125 Khoản 2 mục b Luật
SHTT. Hiện nay, có ba quan điểm khác nhau về thuyết
hết quyền được các nước áp dụng: (i) hết quyền quốc
gia (ví dụ Hoa Kỳ); (ii) hết quyền khu vực (ví dụ EU);
(iii) hết quyền quốc tế (ví dụ Việt Nam và nhiều quốc gia
đang phát triển). Việc thừa nhận và áp dụng các thuyết hết
quyền khác nhau đã dẫn đến kết quả là có nước không thừa
nhận việc nhập khẩu song song (Hoa Kỳ), có nước thừa
nhận nhập khẩu song song chỉ trong thị trường một khu
vực (EU), những nước thừa nhận thuyết hết quyền quốc
tế thừa nhận nhập khẩu song song trên thị trường quốc tế.
SHTT không chỉ hướng tới mục tiêu bảo vệ các
quyền cho chủ sở hữu quyền SHTT để khuyến
khích sự sáng tạo mà còn thúc đẩy chuyển giao

và phổ biến công nghệ, tạo sự cân bằng về quyền
và nghĩa vụ giữa chủ sở hữu và người sử dụng,
mang lại phúc lợi chung cho xã hội
12
, đảm bảo
cho các quyền cơ bản của con người được thực
thi trên thực tế. BBCGQSD các đối tượng SHTT
được quy định trong pháp luật quốc tế và trong
pháp luật quốc gia. Về mặt nguyên tắc, có thể
BBCGQSD đối với hầu hết các đối tượng SHTT
nhưng trên thực tế, các điều ước quốc tế và
pháp luật hầu hết các nước thường chỉ quy định
BBCGQSD đối với hai đối tượng là sáng chế và
quyền đối với giống cây trồng. Đối với sáng chế,
từ góc độ các điều ước quốc tế đa phương, Công
ước Paris
13
là điều ước quốc tế đầu tiên có quy
định về vấn đề này trong Điều 5
14
và Điều 5
ter15
.
Hiện nay, BBCGQSD sáng chế được quy định
trong Công ước Paris 1883 và Hiệp định TRIPS,
trong Tuyên bố Doha. Đối với BBCGQSD sáng
chế trong lĩnh vực dược phẩm, ngoài các quy
định trên, còn được điều chỉnh trong Quyết định
thi hành Đoạn 6 Tuyên bố Doha và trong Nghị
định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS

16
. Dưới góc
12
Được quy định trong Điều 7 Hiệp định TRIPS.
Pháp luật của các quốc gia cũng ghi nhận nguyên tắc
này. Tại Việt Nam, vấn đề này được quy định trong
Điều 7 và 8 của Luật SHTT.
13
Công ước về bảo hộ quyền SHCN, được ký kết
ngày 20/3/1883 tại Paris.
14
Điều 5 Công ước cho phép quốc gia thành viên
quyền được cấp Li-xăng bắt buộc đối với sáng chế.
15
Điều 5
ter
Công ước quy định việc sử dụng sáng
chế nhằm mục đích duy trì hoạt động của các phương
tiện vận tải (tàu thủy, máy bay, các phương tiện giao
thông trên bộ ) thuộc quyền sở hữu của các quốc gia
thành viên Công ước khi quá cảnh hoặc tạm thời nằm
trên lãnh thổ quốc gia thành viên khác không bị coi là
hành xâm phạm quyền đối với sáng chế.
16
Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS được Đại
Hội đồng WTO ban hành ngày 6/12/2005 và sẽ có hiệu
lực theo quy định của Khoản 3 Điều X Hiệp định WTO là
phải được ít nhất hai phần ba các quốc gia thành viên phê
chuẩn. Tuy nhiên, Quyết định ngày 18/12/2007 của Hội
đồng TRIPS đã kéo dài thời hạn này đến ngày 31/12/2009.

Nhưng đến thời điểm tháng 12/2009 số lượng thành viên
phê chuẩn vẫn chưa đủ để Nghị định thư sửa đổi Hiệp định
TRIPS có hiệu lực. Do đó, ngày 17/12/2009, Hội đồng
TRIPS đã kéo dài thời hạn này đến ngày 31/12/2011.

30
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
31
độ pháp luật quốc gia, có thể khẳng định
pháp luật SHTT của hầu hết các nước đều
có quy định về BBCGQSD sáng chế. Mặc
dù pháp luật của các quốc gia có quy định
khác nhau về các lý do BBCGQSD sáng
chế nhưng các lý do sau được thừa nhận
rộng rãi trong các hệ thống pháp luật:
(i) BBCGQSD sáng chế nhằm kiểm soát
sự lạm dụng độc quyền của chủ sở hữu
sáng chế. Các trường hợp lạm dụng độc
quyền được quy định rộng rãi trong các
hệ thống pháp luật như là lý do cho việc
BBCGQSD sáng chế là: chủ sở hữu sáng
chế từ chối chuyển giao quyền sử dụng
sáng chế với các điều kiện thương mại
hợp lý, không sử dụng sáng chế hoặc sử
dụng sáng chế ở mức không đầy đủ, đưa
ra mức giá quá cao đối với sản phẩm; (ii)
BBCGQSD sáng chế nhằm mục đích công
cộng, bao gồm sử dụng sáng chế nhân
danh nhà nước nhằm giải quyết các vấn
đề về môi trường, sức khỏe cộng đồng,

an ninh quốc gia, phát triển kinh tế, các
trường hợp khẩn cấp quốc gia hay đặc biệt
khẩn cấp; (iii) BBCGQSD sáng chế nhằm
sử dụng sáng chế phụ thuộc.
Như vậy, xét từ góc độ quyền con người,
trong nhiều trường hợp, lý do cho việc cấp
quyết định BBCGQSD sáng chế là nhằm
bảo vệ các quyền cơ bản của con người
như quyền được tiếp cận thuốc chữa bệnh,
phòng bệnh; quyền được tiếp cận, sử dụng
kho tàng tri thức của nhân loại, quyền
được tiếp cận các hàng hóa thiết yếu với
giá hợp lý…
Thứ ba, quy định về các trường hợp sử dụng
tác phẩm mà không cần xin phép, không cần
trả thù lao.
Vấn đề này được quy định trong các điều
ước quốc tế về quyền tác giả và trong pháp

luật các nước. Ví dụ, Công ước Berne năm
1886 về bảo hộ tác phẩm văn học, nghệ

thuật - điều ước quốc tế đa phương đầu
tiên về quyền tác giả cũng quy định trong

những trường hợp nhất định quốc gia thành
viên có quyền quy định việc sao chép
17
,
17

Điều 9 Công ước Berne.
trích dẫn
18
, in lại, phát sóng lại
19
….với mức
độ phù hợp với thông lệ, không nhằm mục
đích kinh doanh và không xâm hại tới việc
khai thác bình thường tác phẩm, không gây
thiệt hại bất hợp lý cho những quyền lợi
hợp pháp của tác giả thì việc sử dụng đó
không phải xin phép, không phải trả tiền
bản quyền. Tổ chức, cá nhân sử dụng tác
phẩm trong những trường hợp này phải
thông tin về tên tác giả và nguồn gốc, xuất
xứ của tác phẩm được sử dụng. Tuy nhiên,
Công ước Berne chỉ quy định nguyên tắc
chung về các trường hợp sử dụng tác phẩm
mà không cần xin phép, không cần trả tiền
còn các quốc gia thành viên được quyền
quy định cụ thể vấn đề này trong pháp luật
quốc gia. Tại Việt Nam, các trường hợp sử
dụng tác phẩm không cần xin phép, không
cần trả tiền được kiệt kê trong Điều 25 Luật
SHTT Việt Nam năm 2005
20
. Đây là cách
thức hữu hiệu nhằm đảm bảo cân bằng lợi
ích giữa chủ sở hữu quyền tác giả và công
chúng, tạo cơ sở pháp lý để công chúng

tiếp cận và khai thác kho tàng tri thức của
nhân loại cho các hoạt động giáo dục, sáng
tạo và các hoạt động phi lợi nhuận.
18
Điều 10 Công ước Berne.
19
Điều 10bis Công ước Berne.
20
Các trường hợp đó gồm: (i) Tự sao chép một
bản nhằm mục đích nghiên cứu khoa học, giảng dạy
của cá nhân; (ii) Trích dẫn hợp lý tác phẩm mà không
làm sai ý tác giả để bình luận hoặc minh hoạ trong
tác phẩm của mình; (iii) trích dẫn tác phẩm mà không
làm sai ý tác giả để viết báo, dùng trong ấn phẩm
định kỳ, trong chương trình phát thanh, truyền hình,
phim tài liệu; (iv) Trích dẫn tác phẩm để giảng dạy
trong nhà trường mà không làm sai ý tác giả, không
nhằm mục đích thương mại; (v) Sao chép tác phẩm
để lưu trữ trong thư viện với mục đích nghiên cứu;
(vi) Biểu diễn tác phẩm sân khấu, loại hình biểu diễn
nghệ thuật khác trong các buổi sinh hoạt văn hoá,
tuyên truyền cổ động không thu tiền dưới bất kỳ hình
thức nào; (vii) Ghi âm, ghi hình trực tiếp buổi biểu
diễn để đưa tin thời sự hoặc để giảng dạy; (viii) Chụp
ảnh, truyền hình tác phẩm tạo hình, kiến trúc, nhiếp
ảnh, mỹ thật ứng dụng được trưng bày tại nơi công
cộng nhằm giới thiệu hình ảnh của tác phẩm đó; (ix)
Chuyển tác phẩm sang chữ nổi hoặc ngôn ngữ khác
cho người khiếm thị; (x) Nhập khẩu bản sao tác phẩm
của người khác để sử dụng riêng.

Thứ tư, quy định về các trường hợp sử
dụng tác phẩm không phải xin phép nhưng
phải trả tiền nhuận bút, thù lao.
Các trường hợp sử dụng tác phẩm không
phải xin phép nhưng phải trả tiền bản quyền
được quy định trong các điều ước quốc tế.
Ví dụ, Điều 11bis Công ước Berne cho phép
pháp luật quốc gia thành viên có quyền quy
định việc sử dụng tác phẩm đã công bố để
phát sóng thì không phải xin phép nhưng
phải trả tiền bản quyền. Tuỳ điều kiện, hoàn
cảnh cụ thể ở mỗi nước mà quốc gia thành
viên có quy định khác nhau về vấn đề này.
Tổ chức, cá nhân sử dụng tác phẩm trong
trường hợp này phải thông tin về tên tác giả
và nguồn gốc, xuất xứ của tác phẩm, đảm
bảo sự toàn vẹn của tác phẩm. Tại Việt Nam,
vấn đề này được quy định trong Điều 26
Luật SHTT Việt Nam.
Thứ năm, quy định về các trường hợp
ngoại lệ trong

sử dụng sáng chế.
Điều 30 Hiệp định TRIPS cho phép
quốc gia thành viên quy định trong pháp
luật nước mình một số ngoại lệ đối với các
quyền được cấp cho chủ sở hữu sáng chế
nhưng không liệt kê cụ thể các trường hợp
này. Tuy nhiên, khi quy định về các trường
hợp ngoại lệ, pháp luật quốc gia thành viên

WTO phải tuân thủ các điều kiện được quy
định tại Điều 30 Hiệp định TRIPS, bao gồm:
(i) các ngoại lệ này không được mâu thuẫn
với việc khai thác bình thường sáng chế; (ii)
các ngoại lệ đó không gây tổn hại một cách
bất hợp lý tới lợi ích hợp pháp của chủ sở
hữu sáng chế; (iii) các ngoại lệ đó không gây
tổn hại một cách bất hợp lý tới lợi ích hợp
pháp của bên thứ ba. Pháp luật sáng chế của
các quốc gia cũng đều có quy định về các
trường hợp sử dụng ngoại lệ và các giới hạn
quyền đối với chủ sở hữu sáng chế. Mặc dù
các quy định này ở các nước là khác nhau,
nhưng nhìn chung bao gồm các trường hợp
sử dụng sáng chế cho: (i) mục đích cá nhân;
(ii) mục đích phi thương mại; (iii) mục đích
giảng dạy, nghiên cứu khoa học; (iv) mục
đích thử nghiệm, sản xuất thử hoặc thu thập
thông tin để thực hiện thủ tục xin phép sản
xuất, nhập khẩu, lưu hành sản phẩm; (v)
mục đích duy trì hoạt động của các phương
tiện vận tải của nước ngoài quá cảnh hoặc
lưu trú tạm thời trong lãnh thổ quốc gia; (vi)
quyền của người sử dụng trước sáng chế;
(vii) BBCGQSD sáng chế
21
. Các quy định
này nhằm đảm bảo cho việc bảo hộ quyền
SHTT mang lại lợi ích hài hòa cho cả chủ
thể sáng tạo và người sử dụng, hài hòa giữa

lợi ích của chủ sở hữu quyền SHTT và lợi
ích xã hội, lợi ích của nhà nước.

Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế
hiện nay, các quốc gia thành viên của WTO
đều phải cam kết bảo hộ quyền SHTT theo
các tiêu chuẩn rất cao của Hiệp định TRIPS.
Ngoài ra, khi tham gia các hiệp định thương
mại song phương với một số quốc gia phát
triển như Hoa Kỳ, EU, các quốc gia còn phải
tuân thủ những tiêu chuẩn bảo hộ cao hơn cả
tiêu chuẩn của Hiệp định TRIPS, được biết
đến như TRIPS cộng (TRIPS+). Việc tăng
cường bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ có ý nghĩa
rất lớn đối với việc bảo vệ các quyền cơ bản
của con người, đặc biệt là các quyền về kinh
tế, dân sự và văn hóa. Điều này đã trở thành
thách thức lớn cho các quốc gia đang phát
triển trong việc đảm bảo các quyền cơ bản
của con người trước yêu cầu tăng cường bảo
hộ quyền SHTT. Việc giải quyết các thách
thức của bảo hộ quyền SHTT đối với vấn đề
bảo vệ quyền con người có một vai trò quan
trọng, đảm bảo cho sự phát triển kinh tế - xã
hội bền vững. Trong bối cảnh đó, các quốc
gia, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển
cố gắng quy định và khai thác khai thác tối
đa các biện pháp nhằm bảo vệ quyền con
người nhưng vẫn tạo động lực thúc đẩy các
hoạt động sáng tạo.

.

21
Thông tin chi tiết về các quy định của pháp luật
các nước về vấn đề này có thể xem tại http://www.
wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/cdip_5/cdip_5_4-
annex1.doc, tr 256-284.

32
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
33




Bảng 1:








Brunei
.bn
N/A
N/A
Cambodia
.kh

N/A
N/A
Indonesia
.id
N/A
N/A
Laos
.la
UDRP của ICANN
dùng cho tên miền
“.la”
- Trung tâm Trọng tài
và Hòa giải của
WIPO;
- Viện giải quyết tranh
chấp CRP;
- Trọng tài quốc gia;
- Trung tâm giải quyết
tranh chấp tên miền
Châu Á.
Malaysia
.my
CSGQTCTM của
Malaysia (MYDRP)
Trung tâm Trọng tài Khu
vực Kuala Lampur
Myanmar
.mm
N/A
N/A

Philippines
.ph
UDRP dùng cho tên
miền “.ph” (phDRP)
- Trung tâm Trọng tài
và Hòa giải của
WIPO;
- Viện giải quyết tranh
chấp CRP;
- Trọng tài quốc gia;
- Trung tâm giải quyết
tranh chấp tên miền
Châu Á.
Singapore
.sg
CSGQTCTM của
Singapore (SDRP)
Trung tâm Trọng tài và
Hòa giải quốc tế Singapore
Thailand
.th
N/A
N/A

Trong lĩnh vực bảo hộ và giải quyết
tranh chấp liên quan đến tên miền, trên
bình diện quốc tế hiện nay, nhiều quốc gia
đã có những bước tiến đột phá trong việc
xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật
của mình, chủ yếu dựa trên “Chính sách
giải quyết tranh chấp thống nhất” (Uniform
Dispute Resolution Policy – UDRP) do Tổ
chức quản lý tên miền và số hiệu mạng thế
giới (Internet Corporation for Assigned
Names and Numbers – ICANN) phối hợp
với Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (World
Intellectual Property Organization – WIPO)
ban hành năm 1999. Tuy nhiên, bên cạnh
đó vẫn còn nhiều quốc gia, trong đó có Việt
Nam, khá chậm chân trong việc điều chỉnh
và hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình
để kịp thời cập nhật và thích ứng với xu
thế chung của thời đại. Trong khuôn khổ
chuyên đề này, chúng tôi mong muốn thực
hiện một phép so sánh đơn giản để phác thảo
một cách khái quát chính sách giải quyết
tranh chấp tên miền (CSGQTCTM) mà một
số quốc gia Đông Nam Á đang áp dụng, qua
đó tìm kiếm những giải pháp tốt nhất và phù
hợp nhất cho điều kiện cụ thể của Việt Nam.
Chuyên đề này không đề cập đến tất cả các
quốc gia thành viên của ASEAN mà chỉ tập
trung vào một số quốc gia đã xây dựng và

vận hành hệ thống các CSGQTCTM trên
thực tế, bao gồm Malaysia, Singapore,
Philippines, và Lào.



Hiện nay, trong phạm vi các quốc gia
thành viên ASEAN, chỉ có một số quốc gia
đã thiết lập được một cơ chế khá hoàn chỉnh
để giải quyết tranh chấp liên quan đến tên
miền, cụ thể:
Có thể thấy rằng bốn CSGQTCTM đang
vận hành ở Malaysia, Singapore, Philippines
và Lào, các quốc gia nói trên hầu như đều có
chung xuất phát điểm là Bộ CSGQTCTM
thống nhất (UDRP) của ICANN, dù mỗi
quốc gia đã cố gắng đưa vào những yếu
tố khác biệt liên quan đến các yêu cầu về
nội dung cũng như hình thức tố tụng phù
hợp với các điều kiện đặc thù của quốc gia
mình. Chính vì thế, không có gì là ngạc
nhiên khi chúng ta thấy rằng trong nhiều vụ
việc trên thực tế, các bên tranh chấp cũng
như các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng
thường viện dẫn đến các quy định hay cách
thức giải thích và vận dụng các quy định
của UDRP được đề cập trong các vụ việc
trước đó.
Cần lưu ý rằng các chính sách giải quyết
tranh chấp được đề cập ở đây đều chỉ có giá

trị áp dụng trong phạm vi từng quốc gia cụ
thể. Cụ thể là, CSGQTCTM của Malaysia chỉ
được áp dụng để giải quyết đối với các tranh
chấp liên quan đến tên miền cấp một (tên
miền cấp cao nhất) là “.my” và cơ quan giải
quyết tranh chấp chủ yếu là Trung tâm Trọng
tài khu vực Kuala Lampur; CSGQTCTM của
Singapore chỉ áp dụng cho tên miền “.sg” và
do Trung tâm Trọng tài quốc tế và Trung tâm
Hòa giải Singgapore phụ trách giải quyết;
CSGQTCTM của Philippines chỉ áp dụng đối
với tên miền “.ph”; và Lào thì áp dụng UDRP
của ICANN để giải quyết các tranh chấp tên
miền “.la”.


Trước hết cần khẳng định rằng vấn đề
liên quan đến chiếm dụng tên miền và lạm
dụng đăng ký tên miền trên thực tế là thống
nhất với nhau. Và dĩ nhiên hành vi chiếm
dụng tên miền sẽ bị pháp luật ngăn cấm.
Giống như quy định của UDRP, ở tất cả các
quốc gia được xem xét, để thành công trong
một vụ kiện liên quan đến chiếm dụng tên
miền, nguyên đơn (thông thường là chủ sở
hữu nhãn hiệu bị vi phạm bởi tên miền)
phải chứng minh được rằng bị đơn (người
đăng ký tên miền) là người đã chiếm dụng
tên miền một cách trái pháp luật. Việc này
được xác định thông qua các yêu cầu cụ thể

về mặt nội dung được quy định bởi chính
sách giải quyết tranh chấp của từng quốc
gia. Các yêu cầu về mặt nội dung được thể
hiện thông qua bảng tóm tắt sau đây:
* TS, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

34
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
35
Bảng tóm tắt trên cho thấy rằng ngoại trừ
Malaysia chỉ quy định hai yêu cầu trong việc
xác định hành vi chiếm dụng tên miền hay
lạm dụng đăng ký tên miền, các quốc gia còn
lại đều tiếp thu nguyên tắc về “phép thử ba
bước” được ghi nhận trong UDRP
1
. Điều này
1
Xem đoạn 4(a) của UDRP. “Phép thử ba bước” đặt
ra ba yêu cầu cho nguyên đơn trong các vụ kiện về tên
miền, theo đó, nguyên đơn sẽ phải chứng minh được
ba yếu tố cơ bản để xác định hành vi chiếm dụng tên
miền của bị đơn, bao gồm:
- Có sự trùng lặp hoặc tương tự gây nhầm lẫn giữa
tên miền và nhãn hiệu hoặc tên riêng của chủ thể khác;
- Quyền và lợi ích của nguyên đơn đã được xác lập
đối với nhãn hiệu hay tên riêng một cách hợp pháp;
- Có yếu tố không trung thực hay có dụng ý xấu
trong hành vi của bị đơn.
càng cho thấy rõ tầm quan trọng và sức ảnh

hưởng của UDRP của ICANN đối với pháp
luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Trong
khi đó, theo pháp luật Malaysia, có vẻ như
trách nhiệm của người khiếu nại được giảm
nhẹ hơn bởi vì người khiếu nại chỉ được
đòi hỏi phải chứng minh hai yếu tố, còn
yếu tố thứ ba liên quan đến việc chứng
minh người bị khiếu nại không có quyền và
lợi ích tương ứng đối với tên miền không
được đặt ra.
Như vậy, trong quá trình giải quyết các
tranh chấp liên quan đến tên miền, các bên
liên quan cũng như chủ thể giải quyết tranh
chấp phải làm sáng tỏ các vấn đề pháp lý cơ
bản sau đây:
a. Thế nào là trùng lắp hay tương tự gây
nhầm lẫn
Tất cả các quốc gia trong nhóm được xem xét
đều có điểm chung trong việc ghi nhận yêu cầu
chứng minh sự trùng lắp hay tương tự gây nhầm
lẫn giữa tên miền của bị đơn và nhãn hiệu của
nguyên đơn như là một nghĩa vụ quan trọng đầu
tiên của nguyên đơn trong quá trình giải quyết
tranh chấp tên miền. Giống như quy định của
UDRP, CSGQTCTM của các quốc gia ASEAN
đều thừa nhận nguyên tắc quan trọng rằng khi so
sánh tên miền và nhãn hiệu để tìm kiếm sự trùng
lắp hay tương tự, các yếu tố thể hiện tên miền cấp
một hay tên miến cấp cao nhất sẽ không được
xem xét đến vì chúng được coi là những thành

tố chung và không mang tính phân biệt. Do vậy,
các xét nghiệm chủ yếu tập trung vào việc làm
rõ tên miền có được cấu thành như là một bộ
phận phân biệt và chính yếu của nhãn hiệu của
nguyên đơn hay không, các dấu hiệu đặc trưng
của nhãn hiệu có được chuyển tải vào trong tên
miền tương ứng hay không. Hay nói cách khác,
xét nghiệm tính tương tự hay trùng lắp giữa tên
miền và nhãn hiệu phải được thực hiện một cách
trực tiếp, không cần thiết phải tham khảo đến các
yếu tố ít liên quan hơn, chẳng hạn khả năng liệu
người sử dụng internet có bị nhầm lẫn hay không
liên quan đến nguồn gốc, sự liên hệ hay sự tác
động của tên miền.
Nguyên tắc tiếp cận tập trung vào “sự khác
biệt và tính chủ yếu” đã được đưa ra và vận
dụng thành công trong một vụ kiện ở Malaysia
giữa Volkswagen Group Singapore Pte. Ltd và
Webmotion Design
2
, và trong một số vụ việc
khác.
3
Trong vụ kiện này, cơ quan giải quyết
tranh chấp đã tuyên bố rằng thành tố phân biệt và
liên quan của tên miền “Volkswagen.com.my” là
cụm từ “Volkswagen” được xác định là trùng lắp
với nhãn hiệu nổi tiếng “VOLKSWAGEN” của
nguyên đơn, và do đó quyết định của cơ quan
giải quyết tranh chấp đưa ra theo hướng bảo vệ

quyền của chủ sở hữu nhãn hiệu nổi tiếng.
2
Case No: rca/dndr/2003/01.
3
Chẳng hạn: Yahoo! Inc. v. Yahoo Computer Services,
case No. DPH 2001-0001; Hugo Boss AG v. Eppies
Internet, case No.: rca/dndr/2004/02; Google Inc. v.
Googles Entertainment, case No. SDRP-2002-0003 (F)…
Một nguyên tắc tiếp cận khác cũng được áp
dụng hiệu quả trong vụ kiện giữa Netowers Pte.
Ltd, và Chan, Hong Mun T/A Mymall Dot Com
Enterprise
4
, đó là cách tiếp cận đối với “nội dung
cơ bản” của nhãn hiệu và tên miền để xác định
sự trùng lắp hay tương tự gây nhầm lẫn giữa
chúng. Trong vụ kiện này, cơ quan giải quyết
tranh chấp đã nhận định rằng: “Sự không tương
ứng trong các phát âm có thể đánh bại lập luận
về sự tương tự gây nhầm lẫn trong một số vụ việc
phù hợp khi mà sự khác biệt trong cách phát âm
quá lớn đến nỗi người đọc nhìn vào thật sự như
hai từ khác nhau. Tuy nhiên, việc xét nghiệm để
xác định rằng có xảy ra trường hợp “nhìn vào
hai từ khác nhau” hay không phải xuất phát từ
cách nhìn của những người khách quan để tìm
kiếm xem “nội dung cơ bản của nhãn hiệu có
được chuyển tải sang tên miền tương ứng hay
không””.
Trong vụ kiện này, vấn đề pháp lý chính yếu

được đặt ra là tên miền “myower.com.my” có
tương tự đến mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu
“MYFLOWERS” (được viết cách điệu) của
nguyên đơn hay không. Bị đơn đã thất bại trong
việc đưa ra lập luận rằng không tồn tại sự tương
tự đến mức gây nhầm lẫn giữa tên miền và nhãn
hiệu vì tên miền chứa đựng từ “ower” là một
danh từ chung và có tính mô tả. Tuy nhiên, cơ
quan giải quyết tranh chấp đã xác định rằng cụm
từ “myower” không phải là một thuật ngữ mô
tả chung, mà sự kết hợp của hai từ này đã tạo ra
một từ riêng biệt có khả năng mô tả hoạt động
kinh doanh đặc biệt của nguyên đơn.
b. Quyền của nguyên đơn
Liên quan đến quyền của nguyên đơn đối
với nhãn hiệu bị xâm phạm bởi hành vi chiếm
dụng tên miền, CSGQTCTM của các quốc gia
ASEAN chủ yếu dựa trên các nguyên tắc cơ
bản của UDRP. Về nguyên tắc, nguyên đơn phải
chứng minh quyền hợp pháp của mình đối với
nhãn hiệu. Thông thường, quyền này không nhất
thiết phải phát sinh dựa trên sự đăng ký, nhưng
trong hầu hết các vụ việc được giải quyết, các
nhãn hiệu đều đã được đăng ký hợp pháp. Điều
này giúp xác định một cách dễ dàng quyền và lợi
4
Case No: rca/dndr/2005/07.

Bảng 2:

Quốc gia
CSGQTCTM
Quy định
cụ thể
Nội dung yêu cầu
Malaysia
MyDRP
Đoạn 5(2)
(i) Tên miền đăng ký trùng hoặc tương tự đến
mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu hàng hóa hay
nhãn hiệu dịch vụ mà nguyên đơn đã được xác
lập quyền;
(ii) Tên miền đăng ký hay sử dụng với dụng ý xấu.
Singapore
SDRP
Đoạn 4(a)
(i) Tên miền đăng ký trùng hoặc tương tự gây
nhầm lẫn với một tên gọi, một nhãn hiệu hàng
hóa hay nhãn hiệu dịch vụ mà nguyên đơn đã
được xác lập quyền;
(ii) Người đăng ký tên miền không có bất kỳ quyền
hay lợi ích hợp pháp nào liên quan đến tên
miền;
(iii) Tên miền đăng ký hay sử dụng với dụng ý xấu.
Philippines
phDRP
Đoạn 4(a)
(i) Tên miền đăng ký trùng hoặc tương tự gây
nhầm lẫn với một nhãn hiệu hàng hóa hay
nhãn hiệu dịch vụ mà nguyên đơn đã được xác

lập quyền;
(ii) Người đăng ký tên miền không có bất kỳ quyền
hay lợi ích hợp pháp nào liên quan đến tên
miền;
(iii) Tên miền được đăng ký và sử dụng với dụng ý
xấu.
Lào
ICANN – UDRP
dùng cho “.la”
Đoạn 4(a)
(i) Tên miền đăng ký trùng hoặc tương tự gây
nhầm lẫn với một tên gọi, một nhãn hiệu hàng
hóa hay nhãn hiệu dịch vụ mà nguyên đơn đã
xác lập quyền;
(ii) Người đăng ký tên miền không có bất kỳ quyền
hay lợi ích hợp pháp nào liên quan đến tên
miền;
(iii) Tên miền đăng ký và sử dụng với dụng ý xấu.








36
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
37






Malaysia
MyDRP
Đoạn 6.1
Bằng chứng của việc đăng ký hay sử dụng tên miền
với dụng ý xấu được chứng minh thông qua các hành
vi cụ thể sau đây:
(i) Đăng ký và/hoặc sử dụng tên miền để bán, cho
thuê, chuyển nhượng tên miền nhằm thu lợi từ
nguyên đơn, những đối thủ cạnh tranh của
nguyên đơn, hay chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hóa
hay dịch vụ; hoặc
(ii) Ngăn chặn chủ sở hữu của nhãn hiệu sử dụng tên
miền tương tự đối với nhãn hiệu đó; hoặc
(iii) Gây cản trở các hoạt động kinh doanh của
nguyên đơn; hoặc
(iv) Có mục đích hoặc ý định chuyển hướng người
sử dụng internet nhằm mục đích thương mại đến
website của bị đơn; một website của một đối thủ
cạnh tranh của nguyên đơn; bất kỳ một website
nào khác và/hoặc một địa chỉ trực tuyến khác;
tạo ra khả năng nhầm lẫn hoặc lừa dối đối với
người sử dụng rằng website đó và/hoặc địa chỉ
trực tuyến đó được vận hành hay cho phép bởi,
hoặc có liên hệ đến nguyên đơn và/hoặc hoạt
động thương mại của nguyên đơn đối với nhãn

hiệu.
Singapore
SDRP
Đoạn 4(b)
(i) Đăng ký hoặc có được tên miền trước tiên nhằm
mục đích để bán, cho thuê hoặc chuyển nhượng
tên miền cho nguyên đơn, người mang tên hoặc
chủ sở hữu nhãn hiệu hoặc cho đối thủ cạnh
tranh của nguyên đơn nhằm thu lợi vượt quá
những chi phí thông thường của người đăng ký
liên quan đến tên miền;
(ii) Ngăn chặn chủ sở hữu sử dụng nhãn hiệu dưới
hình thức tên miền tương ứng, với điều kiện là
người đăng ký tên miền đã dính líu vào một
dạng tương tự của hành vi như thế;
(iii) Gây cản trở các hoạt động kinh doanh của đối
thủ cạnh tranh;
(iv) Có mục đích hoặc ý định chuyển hướng người
sử dụng internet nhằm mục đích thương mại đến
website của người đăng ký tên miền hoặc một
địa chỉ trực tuyến khác, tạo ra nguy cơ gây nhầm
lẫn với tên gọi của nguyên đơn hay nhãn hiệu
của nguyên đơn với nguồn gốc, sự liên hệ, ảnh
hưởng hay sự cho phép đối với website của
người đăng ký tên miền hay một sản phẩm hàng
hóa hay dịch vụ trên website của người đăng ký
tên miền.
Philippines phDRP Đoạn 4(b) Tương tự
Lào
ICANN – UDRP

dùng cho “.la”
Đoạn 4(b)
Tương tự
Bảng 3:
ích hợp pháp của nguyên đơn đối với nhãn hiệu
của mình. Tuy nhiên, trong một số trường hợp,
quyền đối với các nhãn hiệu không qua đăng ký
cũng được ghi nhận cho nguyên đơn. Đó chính
là nguyên tắc áp dụng cho các trường hợp liên
quan đến nhãn hiệu nổi tiếng.
Có một vấn đề quan trọng đặt ra là liệu những
bằng chứng của việc đăng ký nhãn hiệu ở nước
ngoài có đủ để xác định quyền của chủ sở hữu
đối với nhãn hiệu hay không. Nói cách khác, có
cần thiết phải quy định rằng bằng chứng của việc
đăng ký nhãn hiệu phải được xuất phát từ quốc
gia nơi tên miền được đăng ký và sử dụng không.
Trong Báo cáo đầu tiên của WIPO về tên miền,
WIPO đã nhắc lại rằng việc bảo hộ đối với nhãn
hiệu trên internet sẽ không thể rộng hơn sự bảo
hộ đã được áp dụng trong thế giới thực. Điều này
thống nhất hơn với khái niệm miền lân cận mà
theo đó bằng chứng về việc đăng ký nhãn hiệu
cũng phải được xem xét trong phạm vi quốc gia
nơi tên miền được đăng ký. Bằng chứng về việc
đăng ký nhãn hiệu từ bất kỳ quốc gia nào khác
được xem xét một cách không đương nhiên dựa
trên cơ sở rằng điều đó sẽ cần thiết cho vụ kiện
giữa các bên mà không liên quan hay ràng buộc
đối với quốc gia được xem xét.

Nhiều phán quyết của cơ quan giải quyết
tranh chấp của Singapore đã thể hiện quan điểm
giới hạn rằng bằng chứng của việc đăng ký nhãn
hiệu phải được xác định trong phạm vi quốc gia
nơi tên miền tranh chấp được đăng ký. Chẳng
hạn, trong vụ kiện giữa Viacom International
Inc, và Elitist Technologies Co. Ltd,
5
cơ quan
giải quyết tranh chấp đã nhận định một cách
khá mập mờ về bằng chứng của việc đăng ký
nhãn hiệu của nguyên đơn ở 35 quốc gia, từ
Argentina đến Uruguay, nhưng lại không bao
gồm Singapore. Trong khi đó tên miền tranh
chấp lại liên quan đến tên miền cao cấp nhất
“.sg” ở Singapore. Do vậy, những đăng ký nhãn
hiệu ở nước ngoài đó không được coi là bằng
chứng cho việc xác định quyền của chủ sở hữu
nhãn hiệu “MTV” ở Singapore. Như vậy, nói
một cách khác đi, nhãn hiệu của nguyên đơn
phải được đăng ký trong hệ thống nhãn hiệu
5
Case No SDRP-2002/0001 (F).
của quốc gia có liên quan đến phạm vi đăng ký
của tên miền theo nguyên tắc lãnh thổ quốc gia.
Quan điểm giới hạn này có tác động làm nhụt
chí các chủ sở hữu nhãn hiệu trong việc mong
muốn thực hiện các tố quyền của mình ở tất cả
các quốc gia có thể. Trong một chừng mực nhất
định, quan điểm này có vẻ hợp lý đối với một

số quốc gia. Tuy nhiên, xét ở góc độ thực tế, có
một vấn đề phát sinh có thể ảnh hưởng trực tiếp
đến sự vận dụng của quan điểm này, đó là tính
chất phi ranh giới của hệ thống mạng internet.
Cần phải khẳng định rằng việc giới hạn sự tiếp
cận hay truy cập một tên miền nào đó trong
phạm vi một quốc gia cụ thể nào đó là gần như
không thể. Một tên miền có thể được đăng ký ở
một quốc gia, nhưng ngay lập tức sau đó nó sẽ
đạt đến sự hiện diện toàn cầu.
Malaysia đã đưa ra một cách tiếp cận khác và
mở rộng hơn trong chính sách giải quyết tranh
chấp của mình. Theo đó, bằng chứng về sự đăng
ký nhãn hiệu ở nước ngoài sẽ được coi là đầy đủ
cho việc xác định quyền của chủ sở hữu nhãn
hiệu đối với nhãn hiệu đó ở Malaysia dù rằng
nhãn hiệu chưa được đăng ký bảo hộ ở Malaysia.
Cách tiếp cận mở rộng như thế được thiết lập
trên cơ sở lý luận quan trọng rằng mặc dù trên
nguyên tắc tên miền có tính lãnh thổ, nhưng điều
đó rõ ràng không có nghĩa rằng việc tiếp cận hay
truy cập tên miền có thể bị giới hạn bởi lãnh thổ
một quốc gia bất kỳ nào. Nói cách khác, nguyên
tắc lãnh thổ quốc gia vốn được biết đến như là
một nguyên tắc cơ bản và truyền thống của pháp
luật về nhãn hiệu sẽ không thể vận dụng được
cho việc đăng ký và bảo hộ tên miền.
Lào và Philippines về nguyên tắc vận dụng
một cách đầy đủ các quy định của Chính sách
thống nhất về giải quyết tranh chấp tên miền

của ICANN.
c. Yếu tố gian dối hay có dụng ý xấu
Hầu hết các quốc gia ASEAN đều thống nhất
với nhau trong việc yêu cầu nguyên đơn trong
một vụ tranh chấp về tên miền phải đưa ra được
bằng chứng cụ thể để chứng minh rằng có tồn
tại trên thực tế sự gian dối hay dụng ý xấu của
bị đơn trong quá trình đăng ký và sử dụng tên
miền. Có thể tóm lược các yêu cầu cụ thể của
các chính sách giải quyết tranh chấp đó thông

38
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
39
qua bảng so sánh sau:
Như vậy, mặc dù đều ghi nhận yếu tố
gian dối hay có dụng ý xấu như là một trong
những tiêu chí quan trọng để đánh giá hành
vi chiếm dụng tên miền trong thực tế, nhưng
rõ ràng là cách giải thích và vận dụng nguyên
tắc này ở các quốc gia không hoàn toàn giống
nhau. Các CSGQTCTM của Singapore, Lào
và Philippines tiếp thu gần như hoàn toàn
cách tiếp cận của UDRP của ICANN. Theo
đó, dụng ý xấu của bị đơn sẽ phải được đánh
giá cả trong việc đăng ký lẫn trong quá trình
sử dụng tên miền. Cách tiếp cận này có vẻ
hạn chế và gây không ít khó khăn cho các
cơ quan giải quyết tranh chấp khi xem xét
các vụ việc mà yếu tố gian dối hay dụng ý

xấu không xuất hiện một cách rõ ràng ngay từ
đầu. Tức là tại thời điểm đăng ký tên miền thì
tên miền được đăng ký một cách trung thực,
nhưng sau đó thì dụng ý xấu của người đăng
ký hay sử dụng tên miền mới hình thành do
những thay đổi của điều kiện hay hoàn cảnh.
Trong khi đó, Malaysia lại có cách tiếp
cận khác hơn (xem bảng trên). Đây có thể
được xem như là một ngoại lệ. Theo đoạn
5.2(ii) của CSGQTCTM của Malaysia, khái
niệm “dụng ý xấu” được hiểu một cách tách
biệt, theo đó bị đơn sẽ được coi là có dụng
ý xấu nếu dấu hiệu đó xuất hiện hoặc là tại
thời điểm đăng ký tên miền hoặc là trong quá
trình sử dụng tên miền. Cụ thể hơn, trong vụ
kiện giữa Hugo Boss AG và Eppies Internet
6

cơ quan giải quyết tranh chấp đã phân tích
một cách rõ ràng rằng: “Nguyên đơn không
cần phải chứng minh rằng cả việc đăng ký
lẫn việc sử dụng tên miền đều được thực hiện
với dụng ý xấu. Sẽ là đáp ứng yêu cầu nếu
nguyên đơn chứng minh được một trong hai
yếu tố trên theo ngữ nghĩa của cụm từ “và/
hoặc””.
Tuy nhiên, ngay chính trong hệ thống giải
quyết tranh chấp của Malaysia cũng đôi khi có
những quan điểm không thống nhất với nhau.
Chẳng hạn, trong vụ kiện đầu tiên được giải

quyết theo CSGQTCTM của Malaysia, tức
6
Case No: rca/dndr/2004/02.
là vụ kiện giữa Volkswagen Group Singapore
Pte. Ltd và Webmotion Design
7
, cơ quan giải
quyết tranh chấp lại đưa ra nhận định rằng
“đoạn 5.2(ii) của Chính sách yêu cầu một
cách rõ ràng rằng tên miền phải thỏa mãn
đồng thời hai tiêu chí là được đăng ký và sử
dụng với dụng ý xấu bởi bị đơn”. Cách giải
thích này hiển nhiên đi ngược lại với cách
hiểu được đề cập đến trong vụ kiện ở trên.
Vậy, quan điểm chính thống của Malaysia
liên quan đến vấn đề này là gì? Xuất phát từ
cách diễn đạt của pháp luật cũng như từ thực
tiễn giải quyết các vu việc cụ thể, có thể thấy
rằng quan điểm thứ nhất nhận được nhiều sự
ủng hộ hơn và được vận dụng phổ biến hơn.
Theo cách hiểu này, trách nhiệm chứng minh
của nguyên đơn có vẻ như được giảm nhẹ hơn
so với cách hiểu thứ hai. Qua đó, quyền lợi
của nguyên đơn cũng được bảo vệ nhiều hơn.

Một trong những tiêu chí quan trọng của
quá trình chứng minh hành vi chiếm dụng
tên miền của người đăng ký hay sử dụng tên
miền trên internet là việc chứng minh rằng bị
đơn không có quyền và lợi ích hợp phát sinh

liên quan đến tên miền được đăng ký. Theo
quy định của CSGQTCTM của Malaysia,
nguyên đơn không bị ràng buộc trách nhiệm
phải chứng minh điều này. Tuy nhiên, đối với
các quốc gia ASEAN khác cũng như theo
quy định của UDRP, đây lại là nghĩa vụ quan
trọng của nguyên đơn.
Mặc dù các chính sách giải quyết tranh
chấp của các quốc gia ASEAN không đưa ra
bất kỳ định nghĩa chính thức nào về quyền và
lợi ích hợp pháp của bị đơn đối với tên miền,
nhưng theo tinh thần chung của UDRP, có
ba yếu tố quan trọng cần được xem xét đến
trong quá trình đánh giá quyền và lợi ích hợp
pháp của bị đơn, bao gồm:
Thứ nhất, quyền và lợi ích hợp pháp của
bị đơn phải được xem xét trước khi sử dụng
hoặc chuẩn bị sử dụng tên miền hoặc một tên
gọi tương ứng với tên miền liên quan đến một
hoạt động chào hàng trung thực và thực tế đối
7
Case No.: rca/dndr/2003/01.
với hàng hóa hay dịch vụ;
Thứ hai, quyền và lợi ích hợp pháp của
bị đơn được biết đến một cách thông thường
thông qua tên miền dù rằng người đăng ký
không đòi hỏi bất kỳ quyền đối với nhãn
hiệu hàng hóa hay nhãn hiệu dịch vụ nào;
Thứ ba, quyền và lợi ích hợp pháp của
bị đơn được xác định dựa trên sự sử dụng

công bằng, phi thương mại và hợp pháp đối
với tên miền.
Cả ba tiêu chí kể trên phải được xem
xét một cách độc lập, tách biệt với nhau.
Theo các CSGQTCTM của Singapore,
Philippines và Lào, các tiêu chí này được
xác định theo nghĩa phủ định. Tức là
nguyên đơn có trách nhiệm phải chứng
minh được rằng bị đơn không có bất kỳ
quyền và lợi ích chính đáng hợp pháp nào
phát sinh liên quan đến tên miền tranh
chấp. Và khi nguyên đơn đã làm được
điều này, thì trách nhiệm chứng minh lại
chuyển sang cho bị đơn để chứng minh
điều ngược lại. Nếu bị đơn thất bại trong
việc đưa ra các chứng cứ chứng minh điều
ngược lại như thế, họ sẽ có nguy cơ nhận
được một phán quyết bất lợi của cơ quan
giải quyết tranh chấp.
Đối với tiêu chí thứ nhất, nguyên đơn phải
chứng minh được rằng bị đơn đã không sử
dụng hoặc không có những động thái chuẩn
bị rõ ràng cho việc sử dụng tên miền hay
một tên gọi tương ứng với tên miền cho một
chào hàng thực tế và trung thực đối với hàng
hóa hay dịch vụ. Lưu ý rằng việc cung cấp
một loạt các siêu liên kết không liên quan
đến các trang mạng của người thứ ba sẽ
không đủ để cấu thành một chào hàng trung
thực và thực tế. Những bằng chứng thông

thường sẽ được chấp nhận để chứng minh
cho sự sử dụng hợp pháp của tên miền của
bị đơn là các thông tin quảng bá giới thiệu
sản phẩm, hồ sơ công ty, báo cáo doanh thu
hàng năm…
Đối với tiêu chí thứ hai, liên quan đến
những quyền và lợi ích hợp pháp được biết
đến thông thường dựa trên tên miền, việc
chứng minh có vẻ dễ dàng hơn cho nguyên
đơn. Các lập luận của bị đơn sẽ dễ bị bác
bỏ nếu họ không đưa ra được các câu trả
lời hợp lệ.
Đối với tiêu chí cuối cùng, không phải
mọi sự chào hàng đối với hàng hóa hay
dịch vụ đều là hợp pháp. Chỉ những sự
sử dụng một cách công bằng, phi thương
mại và hợp lý tên miền để phục vụ cho
các hoạt động chào hàng đó mới có thể
được coi là hợp pháp mà thôi. Bản thân
việc bán hàng đã chứng minh cho một sự
sử dụng nhằm mục đích thương mại rồi.
Cho nên, việc sử dụng tên miền cho các
website thương mại nơi mà người sử dụng
phải trả phí cho việc truy cập và tải thông
tin về bản chất không còn mang tính phi
thương mại nữa.



       


Ở Việt Nam hiện nay, việc xử lý các
tranh chấp tên miền nói chung, hiện đang
được thực hiện theo quy định của Thông
tư số 10/2008/TT-BTTTT ngày 24/12/2008
(“Thông tư 10”) và quy định cụ thể về giải
quyết tranh chấp tên miền quốc gia Việt
Nam “.vn”. Theo quy định này thì ngoài các
yêu cầu về điều kiện khởi kiện và yêu cầu
về nội dung đơn khởi kiện theo quy định
của pháp luật, nội dung đơn khởi kiện tranh
chấp tên miền của nguyên đơn còn phải
đảm bảo đầy đủ ba điều kiện sau:
- Tên miền tranh chấp trùng hoặc giống
đến mức nhầm lẫn với tên của nguyên đơn;
trùng hoặc giống đến mức nhầm lẫn với
nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch
vụ mà nguyên đơn là người có quyền hoặc
lợi ích hợp pháp.
- Người bị khiếu kiện không có quyền
hoặc lợi ích hợp pháp liên quan đến tên
miền đó.
- Tên miền đã được người bị khiếu kiện
sử dụng với ý đồ xấu đối với nguyên đơn.
Thông tư 10 cũng đã quy định cụ thể về
các hành vi sử dụng tên miền với dụng ý

40
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
41

xấu, bao gồm:
- Cho thuê hay chuyển giao tên miền cho
nguyên đơn là người chủ của tên, nhãn hiệu
thương mại, nhãn hiệu dịch vụ trùng hoặc
giống đến mức gây nhầm lẫn với tên miền
đó; cho thuê hay chuyển giao cho đối thủ
cạnh tranh của nguyên đơn vì lợi ích riêng
hoặc để kiếm lời bất chính; hoặc
- Chiếm dụng, ngăn không cho người chủ
sở hữu của tên gọi, nhãn hiệu thương mại,
nhãn hiệu dịch vụ đăng ký tên miền tương
ứng với tên, nhãn hiệu thương mại hay nhãn
hiệu dịch vụ đó; hoặc
- Hủy hoại danh tiếng của nguyên đơn,
cản trở hoạt động kinh doanh của nguyên
đơn hoặc gây sự nhầm lẫn, gây mất lòng
tin cho công chúng đối với tên, nhãn hiệu
thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của nguyên
đơn; hoặc
- Các trường hợp khác chứng minh được
việc sử dụng tên miền với ý đồ xấu của
người đăng ký, sử dụng tên miền.
Theo Thông tư 10 việc giải quyết tranh
chấp tên miền, theo sự lựa chọn của các bên,
được thực hiện thông qua các hình thức sau:
- Thông qua thương lượng, hòa giải: Các
bên có thể thực hiện việc hòa giải trước
hoặc trong quá trình tố tụng. Trong trường
hợp các bên thỏa thuận được với nhau về
việc giải quyết tranh chấp, các bên phải lập

Biên bản hòa giải thành theo quy định của
pháp luật và Biên bản này phải được gửi
đến Nhà đăng ký tên miền “.vn” liên quan
hoặc VNNIC để làm cơ sở xử lý tên miền
tranh chấp.
- Giải quyết tranh chấp tên miền thông
qua trọng tài: Các bên có thể lựa chọn hình
thức trọng tài để giải quyết tranh chấp tên
miền phát sinh trong hoạt động thương mại.
- Giải quyết tranh chấp tên miền tại tòa
án: Các bên có thể yêu cầu tòa án có thẩm
quyền giải quyết các tranh chấp tên miền
trong quan hệ dân sự và hoạt động thương
mại.
Nghị định 97/2010/NĐ-CP ngày 21/9/2010
của Chính phủ (“Nghị định 97”) quy định
xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực
sở hữu công nghiệp đã quy định về việc xử
lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên
quan đến việc đăng ký chiếm giữ tên miền
8
.
Như vậy, có thể nói về mặt pháp lý Nhà
nước cũng đã và đang cố gắng thiết lập và
hoàn thiện hành lang pháp lý để tạo điều kiện
cho các chủ thể thực hiện các quyền và nghĩa
vụ trong việc giải quyết các khiếu nại, tố cáo
liên quan đến việc đăng ký, chiếm giữ, sử
dụng tên miền. Tuy nhiên, hiện nay một số
những quy định của pháp luật liên quan đến

việc xử lý hành vi này vẫn còn nhiều hạn chế,
việc vận hành cơ chế giải quyết tranh chấp
tên miền còn gặp nhiều khó khăn bởi một số
nguyên nhân khác nhau.
       
       

a. Quy định cụ thể về những hành vi xâm
phạm quyền sở hữu công nghiệp và cạnh
tranh không lành mạnh liên quan đến việc sử
dụng tên miền trên internet
Yếu tố quan trọng đầu tiên quyết định hiệu
quả cũng như tính khả thi của hệ thống thực
thi giải quyết các tranh chấp liên quan đến tên
miền ở Việt Nam hiện nay là việc chấn chỉnh
và củng cố công tác lập pháp. Nghị định 97
đã đạt được một bước đột phá đáng kể trong
việc ghi nhận các biện pháp chế tài áp dụng
cho những hành vi xâm phạm quyền sở hữu
trí tuệ (“SHTT”) và cạnh tranh không lành
mạnh do việc đăng ký và sử dụng tên miền
như đăng ký, chiếm giữ quyền sử dụng hoặc
sử dụng tên miền trùng với hoặc tương tự gây
nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên thương mại được
8
Theo quy định tại Nghị định 97 thì tổ chức, cá
nhân có hành vi đăng ký, chiếm giữ quyền sử dụng
hoặc sử dụng tên miền trùng với hoặc tương tự gây
nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên thương mại được bảo hộ
của người khác hoặc chỉ dẫn địa lý mà mình không có

quyền sử dụng nhằm mục đích chiếm giữ tên miền,
lợi dụng hoặc làm thiệt hại đến uy tín, danh tiếng của
nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý tương ứng
sẽ bị xử phạt tiền từ 5000.000 đồng đến 20.000.000
đồng. Bị tịch thu tang vật, phương tiện vi phạm, thậm
chí bị đình chỉ hoạt động thương mại điện tử đến sáu
tháng, bị buộc thu hồi tên miền chứa các yếu tố vi
phạm.
bảo hộ của người khác hoặc chỉ dẫn địa lý mà
mình không có quyền sử dụng nhằm mục đích
chiếm giữ tên miền, lợi dụng hoặc làm thiệt
hại đến uy tín, danh tiếng của nhãn hiệu, tên
thương mại, chỉ dẫn địa lý tương ứng. Tuy
nhiên, quy định này chỉ có thể phát huy tác
dụng trên thực tế nếu các hành vi cụ thể được
xác định một cách rõ ràng. Trên cơ sở nghiên
cứu, tham khảo kinh nghiệm của một số quốc
gia ASEAN, hành vi xâm phạm liên quan đến
việc đăng ký, sử dụng tên miền có thể được
cụ thể hóa thành các nhóm cơ bản như sau:
- Hành vi sử dụng tên miền quốc gia Việt
Nam “.vn” có chứa phần chữ trùng hoặc
tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên
thương mại hoặc chỉ dẫn địa lý đang được
bảo hộ và được sử dụng để quảng cáo, giới
thiệu sản phẩm, chào hàng, bán hàng hóa,
dịch vụ trùng, tương tự hoặc có liên quan
trên trang thông tin điện tử mà địa chỉ tên
miền đó dẫn tới; gây nhầm lẫn và làm thiệt
hại đến uy tín hoặc vật chất đối với chủ sở

hữu nhãn hiệu, tên thương mại hoặc chỉ dẫn
địa lý đó;
- Hành vi đăng ký chiếm giữ quyền sử dụng
tên miền quốc gia Việt Nam “.vn” có chứa
phần chữ trùng với nhãn hiệu, tên thương mại
hoặc chỉ dẫn địa lý có uy tín, danh tiếng tại
Việt Nam nhưng trên một năm tên miền đó
chưa đưa vào sử dụng cho hoạt động cụ thể
và có căn cứ chứng minh tổ chức, cá nhân chỉ
đăng ký chiếm giữ quyền sử dụng tên miền
nhằm bán lại để kiếm lời hoặc cản trở chủ sở
hữu nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý
được bảo hộ đó đăng ký tên miền.
b. Làm rõ các tiêu chí để chứng minh
xác định hành vi chiếm dụng tên miền trên
internet
Bên cạnh việc mô tả cụ thể các hành vi
được coi là xâm phạm quyền SHTT và cạnh
tranh không lành mạnh như đã đề cập ở trên,
pháp luật Việt Nam cũng cần có những định
hướng cụ thể trong việc xác định các tiêu chí
cần thiết để chứng minh sự tồn tại của những
hành vi như thế trong một vụ việc cụ thể trên
thực tế.
Việc chứng minh hành vi chiếm dụng tên
miền trên internet sẽ được thực hiện dựa trên
các tiêu chí sau đây:
- Thứ nhất, xác định sự trùng lắp hoặc
tương tự đến mức gây nhầm lẫn giữa tên
miền của bị đơn và nhãn hiệu, tên thương

mại hoặc chỉ dẫn địa lý của nguyên đơn. Lưu
ý rằng khi xem xét tiêu chí này chúng ta chỉ
có thể tập trung vào những phần đặc trưng
và chính yếu nhất của đối tượng SHTT và so
sánh với thành tố tương ứng trong tên miền
(tên miền cấp độ hai). Ngoài ra, khi xem xét
yếu tố tương tự thì việc chứng minh cũng
được xác định ở mức độ trực tiếp hơn so với
nguyên tắc chứng minh tương tự trong pháp
luật về nhãn hiệu. Sự nhầm lẫn được tính đến
ở đây phải là nhầm lẫn thực tế chứ không tồn
tại ở dạng nguy cơ nhầm lẫn.
- Thứ hai, quyền của nguyên đơn được xác
lập đối với các đối tượng SHTT bị xâm hại
bởi bị đơn là hợp pháp. Tùy thuộc từng đối
tượng SHTT khác nhau mà nguyên tắc xác
lập quyền là khác nhau. Đối với nhãn hiệu
và chỉ dẫn địa lý, quyền hợp pháp của chủ
sở hữu nhãn hiệu có thể được xác lập thông
qua việc đăng ký hoặc thông qua quá trình
sử dụng (đối với nhãn hiệu nổi tiếng); trong
khi đó đối với tên thương mại thì quyền hợp
pháp của chủ sở hữu lại được xác lập thông
qua quá trình sử dụng thực tế.
- Thứ ba, bị đơn không có bất kỳ quyền và
lợi ích hợp pháp nào phát sinh liên quan đến
đối tượng SHTT bị xâm hại bởi tên miền.
- Thứ tư, hành vi đăng ký và sử dụng tên
miền của bị đơn gây nhầm lẫn và làm thiệt
hại đến uy tín hoặc thiệt hại vật chất đối với

chủ sở hữu các đối tượng SHTT tương ứng.
- Thứ năm, hành vi đăng ký và sử dụng tên
miền của bị đơn được thực hiện với dụng ý
xấu, tức là nhằm bán lại để kiếm lời hoặc cản
trở chủ sở hữu nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ
dẫn địa lý đang được bảo hộ đó đăng ký tên
miền.
c. Hoàn thiện bộ máy cơ quan giải quyết
tranh chấp tên miền
Cùng với việc bổ sung, sửa đổi và hoàn
thiện hệ thống quy định của pháp luật liên
quan đến tên miền, bộ máy các cơ quan thực

42
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
43
thi pháp luật có liên quan đến tên miền nói
chung và giải quyết tranh chấp về tên miền
nói riêng cũng cần được đầu tư hoàn thiện
đúng mức. Về mặt lý luận, tên miền là một
đối tượng khá đặc thù. Mặc dù bản thân tên
miền không phải là một đối tượng độc lập
được bảo hộ đầy đủ như các đối tượng SHTT
khác, nhưng việc sử dụng tên miền trên thực
tế lại có phạm vi ảnh hưởng rất rộng lớn, tác
động đến nhiều đối tượng khác nhau. Do vậy,
khi thiết lập và vận hành bộ máy quản lý và
thực thi pháp luật liên quan đến tên miền, các
cơ quan chức năng cần tính đến khả năng và
điều kiện phối hợp, hợp tác một cách chặt chẽ

với nhau, từ các cơ quan quản lý nhà nước
thực hiện chức năng quản lý chung đến các
cơ quan quản lý chuyên ngành. Đặc biệt, do
đặc thù về yếu tố kỹ thuật của các tranh chấp
tên miền, cho nên trong quá trình xử lý các
tranh chấp về tên miền trên thực tế không
thể không tham khảo đến các ý kiến tham
vấn của Trung tâm Internet Việt Nam, Cục
SHTT, Cục Quản lý cạnh tranh… Đây chính
là nguồn bổ sung quan trọng cho các cơ quan
tài phán trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Ngoài ra, để giảm tải cho hệ thống các cơ
quan thực thi cũng như đảm bảo một cách
hiệu quả quyền lợi chính đáng của các chủ
thể, Nhà nước cũng cần có cơ chế khuyến
khích và tạo điều kiện để các chủ thể tranh
chấp có thể tự thỏa thuận để giải quyết các
tranh chấp phát sinh trước khi đưa chúng ra
trước cơ quan có thẩm quyền.
d. Xây dựng và hoàn thiện hệ thống cơ sở
dữ liệu
Một trong những yếu tố bổ trợ quan trọng
nữa của việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về
tên miền ở Việt Nam hiện nay chính là việc
xây dựng và hoàn thiện hệ thống cơ sở dữ
liệu quốc gia chứa đựng đầy đủ thông tin liên
quan đến nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn
địa lý, tên miền được đăng ký ở Việt Nam và
trên thế giới.


Với tư cách là một trong những thành viên
quan trọng của Hiệp hội các quốc gia Đông
Nam Á, Việt Nam đang trong quá trình
chuyển biến để trở thành một nhân tố lãnh
đạo mới trong khu vực. Những nỗ lực của
Việt Nam được thể hiện ở nhiều khía cạnh
khác nhau, từ việc bình ổn hệ thống chính
trị, kiềm chế lạm phát, giải quyết khủng
hoảng, phát triển kinh tế… cho đến hoàn
thiện hệ thống pháp luật theo hướng tăng
cường và đảm bảo sự thống nhất và hòa hợp
với thế giới và khu vực. Tuy nhiên, trong
nhiều lĩnh vực pháp lý, trong đó bao gồm
pháp luật về SHTT, vẫn còn tồn tại những
khoảng cách nhất định giữa pháp luật Việt
Nam và phần còn lại của thế giới nói chung
và các quốc gia trong khu vực ASEAN nói
riêng do nhiều nguyên nhân khác nhau. Do
vậy, để đạt đến mục tiêu hoàn thiện hệ thống
pháp luật quốc gia, một trong những nhiệm
vụ quan trọng hàng đầu là phải tiếp cận,
tìm hiểu một cách có hệ thống các hệ thống
pháp luật của các quốc gia khác cũng như
pháp luật quốc tế để từ đó rút ra những kinh
nghiệm cần thiết cho quốc gia mình.
Trong thời gian vừa qua, Việt Nam đã có
một số bước tiến đáng kể trong hoạt động
lập pháp liên quan đến lĩnh vực công nghệ
thông tin. Đặc biệt, với sự ra đời của Nghị
định 97 quy định xử phạt vi phạm hành chính

trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp, khung
pháp lý điều chỉnh các quan hệ liên quan
đến các đối tượng SHTT nói chung và tên
miền nói riêng đã được hoàn thiện thêm một
bước. Tuy nhiên, những nỗ lực đó rõ ràng là
chưa đáp ứng đúng mức nhu cầu thực tiễn
đặt ra khi mà các tranh chấp từ hoặc liên
quan đến tên miền phát sinh ngày càng phổ
biến với mức độ và tính chất phức tạp ngày
càng tăng. Do vậy, bên cạnh nhiều giải pháp
khác nhau, Chính phủ và các cơ quan chức
năng cần ban hành một văn bản pháp luật
giải thích cụ thể, chi tiết hơn Nghị định 97
để tiếp tục củng cố và hoàn thiện hệ thống
pháp luật về tên miền nói riêng cũng như
pháp luật về SHTT nói chung ở Việt Nam,
hướng đến mục tiêu xây dựng và phát triển
một nền kinh tế tri thức vững mạnh và hiệu
quả.
.





Việc chấm dứt hợp đồng lao động (HĐLĐ) là
một hiện tượng khách quan của quan hệ lao động
(QHLĐ), đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường.
Nguyên nhân dẫn đến HĐLĐ được chấm dứt
có thể khác nhau, trong đó, đơn phương chấm

dứt HĐLĐ thường xảy ra. Chính vì vậy, pháp
luật nhiều quốc gia trên thế giới đều điều chỉnh
trường hợp này
1
. Đối với pháp luật nước ta, nhất
thiết phải có được các quy định điều chỉnh có
hiệu quả việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ, đảm
bảo được quyền lợi của các bên trong QHLĐ.
Trong những trường hợp đơn phương chấm
dứt HĐLĐ, hành vi trái luật thường xảy ra, không
chỉ từ phía người sử dụng lao động (NSDLĐ)
(do lạm dụng quyền lực vì có lợi thế về kinh tế),
mà còn từ phía người lao động (NLĐ) (do ý thức
chấp hành của NLĐ chưa cao, do lợi ích về kinh
tế của họ). Hậu quả của chấm dứt HĐLĐ trái
luật từ phía NLĐ gây ra rất nhiều khó khăn cho
các doanh nghiệp (DN) trong việc nỗ lực duy
trì hoạt động sản xuất kinh doanh ổn định. Tuy
nhiên, các quy định của pháp luật lao động hiện
hành còn bộc lộ nhiều bất cập, dẫn đến những
vướng mắc trong quá trình thực hiện.
Căn cứ vào thực trạng pháp luật lao động hiện
hành về chấm dứt HĐLĐ, với mục tiêu hoàn
thiện pháp luật lao động, trước mắt, thông qua
việc ban hành Bộ luật lao động (BLLĐ) mới, bài
viết này tập trung vào những vấn đề sau đây: (i)
sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định về đơn
phương chấm dứt HĐLĐ, (ii) những bất cập của
các quy định hiện hành về chấm dứt HĐLĐ và
* PGS-TS, Phó Hiệu trưởng Trường Đại học Luật

Tp. Hồ Chí Minh
** ThS, Khoa Luật, Trường ĐH Lao động-Xã hội
(CSII TP.HCM)

1
Ví dụ: Luật về Hợp đồng lao động của Trung
Quốc từ Điều 36 đến Điều 50; Đạo luật về Tiêu chuẩn
lao động của Hàn Quốc từ Điều 23 đến Điều 28; Bộ
luật Lao động của Liên bang Nga (2001) Điều 80, 81.
một số đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật nước
ta về chấm dứt HĐLĐ.


Thứ nhất, hoàn thiện các quy định về chấm
dứt HĐLĐ để lành mạnh hóa các quan hệ lao
động, hướng tới xây dựng quan hệ lao động hài
hòa tại các DN.
Xây dựng mối quan hệ hài hòa, ổn định và
tiến bộ trong DN sẽ là sợi dây thắt chặt thêm
niềm tin giữa NLĐ và NSDLĐ. Khi NLĐ tin
tưởng, gắn bó hơn với DN, sẽ hạn chế tối đa việc
đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái luật. Đây sẽ
là động lực thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát
triển, tạo tiền đề xây dựng QHLĐ lành mạnh,
bền vững và mang lại nhiều lợi ích cho cả hai
bên trong mối quan hệ này.
Thứ hai, hoàn thiện các quy định về chấm dứt
HĐLĐ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
các bên khi quan hệ lao động chấm dứt.
Bảo vệ NLĐ là nguyên tắc cơ bản nhất của

pháp luật lao động, thể hiện tư tưởng chiến lược
của Đảng “vì con người và phát huy nhân tố
con người” mà trước hết là NLĐ. Điều này hợp
lý ở chỗ NLĐ thường ở vị thế yếu hơn so với
NSDLĐ. Bên cạnh đó, cũng cần phải bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ. Đó là
quyền tự chủ sản xuất kinh doanh, quyền tuyển
chọn, sử dụng lao động. Nếu như NLĐ có quyền
lựa chọn việc làm thì NSDLĐ cũng có quyền
tuyển chọn lao động, quyền tăng giảm lao động
theo nhu cầu sản xuất kinh doanh và quy định
pháp luật. Mặc dù, luật lao động nước ta được
ban hành trước tiên là để bảo vệ NLĐ, song cũng
cần xem xét và đặt trong tương quan với quyền
lợi của NSDLĐ, không thể quy định quá nhiều
quyền lợi cho NLĐ và đặt quá nhiều trách nhiệm
cho NSDLĐ. Pháp luật cần phải điều chỉnh hợp
lý, hài hòa quyền lợi, cũng như trách nhiệm của
44
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
45

các bên trong việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ.




BLLĐ hiện hành đã qua 3 lần sửa đổi bổ
sung
2

, nhưng đó cũng chỉ là những lần sửa đổi
mang tính chất tình thế, đáp ứng một hay một số
yêu cầu thực tế phát sinh. Các quy định cụ thể về
căn cứ, thủ tục, hậu quả pháp lý của việc chấm
dứt HĐLĐ vẫn còn nhiều bất cập cần hoàn thiện
và xây dựng những quy định mới để kịp thời
điều chỉnh những quan hệ lao động ngày càng
đa dạng, từ đó đáp ứng được yêu cầu của thực tế
và đảm bảo tính khả thi của các quy định này. Có
thể nhận thấy khá nhiều những trường hợp, khi
NLĐ hoặc NSDLĐ gặp nhiều khó khăn trong
thời gian duy trì QHLĐ, xuất phát từ những bất
cập của pháp luật hiện hành của nước ta.
Chính vì vậy, cần thiết phải có các quy định
nhằm khắc phục tình trạng nêu trên, qua các
minh chứng cụ thể sau đây. Cần lưu ý rằng, việc
điều chỉnh quan hệ pháp luật phải dựa trên nền
tảng của nguyên tắc bình đẳng thỏa thuận, phù
hợp với bản chất kinh tế thị trường định hướng
xã hội chủ nghĩa. Theo đó, quyền và nghĩa vụ
của các bên tham gia QHLĐ phải được quy định
như nhau, sự thương lượng, thỏa thuận của các
bên về các vấn đề trong QHLĐ phải được pháp
luật tôn trọng
3
. Với quan điểm đó, theo chúng
tôi, cần sửa đổi một số quy định sau đây:
Thứ nhất, cần sửa đổi các quy định liên quan
đến NLĐ làm

theo HĐLĐ không xác định thời
hạn có quyền đơn phương chấm dứt không cần
lý do theo quy định tại khoản 3 Điều 37 Bộ Luật
lao động.
Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho NSDLĐ,
đặc biệt là quyền tự chủ động quản lý và điều
hành hoạt động sản xuất kinh doanh, Nhà nước
nên quy định chặt chẽ hơn quyền đơn phương
2
Bộ luật Lao động năm 1994; Luật sửa đổi, bổ sung
một số điều của BLLĐ năm 2002; Luật sửa đổi, bổ
sung một số điều của BLLĐ năm 2006; Luật sửa đổi,
bổ sung Điều 73 của BLLĐ năm 2007.
3
Xem: Bùi Sỹ Lợi. “Những bất cập của Bộ Luật lao
động hiện hành và một số quan điểm sửa đổi Bộ Luật lao
động”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 1/2012, tr. 67.
chấm dứt HĐLĐ của NLĐ làm việc theo HĐLĐ
không xác định thời hạn. Hiện nay, theo quy
định của pháp luật, NLĐ có thể chấm dứt HĐLĐ
không xác định thời hạn mà không cần lý do (chỉ
cần báo trước) nên đã tạo ra tình trạng NLĐ
chấm dứt HĐLĐ tùy tiện, ảnh hưởng đến sự ổn
định trong sản xuất kinh doanh của DN. Điều
này khiến NSDLĐ rất lúng túng, bị động trong
điều hành hoạt động, bởi những NLĐ ký HĐLĐ
không xác định thời hạn thường là những người
đảm nhận những vị trí quan trọng, chủ chốt, nắm
giữ nhiều kế hoạch phát triển trong tương lai, các
mối quan hệ với khách hàng, họ còn có thể lôi

kéo nhân viên giỏi và làm ảnh hưởng không nhỏ
đến tổ chức của DN.
Pháp luật lao động các nước đều quy định các
trường hợp đơn phương chấm dứt HĐLĐ của
cả bên NSDLĐ và NLĐ nhìn chung đều phải
có lý do. Có thể thấy nội dung này trong Luật
Lao động của CHDCND Lào năm 1989 tại Điều
12, và BLLĐ Pháp năm 1973 (Điều L122-3-8,
Điều L122-4). BLLĐ Trung Quốc năm 1994,
trong điều thứ nhất ghi nhận: Bộ luật này quy
định để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của NLĐ,
điều chỉnh quan hệ lao động, xây dựng và bảo vệ
chế độ lao động phù hợp với kinh tế thị trường xã
hội thúc đẩy sự phát triển kinh tế và xã hội. Quy
định này nhấn mạnh việc bảo vệ quyền lợi NLĐ
nhưng vẫn quy định việc đơn phương chấm dứt
HĐLĐ của NLĐ là phải có lý do (Điều 23, 24)
kể cả NLĐ làm việc theo HĐLĐ có thời hạn
không xác định
4
. Luật HĐLĐ Trung Quốc năm
2007 cũng ghi nhận NLĐ đơn phương chấm
dứt HĐLĐ cần báo trước và có lý do
5
. BLLĐ
Philippines (1974) cho rằng một NLĐ có thể
đơn phương chấm dứt mối quan hệ chủ - thợ khi
gửi thông báo về lý do này trước một tháng nếu
không sẽ phải chịu trách nhiệm về các thiệt hại
6

.
Còn quy định của Liên bang Nga rất chặt chẽ khi
NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ phải đảm
bảo là NSDLĐ đã tuyển được lao động thay thế,
nếu không, HĐLĐ giữa các bên vẫn tiếp tục có
4
Xem: Nguyễn Hữu Chí, Hợp đồng lao động trong
cơ chế thị trường ở Việt Nam, tr. 115.
5
Điều 37,38 Luật HĐLĐ Trung Quốc.
6
Điều 285 BLLĐ Philippines (1974).
hiệu lực thực hiện
7
. Dự thảo BLLĐ sửa đổi sắp
tới của nước ta nên tiếp cận các quy định này để
có hướng ban hành phù hợp hơn.
Bên cạnh đó, nhiều trường hợp NLĐ chấm
dứt hợp đồng theo khoản 3 Điều 37 BLLĐ
nhưng vi phạm thời hạn báo trước 45 ngày. Việc
đơn phương chấm dứt hợp đồng này vi phạm
quy định tại khoản 2 Điều 41 BLLĐ nhưng pháp
luật hiện hành cũng không có quy định nào buộc
NLĐ phải trở lại làm việc. Trong khi NSDLĐ
đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật thì
phải nhận NLĐ trở lại làm công việc theo hợp
đồng đã ký và phải bồi thường một khoản tiền
tương ứng với tiền lương và phụ cấp lương (nếu
có) trong thời gian chấm dứt HĐLĐ trái pháp
luật

8
. Việc có nhiều quy định bảo vệ NLĐ ở mức
độ cao, trong nhiều trường hợp trở thành gánh
nặng trách nhiệm cho NSDLĐ và tạo sự bất bình
đẳng trong QHLĐ.
Pháp luật lao động hiện hành chưa có quy
định nào đề cập đến việc NLĐ có vị trí quan
trọng trong DN đơn phương chấm dứt HĐLĐ
để chuyển sang DN khác. Theo quan điểm của
chúng tôi, nếu DN nơi NLĐ chuyển đến làm
việc là đối thủ cạnh tranh thì NSDLĐ của DN
này cũng phải liên đới bồi thường thiệt hại cho
NSDLĐ nơi NLĐ đã làm việc trước đó. Quy
định như vậy đã từng tồn tại trong pháp luật
7
Điều 80 BLLĐ Liên bang Nga (2001): “…Việc
hủy bỏ HĐLĐ không được thực hiện, nếu như chỗ làm
việc của NLĐ đó NSDLĐ chưa mời NLĐ khác làm
việc bằng văn bản theo quy định của Bộ luật…”
8
Điều 41 BLLĐ
1 - Trong trường hợp người sử dụng lao động đơn
phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì
phải nhận người lao động trở lại làm công việc theo hợp
đồng đã ký và phải bồi thường một khoản tiền tương ứng
với tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) trong những
ngày người lao động không được làm việc cộng với ít
nhất hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có).
Trong trường hợp người lao động không muốn trở lại
làm việc, thì ngoài khoản tiền được bồi thường quy định

tại đoạn 1 khoản này, người lao động còn được trợ cấp
theo quy định tại Điều 42 của Bộ luật này.
2 - Trong trường hợp người lao động đơn phương
chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì không
được trợ cấp thôi việc và phải bồi thường cho người sử
dụng lao động nửa tháng tiền lương và phụ cấp lương
(nếu có).
nước ta và không xa lạ đối với pháp luật nhiều
nước trên thế giới. Cụ thể, Sắc lệnh 29/SL năm
1947
9
quy định: “Bên nào tự ý bãi khế ước có
thể phải bồi thường cho bên kia”
10
; “Khi một
công nhân tự ý bãi khế ước một cách quá lạm
để đi làm với một chủ khác thì người chủ mới
này phải liên đới với người công nhân ấy bồi
thường cho người chủ cũ trong 3 trường hợp sau
đây: (i) Khi xét đích là người chủ mới có can dự
vào sự thôi việc;(ii) Khi người chủ mới rủ người
công nhân về làm với mình, tuy đã biết người
ấy đương có khế ước làm với chủ khác;(iii) Khi
người chủ mới cứ mượn người công nhân mặc
dầu biết khế ước của người này với chủ cũ chưa
hết hạn…”
11
. Các quy định trong văn bản này rất
tiến bộ, mang tính phòng ngừa cao trước nguy
cơ NLĐ lạm dụng quyền đơn phương chấm dứt

HĐLĐ, gây thiệt hại lớn cho NSDLĐ.
Theo pháp luật Trung Quốc, nếu DN thuê
NLĐ mà HĐLĐ của người này với một DN khác
chưa kết thúc hoặc hủy bỏ, gây ra thiệt hại cho
DN khác đó thì DN phải chịu trách nhiệm liên
đới về những thiệt hại của DN đó
12
. Bộ Luật lao
động của Pháp cũng quy định: “NLĐ tự ý chấm
dứt HĐLĐ ở một DN để đến làm việc cho một
DN khác thì NSDLĐ của DN này phải liên đới
về những thiệt hại của DN trước đó”
13
. Luật
lao động của Campuchia
14
cũng xác định trách
nhiệm liên đới của NSDLĐ mới cho NSDLĐ
trước đó, nếu NLĐ thôi việc không có lý do.
Từ thực tiễn áp dụng pháp luật nước ta và kinh
nghiệm của một số nước nêu trên, thiết nghĩ,
BLLĐ nước ta nên bổ sung quy định buộc NLĐ
khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ phải có căn cứ
và đảm bảo thời hạn báo trước.
Tuy nhiên, Dự thảo BLLĐ lần cuối cùng cho
9
Sắc lệnh 29/SL ngày 12/3//1947 của Chủ tịch
Chính phủ Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, nội dung quy
định sự giao dịch về việc làm công giữa các chủ nhân
người Việt Nam hay người ngoại quốc và các công

nhân Việt Nam làm tại các xưởng kỹ nghệ, hầm mỏ,
thương điếm và các nhà làm nghề tự do.
10
Điều thứ 24 Sắc lệnh 29/SL.
11
Điều thứ 26 Sắc lệnh 29/SL.
12
Điều 91 Luật Hợp đồng lao động của Trung Quốc (2007).
13
Điều 23a bổ sung 2/1932, Bộ Luật lao động của
Pháp (1973).
14
Điều 92 Bộ Luật lao động của Campuchia (1997).
46
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
47

đến thời điểm hiện nay
15
vẫn giữ nguyên các quy
định bất hợp lý nêu trên tại Điều 41 khoản 3
16
và
Điều 46 khoản 1
17
. Chúng tôi cho rằng, nếu các
nhà làm luật giữ nguyên các quy định hiện hành
về vấn đề này, coi đây là một biện pháp để bảo vệ
quyền lợi của NLĐ sẽ kém thuyết phục về mặt
pháp lý trong mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ

giữa các chủ thể trong quan hệ lao động. Kể cả
trong trường hợp NLĐ sẵn sàng bồi thường bằng
tiền cho những ngày không báo trước để có thể
sớm chấm dứt HĐLĐ thì khoản bồi thường đó
cũng không thể bù đắp hết những thiệt hại mà
DN phải gánh chịu khi NLĐ không còn làm việc
nữa. Vì vậy, nhiều NSDLĐ tìm cách né tránh,
trì hoãn chuyển sang ký HĐLĐ không xác định
thời hạn với NLĐ bằng việc ký kết liên tục nhiều
HĐLĐ có thời hạn hay cố tình kéo dài thời gian
thử việc đối với NLĐ.
Thứ hai, quy định về việc NSDLĐ được quyền
chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ thường xuyên
không hoàn thành công việc theo Điều 38 BLLĐ
và được quy định tại Điều 42 Dự thảo BLLĐ sửa
đổi cần được hướng dẫn cụ thể hơn.
Hiện nay, thường xuyên không hoàn thành
công việc theo HĐLĐ được hiểu là đã bị lập biên
bản nhắc nhở ít nhất 2 lần trong một tháng, mà
sau đó vẫn không khắc phục. Nhưng “sau đó”
là bao lâu thì pháp luật chưa quy định rõ. Điều

này có thể dẫn đến bất lợi cho NLĐ trong trường
hợp họ đã bị nhắc nhở 2 lần trong một tháng thì
toàn bộ thời gian sau đó, bất kì một lỗi nhỏ vào

bất kỳ thời điểm nào cũng có thể bị chấm dứt
HĐLĐ, khi NSDLĐ muốn. Vì vậy, pháp luật
nên giới hạn trong khoảng thời gian 03 tháng sau

15
Bản dự thảo BLLĐ kèm Tờ trình số 205/Ttr-CP ngày
14/10/2011 của Chính phủ về Dự án BLLĐ (sửa đổi).
16
Điều 41. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng
lao động của người lao động
3. Người lao động làm theo hợp đồng lao động
không xác định thời hạn có quyền đơn phương chấm
dứt hợp đồng lao động, nhưng phải báo cho người sử
dụng lao động biết trước ít nhất 45 ngày; người lao
động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị sáu tháng liền thì
phải báo trước ít nhất ba ngày.
17
Điều 46. Trách nhiệm của người sử dụng lao
động khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động
trái pháp luật
1.Phải nhận người lao động trở lại làm việc theo
hợp đồng đã giao kết
khi bị lập biên bản lần thứ 2, mà NLĐ vẫn không
hoàn thành công việc, thì NSDLĐ có quyền đơn
phương chấm dứt HĐLĐ. Hay nói khác hơn,
quá 3 tháng sau khi lập biên bản lần thứ 2, nếu
NLĐ không bị nhắc nhở về việc không hoàn
thành công việc thì xem như 2 biên bản được lập
trước đây không còn giá trị. Quy định khoảng
thời gian 03 tháng là hợp lý bởi tương đồng với
việc xóa kỷ luật khiển trách được quy định tại
Điều 86 BLLĐ và Điều 129 Dự thảo BLLĐ sửa
đổi .
Thứ ba, quy định buộc NSDLÐ đơn phương

chấm dứt HÐLÐ trái pháp luật, trong mọi trường
hợp, phải nhận NLÐ trở lại làm công việc theo
hợp đồng đã ký (khoản 1 Điều 41 BLLĐ) là
không phù hợp và không khả thi.
Trong một số trường hợp, NLÐ bị đơn phương
chấm dứt HĐLĐ vì lý do DN giải thể bộ phận
mà NLÐ đó làm việc. Lúc này, nếu bắt buộc
NSDLÐ phải nhận NLÐ trở lại làm công việc cũ
là không thể thực hiện được vì bộ phận này đã
không còn tồn tại. Quy định hiện nay của pháp
luật có thể dẫn tới việc NLĐ lạm dụng nhằm đòi
hỏi những khoản bồi thường phi lý hoặc NSDLÐ
cố tình gây khó khăn cho NLÐ để buộc họ phải
chấp thuận chấm dứt HÐLÐ hoặc tự làm đơn yêu
cầu chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn
18
. Dự thảo
BLLĐ sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 46: “
Phải nhận người lao động trở lại làm việc theo
hợp đồng đã giao kết và phải trả tiền lương, phụ
cấp lương (nếu có), bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y
tế trong những ngày người lao động không được
làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương và
phụ cấp lương (nếu có)…Trường hợp không còn
vị trí, công việc đã giao kết trong hợp đồng, thì
ngoài khoản tiền bồi thường quy định tại đoạn
1 khoản này, hai bên thương lượng để sửa đổi,
bổ sung hợp đồng…”. Cụm từ “hai bên thương
lượng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng” được hiểu
là NSDLĐ sẽ vẫn phải tiếp tục bố trí, sử dụng

NLĐ đã không thể phù hợp với yêu cầu của DN.
Dự thảo còn quy định thêm: “Việc sửa đổi, bổ
18
Xem Trần Hoàng Hải, Đỗ Hải Hà, Hoàn thiện
quy định về trách nhiệm của người sử dụng lao động
đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp
luật, />kinh-te-dan-su/.
sung nội dung HĐLĐ được tiến hành bằng cách
sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động đã giao kết,
bằng ký kết phụ lục hợp đồng hoặc giao kết hợp
đồng lao động mới”
19
. Quy định này thiếu tính
thực tế, vì khi DN giải thể 1 bộ phận, nếu NLÐ
trong bộ phận này có khả năng làm việc tại bộ
phận khác của DN thì thông thường NSDLĐ đã
thỏa thuận với NLĐ về việc sửa đổi HĐLĐ (vì
chính lợi ích của NSDLĐ do không phải tốn chi
phí tuyển dụng người mới, NLĐ cũ đã có nhiều
gắn bó, am hiểu về nội dung công việc, không
gây sự xáo trộn về quản lý nhân sự…). Trường
hợp NSDLĐ không thể bố trí NLĐ vào công
việc khác, mà pháp luật lại vẫn bắt buộc NSDLĐ
phải đào tạo lại NLĐ để sửa đổi, bổ sung nội
dung, phụ lục HĐLĐ là rất lãng phí tài chính,
thời gian, công sức của NSDLĐ và cả NLĐ.
Khoản 2 Điều 39 Dự thảo BLLĐ cũng quy
định: “Trường hợp hai bên không thoả thuận
được việc sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng
lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới

thì tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao
kết hoặc chấm dứt theo quy định tại khoản 3
Điều 40 của Bộ luật này”.
Trong ví dụ nêu trên, việc tiếp tục thực hiện
hợp đồng lao động đã giao kết là không thể
được, nên sẽ chấm dứt theo quy định tại khoản 3
Điều 40, theo đó “Hai bên thỏa thuận chấm dứt
HĐLĐ”, tức là vẫn phải chấm dứt sự ràng buộc
của các bên với nhau trong quan hệ lao động.
Theo các tác giả, Dự thảo BLLĐ nên quy định
theo hướng cho phép NSDLĐ được chấm dứt
HĐLĐ ngay với NLĐnếu không thể nhận NLĐ
trở lại làm việc và thỏa thuận bồi thường cho
NLÐ một khoản tiền để chấm dứt hợp đồng.
Thứ tư, sửa đổi bổ sung trường hợp NSDLĐ
đơn phương chấm dứt HĐLĐ theo Điều 17
BLLĐ. Đây là trường hợp chấm dứt mà nhiều
quốc gia gọi là chấm dứt hợp đồng vì lý do kinh
tế. Vì vậy, nó được coi là sự kiện khách quan
trong thị trường vì không phải là chấm dứt theo
nghĩa do ý chí của NSDLĐ. Tuy nhiên, các quy

định của BLLĐ hiện nay chưa phản ánh đúng
bản chất pháp lý của sự kiện chấm dứt này. Việc

buộc DN phải đào tạo lại cho NLĐ trước khi
chấm dứt QHLĐ, trong khi DN phải thu hẹp

19
Điều 39 khoản 2 đoạn 1 Dự thảo BLLĐ sửa đổi.

sản xuất, giảm chỗ làm việc, đôi khi là bất hợp
lý. Điều 17 chỉ chú ý đến quyền lợi của NLĐ
mà không lưu ý thỏa đáng đến những khó khăn
của DN, đảm bảo tính linh hoạt của thị trường
lao động. Điều đó thể hiện ở chỗ, khi thay đổi
cơ cấu, công nghệ, DN sẽ xác định được số lao
động tiếp tục được sử dụng thì DN lại đào tạo lại
để phù hợp với công nghệ mới là hợp lý. Còn với
số lao động chắc chắn sẽ phải chấm dứt HĐLĐ
mà DN vẫn phải đào tạo lại thì hoàn toàn không
hợp lý. Việc đào tạo lại này chỉ mang tính hình
thức, mất thời gian và tốn kém chi phí của chủ
DN. Hơn nữa, chưa chắc nghề mới mà DN đã
đào tạo sẽ giúp NLĐ tìm được một công việc
mới. Vì vậy, thiết nghĩ, không nên buộc DN phải
đào tạo lại tất cả NLĐ trước khi cho thôi việc
theo Điều 17 BLLĐ hiện hành, mà thay vào đó,
nên cho phép DN trả cho NLĐ khoản tiền để
NLĐ tự học nghề mới phù hợp với nhu cầu của
cá nhân, của thị trường. Điều này không chỉ đảm
bảo được sự linh hoạt của thị trường lao động mà
còn đảm bảo việc làm cho chính NLĐ.
Trên thực tế đã có vụ kiện giữa nguyên đơn là
Ông CMV (khu phố 4, phường Hiệp Phú, Quận
9, Tp. HCM) và bị đơn làCông ty trách nhiệm
hữu hạn nước giải khát Coca-Cola Việt Nam
(phường Linh Trung, Quận Thủ Đức, tp HCM)
về việc ông V khởi kiện do bị đơn phương chấm
dứt hợp đồng lao động trái pháp luật. Ông V làm
việc theo HĐLĐ không xác định thời hạn, công

việc là nhân viên Đội bảo vệ. Nguyên đơn cho
rằng Công ty Coca-Cola cắt giảm lao động để
giảm chi phí sản xuất chứ không phải thay đổi
cơ cấu, công nghệ nhưng không đào tạo lại nghề
cho NLĐ; cho toàn bộ nhân viên bảo vệ thôi việc
để bàn giao công tác bảo vệ cho đơn vị khác mà
không lần lượt cho từng NLĐ thôi việc
Tại bản án lao động sơ thẩm số 139/LĐ-ST
ngày 23/8/2004, Tòa án nhân dân Tp. HCM đã
xử bác yêu cầu của ông CMV.
Tại bản án lao động phúc thẩm số 10/LĐPT
ngày 16/3/2005, Tòa phúc thẩm Toà án nhân dân
tối cao tại Tp. HCM tuyên: sửa bản án sơ thẩm;
chấp nhận yêu cầu khởi kiện của ông V đối với
Công ty Coca-Cola Việt Nam; hủy Quyết định
số 0012/02/2004/QĐ-CĐHLD ngày 05/02/2004
của Tổng Giám đốc Công ty Coca-Cola Việt
48
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012
49





Nam và buộc Công ty phải nhận ông V trở lại
làm việc theo hợp đồng đã ký và phải bồi thường
khoản tiền tương ứng với tiền lương trong những
ngày ông V không được làm việc và 02 tháng
tiền lương.

Thực tế cho thấy, Công ty Coca-Cola chấm
dứt HĐLĐ với ông V vì lý do thay đổi cơ cấu
quy định tại khoản 1 Điều 17 BLLĐ và Điều 11
Nghị định số 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003
của Chính phủ là đúng. Công ty Coca-Cola đã
sắp xếp lại lao động ở tất cả các bộ phận trước
khi giải thể bộ phận bảo vệ, do không có công
việc mới, nên Công ty Coca-Cola phải cho NLĐ
thôi việc. Hơn nữa, trường hợp này không phải
là thay đổi về công nghệ, do đó không nhất thiết
phải đào tạo lại nghề cho NLĐ. Công ty đã áp
dụng các biện pháp có lợi cho NLĐ như: ngoài
khoản trợ cấp mất việc làm theo quy định còn trả
cho NLĐ khoản tiền báo trước, tiền hỗ trợ đào
tạo; đồng thời đề nghị Công ty Dịch vụ bảo vệ
TD tiếp nhận các nhân viên bảo vệ vào làm việc.
Về thủ tục chấm dứt HĐLĐ: Công ty Coca-Cola
đã giải thể bộ phận bảo vệ, phải cho toàn bộ nhân
viên bảo vệ thôi việc để bàn giao công tác bảo
vệ cho Công ty TD, do đó không thể lần lượt
cho từng NLĐ thôi việc; tập thể Ban chấp hành
công đoàn cơ sở Công ty Coca-Cola đã tham
gia trong suốt quá trình giải quyết vụ việc, đã
thực hiện biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi
cho NLĐ. Điều 17 của BLLĐ và điểm 1 mục III
của Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày
22/9/2003 không quy định NSDLĐ phải báo
trước khi cho NLĐ thôi việc. Tuy nhiên, Công
ty Coca-Cola vẫn trả cho NLĐ khoản tiền báo
trước này.

Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao
đã chấp nhận kháng nghị của Chánh án Tòa án
nhân dân tối cao, hủy bản án của Tòa án cấp phúc
thẩm, giữ nguyên bản án sơ thẩm số 139/LĐ-ST
ngày 23/8/2004 của Toà án nhân dân Tp. HCM
20
.
Bên cạnh đó, Điều 17 hiện nay chưa bao
quát hết được các trường hợp gây khó khăn cho
NSDLĐ dẫn đến phải đơn phương chấm dứt
20
Xem Quyết định Giám đốc thẩm số 02/2006/LĐ-
GĐT ngà 04/4/2006 về vụ án tranh chấp về trường
hợp bị đơn phương chấm dứt HĐLĐ của Hội đồng
thẩm phán TANDTC.
HĐLĐ. Tại quy định này, luật cho phép NSDLĐ
được quyền chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ khi
DN thay đổi cơ cấu, công nghệ chỉ gồm 3 trường
hợp. Đó là: (i) trường hợp thay đổi máy móc,
thiết bị quy trình công nghệ tiên tiến có năng suất
lao động cao hơn; (ii) thay đổi cơ cấu sản xuất
dẫn đến sử dụng lao động ít hơn; và (iii) thay đổi
cơ cấu tổ chức, sáp nhập, giải thể một số bộ phận
của DN. Tuy nhiên, một thực tế đang được đặt
ra, trong cuộc khủng hoảng tài chính, rất nhiều
DN đã buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm
việc nên phải cho NLĐ nghỉ việc hàng loạt. Vấn
đề này không chỉ ở Việt Nam mà mang tính toàn
cầu. Song, vì pháp luật không có các quy định về
nội dung này nên các DN đều phải cố gắng “biến

tấu” đưa vào các trường hợp luật định để chấm
dứt HĐLĐ hợp pháp như: giải thể, sáp nhập
một số bộ phận của DN mà không dám thu hẹp
sản xuất, giảm chỗ làm việc. Thiết nghĩ, Điều
17 BLLĐ nên bổ sung thêm một số trường hợp
khác, ví dụ như trường hợp khủng hoảng kinh tế,
lạm phát quá cao, cạnh tranh không lành mạnh
gây hậu quả nghiêm trọng cho DN thì DN có
quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ.
Tuy nhiên, cách quy định phải hết sức chặt chẽ
để tránh trường hợp DN lợi dụng quy định này
để chấm dứt HĐLĐ với NLĐ một cách tùy tiện.
Dự thảo BLLĐ đã có sự bổ sung tại Điều 48
khoản 2: “Trong trường hợp vì lý do kinh tế mà
nhiều người lao động có nguy cơ mất việc làm,
phải thôi việc, thì người sử dụng lao động phải

xây dựng và thực hiện phương án sử dụng lao
động theo quy định tại Điều 50 của Bộ luật này.
Trong trường hợp không thể giải quyết được mà

phải cho người lao động thôi việc thì phải trả trợ
cấp mất việc làm cho người lao động theo quy
định tại khoản 1 Điều 53 của Bộ luật này…”.

Đây là sự điều chỉnh kịp thời và hợp lý, bổ sung
thêm lý do dẫn đến việc NSDLĐ phải chấm dứt
HĐLĐ với NLĐ, rất phù hợp thực tiễn nước ta
hiện nay và tương đồng với quy định của tổ chức
Lao động Quốc tế

21
và các quốc gia khác trên thế
giới
22

21
Công ước ILO số 158 (1982).
22
BLLĐ của Philippines (1974) Điều 283; LLĐ
Campuchia (1997) Điều 95; Luật Tiêu chuẩn lao động
Hàn Quốc (1997) Điều 24.
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của
Bộ luật tố tụng dân sự được Quốc hội nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa
XII, kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 29/3/2011,
có hiệu lực thi hành từ ngày 01/1/2012
(LSĐBS năm 2011). LSĐBS năm 2011 sửa
đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng
dân sự được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 5
thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực thi
hành kể từ ngày 01/01/2005 (BLTTDS năm
2004). So với BLTTDS năm 2004, LSĐBS
năm 2011 có nhiều sửa đổi, bổ sung quan
trọng nhằm đáp ứng yêu cầu cấp bách của
thực tiễn giải quyết các vụ việc dân sự trong
giai đoạn hiện nay. Bên cạnh đó, việc xây
dựng, sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện cơ
chế tố tụng đơn giản, hiệu quả và thuận lợi
cho quá trình bảo vệ quyền và lợi ích của

các chủ thể, đặc biệt là việc sửa đổi các quy
định nhằm đảm bảo cho các chủ thể thực
hiện quyền khởi kiện khi họ cho rằng quyền
và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm
– đây là tiền đề làm phát sinh vụ án dân sự
(VADS).
LSĐBS năm 2011 tại Điều 1 các khoản
23, 24, và 25 đã sửa đổi bổ sung các Điều
164 (hình thức, nội dung đơn khởi kiện),
Điều 168 (trả lại đơn khởi kiện, hậu quả
của việc trả lại đơn khởi kiện), và Điều 170
(khiếu nại, kiến nghị, giải quyết khiếu nại,
kiến nghị về việc trả lại đơn khởi kiện). Như
vậy, các nội dung vẫn được giữ nguyên theo
quy định của BLTTDS năm 2004 là: quyền
khởi kiện; phạm vi khởi kiện; cách thức thực
hiện quyền khởi kiện; xác định tư cách chủ
thể của người thực hiện hành vi khởi kiện…
Trên cơ sở nghiên cứu các quy định cũ
và mới của BLTTDS, Báo cáo số 09/BC-
TANDTC ngày 9/8/2010 của Tòa án nhân
dân tối cao tổng kết năm (5) năm thi hành
BLTTDS năm 2004, Báo cáo số 21/BC-
TANDTC ngày 1/9/2010 và Tờ trình số 06/
TTr_TANDTC ngày 30/9/2010 về dự án
LSĐBS năm 2011, trong khuôn khổ bài viết
này, chúng tôi giới thiệu và phân tích những
điểm mới được bổ sung, sửa đổi đối với các
quy định về quyền khởi kiện VADS đồng
thời đưa ra đề xuất hướng dẫn một số nội

dung nhằm đảm bảo việc thực thi thống nhất
những quy định mới về quyền khởi kiện theo
LSĐBS năm 2011.


LSĐBS năm 2011 đã có những sửa đổi,
bổ sung khắc phục những hạn chế, thiếu sót
trong các quy định của BLTTDS năm 2004
về hình thức và nội dung đơn khởi kiện, cụ
thể:
Thứ nhấtbãi bỏ hai mục nội dung được
ghi nhận trong đơn khởi kiện tại điểm i và
điểm k khoản 2 Điều 164 BLTTDS năm
2004:
* Bỏ việc phải ghi nhận danh mục Tài
liệu, chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu
khởi kiện là có căn cứ và hợp pháp.
1
Qua thực tiễn xét xử cho thấy quy định
này là không cần thiết, vì không nên và
cũng không thể buộc người khởi kiện xác
định đúng và đầy đủ những tài liệu, chứng
cứ để chứng minh cho yêu cầu của họ là có
căn cứ và hợp pháp ngay tại thời điểm làm
*
Th.S, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
1
Điểm i khoản 1 Điều 164 BLTTDS năm 2004.
50
TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012

51

đơn khởi kiện. Hơn thế nữa, việc quy định
đây là một mục của nội dung đơn khởi kiện
là thực sự không cần thiết vì bản thân người
khởi kiện có thể không biết, không thể biết
hoặc không có đầy đủ để ghi nhận trong đơn
khởi kiện. Trên thực tế, không loại trừ cũng
có trường hợp người khởi kiện có thể biết
nhưng vì lý do chủ quan hoặc khách quan
mà họ không có được các tài liệu, chứng cứ
đó ở tại thời điểm nộp đơn khởi kiện (Ví dụ:
Các tài liệu chứng cứ đang do người khác,
hoặc cơ quan, tổ chức khác nắm giữ ).
Vì vậy, việc yêu cầu người khởi kiện phải
ghi nhận các tài liệu, chứng cứ để chứng minh
cho yêu cầu của họ có căn cứ và hợp pháp như
là một mục nội dung trong đơn khởi kiện là
quy định không khả thi, dễ gây nhầm lẫn cho
người khởi kiện khi viết đơn khởi kiện và Tòa
án trong hoạt động nhận và xem xét đơn khởi
kiện. Do đó, tại khoản 23 Điều 1, LSĐBS năm
2011 đã bỏ quy định trên.
Mặc dù đã bỏ quy định người khởi khởi
kiện phải ghi nhận các tài liệu, chứng cứ
trong một mục của đơn khởi kiện, LSĐBS
năm 2011 vẫn bổ sung thêm tại khoản 3
Điều 164: “Kèm theo đơn khởi kiện phải
có các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho
yêu cầu khởi kiện là có căn cứ và hợp

pháp”. Theo chúng tôi việc bổ sung này
là không cần thiết vì đây là nội dung mà
BLTTDS năm 2004 đã quy định tại Điều
165
2
. Vấn đề quan trọng là phải hiểu các
tài liệu, chứng cứ này là gì? Vì vậy, cần
thiết phải có hướng dẫn giới hạn đây là tài
liệuban đầu đủ để chứng minh: (i) người
khởi kiện có quyền khởi kiện và (ii) Tòa
án nhận đơn khởi kiện có thẩm quyền giải
quyết. Ví dụ, nếu A kiện B về vi phạm
hợp đồng mua bán xe máy thì người khởi
kiện chỉ cần xuất trình: (i) bản sao hợp

đồng mua bán xe máy giữa A và B là đủ

mà không cần phải cung cấp ngay các tài

liệu chứng minh về việc B đã vi phạm hợp

đồng, bồi thường thiệt hại v.v…; và (ii)
tài liệu, chứng cứ xác định nơi cư trú của
2
Điều 165 vẫn được giữ nguyên không có sửa đổi,
bổ sung gì theo quy định của LSĐBS năm 2011.
bị đơn để làm căn cứ xác định Tòa án có
thẩm quyền giải quyết.
* Bỏ mục “Các thông tin khác mà người
khởi kiện xét thấy cần thiết cho việc giải

quyết vụ án”
3
trong đơn khởi kiện
Nếu “xét thấy cần thiết” nghĩa là nội
dung này có thể có hoặc có thể không có
trong đơn khởi kiện. Như vậy, việc quy
định như ghi nhận tại BLTTDS năm 2004
là không cần thiết, không mang lại ý nghĩa
về lý luận và thực tiễn. Chính vì lẽ đó mà
khoản 1 Điều 23, LSĐBS năm 2011 cũng
đã bỏ đi quy định này.
Thứ haingoài việc bãi bỏ hai quy định
nêu trên, LSĐBS năm 2011 đã có các quy
định về cách thức thực hiện đơn khởi kiện
đối với trường hợp khởi kiện để bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp cho người chưa
thành niên và người mất năng lực hành vi
dân sự, cũng như cách thức thể hiện đơn
khởi kiện nếu chủ thể khởi kiện là người
đại diện theo pháp luật cho người chưa
thành niên, người mất năng lực hành vi
dân sự. Ngoài ra, LSĐBS năm 2011 đã
khắc phục được hạn chế trong thực tiễn
xét xử khi người bị xâm phạm quyền và
lợi ích hợp pháp là người có khiếm khuyết
về năng lực cá nhân như không biết chữ
và cũng không nhìn được, không thể tự
mình ký tên hoặc điểm chỉ thì có thể nhờ
người khác viết hộ và người làm chứng
ký tên chứng kiến trước Ủy ban nhân dân

cấp quận, huyện, xã theo đúng thủ tục xác
định hợp pháp. Bổ sung này là phù hợp và
cần thiết khi đây là những chủ thể mà việc
thực hiện quyền khởi kiện của họ không
thuộc trường hợp áp dụng cơ chế người
đại diện theo pháp luật và họ (với tư cách
cá nhân) cũng không thể ủy quyền cho
người khác khởi kiện


4
BLTTDS năm 2004 quy định theo dạng
liệt kê các căn cứ trả lại đơn khởi kiện
(khoản 1 Điều 168). Tuy nhiên, thực tế
3
Điểm k Khoản 1 Điều 164 BLTTDS năm 2004.
4
Điều 168 BLTTDS năm 2004.
phát sinh những bất cập trong quá trình
tiếp nhận và xem xét đơn khởi kiện, ví
dụ: Khi áp dụng căn cứ hết thời hiệu khởi
kiện để trả lại đơn đối với người khởi kiện
là không hợp lý bởi lẽ việc xác định thời
hiệu khởi kiện tại thời điểm thụ lý vụ kiện
là chưa được thấu đáo làm ảnh hưởng đến
quyền và lợi ích hợp pháp của họ; hoặc
vẫn còn tồn tại nhiều cách hiểu khác
nhau về căn cứ trả lại đơn khởi kiện trong
trường hợp người khởi kiện không có đủ
điều kiện khởi kiện…

Bên cạnh đó, một vấn đề rất quan trọng
chính là hậu quả pháp lý của việc trả lại
đơn khởi kiện chưa được xác định cụ
thể tại quy định Điều 164 BLTTDS năm
2004. Ví dụ : Người khởi kiện khi thực
hiện quyền khởi kiện lần đầu tiên đã bị
Tòa án nhận đơn khởi kiện trả lại đơn vì
lý do họ không có quyền khởi kiện (như
trường hợp người chồng nộp đơn ly hôn
khi người vợ đang mang thai hoặc nuôi
con dưới 12 tháng tuổi.
5
Cho đến khi con
đã đủ 12 tháng tuổi và người vợ không
tiếp tục có thai thì phải hiểu khi đó người
chồng đương nhiên có quyền khởi kiện
yêu cầu ly hôn lại). Tuy nhiên, quy định
của BLTTDS năm 2004 không ghi nhận
quyền khởi kiện lại của người khởi kiện là
một sự thiếu sót.
Trên cơ sở thực tiễn còn tồn tại một số
vấn đề nêu trên, LSĐBS năm 2011 tại Điều
1 khoản 24 đã sửa đổi và bổ sung những vấn
đề sau:
a. Đối với những trường hợp trả lại đơn
khởi kiện:
LSĐBS năm 2011 hủy bỏ căn cứ đối với
điểm a khoản 1 Điều 168 BLTTDS năm
2004: “Thời hiệu khởi kiện đã hết”.
Để lý giải cho việc tại sao LSĐBS năm

2011 đã hủy bỏ hết thời hiệu khởi kiện là căn
cứ trả lại đơn khởi kiện, cần thiết làm rõ một
số vấn đề về thời hiệu khởi kiện, như sau:
Thời hiệu khởi kiện được ghi nhận tại
khoản 3 Điều 159 BLTTDS năm 2004 và đã
5
Điều 85 Khoản 2 Luật Hôn nhân gia đình năm
2000.
được sửa đổi tại Điều 1 khoản 22 Luật sửa
đổi, bổ sung năm 2011
6
.
Thứ nhất, LSĐBS năm 2011 vẫn giữ
nguyên nguyên lý xác định thời hiệu khởi
kiện là ưu tiên căn cứ vào các quy định của
pháp luật nội dung thuộc chuyên ngành nào
thì áp dụng pháp luật nội dung của chuyên
ngành đó
7
. Nếu pháp luật nội dung không có
quy định thì cần phải lưu ý:
(i) Không áp dụng thời hiệu đối với các
trường hợp cụ thể sau: Tranh chấp về quyền
sở hữu tài sản; tranh chấp về đòi lại tài sản
do người khác quản lý, chiếm hữu; tranh
chấp về quyền sử dụng đất theo quy định
của pháp luật về đất đai.
6
“Điều 159. Thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu
1. Thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự là thời hạn mà

chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầu Toà án giải
quyết VADS bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm
phạm; nếu thời hạn đó kết thúc thì mất quyền khởi
kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
2. Thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự là
thời hạn mà chủ thể được quyền yêu cầu Toà án giải
quyết việc dân sự để bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công
cộng, lợi ích của Nhà nước; nếu thời hạn đó kết thúc
thì mất quyền yêu cầu, trừ trường hợp pháp luật có
quy định khác.
3. Thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự được thực hiện
theo quy định của pháp luật. Trường hợp pháp luật
không có quy định về thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự
thì thực hiện như sau:
a) Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản; tranh chấp về
đòi lại tài sản do người khác quản lý, chiếm hữu; tranh
chấp về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật
về đất đai thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện;
b) Tranh chấp không thuộc trường hợp quy định tại
điểm a khoản này thì thời hiệu khởi kiện VADS là hai
năm, kể từ ngày cá nhân, cơ quan, tổ chức biết được
quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.
4. Thời hiệu yêu

giải quyết việc dân sự được thực
hiện theo quy định của pháp luật. Trường hợp pháp luật
không có quy định về thời hiệu yêu cầu thì thời hiệu yêu
cầu để Toà án giải quyết việc dân sự là một năm, kể từ
ngày phát sinh quyền yêu cầu, trừ các việc dân sự có

liên quan đến quyền dân sự về nhân thân của cá nhân
thì không áp dụng thời hiệu yêu cầu.”
7
Ví dụ: Điều 645 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định
Thời hiệu khởi kiện để người thừa kế yêu cầu chia di
sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ
quyền thừa kế của người khác là mười năm, kể từ thời
điểm mở thừa kế…