đề tài: kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 37 ( 2011-2015)
Đề tài:

KIẾN NGHỊ THỪA NHẬN ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG
PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Giảng viên hướng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

ThS. Huỳnh Thị Sinh Hiền

Phan Thị Thủy Tiên

Bộ môn Luật Hành Chính

MSSV: 5115764
Lớp: Luật Hành Chính K37

Cần Thơ, 11/ 2014


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................

....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
....................................................................................................................................
ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 1

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 4
1.Lý do chọn tài ...................................................................................................... 4
2. Phạm vi nghiên cứu ........................................................................................... 5
3. Mục đích nghiên cứu ........................................................................................... 5
4. Phƣơng pháp nghiên cứu ..................................................................................... 5
5. Bố cục đề tài

................................................................................................. 5

PHẦN NỘI DUNG ................................................................................................... 6
Chƣơng 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ ...................................................... 6
1.1 Khái niệm án lệ ................................................................................................. 6
1.2 Đặc điểm án lệ ................................................................................................... 7
1.3 Nguồn gốc án lệ ................................................................................................... 9
1.4 Ƣu và nhƣợc điểm của án lệ .............................................................................. 10
1.4.1 Ưu điểm của án lệ .......................................................................................... 10
1.4.2 Nhược điểm của án lệ.................................................................................... 12
1.5 Án lệ trong truyền thống một số quốc gia ...................................................... 13
1.5.1Án lệ trong pháp luật Anh .............................................................................. 13
1.5.2 Án lệ trong pháp luật Mỹ .............................................................................. 14
1.5.3 Án lệ trong pháp luật pháp ........................................................................... 16
1.5.4 Án lệ trong pháp luật Đức

....................................................................... 18

CHƢƠNG 2 KIẾN NGHỊ ĐỀ XUẤT VIỆC THỪA NHẬN VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ
Ở VIỆT NAM ........................................................................................................ 21
2.1 Sự cần thiết phải công nhận và áp dụng án lệ ở Việt Nam ............................. 22
2.2 Cơ sở cho việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam ................................................... 23

2.3 Kiến nghị về quy định án lệ trong luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật
2.3.1 Sửa đổi các văn bản quy phạm pháp luật liên quan .................................... 25

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 2

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
2.3.2 Vận dụng mô hình án lệ của Pháp vào hệ thống pháp luật Việt nam .......... 26
2.4 Kiến nghị ban hành án lệ trong đối hệ thống pháp luật Việt Nam
2.4.1Kiến nghị về thẩm quyền ban hành

........ ..28

.......................................................... 28

2.4.2 Điều kiện để một bản án trở thành án lệ ....................................................... 29
2.4.2.1 Về nội dung

......................................................................................... 29

2.4.2.2 Về hình thức ......................................................................................... 30
2.2.3 Trình tự thủ tục ban hành ............................................................................. 31
2.4.2 Hiệu lực pháp lý
.

........................................................................................... 32

2.3.5 Nguyên tắc áp dụng án lệ .............................................................................. 33
2.3.5.1 Nguyên tắc sử dụng án lệ như một nguồn giải thích pháp luật
2.3.5.2 Nguyên tắc lựa chọn lĩnh vực luật để áp dụng

............ 33

........................................ 33

2.3.5.3 Nguyên tắc công khai án lệ ......................................................................... 34
2.3.5.4 Nguyên tắc công khai án lệ ........................................................................ 34
2.3.5.5 Nguyên tắc mở rộng vai trò của luật sư ................................................... 34
2.3.5.6 Nguyên tắc áp dụng án lệ không trái với các văn bản quy phạm pháp luật ở
nước ta ........................................................................................................................35
PHẦN KẾT LUẬN ............................................................................................36

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 3

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
PHẦN MỞ ĐẦU
1 Lý do chọn đề tài
Đặc điểm quan trọng của nhà nước pháp quyền là phải có một hệ thống pháp
luật và hệ thống tư pháp hoàn thiện. Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn
nhiều quy phạm pháp luật mâu thuẫn, lạc hậu hoặc thiếu hụt các quy phạm để giải
quyết các tranh chấp trong xã hội. Điều này sẽ gây ra khó khăn rất lớn cho hệ thống tư

pháp trong việc thực hiện chức năng bảo đảm công lý. Trước thực trạng này, ngày
02/6/2005, Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết 49-NQ/TW về chiến lược cải cách tư
pháp đến năm 2020, trong đó nêu rõ: "Tòa án nhân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh
nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ...từng bước
thực hiện công khai hóa bản án”. Mặc dù đã có sự chỉ đạo trực tiếp từ Bộ Chính trị,
nhưng về mặt khoa học vẫn có nhiều tranh luận xoay quanh vấn đề có nên thừa nhận
và sử dụng án lệ ở nước ta hay không và sử dụng án lệ như thế nào? Một số người cho
rằng, việc thừa nhận và sử dụng án lệ là một yêu cầu tất yếu, bên cạnh đó cũng có một
số người khác có thái độ e dè, nghi ngờ, thậm chí định kiến với án lệ, trong pháp luật
hiện hành của Việt Nam, không một văn bản nào chính thức thừa nhận án lệ là một
nguồn của pháp luật và cũng không có văn bản nào khẳng định công khai án lệ không
là một nguồn của pháp luật.Tuy là có những ý kiến trái chiều về việc thừa nhận án lệ
nhưng cũng không thế không thừa nhận được những lợi ích mà án lệ mang lại, bởi xã
hội thì luôn vận động mà nếu pháp luật cứng đứng yên thì sao bắt kịp được thời đại.
Không hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội nên dùng án
lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết. Đứng trước tình hình thực tế trên nên
tác giả thuyết nghĩ án lệ là một yêu cầu tất yếu và cần thiết để nghiên cứu và áp dụng
vào Việt Nam song song đó việc nghiên cứu giúp cho chúng ta có cách nhìn đúng đắn
hơn nữa về vai trò và giá trị của án lệ nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà
nước ta trong giai đoạn hội nhập và phát triển, phù hợp với các quy định của Hiến
Pháp nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam.
Vì những lý do đó, tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài án lệ và qua đó nêu lên một
số kiến nghị làm luận văn tốt nghiệp của mình.

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 4

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên

Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
2.Phạm vi nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu dựa trên tình hình thực tế của án lệ trong hệ thống pháp
luật các nước và hệ thống pháp luật Việt Nam, để thấy được khả năng áp dụng án lệ ở
Việt Nam thông qua Hiến pháp, Đảng và hệ thống Toà án nhân dân tối cao cũng như
qua thấy đó được những thuận lợi và khó khăn về việc áp dụng án lệ.Qua đó kiến nghị
nên thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu
Mục tiêu cần đạt được qua đề tài là nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt
Nam, khắc phục được những lỗ hỗng của pháp luật. Qua đó tác giả đưa ra được những
lý do khách quan lẫn chủ quan để có thể áp dụng án lệ một cách chính thức vào hệ
thống pháp luật Việt Nam, góp phần hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật Việt Nam.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu dựa trên phương pháp luận chủ nghĩa Mác –Lênin và chủ
nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, thông qua các phương pháp liệt kê, so sánh,
giải thích ..Qua đó giúp tác giả có cái nhìn khái quát hơn về vấn đề án lệ ở Việt Nam,
cũng như thấy được tầm quan trọng của án lệ trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật
của Việt Nam.
5. Bố cục đề tài
Đề tài gồm có 2 chương ngoài lời nói đầu và kết luận
Chương 1: Lý luận chung về án lệ
Chương 2: Đề xuất về việc thừa nhận và áp dụng án lệ ở Việt Nam

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 5

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên

Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
PHẦN NỘI DUNG
CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ
1.1 Khái niệm về án lệ
.

Án lệ là tập hợp các vụ việc đã được xét xử của cơ quan tư pháp, trong quá trình

xét xử.Còn trong tác phẫm “Luật So Sánh trong một thế giới chuyển đổi” (
Comparative Law in a Changing world) của Giáo sư Peter de Cruz –Trường Đại học
Staffordshire, thì án lệ được hiểu theo hai nghĩa1 :
+ Theo nghĩa rộng, án lệ là những nguyên tắc không theo luật định, được đưa ra từ các
quyết định tư pháp.
+ Theo nghĩa hẹp, án lệ là việc đưa ra những nguyên tắc, là nền tảng cho những vụ
việc xảy ra sau này.
Trong khoa học luật quốc tế, khái niệm “ án lệ” nên được hiểu theo nghĩa rộng chỉ cho
tất cả các phán quyết, kết luận tư vấn của các cơ quan tài phán quốc tế, trong đó trước
tiên và chủ yếu là của Toà án Công lý quốc tế Liên Hiệp Quốc.
Án là việc làm luật của Toà án khi công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá
trình xét xử. Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra các phán quyết cho
những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự này.
Án lệ (case-law) là tập hợp các vụ việc đã được xét xử ở cơ quan tư pháp, trong quá
trình xét xử. Và theo khái niệm, Tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật, theo đó nhà
nước thừa nhận những bản án, quyết định giải quyết vụ việc của Toà án quyết định của
cơ quan hành chính nhà nước làm khuôn mẫu và cơ sở để đưa ra phán quyết cho
những vụ việc hoặc trường hợp có tình tiết hay vấn đề tương tự sau đó 2. Tiền lệ pháp
còn là quá trình làm luật của Toà án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc
mới trong quá trình xét xử.
Tuy nhiên hiện nay đang tồn tại hai quan điểm trong việc xác định khái niệm giữa án

lệ và tiền lệ pháp, với mục đích nhằm làm sáng tỏ về bản chất và thuật ngữ trong việc
vận dụng, trong các hệ thống luật trên thế giới.Có thể điểm qua hai quan điểm sau đây:
1

Phan Nhật Thanh, ThS Đại học Luật TP. HCM- khái niệm những nguyên tắc của tiền lệ pháp- Hình
thức pháp luật đặc thù trong hệ thống pháp luật Anh- Mỹ http:www.luật viết.org/Home/nghiên-cuutrao-đổi/2008/7177/khai-niem-ve-nhung-nguyen-tăc-cua-tien-le-phap-Hinh. Aspx, [truy cập ngày
6/9/2014]

Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, trường Đại học luật Hà Nội, Nxb Tư pháp Hà Nội năm
2007.Trang 354
2

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 6

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
+ Quan điểm thứ nhất cho rằng, về bản chất án lệ cũng chính là tiền lệ pháp. Bởi cả hai
đều xuất phát từ cơ quan tư pháp (Toà án) và hình thành qua quá trình xét xử. Mặt
khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ một hình thức pháp luật, còn án lệ dùng để
chỉ nguồn của pháp luật (mà nguồn của pháp luật cũng chính là hình thức pháp luật).
Ngoài ra thuật ngữ án lệ được sử dụng nhiều hơn thuật ngữ tiền lệ pháp và tiền lệ pháp
có ý nghĩa rộng hơn ý nghĩa của án lệ.
+ Quan điểm thứ hai cho rằng, tiền lệ pháp và án lệ là hai khái niệm độc lập với nhau.
Tiền lệ pháp được hiểu là việc làm luật của toà án trong việc công nhận và áp dụng các
nguyên tắc mới trong quá trình xét xử trên cở sở những vụ việc đã được phán quyết
trước đây cho những trường hợp và vấn đề tương tự. Còn án lệ (Case- law) là tập hợp

các vụ việc đã được xét xử của cơ quan tư pháp trong quá trình xét xử, hay chỉ đơn
thuần là các phán quyết của Toà án (bản án ), được dùng làm cơ sở cho việc giải quyết
các vụ việc tương tự trong tương lai.
Nói một cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm
luật của Toà án, án lệ là những bản án, quyết định mà toà án làm căn cứ để áp dụng
cho những vụ việc có tình tiết tương tự sau này. Đây không phải là từ đồng nghĩa và
dẫn chiếu tới nhau.

Nhìn chung về góc độ thuật ngữ và bản chất đều có những

điểm khác biệt trong việc áp dụng các hệ thống pháp luật, tuy nhiên đều có thể hiểu
tiền lệ pháp và án lệ là hai tên gọi chỉ cùng một khái niệm. Theo đó, tiền lệ pháp hay
án lệ chỉ do toà án áp dụng theo những cách khác nhau trong mỗi hệ thống pháp luật.
1.2 Đặc điểm của án lệ
Thứ nhất, án lệ do Toà án tạo ra trong quá trình xét xử nên còn được coi là
luật.
Án lệ được hình thành từ vụ việc(“case law”) hay luật do thẩm phán ban hành (“judge
make law”).Trong khi đó,nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng con đường nghị
viện ban hành. Do án lệ được ban hành từ Toà án sẽ rút ngắn được thời gian hơn là
Quốc hội ban hành, vì nếu như Quốc hội muốn ban hành được một luật mới phải trả
qua nhiều giai đoạn như phải qua dự thảo luật, lấy ý kiến cần một khoảng thời gian dài
bên cạnh đó để luật mới được áp dụng cần kèm theo các văn bản dưới luật hướng dẫn,
còn án lệ thì không vì chỉ cần một vụ án được thẩm phán toà án nhân dân tối cao giải

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 7

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên

Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
quyết nó mặc định sẽ là án lệ và được Toà án cấp dưới mặc nhiện áp dụng theo nguyên
tắc toà án cấp dưới có nghĩa vụ phải tuân theo toà án cấp trên.
Thứ hai, án lệ được hình thành phải mang tính mới
Nghĩa là, đây là quy tắc(ratio) chưa có trước đó.Một số người nghĩ rằng, vì án
lệ được tạo ra bằng con đường toà án thông qua các vụ việc nên sẽ rất nhiều và mang
tính hỗn độn. Thực chất, không phải khi toà án xét xử bất kỳ vụ việc nào cũng điều tạo
ra án lệ.Bởi vì chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có tính
pháp lí. Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý,tham khảo, nghĩa là chỉ khi một án lệ do
thẩm phán toà án nhân tối cao ban hành mới là án lệ.Bên cạnh đó án lệ là những vụ
việc đã xảy ra hoặc chưa xảy ra bởi vì không ai có thể dự đoán hết được những vụ việc
có thể xảy ra trong tương lai nếu án lệ không có tính mới sẽ tạo nên sự gập khuôn
cứng ngắc không theo kịp sự phát triển của xã hội.
Ví dụ: Donoghue v Stevenson 1932. Vào năm 1928, cô Donoghue và bạn của cô đến
quán cà phê ở Paisley. Bạn của Donoghue đã mua lon nước gừng đục, sau đó chủ quán
mở nắp chai và rót vào ly. Sau khi uống Cô Donoghue đã phát hiện trong ly có một cái
đinh sét. Sau đó, cô Donoghue đã bị sốc thần kinh và đau dạ dày. Vì vậy, cô ấy đã kiện
nhà sản xuất (Stevenson) với lý do đã thiếu trách nhiệm đối với người tiêu dùng và yêu
cầu bồi thường thiệt hại. Vấn đề pháp lý ở đây là có một hợp đồng pháp lý phát sinh
giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng hay không và người tiêu dùng có quyền kiện đòi
bồi thường thiệt hại đối với nhà sản xuất hay không. Theo lý thuyết về hợp đồng
truyền thống của thông luật thì không thừa nhận quan hệ hợp đồng giữa nhà sản xuất
và người tiêu dùng vì nhà sản xuất không ký hợp đồng với người tiêu dùng. Tuy nhiên,
cuối cùng thượng nghị viện Anh đã đưa ra phán quyết buộc nhà sản xuất phải bồi
thường cho cô Donoghue theo luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng . Từ đây đã
hình thành nên quy tắc "ratio” về nghĩa vụ của nhà sản xuất đối với người tiêu dùng.3
Thứ ba, kỹ thuật xây dựng và vận hành án lệ là dựa vào yếu tố tương tự.
Xuất phát từ tư tưởng công bằng của nhà triết học Aristote là “Các trường hợp giống
nhau phải được xử lý như nhau, các luật gia thông luật sử dụng triệt để cách thức này

3

Đỗ Thanh Trung- ThS Luật học, Giảng viên khoa Luật Hành chính,Trường ĐH

Luật Tp Hồ Chí Minh
ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 8

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
để xây dựng và áp dụng án lệ nhằm rút ngắn lại thời gian,công sức cho thẩm phán và
các đương sự trong vụ án.
.1.3 Nguồn gốc của án lệ
Với người Anh, họ sẽ cho rằng nước Anh là “quê hương”, là nơi ra đời của án
lệ. Điều này cò thể được các luật gia, các nhà nghiên cứu, các chuyên gia trong lĩnh
vực pháp luật ở Anh, và các nứơc theo truyền thống Thông luật (Common law) giải
thích với lý do4:
Thứ nhất, truyền thống pháp luật Anh là truyền thống của Thông luật – pháp luật đựơc
hình thành chủ yếu bằng con đường xét xử.
Thứ hai, Thông luật ở Anh đựơc hình thành từ rất sớm, từ năm 1066.
Thứ ba, pháp luật Anh đã đựơc lan truyền khắp thế giới chủ yếu bằng con đường mở
rộng thuộc địa của Đế quốc Anh, và bằng con đường tự tiếp nhận, từ đó đã hình thành
trên thế giới hệ thống pháp luật Common Law ( Thông luật).
Và quan trọng nữa là, nước Anh chính là nước sử dụng án lệ điển hình nhất.
Tuy nhiên bên cạnh lập luận của những “ngưòi Anh”, hay một số học giả khác.
Nên khichúng ta nghiên cưú chính trong pháp luật Anh, và xem đến tận cùng của vấn
đề, chúng ta sẽ thấy có một điều mà ngưòi Anh đã tự công nhận nguồn gốc của án lệ.

Ta có thể thấy rằng, án lệ đã ra đời trước đó (trứơc năm 1066), khi người Normans
xâm chiếm Anh Quốc và Hoàng Đế William bắt đầu tập trung quyền lực vào tay triều
đình mới. Thuật ngữ luật chung Common Law (hệ thống thông luật), xuất phát từ quan
điểm cho rằng, các toà án do nhà vua lập ra áp dụng các tập quán chung (tuỳ chỉnh luật
) của Vương Quốc Anh trái ngược với những tập tục, luật pháp địa phương áp dụng ở
các toà án tại các miền của đất nước. Từ năm 1154, Vua Henry II đã tạo ra một hệ
thống luật chung và sáng tạo ra một hệ thống toà án thống nhất đầy quyền năng, ông
đưa các thẩm phán từ các toà Hoàng gia đi khắp nơi trong nước để xét xử các vụ án
trong địa phương và sưu tầm, chọn lọc cách thức giải quyết trong các địa phương khác
nhau. Sau đó các thẩm phán này sẽ trở về thành Luân Đôn, thảo luận về những vụ
LS. NGUYỄN NGỌC BÍCH – Công ty Luật hợp danh D.C

4

/>
ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 9

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
tranh chấp đó với các thẩm phán khác để tổng hợp và tạo ra ý chí chung trong các
phán quyết, những phán quyết này sẽ được ghi nhận lại và dần trở thành án lệ
(precedent), hay theo tiếng Latin là stare decisis (án lệ bắt buộc)5.
1.4 Ƣu và nhƣợc điểm của án lệ
1.4.1 Ưu điểm của án lệ
Thứ nhất, các đối tượng trong vụ án có thể biết trước được hậu quả pháp lý của
mình.

Bởi do khi một vụ án xảy ra mà có nhữn g tình tiết giống với các vụ án đã xét xử trước
thì mặc nhiên họ biết được các quy định này không phải là các quyết định tuỳ tiện của
các thẩm phán, mà trong khi đó các thẩm phán đã dựa vào các quyết định của các vụ
việc trước đó.Tạo ra sự bình đẳng trong việc xét xử các vụ án giống nhau, điều này
giúp các bên lưu ý khi đàm phán, soan thảo hợp đồng, tiết kiệm công sức của các thẩm
phán và các doanh nhân tham gia tranh tụng, vì sử dụng những tình huống tương tự đã
được giải quyết làm căn cứ giải quyết vụ việc6. Mặc khác trong hệ thống Common
law ( hệ thống thông luật) rất chú trọng nguyên tắc Stare Dicesis ( tuân theo án lệ),
theo đó các toà cấp dưới phải tuân theo các toà cấp trên. Nếu các vụ việc tương tự mà
toà án cấp dưới không phải tuân theo, thì những bản án của toà cấp dưới được cấp trên
lấy lên xét xử lại đồng nghĩa với việc các bản án của toà cấp dưới sẽ bị bãi bỏ bởi toà
cấp trên. Tuy nhiên các vụ việc tương tự thường rất được tuân theo một cách nghiêm
ngặt trong hệ thống thông luật (Common law).
Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một cách nhanh
chóng và kịp thời.
Đời sống xã hội luôn vận động, phát triển còn các quy phạm trong các văn bản pháp
luật mang tính ổn định, dẫn đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hay có thể thiếu hụt
để giải quyết các vấn đề của cuộc sống, song song với sự phát triển của xã hội thì đòi

Nguyễn Minh Tuấn- ncs, Đại học tổng hợp Saarland, Cộng hoà Liên bang Đức- Hai hệ thống pháp
luật Common Law và Civil Law, [truy cập ngày
04/11/2014]
6
Điều 3 Bộ Luật Dân sự 2005 quy định: "Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên
không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự
của pháp luật . Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với nguyên tắc của Bộ
luật này”
5

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 10

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
hỏi hệ thống pháp luật phải phát triển theo bởi không ai có thể định liệu hết tất cả
những gì có thể xảy ra trong tương lai mà ban hành luật trước để giải quyết . Để khắc
phục tình trạng này, các luật gia dân luật tìm đến những nguồn bổ trợ khác như áp
dụng tập quán hoặc sử dụng án lệ. Các án lệ ở các nước dân luật được hình thành chủ
yếu thông qua con đường giải thích pháp luật của tòa án tối cao. Khi giải thích pháp
luật trong những trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, các thẩm phán
dựa vào các nguyên tắc nhất định.
Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng bởi lẽ quy trình để hình
thành một quy tắc án lệ hết sức chặt chẽ
.

Một quy tắc án lệ không phải hình thành từ một bản án cụ thể,mà nó phải được

hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau đồng thời nó là kết quả quá trình
đưa ra những lí lẽ và tranh luận lâu dài. Một số người cho rằng, án lệ được tạo ra bởi
một vài thẩm phán trong hội đồng xét xử khi xử lý một vụ việc cụ thể nên có thể dẫn
đến tình trạng chủ quan, tùy tiện trong việc tạo ra các quy tắc án lệ. Thật ra, nhận định
này mới chỉ nhìn bề ngoài về nguồn luật án lệ và hiểu không đúng về bản chất, tinh
thần của học thuyết án lệ (doctrine of stare decisis).
Thứ tư, án lệ thì dễ nhớ và dễ hiểu hơn là điều luật nên dễ đi vào dân chúng
hơn.
Bởi do khi một án lệ được ra đời, thì nói đã giải quyết ít nhất việc vụ việc trên thực tế
thông qua một phiên toà ở toà án hay phiên toà lưu động, qua đó người dân có thể nhìn

nhận và tiếp cận ghi nhớ một cách dễ dàng hơn. Còn luật có cả trăm điều được ban
hành một cách khô khan khó nhớ và có khi một điều luật được ban hành nhưng chưa
được áp dụng lần nào trên thực tế nên người dân càng khó tiếp cận hơn.
Ví dụ chỉ cần nhớ giết người, sau đó hủy hoại xác nhằm mục đích phi tang sẽ bị xử ở
mức nặng nhất (tử hình), .
Thứ sáu,án lệ là một biện pháp hữu hiệu để phòng chống tham nhũng trong
ngành tư pháp.
Đối với các vụ án tương tự nhau hoặc giống nhau thì thẩm phán không thể tham
nhũng để xử ưu đãi cho một bên được7.Do vụ án đó đã được cấp trên xét xử thì không

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 11

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
có lý do nào mà thẩm phán lại không áp dụng theo án lệ của cấp trên bởi đây là nghĩa
vụ bắt buộc.
Ngoài ra việc áp dụng án lệ sẽ góp phần công khai và phổ biến rộng rãi các bản án và
quyết định của Tòa án các cấp để mọi người cùng biết, tham khảo và đánh giá chất
lượng phán quyết của Tòa án.Việc công khai bản án ở đây nhằm một đích giúp người
dân hiểu rỏ hơn bản chất của các vụ án được xét xử tại toà qua đó người dân có thể
biết được những hậu quả mình phải chịu nếu như mình rơi vào những trường hợp
nhưng các bản án đã được công khai. Không những thế người dân có thể biết và kiểm
tra được công tác xét xử của toà án nhằm nâng cao chất lượng các bản án, quyết định
của ngành tòa án, đảm bảo áp dụng đúng pháp luật, thống nhất, ngăn ngừa sự duy ý chí
của thẩm phán khi áp dụng pháp luật, nâng cao kỹ năng và chất lượng xét xử.
Việc công nhận án lệ không chỉ góp phần tăng cường tính hiệu quả của tòa mà còn

tăng cường đáng kể việc giáo dục pháp luật cho mọi người. Từ đó sẽ tăng cường tính
minh bạch, công khai trong hoạt động tố tụng và nâng cao lòng tin của người dân vào
pháp luật.
1.4.2 Nhược điểm
Bên cạnh những ưu điểm vừa phân tích bên trên thì án lệ cũng tồn tại song song một
số hạn chế sau:
Thứ nhất, dựa vào tư tưởng phân chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà
nước.
.

Theo đó, quyền lực nhà nước được chia thành ba nhánh và giao cho ba cơ quan khác

nhau nắm giữ, cụ thể: lập pháp giao cho nghị viện, hành pháp giao cho chính phủ và tư
pháp giao cho tòa án. Như vậy, nếu trao thẩm quyền làm luật cho tòa án sẽ vi phạm
nguyên tắc này, tòa án sẽ lấn sân chức năng làm luật của nghị viện. Một trong những
nghịch lý khá thú vị là nghị viện (cơ quan lập pháp) có nguồn gốc từ nước Anh, nhưng
cũng chính ở quốc gia này người ta lại trung thành với án lệ và đề cao vai trò làm luật
của tòa án.

Phan Nhật Thanh, ThS, Đại học luật TP. Hồ Chí Minh- Khái niệm những nguyên tắc của tiền lệ pháp
– Hình thức
pháp luật dặc thù trong hệ thống pháp luật Anh –Mỹ,http:www.luật
viết.org/Home/nghiên-cuu-trao-đổi/2008/7177/khai-niem-ve-nhung-nguyen-tăc-cua-tien-le-phápHinh.aspx, [ truy cập ngày 6/10/2012]
7

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 12

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên

Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
Thứ hai, nếu sử dụng nguồn luật án lệ sẽ dẫn đến tình trạng hồi tố8.
Một trong yêu cầu quan trọng của pháp quyền (rule of law) là không được hồi tố khi
áp dụng pháp luật. Chẳng hạn, trong vụ việc Donoghue v Stevenson nhà sản xuất
không hề có quan hệ hợp đồng mua bán trực tiếp với người tiêu dùng. Vì vậy, căn cứ
vào các án lệ trước đó cô Donoghue không thể kiện nhà sản xuất và nhà sản xuất cũng
không phải chịu trách nhiệm đối với người tiêu dùng. Tuy nhiên, kết quả vụ việc này
phần thắng thuộc về cô Donoghue, thẩm phán Atkin của Thượng nghị viện (House of
Lords) kết luận: "tôi nghĩ rằng kháng cáo này nên được chấp nhận”. Còn thẩm phán
Thankkerton cho rằng: "sự tranh luận của người kháng cáo là hợp lý và lời thỉnh cầu là
thích đáng9”. Như vậy, một quy tắc mới được hình thành là "Nếu nhà sản xuất
(manufacturer) vì cẩu thả gây thiệt hại cho người tiêu dùng thì phải bồi thường”. Rõ
ràng quy tắc này có kết quả hồi tố về trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với nhà sản
xuất. Điều này rất khó khăn đối với nhà sản xuất, bởi họ không biết luật quy định như
thế nào để có hành vi ứng xử cho phù hợp khi mà hành vi lại có trước luật pháp.
Thứ ba, án lệ không mang tính thống nhất và hệ thống cao như nguồn văn bản.
Điều này đúng, vì các quy tắc án lệ là các quy tắc ngầm định (implicit rule) tồn tại
trong các bản án dẫn đến việc nhận thức và xác định mức độ khái quát, phạm vi áp
dụng của một quy tắc rất khó khăn, phức tạp và thường gây ra nhiều tranh cãi. Bởi vì
khi giải quyết một vụ việc nhất định, các thẩm phán không nhằm mục đích tạo ra một
quy tắc cho các vụ việc về sau. Sự khó khăn trong việc nhận thức các quy tắc án lệ thể
hiện qua các lý do sau. Có thể khó thống nhất về một quy tắc án lệ trong nhận thức
pháp lý quá nghiêm khắc. Có thể xác định ở mức độ khái quát của một quy tắc án lệ
cao hoặc thấp hơn bởi vụ việc đầu tiên tạo ra một quy tắc án lệ chỉ là hình mẫu ban

Đỗ Thanh Trung- ThS Luật học, Giảng viên khoa Luật Hành chính,Trường ĐH Luật Tp Hồ Chí

8

Minh
“.Hồi tố là một nguyên tắc ngoại lệ về hiệu lực theo thời gian của văn bản pháp luật, áp dụng văn
bản đối với các hành vi xảy ra trước khi văn bản phát sinh hiệu lực”
9.

Alastair MacAdam, John Pyke, Judicial Reasoning and The doctrine of Precedent in Australia,

Buterworths, 1998

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 13

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
đầu, một quy tắc án lệ được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tuơng tự về
sau
Thứ tư, bên cạnh tính linh hoạt án lệ cũng chứa đựng sự cứng nhắc.
Vì các thẩm phán của toà cấp dưới buộc phải tuân theo những án lệ của toà cấp trên
khi có một yếu tố nào đó mà những thẩm phán của toà cấp dưới cho rằng những án lệ
của toà cấp trên xây dựng, không đầy đủ hoặc không mang những giá trị pháp lý cao.
Vì vậy nếu cứ sử dụng án lệ của toà cấp trên để điều chỉnh các vụ án tương tự trong
một thời gian dài, thì tất nhiên việc áp dụng án lệ cũ, sẽ trở nên cứng nhắc và không
theo kịp quá trình phát sinh trong xã hội. Hơn nữa việc xây dựng do toà cấp dưới phúc
thẫm đảm nhiệm, nên khi việc xét xử ở toà sơ thẩm thì toà sơ thẫm không có quyền
xây dựng án lệ, nên việc áp dụng án lệ cũ sẽ làm giảm tính phán quyết của toà án.
Thứ năm, thẩm phán đưa ra quyết định dựa trên quan điểm của cá nhân

Do được tạo ra do ý chí chủ quan của thẩm phán nên án lệ không mang tính công bằng
và sự đồng tình của một trong các bên liên quan trong vụ án .Quan điểm cá nhân của
thẩm phán sẽ chịu ảnh hưởng từ nhiều vấn đề khác nhau như: Năng lực trình độ của
thẩm phán, vấn đề chạy án....
1.5 Án lệ trong truyền thống một số quốc gia
1.5.1 Án lệ trong pháp luật Anh
Pháp luật Anh là hệ thống pháp luật được áp dụng cho toàn xứ Anh và xứ
Wales được xây dựng cơ sở của Thông luật. Hệ thống pháp luật Anh được sử dụng
trong hầu hết các quốc gia thuộc Khối Thịnh Vượng Chung và Hoa Kỳ, ngoại trừ tiểu
bang Louisiana (sử dụng hệ thống dân luật). Nó được truyền bá sang các nước Khối
thịnh vượng chung trong khi Đế quốc Anh bành trướng vào thế kỷ 19 và nó hình
thành nên cơ sở của khoa học pháp lý của hầu hết các quốc gia chịu ảnh hưởng. Pháp
luật Anh cũng tác động và ảnh hưởng mạnh mẽ ở nước Mỹ trước khi cuộc Cách mạng
Mỹ năm 1776, nó là một phần của luật pháp của Hoa Kỳ thông qua quy chế tiếp nhận,
ngoại trừ ở Louisiana từ đó Pháp luật Anh và cung cấp cơ sở nền tảng cho truyền
thống pháp lý và chính sách ở Mỹ mặc dù nó không có thẩm quyền thay thế pháp
luật10.

10

Nguyễn Văn Nam, Án lệ và hệ thống Toà án nước anh,Tạp chí nghiên cứu lập pháp, Văn phòng
Quốc hội, số 02/2003

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 14

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên

Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
Án lệ là nguồn chính của Pháp luật Anh, phân biệt với các nước Dân luật coi
pháp luật thành văn (status law) làm nguồn chính. Hệ thống án lệ này sẽ được phát
triển qua các vụ việc được tòa án xét xử. Việc sử dụng án lệ làm nguồn chính cho thấy
đặc điểm tư duy pháp lí chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối suy luận quy nạp
đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc. Hệ quả tích cực của nó là làm
thành một hệ thống luật mở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính chủ động sáng
tạo, mềm dẻo và linh hoạt trong tư duy pháp luật. Đồng thời cũng hạn chế sự phát sinh
của luật (trong trường hợp nhiều vụ án tương tự nhau có thể cùng áp dụng một án lệ).
Các nhà lập pháp Anh rất xem trọng việc sử dụng án lệ trong việc lập luận pháp
lý, thể hiện ở việc nước Anh không hề có Hiến Pháp thành văn tạo nên sự uyển chuyển
trong việc vận dụng pháp luật trong từng thời kỳ khác nhau. Hệ thống án lệ tại Anh tạo
ra một quy tắc xử sự chung trong việc điều chỉnh các mối quan hệ dân sư, thương mại,
hình sự. Ngày nay, hệ thống pháp luật Anh ngày càng khẳng định trên thế giới về tính
linh hoạt và chủ động trong việc xét xử, có thể khẳng định lại một điều, án lệ là một bộ
phận không thể tách rời trong việc lập pháp trong hệ thống tư pháp của Vương Quốc
Anh11.
1.5.2 Án lệ trong pháp luật Mỹ
Thực tế án lệ tại Hoa Kỳ được bắt đầu từ đế quốc Anh, đã mang án lệ hệ thống
thông luật sang các nước thuộc địa, trong đó Hoa Kỳ là một trong những nước thuộc
địa của Anh, đã tiếp nhận án lệ của đế quốc Anh. Việc phát triển án lệ tại Hoa Kỳ
được khởi đầu trong việc xét xử các vụ án của toà án. Sự thịnh trị kinh tế của Hoa Kỳ
đã tạo điều kiện cho án lệ ngày càng phát triển, điển hình là việc soạn thảo hợp đồng
đều dựa vào các điều khoản của án lệ và trọng tài quốc tế thường xuyên áp dụng các
nguyên tắc của hệ thống án lệ này.
Hiện nay án lệ vẫn còn sử được sử dụng khá phổ biến trong hệ thống pháp luật
của các bang tại Hoa Kỳ ( ngoại trừ bang Louisiana) đặc biệt trong lĩnh vực hình sự,
luật sở hữu về tài sản, hợp đồng và các nguồn của luật bảo vệ người tiêu dùng của các
bang12. “Việc phát triển án lệ và ban hành án lệ do toà phúc thẫm liên bang phán
11

Vương Quốc Anh, />PageNo=2&keyid=England, [truy cập ngày 02/10/2014]
12

Hệ thống pháp luật Hoa kỳ,tnam. usembassy.gov/doc_uslegalsystem.html, [
truy cập ngày 12/9/2014]

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 15

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
quyết, sẽ thành án lệ cho toà cấp dưới trong những vụ kiện tương tự13. Án lệ vẫn là
một nguồn của các bang tại Hoa Kỳ, trong việc điều chỉnh các mối quan hệ trong xã
hội.
Tại Hoa Kỳ việc áp dụng án lệ phải tuân theo nguyên tắc ( the amerrican rule of
stare decisis), sự tuân thủ theo án lệ trong pháp luật Hoa Kỳ được nhìn nhận dưới
những góc độ sau:
- Mối quan hệ ảnh hưởng giữa các án lệ của toà án liên bang với nhau.
- Sự ảnh hưởng của án lệ của toà án liên bang với các toà án tiểu bang.
- Mối quan hệ về hiệu lực của các án lệ của các toà án trong mỗi hệ thống toà án của
một bang.
- Sự tác động của án lệ tại toà án cấp tiểu bang đối với các toà án cấp liên bang.
-Vai trò ảnh hưởng lẫn nhau giữa án lệ của các toà án trong một bang với các toà án
của một bang khác.
Việc tuân theo án lệ cũng được quy định rất rõ ràng trong hệ thống tư pháp Hoa Kỳ.
Án lệ của toà án tối cao liên bang, được tuân theo bởi các toà án liên bang cấp

dưới bao gồm: toà án phúc thẩm liên bang, các toà án liên bang quận và toà án cấp
dưới khác. Tuy nhiên toà án cấp dưới không phải tuân theo án lệ của toà án tối cao liên
bang khi những án lệ đó có những lập luận không hợp lý hoặc những án lệ củ nó tạo ra
đã quá cũ không đáp ứng được giải quyết những vụ án có tính chất phức tạp, trong một
xã hội luôn luôn phát triển như Hoa Kỳ 14. Ngoài ra toà án tối cao liên bang cũng có
thể từ bỏ không sử dụng án lệ của chính nó, có lẽ đây là những bước phát triển trong
học thuyết án lệ Hoa Kỳ, một bước đi cấp tiến cho một nguồn pháp luật phổ biến.
Án lệ của toà phúc thẩm liên bang có giá trị ràng buộc cho các toà án liên bang
quận nằm trong cùng một khu vực quản lý của liên bang, án lệ của toà phúc thẩm liên
bang không có giá trị ràng buộc rộng rãi cho việc áp dụng của toà án các tiểu bang.
Về án lệ của các tiểu bang, các toà án tối cao của tiểu bang phải tuân theo án lệ của toà
án tối cao liên bang và ngược lại án lệ của toà án tối cao cấp tiểu bang, cũng có giá trị
ràng buộc đối với các toà án cấp dưới trong cùng một bang. Ngoài ra các án lệ của các
Những đặc trưng cơ bản của nguồn pháp luật Hoa Kỳ, [ truy cập ngày 12/9/2014]
14
Lịch sử và tổ chức của các hệ thống tư pháp bang của Hoa Kỳ, http://nguoibaovequyenloi.
com/File/chuong%202.doc, [ truy cập ngày 12/09/2014]
13

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 16

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
toà án trong mỗi bang , sẽ có giá trị ràng buộc đối với các toà án liên bang quận, có
phạm vi lãnh thổ mỗi bang. Tuy nhiên giữa các bang có thể tham khảo án lệ, viện dẫn
án lệ của nhau trên nguyên tắc tự nguyện.

Án lệ tại Anh cũng như tại Hoa Kỳ đều được xây dựng để giải quyết những vấn
đề liên quan đến pháp luật, nhưng nó cũng dần dần bị thời gian đào thải do những yếu
tố khách quan và chủ quan, việc bãi bỏ án lệ của toà án tối cao liên bang, thể hiện sự
mềm dẽo, sự vận động trong việc áp dụng án lệ tại hệ thống tư pháp của Hoa Kỳ.
1.5.3 Án lệ trong pháp luật Pháp
Dưới ảnh hưởng của Cách mạng tư sản Pháp và các quan điểm tiến tiến của chủ
nghĩa triết học khai sáng, nước Pháp đã mở đầu cho xu hướng pháp điển hoá pháp luật
ở Châu Âu. Bộ luật Dân sự (BLDS) Pháp 1804 (còn được gọi là BLDS Napoleon),
được xem là một sản phẩm lập pháp nổi tiếng của tiến trình pháp điển hoá pháp luật ở
Pháp. Tuy nhiên, sự đề cao quá mức vai trò của các bộ luật được pháp điển hoá đã dẫn
đến việc xem nhẹ vai trò của toà án trong phát triển án lệ. Điều 5 BLDS Pháp 1804 đã
quy định “Cấm các thẩm phán đặt ra những quy định chung có tính chất quy chế để
tuyên án đối với những vụ kiện được giao xét xử”. Điều luật này đã gián tiếp cấm việc
sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử của các thẩm phán ở Pháp. Các thẩm phán Pháp
đã gặp rất nhiều trở ngại trong việc áp dụng những quy định mang tính chất khái quát
và nguyên tắc trong BLDS 1804. Các học giả Pháp đã chỉ ra, bên cạnh những ưu việt
mà pháp điển hoá đem lại như tính thống nhất, bao quát, tính dễ tiếp cận, pháp điển
các bộ luật còn bộc lộ các hạn chế cố hữu như: tính không khả thi do các qui định
mang tính chung chung, không rõ; tính lạc hậu do không được cập nhật15. Bản chất và
lợi ích của việc thừa nhận án lệ đã được nghiên cứu rất nhiều trong luật học của nước
Pháp kể từ khi BLDS 1804 ra đời. Portalis là một luật gia có công tham gia xây dựng
BLDS năm 1804 đã cho rằng „cần phải có án lệ vì luật không thể giải quyết hết mọi
vấn đề của BLDS”. René David nhận xét: bắt đầu từ đầu thế kỷ XX, ảo tưởng về giá
trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã dần bị xoá bỏ. Trong điều kiện như
vậy, vai trò giải thích pháp luật của thẩm phán đã được đề cao để bổ sung những kẽ hở
15

Jacques Nunez, „Thẩm phán và Bộ luật Dân sự Pháp‟ trong Tham luận Hội thảo 200 năm Bộ Luật

Dân sự Pháp,Nhà Pháp Luật Việt Pháp, Hà Nội, tháng 11, 2004, trang 87

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 17

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
của pháp luật. Một số học giả cho rằng, về bản chất, việc làm luật của thẩm phán là có
thể chấp nhận được. “Thật là không thực tế khi nói rằng thẩm phán tuyên bố pháp luật
mà không được tạo ra luật. Chúng ta biết rằng, việc áp dụng pháp luật không thể bỏ
qua việc giải thích pháp luật”.
Án lệ trong lĩnh vực luật dân sự là yếu bổ sung cho sự trường tồn của BLDS
Pháp. Nhìn chung, sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng, BLDS nước Pháp được pháp điển
hoá rất chi tiết và đầy đủ, nó sẽ là cơ sở để giải quyết được tất cả những vấn đề pháp
luật dân sự nảy sinh trong xã hội. Theo Portalis “luật pháp đứng yên trong khi đời sống
xã hội của con người luôn thay đổi, vì lý do đó mà không ai có thể qui định tất cả mọi
vấn đề có thể phát sinh. Trên cơ sở lý luận như vậy, Portalis đã đưa ra quan điểm rất
thực tế về chức năng của BLDS 1804, nó không thể bao quát toàn bộ các vấn đề mà
nhà làm luật có thể tiên đoán. Ông thừa nhận “chức năng của hoạt động lập pháp là tạo
lập cái nhìn bao quát trong các ngôn từ chung của pháp luật; là việc đặt ra các nguyên
tắc cho nhiều trường hợp cụ thể hơn là chi tiết hoá trong mọi câu hỏi về các tình huống
có thể nảy sinh”. Phạm vi bao quát trong các quy định của BLDS Pháp là rất rộng.
Thực tiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực luật dân sự đã và đang đóng một vai trò
quan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở Pháp. Điều này có thể hiểu là, các
thẩm phán nên giải thích các qui định, nguyên tắc của BLDS Pháp một cách linh hoạt
để nó phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội. Thực sự thì Portalis đã tiên đoán
được việc BLDS Pháp sẽ không thể tồn tại tách rời với những án lệ của các vụ án dân
sự. Án lệ trong luật dân sự chính là nguồn luật bổ trợ cho luật thành văn. Nhiều điều

luật trong BLDS được giải thích bởi các toà án. Điều này làm cho các án lệ trong lĩnh
vực luật dân sự trở thành phương tiện để hiểu được BLDS. Những án lệ quan trọng
nhất trong lĩnh vực luật dân sự ở Pháp được thiết lập bởi Toà phá án16.
16

Tòa phá án: Pháp, cũng như các quốc gia theo dân luật khác (và cả của Việt Nam dưới thời

thuộc Pháp), tổ chức một cấp Tòa phá án, có nhiệm vụ xem xét lại vấn đề áp dụng pháp luật của
các tòa cấp dưới. Ở đây, Tòa Phá án Pháp (Cour de Cassation) được xem như Tòa án tối cao
trong nhánh Tòa tư pháp. Trụ sở ở Pari, gồm có 6 tòa (5 tòa dân sự và 1 tòa hình sự) để xét lại
những bản án chung thẩm của các tòa thượng thẩm và các tòa đại hình mà bị kháng nghị trong
toàn nước Pháp và Đông Dương cùng các thuộc địa khác của Pháp. Tòa phá án không xét xử về
nội dung sự việc mà chỉ xem xét bản án bị kháng nghị về 3 yếu tố để hủy án là: có vi phạm pháp
luật không; có vô thẩm quyền không và có vô căn cứ pháp luật không. Nếu xét thấy có 1 trong 3

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 18

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
Án lệ trong lĩnh vực luật hành chính: Không giống như lĩnh vực luật dân sự,
luật hành chính của Pháp không được pháp điển hoá. Thực tiễn cho thấy, luật hành
chính ở Pháp được phát triển trên cơ sở án lệ. Cũng có thể nói rằng, án lệ đóng vai trò
quan trọng cho sự phát triển ngành luật hành chính hơn bất cứ ngành luật nào trong hệ
thống pháp luật của Pháp. Với tư cách là toà án cấp cao nhất trong ngạch toà hành
chính, Tham chính viện (Conseil d‟Etat)đã đưa ra rất nhiều quyết định được coi là
những án lệ của luật hành chính. Khi không có văn bản pháp luật điều chỉnh những

vấn đề cụ thể, các toà hành chính Pháp đã tự đặt ra những quy tắc, giải pháp đối với
các tranh chấp hành chính trước toà. Các cơ quan hành chính nhà nước luôn tôn trọng
các quyết định của Tham chính viện và coi đó như là nguồn của luật hành chính. Thực
tế pháp luật hành chính ở Pháp thừa nhận “mặc dù ngày càng có sự gia tăng các văn
bản quy phạm luật hành chính, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng của luật hành
chính”17. Tuy nhiên cần lưu ý rằng, mặc dù án lệ được thừa nhận và một nguồn của
luật hành chính, nhưng nó không có giá trị bắt buộc. Án lệ trong luật hành chính được
sử dụng rất linh hoạt để nó thích hợp với sự phát triển của các quan hệ pháp luật hành
chính. Trong mối quan hệ giữa các văn bản quy phạm pháp luật hành chính và án lệ,
thì văn bản luật bao giờ cũng có hiệu lực cao hơn. Nhưng trong một số rất ít trường
hợp, các án lệ hành chính lại có hiệu lực cao hơn văn bản quy phạm. Ví dụ, Tham
chính viện đã tạo ra án lệ nổi tiếng trong bản án Koné ngày 03/07/1996 về vấn đề
“Nhà nước phải từ chối dẫn độ người nước ngoài trong trường hợp việc dẫn độ được
yêu cầu vì mục đích chính trị.
1.5.4 Án lệ trong pháp luật Đức

yếu tố nói trên, Tòa phá án sẽ tuyên hủy và trả về cho một cấp tòa án khác xét xử lại, Tòa phá án
không có quyền giữ lại vụ án để xét xử. Nguồn: http://lawsoft.
thuvienphapluat.vn/Default.aspx?ct=TVBT (Chú thích của BTV)

17

Marine Lombard, Gilles Dumont, Pháp Luật Hành Chính Của Cộng Hòa Pháp, Nxb. Tư Pháp,

Hà Nội-, 2007,tr 63

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 19

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
Từ giữa thế kỷ XIX án lệ được công nhận là một nguồn luật phong phú nhất trong các
nguồn luật của Đức18. Nó được áp dụng nhiều trong việc giải quyết dân sự và hình sự,
việc ban hành án lệ cũng được làm rõ trong hệ thống tư pháp của từng bang, quốc hội
liên bang và hội đồng liên bang cùng quyết định luật lệ của liên bang. Vì vậy có thể
khẳng định toà án tối cao liên bang, có thẩm quyền ban hành và xây dựng hệ thống án
lệ dựa trên việc giải quyết những vụ án, tạo ra một mô hình mẫu, cho các toà án cấp
dưới tuân theo, trong việc áp dụng pháp luật thực tiễn19. Trong điều 31.1 của Hiến
pháp Đức có hiệu lực bắt buộc đối với các cơ quan của chính quyền liên bang và các
tiểu bang cũng như tất cả các cơ quan nhà nước khác có nghĩa là, các quyết định của
toà án hiến pháp cộng hoà liên bang Đức có hiệu lực cao hơn luật liên bang trừ hiến
pháp, đây cũng là đặc trựng cơ bản khi đề cập đến vai trò của án lệ trong hệ thống
pháp luật của Đức20.
Trong lĩnh vực luật Hiến pháp, các án lệ của Toà án Hiến pháp CHLB Đức có
hiệu lực như luật, nó bắt buộc các toà án cấp dưới phải tuân theo. Điều 31.1 của Luật
Toà án Hiến pháp Đức quy định “Các quyết định của Toà án Hiến pháp CHLB Đức có
hiệu lực bắt buộc với các cơ quan của chính quyền liên bang và các tiểu bang cũng
như tất cả những toà án và các cơ quan nhà nước khác”. Toà án Hiến pháp CHLB Đức
có vị trí đặc biệt trong hệ thống toà án của nước Đức. Các quyết định của nó có hiệu
lực cao hơn luật liên bang, trừ Hiến pháp. Đây là một đặc trưng cơ bản khi đề cập tới
vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật nước Đức hiện nay.
18

Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ tại Việt

Nam:http//thongtinphapluatdansu.edu/2011/04/25/n-1%E1%BB%87-trong-h%E1%BB%87thE1%BB%91ng-php-lu%E1%BA%Adt-dn-s%E1%BB-cc-n%C6%BO%E1%BB%9Bc-phpd%E1%BBA9c-v-vi%E1%BB%87c-s%E1%BB%AD-d%E1%BB%A5ng/, [truy cập ngay
26/8/2014]

Thủ tục tái thẫm trong bộ luật tố tụng hình sự cộng hoà liên bang Đức
[ truy cập ngày 12/9/2014]
19

20

Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ tại Việt

Nam:http//thongtinphapluatdansu.edu/2011/04/25/n-1%E1%BB%87-trong-h%E1%BB%87thE1%BB%91ng-php-lu%E1%BA%Adt-dn-s%E1%BB-cc-n%C6%BO%E1%BB%9Bc-phpd%E1%BBA9c-v-vi%E1%BB%87c-s%E1%BB%AD-d%E1%BB%A5ng/, [truy cập ngay
26/8/2014]

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 20

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
Tiến trình khẳng định vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức
cho thấy, mặc dù không có truyền thống pháp luật phát triển dựa trên cơ sở các án lệ là
nguồn luật cơ bản như hệ thống pháp luật các nước trong hệ thống thông luật, nhưng
án lệ đã trở thành xu hướng phát triển của hai hệ thống pháp luật Pháp và Đức, là một
bộ phận không thể thiếu trong pháp luật của những nước này. Tuy nhiên, cách áp dụng
án lệ trong pháp luật Pháp và Đức vẫn có điểm khác biệt so với cách sử dụng án lệ ở
các nước thông luật. Do bị ảnh hưởng bởi truyền thống coi trọng luật thành văn để
luận giải các quyết định trong bản án, nên các phán quyết của các toà án Pháp, Đức
thông thường không sử dụng phương pháp phân tích tương tự các án lệ để làm cơ sở
cho các quyết định của bản án.Hơn nữa, trong một không gian pháp luật của Liên minh
Châu Âu rộng lớn hơn phạm vi pháp luật quốc gia, cách thức sử dụng và áp dụng án lệ

của Toà án công lý Châu Âu đã tác động không nhỏ đến tư duy pháp luật của các thẩm
phán ở Pháp và Đức. Bởi vì khi giải quyết các vấn đề có liên quan đến pháp luật của
Liên minh châu Âu, thẩm phán của cả hai hệ thống pháp luật Pháp và Đức không thể
tránh khỏi việc sử dụng các án lệ của Toà án công lý Châu Âu. Điều này đã tác động
đến văn hoá pháp lý trong xét xử của các thẩm phán các nước thành viên. Việc vận
dụng án lệ với vai trò là nguồn luật bổ trợ để tăng tính thuyết phục cho các bản án đã
và đang trở thành một xu hướng nổi bật trong nội dung các bản án của Toà án các
nước thuộc hệ thống pháp luật dân luật ở Châu Âu.

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 21

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
CHƢƠNG 2
KIẾN NGHỊ ĐỀ XUẤT VIỆC THỪA NHẬN VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

2.1 Sự cần thiết phải công nhận và áp dụng án lệ ở Việt Nam
Một là bảo vệ quyền công dân tôt hơn, tăng hiệu quả quản lý xã hội, giữ gìn an
ninh trật tự xã hội.
Trong thực tế, có rất nhiều tình huống, quan hệ xã hội hiện diện không có quy phạm
pháp luật cụ thể trực tiếp điều chỉnh, đặc biệt là trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân
gia đình. Trong các trường hợp cụ thể này, các chủ thể thực thi, áp dụng pháp luật
thường từ chối không thụ lý đơn khởi kiện của người dân. Như vậy thì có thể có một
bên bị thiệt hại, quyền con người, quyền công dân bị ảnh hưởng. Chức năng của hệ
thống tư pháp là không có quyền từ chối giải quyết các khiếu kiện của người dân bởi
lý do chưa có quy định pháp luật cụ thể hoặc chưa có văn bản giải thích rõ ràng vụ

việc này. Điều này nếu xảy ra, tất yếu sẽ làm giảm sút lòng tin của người dân vào cơ
cấu quản lý bộ máy nhà nước, thậm chí công dân có thể bị dồn nén, bức xúc, bất chấp
luật pháp, làm trái với quy định của pháp luật.
Hai là, việc công nhận và áp dụng án lệ sẽ đảm bảo nguyên tắc: “ Mọi người
đều bình đẳng trước pháp luật” và nguyên tắc “Nhà nước được tổ chức và hoạt động
theo Hiếp pháp và pháp luật” được ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013 ( Khoản 1
Điều 8 và Khoản 1 Điều 16)21.
Thực tế, trường hợp văn bản quy phạm pháp luật có quy định, nhưng quy định không
rõ ràng hoặc văn bản quy định chồng chéo lên nhau cũng dẫn tới các cơ quan thực thi,
áp dụng pháp luật lúng túng. Kết quả cuối cùng là cùng một vụ án, vụ việc với các tình
tiết pháp lý tương tự nhau, nhưng các Toà án khi nhân danh Nhà nước lại tuyên các
bản án khác nhau.
Ba là, góp phần hạn chế trong hoạt động tư pháp, đặc biệt là giai đoạn xét xử.
Thực tế cho thấy, hiện tượng tiêu cực, chạy án phần nhiều xảy ra trong trường hợp
pháp luật chưa có quy định cụ thể, chưa rõ ràng, nhiều cách hiểu khác nhau và cách
hiểu nào cũng có một phần yếu tố hợp lý trong đó. Vì vậy, một số Thẩm phán lợi dụng
các yếu tố chưa rõ ràng để nhận thức và tuyên án theo ý chí chủ quan có xu hướng
21

Khoản 1 Điều 8 và Khoản 1 Điều 16 Hiến pháp 2013.

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 22

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên


Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
bênh vực cho bị cáo, hoặc đương sự vì đã nhận những lợi ích vật chất, tinh thần nhất

định từ họ.
Để khắc phục thực trạng này, đẩy lùi tiêu cực trong xét xử, chạy án, mỗi loại án có
tranh chấp, vướng mắc về pháp luật, Toà án nhân dân tối cao hoàn toàn có điều kiện
để công nhận hoặc ban hành bản án hoặc quyết định giám đốc thẩm chuẩn mực, có
quan điểm hợp lý toàn diện nhất, phù hợp hoàn toàn với các nguyên tắc chung, tinh
thần của đạo luật ấy, hướng đến chân lý, lẽ công bằng và là án lệ, giúp các Toà án khi
xét xử, căn cứ vào đó để định hướng và ra phán quyết đúng đắn nhất. Chỉ có như vậy
mới lấp đầy được các lỗ hổng pháp lý, đẩy lùi tiêu cực và xây dựng lòng tin của người
dân vào công lý, vào Toà án và pháp luật.
Bốn là, góp phần nâng cao chất lượng các bản án, giảm án tồn đọng, giảm số
lượng kháng cáo, kháng nghị, giảm đơn khởi kiện và khiếu nại trong hoạt động tư
pháp,giảm số lượng bản án, quyết định bị huỹ, cải sửa.
Một ưu điểm nổi bật của án lệ đó là tính cụ thể, minh bạch, rõ ràng, dễ vận động, dễ
tuyên truyền, trực quan, dễ hiễu. Đối với một vấn đề pháp lý cần giải quyết mà chưa
được văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật đề cập, hoặc vấn đề còn chung chung,
thiếu tính cụ thể hoặc có mâu thuẫn thì thông thường, Thẩm phán, cán bộ Toà án
thường lựa chọn cách giải quyết (1) từ chối thụ lý, (2) chấp nhận tiêu cực (việc chạy
án) và ra phán quyết với sự nhận định, giải thích không toàn diện, (3) thụ lý và sau khi
nghiên cứu thì thỉnh thị Toà cấp trên hướng dẫn đường lối xét xử, (4) độc lập xét xử,
đưa ra nhận định của mình về vụ việc và đưa ra phán quyết.
Thứ năm, dù chúng ta có thừa nhận áp dụng chính thức án lệ hay không thì án
lệ vẫn hiện diện trong đời sống.

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 23

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên

Kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt nam
2.2 Cơ sở cho việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam
 Đảng Cộng Sản Việt Nam
Ngày 24/5/2005, Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết số 48-NQ/TW về Chiến
lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020, trong đó xác định chủ trương về phát triển án lệ như sau: “Nghiên cứu
về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tậ

, thông lệ thương mại

quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện
pháp luật…”. Bên cạnh Nghị quyết số 48, Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02-6-2005
của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 cũng xác định rõ:
“Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp
dụng pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. 22
Trên cơ sở những định hướng được nêu tại Nghị quyết số 48 và Nghị quyết số
49, trong quá trình sửa đổi Hiến pháp năm 1992, vấn đề án lệ cũng đã được thảo luận,
cân nhắc kỹ. Điều 104 của Hiến pháp năm 2013 (khoản 3) quy định: “Tòa án nhân dân
tối cao thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật
trong xét xử”23. Đây là quy định mới của Hiến pháp năm 2013 so với Hiến pháp năm
1992. Mặc dù Hiến pháp mới không trực tiếp quy định thẩm quyền ban hành án lệ của
Tòa án nhân dân tối cao, tuy nhiên nếu nghiên cứu thấy phù hợp thì có thể kiến nghị
để quy định trong luật.


Toà án nhân dân tối cao

-Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao thực hiện chức năng hướng dẫn thực
hiện áp dụng thống nhất thông qua các cách giải, thích lập luận đường lối cách thức áp
dụng trong những vụ án cụ thể.

-Toà án nhân dân tối caoban hành các “tuyển tập án lệ” (các án lệ của Hội đồng thẩm
phán Toà án nhân dân tối cao, các Quyết định giám đốc thẩm của các toà chuyên trách
Toà án nhân dân tối cao được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao thông qua
trở thành án lệ và được đưa vào “ Tuyển tập án lệ”).
-Toà án nhân dân tối cao giám sát các Toà án cấp dưới trong việc áp dụng án lệ để
đảm bảo tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật. Khi xét xử các vụ việc liên quan
22

Nghị Quyết số 49/NQ-TW ngày 02-6-2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm
2020
23
Điều 104 Hiến pháp năm 2013

ThS Huỳnh Thị Sinh Hiền

Trang 24

SVTH:Phan Thị Thuỷ Tiên