thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN
***

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 2011 – 2015
ĐỀ TÀI:

THỰC TRẠNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG
LAI VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN

Cán bộ hướng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

Nguyễn Văn Giỏi

Bộ môn: Luật Tƣ Pháp

MSSV: 5118689
Lớp: Luật Thƣơng Mại K37

Cần Thơ, 12/2014


NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN


…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………..…………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………


NHẬN XÉT CỦA THÀNH VIÊN HỘI ĐỒNG


…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………..…………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài ....................................................................................................1
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu ........................................................................1
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu .........................................................................2
4. Phƣơng pháp nghiên cứu.......................................................................................3
5. Bố cục luận văn.......................................................................................................3
CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƢƠNG LAI ...................................................................................4
1.1. Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong
tƣơng lai ......................................................................................................................4
1.2. Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành trong tƣơng lai ........................6
1.2.1. Khái niệm tài sản ............................................................................................6
1.2.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai .........................................10
1.3. Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ..........13

1.3.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ...........................................................13
1.3.2. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...............13
1.4. So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và một số
giao dịch bảo đảm khác ...........................................................................................14
1.4.1. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo
lãnh .........................................................................................................................14
1.4.2. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố
tài sản thông thường ............................................................................................... 16
1.5. Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai ..........................................................................................................17
CHƢƠNG 2. NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ
CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI .......................................19
2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ............19
2.1.1. Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ..........................................19
2.1.2. Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .................................22
2.2. Điều kiện của tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai ..........................................................................................................24
2.2.1. Tài sản được phép giao dịch.........................................................................24


2.2.2. Tài sản phải chứng minh được quyền sở hữu của chủ sở hữu .....................25
2.2.3. Tài sản không có tranh chấp ........................................................................26
2.2.4. Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định ...................................................27
2.2.5. Tài sản phải được thế chấp toàn bộ ............................................................. 28
2.3. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai .........28
2.3.1. Lập thành văn bản ........................................................................................28
2.3.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai ............................................................................................................................ 29
2.3.3. Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...................31
2.3.4. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương

lai ............................................................................................................................ 33
2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai ..........................................................................................................34
2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ....34
2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
................................................................................................................................ 37
2.5. Xử lý tài sản bảo đảm và các trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài
sản hình thành trong tƣơng lai ...............................................................................38
CHƢƠNG 3. THỰC TIỄN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN .............................. 45
3.1. Tình hình chung áp dụng những quy định của pháp luật vào hợp đồng thế
chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai .................................................................45
3.2. Một số vƣớng mắc trong quá trình áp dụng hợp đồng thế chấp hình thành
trong tƣơng lai trên thực tế và kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện ...............47
3.2.1. Nhầm lẫn khi xác định tài sản hình thành trong tương lai ...........................48
3.2.2. Trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai ........................................................................................................50
3.2.3. Vấn đề định giá tài sản hình thành trong tương lai .....................................54
3.2.4. Hình thức bán đấu giá tài sản hình thành trong tương lai ...........................58
3.2.5. Việc bán trực tiếp tài sản thế chấp hình thành trong tương lai ...................61
KẾT LUẬN ..................................................................................................................64
TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Cùng với tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế và đặc biệt là sau sự kiện Việt Nam
gia nhập Tổ chức Thƣơng Mại thế giới (WTO – World Trade Organization ngày 7 tháng

11 năm 2006) đã đặt ra cho nƣớc ta những cơ hội cũng nhƣ thách thức lớn trong thời kỳ
hội nhập mở rộng thị trƣờng theo định hƣớng xã hội Chủ nghĩa. Nhìn lại lịch sử phát
triển của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, biện pháp thế chấp tài
sản hình thành trong tƣơng lai nói riêng đang đƣợc Đảng và Nhà nƣớc dành một sự quan
tâm đúng mức để đổi mới và hoàn thiện chế định này. Tuy nhiên, việc đổi mới vẫn đang
trong thời kỳ hoàn thiện và còn nhiều bất cập liên quan đến chế định này.
Trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu những quy định của pháp luật về tài sản
hình thành trong tƣơng lai và những tình huống trên thực tế, qua đó ngƣời viết thấy đƣợc
những khó khăn trong quá trình áp dụng cũng nhƣ thực thi pháp luật. Mặc dù đã có
những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai thế nhƣng quy định của
pháp luật Việt Nam về vấn đề này vẫn chƣa rõ ràng và thống nhất. Hơn nữa, việc áp
dụng quy định pháp luật của các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền vẫn chƣa đồng bộ
từ đó tạo nên những bất cập và vƣớng mắc cho những ngƣời tham gia giao dịch.
Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chƣa có một công
trình nghiên cứu toàn diện mang quy mô cấp Nhà nƣớc về chế định này làm cơ sở cho
Quốc hội, Chính phủ tạo hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo nói chung và các
giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai nói riêng đi vào nề nếp vì sự
phát triển chung của nƣớc nhà. Trên thực tế, đã có một số bài viết nghiên cứu, bình
luận, nhận xét về vấn đề này, tuy nhiên những bài viết đó chỉ phân tích một số khía cạnh
nhất định, chứ chƣa có một công trình nghiên cứu hoàn chỉnh nào. Trong quá trình thực
hiện đề tài này ngƣời viết có tham khảo một số bài nghiên cứu về tài sản hình thành
trong tƣơng lai và từ đó đƣa ra quan điểm, nhận định của cá nhân của ngƣời viết về loại
tài sản này.
Vì những lý do trên, ngƣời viết lựa chọn đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp
tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện” để làm luận văn tốt nghiệp cử
nhân luật.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai và hƣớng hoàn thiện” nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản và

các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai. Ngày nay thế

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

1

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đã và đang đƣợc
các tổ chức tín dụng nói chung và các Ngân hàng nói riêng sử dụng phổ biến. Bởi không
những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tài sản đảm bảo ngay cả khi
nó chƣa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạt động cấp tín dụng của mình.
Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề này còn chƣa rõ ràng dẫn đến thực tế áp
dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối. Vì vậy ngƣời viết lựa chọn đề tài nghiên cứu này để
nêu ra những khó khăn, bất cập của quy định pháp luật trên thực tế, từ đó đƣa ra kiến
nghị, giải pháp với mong muốn hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật về hình
thức thế chấp tài sản này.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Để đạt đƣợc các mục đích trên, luận văn thực hiện một số nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về tài sản hình thành trong tƣơng lai,
đƣa ra khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai, khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản
hình thành trong tƣơng lai, sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản
hình thành trong tƣơng lai.
- Nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng
lai, những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng lai và
các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm, từ đó chỉ ra những hạn chế trong quy định của pháp
luật liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng lai.
- Nghiên cứu những vụ tranh chấp trên thực tế, rút ra những hạn chế trong việc

áp dụng quy định của pháp luật vào thực tiễn.
- Đƣa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện những vƣớng mắc trong quy định
của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai còn chồng chéo và chƣa
thống nhất.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài này là tất cả quy định pháp luật liên quan
đến tài sản hình thành trong tƣơng lai và thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, các
hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp trên thực tế và các vụ việc đã xảy ra trên thực tế
có liên quan đến đề tài.
Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu nhƣ trên, luận văn tập trung nghiên cứu
các vấn đề sau:
- Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Quy định của pháp luật về về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

2

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
- Các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm là tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng
lai
- Các vụ tranh chấp về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Các hạn chế trong quy định của pháp luật và hạn chế trong việc áp dụng pháp
luật vào thực tiễn của việc thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Các giải pháp mang lại lợi ích cho các bên trong giao dịch thế chấp tài sản hình
thành trong tƣơng lai.

- Các giải pháp nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật về thế chấp tài
sản hình thành trong tƣơng lai
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn, phạm vi nghiên cứu đƣợc giới hạn ở
một số vấn đề sau:
- Các khái niệm, ý nghĩa và sự cần thiết của biện pháp thế chấp tài sản hình
thành trong tƣơng lai.
- Những quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp tài sản hình thành trong
tƣơng lai và những biện pháp xử lý tài sản bảo đảm khi đến hạn.
- Nghiên cứu những khó khăn, vƣớng mắc, bất cập và đƣa ra hƣớng giải quyết
trong việc thực hiện các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong
tƣơng lai.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài đƣợc nghiên cứu trên cơ sở lý luận của Đƣờng lối của Đảng và Nhà nƣớc
ta về xây dựng Nhà nƣớc pháp quyền Xã hội chủ nghĩa trong thời kỳ mới.
Luận văn sử dụng các phƣơng pháp cụ thể để làm rõ những nội dung cần nghiên
cứu nhƣ: Phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, phƣơng pháp thống kê.
5. Bố cục luận văn
Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, thì phần nội
dung của đề tài nghiên cứu: “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai và hướng hoàn thiện” đƣợc kết cấu gồm 3 chƣơng:
Chƣơng 1. lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
Chƣơng 2. những quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản hình
thành trong tƣơng lai
Chƣơng 3. thực tiễn về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
và hƣớng hoàn thiện

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

3

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng
lai
Chế định tài sản hình thành trong tƣơng lai (TSHTTTL) là một bƣớc tiến lớn
trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự
trong đời sống hiện nay. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, các giao dịch
kinh tế, thƣơng mại, dân sự ngày càng phát triển theo cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Và
trong đó nhu cầu của thị trƣờng về các loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng đƣợc phát
triển, với các loại tài sản tham gia vào giao dịch ngày càng đa dạng. TSHTTTL là một
loại tài sản không thể thiếu trong các giao dịch bảo đảm đó.
Trong quá trình thực hiện các biện pháp bảo đảm và nhất là biện pháp thế chấp
TSHTTTL trên thực tế, đã gặp không ít khó khăn và vƣớng mắc mà không có hƣớng giải
quyết. Từ những khó khăn vƣớng mắc đó đã đặt ra yêu cầu cấp thiết cần phải đƣa ra
những quy định của pháp luật nhằm điều chỉnh hoạt động thế chấp cũng nhƣ toàn bộ hoạt
động liên quan đến thế chấp TSHTTTL. Chế định TSHTTTL đƣợc hình thành qua các
giai đoạn sau:
 Giai đoạn trƣớc năm 2005
Ngày 28 tháng 10 năm 1995, Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự
(BLDS). Đây là BLDS đầu tiên của nƣớc ta, trong đó có quy định chi tiết về các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt
cọc, ký cƣợc, ký quỹ, và phạt vi phạm. BLDS năm 1995 đƣợc ban hành và áp dụng trên
thực tế đã mang lại nhiều hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Trong
đó các quy định về thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân
sự, đồng thời hạn chế đƣợc nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch,

bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia. Tuy nhiên trong BLDS năm
1995 không có một điều luật nào đề cập tới TSHTTTL cũng nhƣ việc sử dụng TSHTTTL
vào trong giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Nhƣng ý tƣởng áp dụng chế định
TSHTTTL đã đƣợc các nhà làm luật thời đó đề cập tới thông qua quy định về hoa lợi, lợi
tức phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp
luật có quy định và tƣơng tự trong trƣờng hợp tài sản thế chấp đang cho thuê cũng có thể
đƣợc đem thế chấp trong đó “hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê thuộc tài sản thế
chấp, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”1. Nhƣ vậy, hoa lợi lợi tức là những
khoản lợi mang lại cho ngƣời chiếm hữu tài sản trong tƣơng lai mà không có ở hiện tại,
1

Điều 349 Bộ luật Dân sự năm 1995.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

4

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
hiện tại chỉ là tài sản gốc và sẽ phát sinh hoa lợi, lợi tức sau đó mà thôi2. Vậy theo hàm ý
của các nhà làm luật thì ta có thể hiểu hoa lợi, lợi tức là một dạng TSHTTTL và là những
ý tƣởng ban đầu hình thành nên chế định thế chấp TSHTTTL sau đó. Tuy nhiên do sự
vận động không ngừng của xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế cùng với sự lớn
mạnh của nền kinh tế đất nƣớc, bên cạnh những thành tựu đạt đƣợc thì BLDS năm 1995
nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng trong đó có chế
định thế chấp đã bộc lộ nhiều hạn chế, chƣa phù hợp trong khi các hoạt động liên quan
đến TSHTTTL ngày càng phổ biến thì những quy định mang những ý tƣởng ban đầu về
TSHTTTL trong BLDS năm 1995 đã hạn chế rất nhiều liên quan đến các giao dịch bảo

đảm về TSHTTTL.
Việc dùng thật ngữ TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã đƣợc quy định
đầu tiên và cụ thể tại khoản 7 Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về
giao dịch bảo đảm: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình
thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm
như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản
khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”.
Và sự ra đời tiếp theo đó là Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm
1999 quy định cho vay tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay. Nghị định này
đánh dấu một bƣớc phát triển mới trong tƣ duy pháp luật dân sự nói chung và pháp luật
Ngân hàng nói riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TSHTTTL 3, tuy nhiên Nghị
định 178/1999/NĐ-CP chỉ điều chỉnh hoạt động của Ngân hàng và chỉ liên quan đến tài
sản hình thành từ vốn vay mà không điều chỉnh đến các hoạt động thế chấp khác, do vậy
vẫn chƣa thể khắc phục đƣợc những thiếu sót của pháp luật về việc điều chỉnh có liên
quan đến TSHTTTL và thế chấp TSHTTTL trong BLDS năm 1995.
 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay
Cho đến năm 2005 khi BLDS mới ra đời trên cơ sở kế thừa chọn lọc và phát triển
những quy định trong BLDS năm 1995, đã đánh dấu một bƣớc phát triển mới trong quá
trình pháp điển hóa, góp phần hoàn thiện cơ sở pháp lý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa
rộng. Trong đó các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đƣợc sửa đổi theo hƣớng
hoàn thiện và đầy đủ hơn, đặc biệt là các quy định về thế chấp tài sản trong đó đã chính
thức sử dụng thuật ngữ TSHTTTL và ghi nhận việc dùng tài sản này để bảo đảm nghĩa
vụ dân sự đã đƣợc ghi nhận tại Điều 320 của BLDS năm 2005. Bên cạnh đó, pháp luật
cũng thừa nhận việc dùng TSHTTTL để thế chấp nhƣ “tài sản thế chấp có thể là tài sản
2

Phần hoa lợi, lợi tức, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, NXB Tƣ Pháp năm
2008, Tr.419.
3
Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tƣ pháp, năm 2006,

Tr.237.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

5

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
hình thành trong tương lai”4. Việc chính thức ghi nhận chế định TSHTTTL có thể tham
gia vào giao dịch để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại BLDS năm 2005 đã tạo cơ sở
pháp lý cho sự ra đời hàng loạt các văn bản hƣớng dẫn điều chỉnh các vấn đề về nội
dung, trình tự, thủ tục liên quan đến việc dùng TSHTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.
Một số văn bản nhƣ: Luật công chứng năm 2006 và các văn bản hƣớng dẫn (đến
ngày 31-12-2014 hết hiệu lực); Luật công chứng năm 2014 (có hiệu lực ngày
01/01/2015); Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm; Nghi định 11/2012/NĐCP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12
năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm ; Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký
giao dịch bảo đảm; Nghi định 05/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị
định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sƣ, tƣ vấn pháp luật và còn rất
nhiều công văn hƣớng dẫn của Bộ tƣ pháp, Ngân hàng nhà nƣớc, Cục đăng ký giao dịch
bảo đảm hƣớng dẫn quy trình, nghiệp vụ liên quan đến TSHTTTL.
1.2. Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.2.1. Khái niệm tài sản
 Khái niệm tài sản
Tài sản luôn đƣợc coi là một điều kiện vật chất để duy trì các hoạt động trong
lĩnh vực kinh tế và đời sống xã hội. Khái niệm về tài sản chắc chắn đã đƣợc hình thành từ
rất lâu, gần nhƣ song song với lịch sử hình thành loài ngƣời. Khái niệm này phải đáp ứng
đƣợc các nhu cầu cần thiết của xã hội, ta có thể hiểu tài sản là của cải đƣợc con ngƣời sử

dụng. Theo nghĩa này thì tài sản luôn biến đổi và phát triển cùng với sự thay đổi của thời
gian, của điều kiện xã hội, của sự nhận thức con ngƣời về giá trị vật chất nên phạm vi của
tài sản qua mỗi thời kì lại đƣợc nhìn nhận ở một góc độ khác nhau. Có thể nhận thấy tài
sản là khách thể của quyền sở hữu, nó có thể là đối tƣợng của thế giới vật chất hoặc là kết
quả của các hoạt động sáng tạo tinh thần.
Khái niệm tài sản đƣợc quy định lần đầu tiên trong BLDS năm 1995, theo đó tại
Điều 172 BLDS năm 1995 có quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá
được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tuy nhiên sau một khoảng thời gian áp dụng trên
thực tế khái niệm tài sản không còn phù hợp đối với điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế
của đất nƣớc nữa và BLDS năm 2005 ra đời đã quy định về tài sản ngắn gọn, phù hợp
hơn về “tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” quy định tại Điều
163 của BLDS năm 2005. Khái niệm tài sản theo BLDS năm 2005 đã mở rộng hơn so
với BLDS năm 1995 về những đối tƣợng nào đƣợc coi là tài sản, theo đó không chỉ

4

Điều 342 Khoản 1 Bộ luật dân sự năm 2005.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

6

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
những “vật có thực” mới đƣợc gọi là tài sản mà cả những vật đƣợc hình thành trong
tƣơng lai cũng đƣợc gọi là tài sản.
Có thể thấy rằng những loại tài sản đƣợc pháp luật thừa nhận trong BLDS là kết
quả của quá trình phát triển lƣu thông dân sự đƣợc nhà nƣớc thừa nhận. Tuy nhiên, pháp

luật thƣờng chậm hơn thực tiễn nên việc liệt kê sẽ rất có thể là không đầy đủ hoặc không
theo kịp sự phát triển của khoa học và đời sống. Ngày nay, tài sản có thể đƣợc hiểu là bất
cứ thứ gì có giá trị nằm trong sự chiếm hữu của một chủ thể, đó là một khái niệm rộng và
không giới hạn, luôn đƣợc bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con ngƣời nhận thức
ra.
Tuy nhiên, cũng giống nhƣ BLDS năm 1995, BLDS năm 2005 cũng đƣa ra khái
niệm tài sản theo hình thức liệt kê, không nêu rõ khái niệm đặc điểm nhận biết của từng
loại tài sản. Dẫn đến việc không xác định đƣợc vật gồm những gì, tiền là nội tệ hay ngoại
tệ, vàng có thể đƣợc coi là tài sản theo quy định của BLDS hay không, giấy tờ có giá bao
gồm những loại nào và các quyền tài sản bao gồm những quyền nào. Và không những
vậy, những hạn chế này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra
sự tranh cãi về một số đối tƣợng nhƣ: tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ
thống khách hàng… có đƣợc coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không. Chính điều
này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong
BLDS theo hƣớng khái quát hơn và đƣa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu
không phải là tài sản. Từ việc khó xác định đƣợc chính xác tài sản đã dẫn đến khó khăn
trong việc xác định TSHTTTL.
 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai
Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã cho phép sử dụng TSHTTTL để bảo
đảm cho nghĩa vụ dân sự, theo đó: “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau
thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như
hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản
khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một
hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”5.
Trong khi đó nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các
tổ chức tín dụng có một tên gọi khác về TSHTTTL là tài sản hình thành từ vốn vay.
Tên gọi tài sản hình thành từ vốn vay hàm chứa nội dung mục đích sử dụng vốn vay
là khách hàng chỉ đƣợc sử dụng vốn vay vào việc hình thành nên tài sản đó mà không
đƣợc sử dụng vào mục đích nào khác.
Nhƣng sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm

5

Khoản 7, Điều 2 và khoản 3, Điều 34 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo
đảm.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

7

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
bất cập cũng nhƣ hạn chế về phạm vi điều chỉnh. Quy định TSHTTTL là động sản, bất
động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chƣa đề cập đến các dạng tài sản khác.
Ngoài ra dùng từ “thời điểm hình thành tài sản” để xác định TSHTTTL là chƣa hợp lý vì
chƣa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào. Bên cạnh đó,
trong khái niệm đã nêu ra TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây khó
khăn cho việc xác định vì không xác định đƣợc một mốc thời gian cố định. Trong khái
niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công
trình đang xây dựng và các loại TSHTTTL khác, ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát
sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê đƣợc chẳng hạn nhƣ quyền đòi nợ hình
thành trong tƣơng lai, máy móc thiết bị đang sản xuất theo đơn đặt hàng.
Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã đƣợc ghi nhận
lại tại BLDS năm 2005 nhƣ:“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật
hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động
sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”6. Điều luật này cũng chƣa đƣa ra đƣợc một định
nghĩa chính xác về TSHTTTL. Bởi lẽ, khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 đề cập tới vật

hình thành trong tƣơng lai mà vật và tài sản là 2 phạm trù khác nhau, theo đó vật là một
dạng của tài sản.7
TSHTTTL là đối tƣợng của quyền sở hữu, nhƣng thực tế chỉ đƣợc quan tâm khi
xem xét là đối tƣợng bảo đảm nghĩa vụ dân sự8. Khái niệm TSHTTTL vẫn là vấn đề còn
nhiều tranh cãi trên các diễn đàn pháp lý. Để giải quyết đƣợc vấn đề này, nghị định
163/2006/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm hƣớng dẫn Điều 320 của BLDS có quy định
chi tiết hơn về TSHTTTL nhƣ sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc
sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”9. Nghị định này sử dụng cụm từ “bao
gồm cả” nghĩa là ngoài tài sản đang trong quá trình hình thành thì tài sản đã hình thành
cũng đƣợc xem là một dạng của TSHTTTL. Quan điểm xem tài sản hiện hữu có thể là
TSHTTTL đã nhận đƣợc sự ủng hộ của đa số nhà làm luật. Công văn số 12/ĐKGDBD6

Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005.
Vấn đề về tài sản, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005, NXB Tƣ Pháp năm 2008,
Tr.356.
8
Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí Ngân
hàng số 7 năm 2006, [Truy cập ngày 27-7-2014].
9
Luật đấu thầu, Tài sản hình thành trong tương lai, Bắc Việt luật, 2011, [Truy cập ngày 27-7-2014].
7

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

8

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi

Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
NVBTP năm 2006 của Bộ Tƣ Pháp có giải thích về việc “xác định tài sản bảo đảm là vật
hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm. Cụ thể, nếu vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa
vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành
trong tương lai, không phụ thuộc vào việc vật đó là động sản, bất động sản đã được hình
thành hay đang trong quá trình hình thành”. Nhƣ vậy, chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó
thuộc quyền sở hữu để xác định tài sản là TSHTTTL là hợp lý. Bởi vậy, BLDS năm 2005
ra đời với nhiệm vụ đảm bảo an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển
kinh tế xã hội.
Trong thời gian gần đây chế định TSHTTTL đƣợc quy định rõ ràng hơn nhƣ: “tài
sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang
được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình
thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”
đƣợc quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.
Thời điểm xác lập quyền sở hữu đƣợc xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS năm 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán
là thời điểm giao hàng, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ
tục đăng ký quyền sở hữu10. Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trƣờng hợp tài sản hình
thành trƣớc thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là
TSHTTTL. Còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhƣng chƣa
thuộc quyền sở hữu thì vẫn có thể là TSHTTTL, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa
quy định pháp luật mới và cũ.
Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm

TSHTTTL gồm có tài sản hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực tiễn tại
các Ngân hàng hiện nay. Nhƣ đã phân tích ở trên về thời điểm chuyển quyền sở hữu thì
khái niệm TSHTTTL tại các quy định pháp luật hiện hành đã lấy mốc xác định
TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sở hữu thì trƣờng hợp tài sản đã hình thành
nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm
thì vẫn thuộc trƣờng hợp quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ đƣợc xác lập. Và một
điều quan trọng cần lƣu ý rằng “tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền

10

Điều 439 Bộ luật Dân sự năm 2005.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

9

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
sử dụng đất”.11
1.2.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai
Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật TSHTTTL, có thể nhận xét
TSHTTTL có một số đặc điểm nhƣ sau:
Là một loại tài sản
BLDS năm 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật, không còn
phân biệt vật có thực hay vật chƣa có thực và ở đây có thể hiểu vật chƣa có thực chính
là TSHTTTL. Tuy TSHTTTL là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và tiềm ẩn
nhiều rủi ro so với tài sản hiện có nhƣng không thể không xem nó là tài sản và loại ra
khỏi các giao dịch dân sự. Tài sản thì sẽ gắn với quyền sở hữu, chủ sở hữu tài sản có

quyền đối với tài sản của mình. Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải
mang lại lợi ích cho con ngƣời và phải trị giá đƣợc bằng tiền. Đối với TSHTTTL: thứ
nhất, lợi ích của nó có thể đƣợc sử dụng để tham gia các giao dịch dân sự cho mục
đích bất kỳ ví dụ nhƣ thế chấp để đảm bảo khoản vay. Thứ hai, giá trị của TSHTTTL
có thể đƣợc xác định thông qua những tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu nhƣ hợp
đồng mua bán nhà chung cƣ, hóa đơn… Vì vậy, TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo
nhƣ định nghĩa tại BLDS năm 2005.
Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có
thể chƣa hình thành hoặc chƣa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc
đang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng… Đây là đặc điểm một trong những
tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thƣờng với tài sản hình thành trong
tƣơng lai. Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với
tài sản thông thƣờng. Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trƣờng hợp đã hình thành
rồi mà chƣa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ
chung cƣ xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết.
Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký
quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền
sở hữu. TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thƣờng là
quyền sở hữu đƣợc xác lập sau đó. TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm

11

Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

10

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
bảo không còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan. Chính vì điều
này mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thƣờng khi tham gia vào các
giao dịch dân sự.
Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản
hiện có thông thường
TSHTTTL chỉ đƣợc sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định. Tuy quy
định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc đƣợc hình
thành trong tƣơng lai nhƣng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo
đảm có quy định về TSHTTTL đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thƣờng
thì tham gia đƣợc tất cả các biện pháp.12
Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, tuy nhiên chƣa
có khái niệm TSHTTTL bao gồm những gì. Vậy TSHTTTL có thể gồm những loại nào
trong các dạng tài sản nào sau đây:
- TSHTTTL có thể tồn tại dƣới dạng vật, vật bao gồm cả động sản và bất
động sản. Điều này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ là
nhà ở, nhà chung cƣ, còn động sản hình thành trong tƣơng lai có thể là máy móc, thiết
bị đang trong quá trình sản xuất theo hợp đồng đặt hàng.
- Giấy tờ có giá hình thành trong tƣơng lai có thể có hay không, theo ngƣời
viết là có thể sẽ có trong một số trƣờng hợp nhƣng không phổ biến và hiện nay chƣa
có một văn bản pháp lý nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tƣơng lai.
- Quyền tài sản hình thành trong tƣơng lai thì đã có thấy xuất hiện trong
Nghị định 163/2006/NĐ-CP dƣới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng
lai13, và quyền này có thể mang ra thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.

- Đối với tiền, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tƣơng lai
hay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khó xác
định cho TSHTTTL, thiết nghĩ tiền là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến cho rằng
tiền có thể hình thành trong tƣơng lai khi nó chƣa có tại thời điểm hiện tại, nhƣng
trong tƣơng lai sẽ có. Ví dụ nhƣ đƣợc tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiền nhƣng chƣa
cầm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tƣơng lai, có lẽ đã có một sự nhầm
lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trong trƣờng hợp này là quyền tài sản hình thành
trong tƣơng lai chứ không phải tiền. Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản
cao nhất dùng để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của ngƣời viết thì tiền
không thể có dạng hình thành trong tƣơng lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là
tiền khi đã có đƣợc nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tƣơng lai thì là
12
13

Điều 320, Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005.
Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

11

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
quyền tài sản chứ không phải tiền.14
˗ Phân loại tài sản hình thành trong tương lai
Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự ngày càng đa dạng và phổ
biến hơn. Một số dạng tài sản hình thành trong tƣơng lai hiện nay nhƣ: nhà chung cƣ
chƣa xây xong, nhà chung cƣ đã xây xong nhƣng chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu, tàu thuyền, máy móc đƣợc sản xuất theo hợp đồng đặt hàng... Do TSHTTTL
chỉ mới đƣợc đƣa vào giao dịch trong những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật
cho tài sản hình thành trong tƣơng lai cũng chƣa hoàn thiện và thống nhất nên chƣa có
sự phân loại rõ ràng TSHTTTL. Tuy nhiên có thể phân loại TSHTTTL nhƣ sau:
Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL ta có thể phân loại thành
TSHTTTL đã hoàn thành nhƣng chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ví dụ: nhà
chung cƣ đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhƣng giấy chứng
nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chƣa đƣợc cấp và TSHTTTL đang trong quá
trình hình thành và chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ví dụ: nhà chung cƣ đang
trong quá trình thi công xây dựng…
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại tài sản hình
thành trong tƣơng lai là tài sản hữu hình. Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị,… hình
thành trong tƣơng lai và tài sản hình thành trong tƣơng lai là tài sản vô hình. Ví dụ:
quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai.
Các dạng TSHTTTL phổ biến và đƣợc sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ dân sự hiện nay là:
- Căn hộ chung cƣ, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà
ở để bán đang trong quá trình thi công. Loại tài sản này đƣợc ngƣời mua đặt mua
theo phƣơng thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Tàu thuyền sẽ đƣợc đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ đƣợc chế tạo
theo hợp đồng đặt hàng đã đƣợc ký.
- Căn hộ chung cƣ đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhƣng ngƣời
mua chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ô tô, xe máy, tàu, thuyền đã
đƣợc mua nhƣng chƣa đƣợc cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền.
- Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã đƣợc đặt mua theo phƣơng thức
hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhƣng bên
mua chƣa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán
sẽ bàn giao hàng.
14

Bùi Đăng Hiếu, Đại học Luật Hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự, Tạp chí Luật học số
1/2005.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

12

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
1.3. Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.3.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản
Để tồn tại và phát triển, con ngƣời phải thỏa mãn những nhu cầu thiết yếu của
mình. Tự bản thân mỗi ngƣời không thể đáp ứng đƣợc nhu cầu phong phú và đa dạng đó,
vì vậy tất yếu họ phải tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội. Trong quan hệ trao đổi, việc
các bên bày tỏ ý chí của mình và cùng thống nhất ý chí để đạt đƣợc mục đích nhất định
gọi là hợp đồng. Khi các bên phải chuyển giao tài sản, thực hiện hoặc không thực hiện
một công việc nhất định nhằm đáp ứng nhu cầu của nhau trong sinh hoạt, tiêu dùng hoặc
trong sản xuất, kinh doanh thì giữa họ hình thành quan hệ hợp đồng dân sự.
Nhìn chung hợp đồng thế chấp tài sản hiện nay vẫn chƣa có một khái niệm chính
thức từ các văn bản quy phạm pháp luật, vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề
này. Căn cứ vào khái niệm hợp đồng và khái niệm thế chấp tài sản ngƣời viết rút ra đƣợc
khái niệm của hợp đồng thế chấp tài sản theo quan điểm của cá nhân ngƣời viết nhƣ sau:
Hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế
chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản do bên thế chấp giữ
hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Bản chất của hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận của ít nhất hai bên tham
gia giao kết hợp đồng, tuy nhiên không phải bất kỳ sự thỏa thuận nào cũng là hợp đồng.

Chỉ những thỏa thuận đƣợc xác lập, thực hiện trên cơ sở sự ƣng thuận đích thực, thống
nhất ý chí của các bên, phù hợp với ý chí của các bên mới là hợp đồng.
1.3.2. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Nhƣ đã phân tích ở trên, khái niệm hợp đồng thế chấp TSHTTTL cũng giống nhƣ
khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản. Nhƣng vẫn chƣa có quy định cụ thể nào của pháp
luật đƣa ra khái niệm cụ thể về hợp đồng thế chấp TSHTTTL, vì vậy vẫn đang có rất
nhiều cách hiểu khác nhau về loại hợp đồng thế chấp TSHTTTL. Tuy nhiên, có thể áp
dụng khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ở trên cho khái niệm này (khái niệm tài sản
hình thành trong tƣơng lai). Nhƣng sự khác biệt cơ bản ở hai loại hợp đồng này là một
bên không phải là tài sản thông thƣờng mà là TSHTTTL bao gồm tài sản đƣợc hình thành
từ vốn vay, tài sản đang trong quá trình hình thành hoặc đang đƣợc tạo lập hợp pháp tại
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tƣợng phải đăng
ký quyền sở hữu nhƣng sau thời điểm giao kết giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó
mới đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật, còn một bên là tài sản thông thƣờng và
đƣợc quy định phổ biến trong các văn bản quy phạm pháp luật.
Do sự khác biệt về đặc điểm hình thành tài sản nên trong hợp đồng thế chấp
TSHTTTL cần có những quy định rõ ràng và chặt chẽ hơn về hình thức cũng nhƣ nội
dung giao kết giữa các bên, nhằm tránh những rủi ro xảy ra khi có tranh chấp phát sinh.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

13

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
Cũng giống nhƣ hợp đồng thế chấp tài sản, TSHTTTL đƣợc thế chấp do bên thế
chấp giữ hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Tuy nhiên, sau khi giao kết hợp đồng không phải bên nhận thế chấp không có quyền gì
đối với tài sản thế chấp mà trong quá trình hình thành tài sản theo thời gian bên nhận thế

chấp cũng có quyền đối với tài sản đó nhƣ bên thế chấp và đƣơng nhiên bên nhận thế
chấp đƣợc biết tài sản đó hình thành đến đâu, có quyền giám sát tài sản đó nhƣng với
điều kiện không đƣợc làm cản trở việc bảo quản, khai thác, sử dụng bình thƣờng của tài
sản.
Tùy theo điều kiện và từng nội dung của hợp đồng mà bên thế chấp có thể thế
chấp một phần hoặc toàn bộ TSHTTTL để đảm bảo thực hiện cho nghĩa vụ của mình,
trong đó:
Nếu bên thế chấp thế chấp toàn bộ bất động sản hoặc động sản hình thành trong
tƣơng lai mà có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó đƣơng nhiên phải
thuộc tài sản thế chấp mà các bên không thể có thỏa thuận khác.
Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp một phần bất động sản hoặc động sản hình thành
trong tƣơng lai mà có vật phụ thì tùy theo thỏa thuận của các bên, nếu nhƣ bên thế chấp
không muốn vật phụ thuộc tài sản thế chấp thì phải thỏa thuận rõ với bên nhận thế chấp
về việc xác định vật phụ của bất động sản, động sản đó không thuộc tài sản thế chấp.
1.4. So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và một số giao
dịch bảo đảm khác
Trên thực tế có không ít ngƣời hay cơ quan áp dụng pháp luật có sự nhầm lẫn
giữa thế chấp với bảo lãnh, cầm cố tài sản thông thƣờng và gây ra nhiều khó khăn trong
công việc. Để phân biệt hợp đồng thế chấp TSHTTTL với một số hợp đồng thông dụng
khác khi tham gia vào giao dịch dân sự và cũng nhƣ hiểu sâu hơn về sự khác biệt của hợp
đồng thế chấp TSHTTTL. Dƣới đây ngƣời viết so sánh với hai loại hợp đồng mà trên
thực tế có nhiều sự nhầm lẫn và gây ra nhiều khó khăn cho các cơ quan, tổ chức trong
việc xác định hợp đồng và giải quyết tranh chấp.
1.4.1. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo lãnh
Theo quy đinh của pháp luật hiện hành Hợp đồng bảo đảm tiền vay có đối tƣợng
chung là nghĩa vụ trả nợ nhƣng về phƣơng thức có thể khác nhau: có thể bằng tài sản, có
thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2005 quy định: “các bên được
thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…” và Điều 7 Nghị định
số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm
có quyền lựa chọn hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm). Thế chấp tài sản và bảo lãnh

là 2 trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đƣợc quy định tại Điều 318
BLDS năm 2005, trong đó về học thuật thì thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật (dùng

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

14

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
tài sản để bảo đảm). Theo đó, tài sản bảo đảm (vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản, mà
theo khoản 7 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP “là tài sản mà bên bảo đảm dùng để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận bảo đảm”) chính là cơ sở, là nội dung
của hợp đồng bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp…). Còn bảo lãnh là biện pháp bảo đảm
đối nhân (ngƣời thứ ba cam kết với ngƣời có quyền) mà theo đó tài sản bảo đảm không
thể xuất hiện trong hợp đồng bảo lãnh. Hay nói cách khác sự bảo đảm đối nhân có đƣợc
bởi uy tín thì nội dung của bảo lãnh chỉ là lời cam kết, không thể có vật (tài sản) kèm
theo. Theo ý kiến một thẩm phán Tòa phúc thẩm TANDTC tại TP. Hồ Chí Minh cho
rằng hiện có nhiều tòa án còn nhầm lẫn giữa tài sản thế chấp với bảo lãnh; theo thẩm
phán này, để bảo đảm cho khoản vay của mình nếu dùng tài sản của chính mình là thế
chấp, nếu dùng tài sản của ngƣời khác là bảo lãnh, cụ thể hơn, quyền sử dụng đất của bên
thứ ba là tài sản bảo đảm tiền vay thì phải lập hợp đồng bảo lãnh, nếu lập hợp đồng thế
chấp là bất ổn, tòa sẽ tuyên vô hiệu.15
Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với
bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ...”, rõ ràng một sự bảo lãnh
chỉ xuất hiện cam kết (và hiển nhiên bên kia chỉ chấp thuận cam kết của ngƣời có uy tín)
mà không thể có tài sản trong đó. Khi xác lập hợp đồng bảo lãnh không ai phải chỉ ra giới
hạn, phạm vi tài sản cụ thể nào, cho dù khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
đƣợc bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì

bên bảo lãnh phải đƣa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo
lãnh”.
Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong
đó ngƣời thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự của ngƣời khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu
tài sản nhƣ thế chấp tài sản. Nhƣ vậy, trong biện pháp bảo lãnh bên bảo đảm không phải
là bên có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có
quyền và bên có nghĩa vụ mà có ít nhất ba chủ thể bao gồm bên bảo đảm (bên bảo lãnh),
bên nhận bảo đảm (là bên có quyền – bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên đƣợc
bảo lãnh). Bên bảo lãnh là bên thứ ba trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có
quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa
vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.16

15

Đỗ Hồng Thái, Thế chấp – bảo lãnh hiểu thế nào cho đúng, Thời báo ngân hàng, 2012,
[Truy cập ngày
13/8/2014].
16
Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia – sự thật, Hà Nội,
2013, Tr.163.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

15

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi

Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm
khác. Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình
để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cƣợc hay ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
cho bên đƣợc bảo lãnh. Nghĩa vụ dân sự của bên đƣợc bảo lãnh trong trƣợng hợp này là
thực hiện nghĩa vụ thay thế cho bên đƣợc bảo lãnh nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa
vụ mà bên đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên
nhận bảo lãnh.
1.4.2. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố tài
sản thông thường
Cầm cố và thế chấp tài sản là những biện pháp bảo đảm thực hiên nghĩa vụ nghĩa
vụ dân sự. BLDS năm 1995 quy định việc cầm cố và thế chấp đƣợc dựa trên khái niệm về
động sản và bất động sản. BLDS năm 2005 quy định cầm cố và thế chấp đƣợc dựa trên
tiêu chí về quản lý và chiếm hữu vật:
Nếu là cầm cố tài sản thì bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm
cố giữ; Nếu là thế chấp tài sản thì bên thế chấp đƣợc giữ, quản lý, khai thác và sử dụng
tài sản.
Trƣớc đó, Điều 329 BLDS năm1995 quy định: ”Cầm cố tài sản là việc bên có
nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên
có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn gữi tài sản cầm cố hoặc giao cho ngƣời thứ ba giữ’’.
Điều 346 BLDS năm 1995 cũng qui định: “ Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng
tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hện nghĩa vụ với
bên có quyền”. Quy định về cầm cố và thế chấp tài sản trong BLDS năm 1995 đã dựa
trên khái niệm động sản và bất động sản để xây dựng quy định về cầm cố và thế chấp tài
sản, do đó trên thực tế đã gây nên những khó khăn, phức tạp cho việc thực hiện, áp dụng
pháp luật vì đây là một khái niệm chƣa rõ ràng. Do vậy, để giải quyết những khó khăn,
vƣớng mắc nêu trên, nhằm đơn giản hoá các thủ tục về cầm cố, thế chấp cũng nhƣ yêu
cầu đặt ra trong việc xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam phải tƣơng thích với pháp
luật các nƣớc trên thế giới trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, BLDS năm 2005 đã

loại bỏ căn cứ động sản, bất động sản và qui định rõ một tiêu chí cơ bản để phân biệt cầm
cố và thế chấp tài sản đó là việc chiếm hữu vật, đó là: Trong trƣờng hợp cầm cố, bên cầm
cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; trƣờng hợp thế chấp, bên thế chấp đƣợc
giữ tài sản thế chấp, đƣợc quyền khai thác, sử dụng tài sản. Theo Điều 326 BLDS năm
2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình
cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Điều 342 BLDS năm 2005 quy định:
“thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

16

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế
chấp”. Việc thay đổi, đƣa tiêu chí mới nêu trên làm cơ sở xây dựng quy định về cầm cố
và thế chấp tài sản là một trong những điểm mới, tiến bộ của BLDS năm 2005, giúp
chúng ta nhận diện và phân biệt rõ ràng hơn về cầm cố, thế chấp tài sản và thuận lợi hơn
khi giao kết hợp đồng.
Ở đây ta thấy sự khác nhau giữa cầm cố và thế chấp tài sản ở chỗ: Đối với bên
cầm cố khi tham gia giao dịch phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ, trừ trƣờng hợp
tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thỏa thuận bên
cầm cố hoặc ngƣời thứ ba giữ tài sản cầm cố. Còn ở biện pháp thế chấp tài sản thì tài sản
thế chấp do bên thế chấp giữ, tuy tài sản hình thành trong tƣơng lai chƣa thực sự thuộc
quyền sở hữu hoàn toàn của bên thế chấp nhƣng theo thời gian bên thế chấp cũng có sẽ
dần dần trở thành chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản đó.
Việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản
trên thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm
hữu giấy tờ17. Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ trên

thực tế thì không phải là biện pháp cầm cố tài sản, mà là thế chấp tài sản mặc dù tài sản
đó có thể là động sản và đối với một số loại động sản trƣớc đây pháp luật cho phép áp
dụng cả hai biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố thế chấp
tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 1990), thì nay chỉ sử dụng để thế chấp nhằm bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì trên thực tế việc áp dụng cầm cố tàu biển là bên cầm cố
giao tàu biển cho bên nhận cầm cố giữ, tức là bên cầm cố sẽ không đƣợc sử dụng tàu biển
nữa thì biện pháp này không khả thi.
1.5. Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong
tƣơng lai
Nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp)
khi tham gia vào giao dịch bảo đảm thế chấp TSHTTTL thì cần phải có những quy định
cũng nhƣ các biện pháp giúp cho giao dịch diễn ra an toàn và tạo ra sự yên tâm cho các
bên khi tham gia giao dịch. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây biện pháp thế chấp
TSHTTTL đã đƣợc pháp luật quy định chặt chẽ hơn trƣớc tạo thuận lợi rất nhiều cho các
bên khi tham gia quan hệ thế chấp TSHTTTL nhƣ:
Đối với bên thế chấp, giúp họ khai thác hiệu quả nguồn tài sản mà mình sở hữu
hay sở hữu trong tƣơng lai để vay vốn. Khi họ không có hoặc có nhƣng không đủ để thực
hiện kế hoặc đầu tƣ, sản xuất kinh doanh kiếm lời phục vụ nhu cầu cuộc sống. Chính lúc
này biện pháp thế chấp tài sản nói chung và biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong
17

Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội,
2013, Tr.97.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

17

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi

Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
tƣơng lai nói riêng là biện pháp tối ƣu nhất. Một mặt giúp họ có vốn để đầu tƣ vừa có thể
khai thác hoa lợi, lợi tức từ tài sản, mặt khác việc thế chấp TSHTTTL giúp khai thác tối
đa giá trị sử dụng của tài sản khi mới bắt đầu hình thành trong tƣơng lai.
Đối với bên nhận thế chấp thì đây là một chế độ pháp lý bảo vệ quyền lợi hiệu
quả. Khi thực hiện giao dịch thế chấp TSHTTTL có thể giúp bên nhận thế chấp đƣợc ƣu
tiên thanh toán nếu giao dịch có đăng ký. Và trong khi đó bên nhận thế chấp không trực
tiếp quản lý tài sản nên sẽ không mất khoản phí nào cho việc bản quản duy trì tài sản thế
chấp. Tuy nhiên, với đặc thù của TSHTTTL thì bên nhận thế chấp có quyền giám sát tiến
độ hình thành của tài sản. Khi có vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu
cầu xử lý tài sản bảo đảm, tài sản hình thành đến đâu thì bên nhận thế chấp có quyền yêu
cầu xử lý tài sản đến đó đối với TSHTTTL đƣợc thế chấp.
Nhìn chung biện pháp thế chấp TSHTTTL còn có ý nghĩa vô cùng quan trọng đó
là dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Đồng
thời tạo ra hành lang pháp lý an toàn, bảo vệ quyền và lợi ích cho bên có quyền yêu cầu,
giúp bảo đảm thu hồi đƣợc nợ. Tạo ra cơ sở pháp lý xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán,
góp phần giải quyết tranh chấp giữa các bên. Ngoài ra việc quy định chặt chẽ trong lĩnh
vực thế chấp TSHTTTL sẽ giúp các bên hiểu rõ hơn về quyền lợi và nghĩa vụ của mình
từ đó tận tâm thực hiện các cam kết mà các bên đã thỏa thận. Nếu khai thác tốt hình thức
cho vay thông qua thế chấp TSHTTTL thì chắc chắn sẽ mang lại nguồn lợi đáng kể và
nâng cao uy tín tín dụng của ngân hàng đồng thời không bỏ lỡ cơ hội đáp ứng kịp thời về
vấn đề vốn cho nhà đầu tƣ. Từ đó góp phần không nhỏ vào sự phát triển chung của nền
kinh tế đất nƣớc trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

18

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi

Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
CHƢƠNG 2. NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
Để tham gia vào giao dịch thế chấp thì điều kiện đầu tiên cần phải có đó là chủ
thể và đây cũng là nguyên nhân làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao
dịch bảo đảm. Chủ thể bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp là một trong những
bên không thể thiếu và quan trọng đối với biện pháp thế chấp tài sản nói chung và biện
pháp thế chấp TSHTTTL nói riêng. Tuy nhiên không phải mọi chủ thể nào cũng có thể
đƣợc tham gia vào giao dịch, mà còn phải tuân theo những quy định của pháp luật về
điều kiện chủ thể. Sau đây là một số điều kiện đối với chủ thể của hợp đồng thế chấp
TSHTTTL:
2.1.1. Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Bên thế chấp TSHTTTL là bên có nghĩa vụ dùng TSHTTTL thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà họ đã xác lập. Tại Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy định về bên thế chấp cũng có thể là bên
thứ ba trong trƣờng hợp thế chấp bằng TSHTTTL của ngƣời thứ ba18, tuy nhiên đến khi
Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì quy đinh này đƣợc sửa đổi: “Tài sản bảo đảm
là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao
dịch”19 . Trƣớc đây, Điều 346 BLDS năm 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là ngƣời
có nghĩa vụ. Theo quy định của pháp luật hiện hành, bên thế chấp có thể là ngƣời thứ ba
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời có
nghĩa vụ.
Pháp luật hiện hành không hạn chế các chủ thể có quyền tiếp cận quan hệ tín
dụng. Điều này thể hiện qua quy định: “khách hàng vay tại tổ chức tín dụng là các tổ
chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài có nhu cầu”20. Pháp luật dân sự hiện hành quy
định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Nhƣ

vậy, chủ thể của bên thế chấp TSHTTTL cũng có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình,
tổ hợp tác. Cũng nhƣ khi tham gia vào các giao dịch dân sự khác, bên thế chấp muốn
tham gia vào quan hệ thế chấp TSHTTTL phải đáp ứng đủ các yêu cầu về điều kiện chủ
thể (năng lực pháp luật và năng lực hàng vi dân sự) và các điều kiện về tài sản bảo đảm.

18

Điều 6, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Điều 1, Khoản 2, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định163/2006/NĐ-CP
về giao dịch bảo đảm.
20
Điều 2, Quyết định số 1672/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 về việc ban hành quy chế cho vay của
tổ chức tín dụng đối với khách hàng và đƣợc sủa đổi bổ sung bởi Quyết định 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03 tháng
02 năm 2005.
19

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

19

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi


Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
 Điều kiện về chủ thể
Trƣớc tiên, bên thế chấp là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu về vốn đồng thời phải
thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định. Bao gồm điều kiện về năng lực chủ thể
và mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp. Đối với các điều kiện về năng lực thì sẽ đƣợc
chứng minh qua các loại giấy tờ hợp pháp còn điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay
hợp pháp phải đƣợc ghi rõ trong hợp đồng nhƣ một điều kiện để hợp đồng có hiệu lực.

Bên thế chấp TSHTTTL phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân
sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật. Riêng đối với các tổ chức
(bao gồm pháp nhân hay một cơ cấu liên kết không phải pháp nhân nhƣ hộ gia đình, tổ
hợp tác, công ty hợp danh, …) còn phải có một ngƣời đại diện hợp pháp có đủ năng lực
và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó ký kết hợp đồng tín dụng.
Năng lực pháp luật
Năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân có từ khi cá nhân đƣơc sinh ra21, nó
không tách rời khỏi sự tồn tại của cá nhân đó và cũng không phụ thuộc vào độ tuổi, tình
trạng sức khỏe, không phụ thuộc vào việc cá nhân có thể tự mình thực hiện đƣợc quyền
dân sự hay không. Năng lực pháp luật của một cá nhân không thể bị hạn chế, trừ trƣờng
hợp do pháp luật có quy định22. Điều đó có nghĩa là mọi thỏa thuận, cam kết về hạn chế,
tƣớc bỏ năng lực pháp luật dân sự của các bên trong thỏa thuận hoặc của ngƣời thứ ba
đều không có hiệu lực pháp luật. Trừ một số trƣờng hợp có thể bị hạn chế hoặc tƣớc bỏ
năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân, nhƣng chỉ trong một thời hạn nhất định.
Ví dụ nhƣ: Hạn chế, tƣớc bỏ một số quyền dân sự của cá nhân là hình phạt hình
sự bổ sung hoặc biện pháp xử lý vi phạm hành chính nhƣ cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm
cƣ trú, …. Việc hạn chế hay tƣớc bỏ năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân chỉ có
thể do Tòa án (biện pháp hình sự) hay một cơ quan hành chính (biện pháp xử lý vi phạm
hành chính) quyết định theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định.
Đối với tổ chức và cá nhân nƣớc ngoài muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài
sản phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật
của nƣớc mà tổ chức đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nƣớc
ngoài đó đƣợc BLDS của nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các văn bản pháp
luật khác của Việt Nam quy định hoặc đƣợc điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định23. Khi những cá nhân và pháp nhân của
các quốc gia đó sống và làm việc tại Việt Nam mà muốn tham gia vào quan hệ thế
TSHTTTL sẽ không đƣợc thừa nhận theo pháp luật của các quốc gia đó; nếu có giao kết
21

Điều 14, Bộ luật Dân sự năm 2005.

Điều 16, Bộ luật Dân sự năm 2005.
23
Điều 7, khoản 1, điểm b, Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Ngân hàng nhà
nƣớc về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng.
22

GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

20

SVTH: Nguyễn Văn Giỏi