các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tái sản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LUẬT KINH DOANH THƯƠNG MẠI

Luận văn tốt nghiệp cử nhân Luật
Niên khóa 32 ( 2006 – 2010)
Đề tài: CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÁI SẢN TRONG

HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

Cán bộ hướng dẫn:
ThS: LÊ HUỲNH PHƯƠNG CHINH

Sinh viên thực hiện:
NGUYỄN THỊ NGỌC HẠNH
MSSV: 5062321
Lớp: Luật Thương Mại 1 - K32

Cần Thơ, 4/2010


NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN


.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................

.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
Cần Thơ, ngày .... tháng .... năm 2010


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT


Hợp đồng tín dụng ngân hàng
Tổ chức tín dụng

HĐTDNH
TCTD

Hợp đồng tín dụng
Bộ luật dân sự

HĐTD
BLDS

Năng lực hành vi dân sự
Năng lực pháp luật dân sự
Tài sản hình thành trong tương lai

NLHVDS
NLPLDS
TSHTTTL

Tín dụng ngân hàng
Doanh nghiệp nhà nước
Hình thành trong tương lai

TDNH
DNNN
HTTTL


MỤC LỤC
Trang
Lời nói đầu ....................................................................................................

1

Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng tín dụng ngân hàng và các biện
pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản ............................................................

3

1.1 Khái niệm tín dụng và hợp đồng tín dụng..................................................

3

1.1.1 Khái niệm tín dụng.................................................................................

3

1.1.2 Khái niệm hợp đồng tín dụng .................................................................

4

1.2 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong
hợp đồng tín dụng ngân hàng .........................................................................

8

1.2.1 Khái niệm chung về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản.................

8

1.2.1.1 Cầm cố tài sản ....................................................................................

9

1.2.1.2 Thế chấp tài sản...................................................................................

11

1.2.1.3 Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba ...................................................

12

1.2.1.4 Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay (hay bảo đảm bằng tài sản
hình thành trong tương lai) .............................................................................

14

1.2.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản...........................

15

1.3 Vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng tín
dụng ngân hàng...............................................................................................

17

Chương 2: Quy chế pháp lí về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
trong hợp đồng tín dụng ngân hàng .............................................................

20

2.1 Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản ...................................................

20

2.2 Chủ thể của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản.................................

23

2.2.1 Điều kiện tư cách chủ thể trong hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài
sản ..................................................................................................................

24

2.2.1.1 Bên bảo đảm........................................................................................

24

2.2.1.2 Bên nhận bảo đảm ...............................................................................

29

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng
tài sản..............................................................................................................

30

2.2.2.1 Nghĩa vụ và quyền của các bên trong hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế
chấp ................................................................................................................

30

2.2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo lãnh ....................

34

2.2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo đảm bằng tài sản
hình thành từ vốn vay .....................................................................................

37

2.3 Tài sản bảo đảm tiền vay trong hợp đồng bảo đảm tiền vay ......................

40

2.3.1 Tài sản bảo đảm là bất động sản.............................................................

40

2.3.2 Tài sản bảo đảm là động sản...................................................................

43

2.3.3 Tài sản bảo đảm là quyền tài sản............................................................

44

2.3.4 Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai .............................

44

2.4 Xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay...................................................

46

2.5 Xử lí tài sản bảo đảm tiền vay ...................................................................

47

Chương 3: Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các biện pháp bảo đảm tiền
vay bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng và một số định hướng
hoàn thiện......................................................................................................

49

3.1 Nhận xét về pháp luật điều chỉnh các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài
sản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng...........................................................

49

3.2 Một số bất cập của pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản và định hướng
hồn thiện ......................................................................................................

50

3.2.1 Bất cập về cơng chứng chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai và đề xuất hoàn thiện ..............................................................

50

3.2.2 Thực tiễn cơ chế bảo đảm tiền vay đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ

và giải pháp khắc phục....................................................................................

55

3.2.3 Bất cập về cầm cố tài sản là sổ tiết kiệm và đề xuất hoàn thiện ..............

56

3.2.4 Bất cập về xác định giá tài sản bảo đảm và định hướng hoàn thiện.........

57

3.2.5 Bất cập về xử lí tài sản bảo đảm tiền vay và định hướng hoàn thiện .......

59

Kết luận .........................................................................................................

62

Danh mục tài liệu tham khảo
Phụ lục


LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài:
Khi Việt Nam trở thành thành viên thứ 150 của WTO vào ngày 7 tháng 11 năm
2006, lĩnh vực ngân hàng được coi là ngành dịch vụ đầy tìm năng và nhiều triển vọng,
góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Trong ngành ngân hàng, hoạt động tín dụng
cho vay được đẩy mạnh. Do đó, bên cạnh các hợp đồng tín dụng luôn tồn tại các biện

pháp bảo đảm tiền vay (bằng tài sản hoặc không bằng tài sản). Các biện pháp bảo đảm
tiền vay sẽ đảm bảo an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của TCTD. Để tạo cơ sở
pháp lí cho TCTD và khách hàng trong q trình vay vốn, pháp luật về bảo đảm tiền
vay không ngừng được hồn thiện qua từng thời kì. Hiện nay, các quy định của pháp
luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản được ghi nhận tại nhiều văn bản quy phạm pháp
luật như: Bộ Luật dân sự, Bộ Luật hàng hải, Luật các TCTD, Luật đất đai,….Nghị
định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về bảo đảm tiền vay thay thế cho Nghị định
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 và Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002,
Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/03/2000 thay thế cho Nghị định 165/1999/NĐ-CP
ngày 19/11/1999 về đăng kí giao dịch bảo đảm.
Khi nhìn lại q trình phát triển của các quy định về bảo đảm tiền vay bằng tài
sản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng ta sẽ dễ dàng nhận thấy nhà nước ta đã dành sự
quan tâm đáng kể để đổi mới và hoàn thiện các chế định này. Tuy nhiên, pháp luật về
bảo đảm tiền vay bằng tài sản hiện vẫn còn những bất cập cần tiếp tục hoàn thiện.
Điều này đặt ra yêu cầu cần phải có những cơng trình nghiên cứu mang tính khoa học
và tồn diện về lĩnh vực bảo đảm tiền vay bằng tài sản. Đó sẽ là cơ sở cho nhà nước ta
hoàn chỉnh các văn bản quy phạm pháp luật, củng cố hành lang pháp lí cho các giao
dịch bảo đảm tiền vay của các giao dịch dân sự nói chung và tổ chức tín dụng nói
riêng. Để góp phần vào việc tìm hiểu chế định này, trong khn khổ của luận văn này
người viết sẽ tìm hiểu về: “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp
đồng tín dụng ngân hàng”
2. Phạm vi nghiên cứu:
Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng là một khái
niệm rộng. Trong luận văn người viết tập trung nghiên cứu các biện pháp bảo đảm tiền
vay bằng tài sản như: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay; bảo lãnh bằng tài
sản của bên thứ ba, bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Người viết khơng đi
vào nghiên cứu các biện pháp bảo đảm tiền vay không bằng tài sản.
3.Phương pháp nghiên cứu:
Người viết đã sử dụng các phương pháp như: phân tích tổng hợp, phương pháp so
sánh, phương pháp phân tích luật viết các quy định liên quan cùng điều chỉnh lĩnh vực

mà người viết nghiên cứu, để từ đó thấy được tính hiệu quả của pháp luật trong đời
sống.
4. Cơ cấu của luận văn
Lời nói đầu.
Chương I: Khái quát chung về hợp đồng tín dụng ngân hàng và các biện pháp
bảo đảm tiền vay bằng tài sản.
Chương này người viết nêu lên khái niệm, đặc điểm, vai trò của các biện pháp
bảo đảm tiền vay bằng tài sản.
Chương II: Quy chế pháp lí về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
trong hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Chương này người viết tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật về các
biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản như: về chủ thể, tài sản bảo đảm tiền vay,….
Chương III: Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các biện pháp bảo đảm tiền vay
bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng và một số định hướng hồn thiện.
Đây là chương mà người viết trình bày cụ thể thực trạng thực hiện các biện pháp
bảo đảm tiền vay bằng tài sản và một số điểm bất cập của pháp luật theo quan điểm
của người viết. Qua đó, người viết có đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp
luật.
Kết luận.
“Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng ngân
hàng” là một lĩnh vực phức tạp. Do đó, luận văn khơng thể tránh khỏi những thiếu sót
trong q trình nghiên cứu. Vì thế, người viết rất mong sự đóng góp ý kiến từ phía q
thầy cơ và các bạn để đề tài có thể hồn chỉnh hơn. Người viết gửi lời cám ơn sâu sắc
đến cô Lê Huỳnh Phương Chinh với những hướng dẫn quý giá để người viết có thể
hoàn thành luận văn này.
Cần thơ, tháng 4/2010

CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ CÁC
BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN
Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng ngân
hàng (HĐTDNH) có mối liên hệ chặt chẽ với hợp đồng tín dụng (HĐTD). Khi kí kết
HĐTD bên đi vay sẽ thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay theo thỏa
thuận với tổ chức tín dụng (TCTD). Do đó, để có thể hiểu rõ được bản chất của những
biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản người viết bắt đầu phân tích khái niệm về tín
dụng và hợp đồng tín dụng.
1.1 Khái niệm tín dụng và hợp đồng tín dụng
1.1.1 Khái niệm tín dụng
Tín dụng là biểu hiện sự tín nhiệm. “Tín dụng” đã xuất hiện, tồn tại và phát triển
qua nhiều hình thái kinh tế-xã hội. Thuật ngữ này xuất phát từ tiếng Latinh
“Creditum”. Tiếng Anh gọi là Credit có nghĩa là lịng tin, sự tin tưởng, tín nhiệm. Theo
Từ điển tiếng Việt “Tín dụng” là sự vay mượn.1 Điều này thể hiện thơng qua việc một
người có một số vốn (tiền) chuyển giao cho chủ thể khác sử dụng vào một mục đích
nhất định. Việc cho vay (mượn) đó dựa trên niềm tin vào chữ tín của người cho vay
đối với người đi vay. Chữ tín này bao gồm cả năng lực tài chính cũng như thiện chí
của người đi vay. Điều này nghĩa là người vay phải trả nợ đầy đủ và đúng hạn. Nói
cách khác, quan hệ tín dụng được thiết lập và tồn tại địi hỏi phải tạo lập được niềm
tin.
Về bản chất, tín dụng là một quan hệ kinh tế. Trong đó, chủ thể có vốn (tiền) thỏa
thuận để chủ thể khác (cần tiền) được sử dụng số vốn của mình trong một khoản thời
gian nhất định với điều kiện có hồn trả và dựa trên cơ sở của sự tín nhiệm. Ngày nay,
quan hệ tín dụng được thiết lập dựa trên ba yếu tố cơ bản xuất phát từ bản chất kinh tế
của nó:
- Chuyển nhượng tạm thời một giá trị, có tính thời hạn và có tính hồn trả.
- Hồn tồn khác các dạng tài trợ dưới các hình thức cấp vốn của nhà nước.
- Trong quan hệ tín dụng, quyền sử dụng tạm thời tách rời khỏi quyền sở hữu.
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế hàng hóa các hình thức tín dụng ngày càng

phong phú và đa dạng hơn. Khi ngành kinh doanh tiền tệ ra đời, hình thức tín dụng
ngân hàng chiếm lĩnh gần như tồn bộ hệ thống tín dụng. Hiện nay, tín dụng ngân
hàng chiếm khoản 70%2 trong hệ thống tín dụng và có ảnh hưởng trực tiếp đối với q
trình sản xuất và lưu thơng hàng hóa trên thị trường.

1
2

Giáo trình Lí thuyết tài chính – tiền tệ, Nhà xuất bản Giáo dục, 2007, trang 52
Ts. Nguyễn Minh Kiều, Tín dụng và thẩm định tín dụng ngân hàng, Nhà xuất bản tài chính, 2006


Dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau, tín dụng được phân biệt thành nhiều loại khác
nhau. Có thể thấy một số loại tín dụng phổ biến sau đây:
1. Căn cứ vào thời hạn tín dụng gồm có:
 Tín dụng ngắn hạn (có thời hạn dưới 12 tháng)
 Tín dụng trung hạn (có thời hạn từ 12 tháng đến 60 tháng)
 Tín dụng dài hạn (có thời hạn trên 60 tháng)
2. Căn cứ vào mức độ bảo đảm vốn tín dụng:
 Tín dụng có bảo đảm bằng tài sản
 Tín dụng khơng có bảo đảm bằng tài
3. Căn cứ vào mức độ đảm bảo sự hồn trả:
 Tín dụng tín chấp
 Tín dụng thế chấp
4. Căn cứ vào chủ thể tham gia vào quan hệ tín dụng:
 Tín dụng thương mại
 Tín dụng ngân hàng
 Tín dụng nhà nước
 Tín dụng tiêu dùng
Căn cứ để xác lập mối quan hệ tín dụng thơng thường là hợp đồng tín dụng. Vì

vậy, người viết sẽ giới thiệu khái niệm về hợp đồng tín dụng.
1.1.2 Khái niệm hợp đồng tín dụng:
Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa TCTD (bên cho vay) với
các tổ chức, cá nhân có đủ các điều kiện do pháp luật quy định (bên vay). Theo đó,
TCTD thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn nhất
định, với điều kiện có hồn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm.
Điều 51 Luật Các Tổ Chức Tín Dụng năm 2004 quy định. “Việc cho vay phải
được lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện
vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình
thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được
các bên thỏa thuận”
Căn cứ vào Điều 51 ta thấy rằng về mặt hình thức HĐTDNH là sự thỏa thuận
giữa TCTD và khách hàng. HĐTD phải được thể hiện bằng văn bản để đảm bảo giá trị
pháp lí.
Thứ nhất: HĐTD được kí kết bằng văn bản sẽ là bằng chứng cụ thể thể hiện sự
thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. HĐTD được lập thành văn bản nó sẽ ràng
buộc các bên tôn trọng và thực hiện một cách nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ đã
được quy định rõ trong hợp đồng. Mặc khác, nó cịn là cơ sở để giải quyết các tranh
chấp phát sinh từ hợp đồng.


Song song, việc HĐTD kí kết bằng văn bản cũng đã thể hiện việc các bên đã
công bố công khai và chính thức về mối quan hệ pháp lí để cho bên thứ ba biết được.
Đây là căn cứ để người thứ ba có liên quan biết rõ việc xác lập đó mà có những
phương thức xử lí thích hợp, an toàn trong trường hợp cần thiết.
Ngoài ra, hợp đồng được lập thành văn bản sẽ giúp cho các cơ quan nhà nước
thực hiện cơng việc của mình một cách dễ dàng. Ví dụ: Thu phí, lệ phí, thuế, kiểm tra,
thanh tra tài chính,.....Mặt khác, nó cịn là cơ sở để giải quyết tranh chấp phát sinh từ
hợp đồng.
Hiện nay, công nghệ thông tin ngày càng được ứng dụng nhiều trong đời sống

và từ khi có Luật giao dịch điện tử ra đời, việc áp dụng hợp đồng tín dụng dưới dạng
văn bản điện tử ngày càng nhiều. Tuy nhiên, giữa HĐTD được viết tay và HĐTD dưới
dạng văn bản điện tử cũng có những ưu điểm và khuyết điểm của từng hình thức. Đối
với HĐTD được viết tay thì sẽ tốn nhiều công sức, thời gian,…của cả hai bên. Tuy
nhiên, nó lại có ưu điểm là ít bị sửa đổi và có sự chứng kiến của cả hai bên trong lúc kí
và đóng dấu. Trái lại HĐTD dưới hình thức văn bản điện tử sẽ giúp các bên tiết kiệm
được cơng sức và thời gian. Tuy vậy, nó có thể bị sửa đổi mà các bên khó phát hiện.
Khi giao kết hợp đồng có thể sẽ khơng có sự chứng kiến của cả hai bên hoặc có thể
gặp khó khăn trong việc truyền dẫn dữ liệu. Hiện nay, tuy có Luật giao dịch điện tử
nhưng văn bản hướng dẫn lại chưa rõ ràng và cụ thể nên khi có tranh chấp sẽ rất khó
khăn trong q trình giải quyết vụ việc. Việc ứng dụng công nghệ thông tin vào
HĐTDNH là phù hợp với thực tiễn nhưng việc chứng minh đâu là văn bản hợp đồng
gốc, đâu là văn bản hợp đồng đã bị một trong các bên hoặc cả hai bên sửa đổi theo ý
mình sau khi kí kết hợp đồng là hết sức khó khăn. Do đó, vấn đề này cần được pháp
luật quy định một cách cụ thể hơn nữa trong các văn bản hướng dẫn.
Một cách chung nhất về hình thức, pháp luật quy định mọi HĐTDNH phải được
kí kết bằng văn bản. Đây là một trong những biện pháp bảo đảm an tồn pháp lí cho
các bên tham gia HĐTDNH. Văn bản đó có thể là văn bản hợp đồng viết tay hay văn
bản hợp đồng điện tử.
Về mặt nội dung, HĐTDNH là sự thỏa thuận giữa TCTD (ngân hàng) với các
pháp nhân, thể nhân. Sự thỏa thuận này sẽ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt các
quyền và nghĩa vụ trong việc chuyển giao quyền sử dụng vốn tạm thời từ bên cho vay
sang bên đi vay theo ngun tắc có hồn trả. HĐTDNH thể hiện cam kết của các bên
về quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ vay vốn tạm thời.
HĐTDNH là một dạng của hợp đồng vay. Vì vậy, nó cũng mang đặc điểm của hợp
đồng vay tài sản nói chung. Tuy nhiên, do hoạt động tín dụng có đặc thù so với các
hoạt động kinh doanh khác, nên HĐTDNH cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt
giữa HĐTDNH với hợp đồng vay thơng thường. Những điểm đó là:

Thứ nhất: HĐTDNH là hợp đồng có tính rủi ro cao. Với tư cách là một tổ chức
trung gian tài chính, các tổ chức tín dụng đã áp dụng các biện pháp thích hợp để huy
động vốn tạm thời nhàn rỗi trong xã hội để tạo nên nguồn vốn cho vay. Trên cơ sở
nguồn vốn tự có và nguồn vốn huy động, các TCTD thơng qua hợp đồng tín dụng đáp
ứng các yêu cầu về vốn cho khách hàng vay thuộc mọi thành phần kinh tế. Do chức
năng trung gian này của các tổ chức tín dụng mà các rủi ro trong việc sử dụng vốn vay
của khách hàng vay sẽ ảnh hưởng đến ngay các tổ chức tín dụng. Người viết xin nêu ra
một ví dụ sau: Một doanh nghiệp sản xuất kinh doanh khi vay vốn về đã sử dụng một
phần vốn vay để đầu tư vào thị trường chứng khốn. Trong khi đó, mục đích sử dụng
vốn vay mà doanh nghiệp cam kết với TCTD là dùng vào việc mua sắm thêm trang
thiết bi máy móc cho cơ sở sản xuất. Khi thị trường chứng khoán tụt dốc, doanh
nghiệp bị thua lỗ phần vốn mà doanh nghiệp đã đầu tư vào. Điều này dẫn đến hậu quả
là doanh nghiệp không thể thực hiện nghĩa vụ đối với TCTD. Nói cách khác, TCTD sẽ
khơng thể thu hồi được vốn vay nếu không sử dụng biện pháp bảo đảm bảo đảm tiền
vay bằng tài sản khi kí kết HĐTDNH.
Mặt khác, do tín dụng ngân hàng được hình thành chủ yếu dựa trên cơ sở tiền gửi
của khách hàng. Vậy nên, rủi ro trong tín dụng ngân hàng khơng chỉ ảnh hưởng đến
ngân hàng mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã
hội. Đây cũng chính là điểm khác biệt giữa HĐTDNH và hợp đồng vay tài sản thông
thường. Với hợp đồng vay tài sản thông thường, do người cho vay dùng tài sản của
chính mình để cho vay nên khi rủi ro xảy ra chỉ người cho vay phải gánh chịu hậu quả.
Rủi ro này không làm ảnh hưởng đến những người khác và xã hội như đối với
HĐTDNH. Đặc trưng này đã tạo ra cho HĐTDNH những yêu cầu chặt chẽ về chủ thể,
về hình thức hợp, về các biện pháp bảo đảm (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh...).
Thứ hai: Một bên trong HĐTDNH bao giờ cũng là TCTD có đủ điều kiện theo
luật định với tư cách là bên cho vay. Bên kia có thể là các doanh nghiệp, các tổ chức
hoặc cá nhân (bên vay vốn) có nhu cầu về vốn để tiến hành sản xuất kinh doanh hoặc
để thỏa mãn nhu cầu phát triển kinh tế gia đình, tiêu dùng, học tập. Trong hợp đồng
vay tài sản thông thường chủ thể tham gia là các cá nhân, tổ chức với nhau. Bên cho
vay không nhất thiết phải là TCTD giống như yêu cầu đặt ra đối với HĐTDNH. Mặt

khác, trong HĐTDNH TCTD có thể yêu cầu khách hàng vay vốn phải thỏa mãn một
số điều kiện nhất định về tư cách pháp lí và khả năng tài chính như: khách hàng vay
phải có NLPLDS và NLHVDS theo quy định của pháp luật và phải có khả năng tài
chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết.
Thứ ba: HĐTDNH là hợp đồng nhằm mục đích lợi nhuận. TCTD cho khách hàng vay
vốn để hưởng lợi nhuận từ việc quy định lãi suất vay vốn. Từ lãi suất vay vốn TCTD
sẽ tính được lợi nhuận thu được trên một khách hàng. Mục tiêu của TCTD khi cho vay


vốn là hưởng lợi nhuận. Mặt khác, TCTD thu lợi nhuận để bù đắp cho những chi phí
hoạt động của mình như: trả lãi tiền gửi, trả lương cho nhân viên....và bù đắp cho
những rủi ro có thể xảy ra đối với TCTD. Việc thu lợi nhuận không chỉ xuất phát từ lợi
ích của TCTD, mà cịn xuất phát từ lợi ích của người gửi tiền và lợi ích của xã hội. Đối
với hợp đồng vay tài sản, lợi nhuận có khi khơng đặt lên hàng đầu. Hợp đồng vay tài
sản thơng thường có trường hợp mang tính chất giúp đỡ nên mục đích lợi nhuận khơng
được đặt ra.
Thứ tư: HĐTDNH chỉ được kí kết dưới hình thức văn bản. Đồng thời, việc soạn
thảo hợp đồng phải rõ ràng, đầy đủ và ngơn ngữ phải chính xác, cụ thể. Mặc dù,
HĐTDNH được hình thành trên cơ sở tín nhiệm, tin cậy lẫn nhau song do tính chất
phức tạp của quan hệ tín dụng ngân hàng xuất phát từ tính rủi ro cao, từ đặc thù về đối
tượng, về chủ thể mà HĐTDNH nhất thiết phải thể hiện bằng văn bản. Đây là điểm
khác biệt của HĐTDNH so với hợp đồng vay tài sản thông thường. Theo Điều 471 Bộ
luật dân sự 2005 “hợp đồng vay tài sản có thể được giao kết bằng văn bản hay bằng lời
nói”.
Tóm lại từ việc so sánh sự khác nhau giữa HĐTDNH và hợp đồng vay tài sản
thông thường. Người viết nhận thấy HĐTDNH có tính chất phức tạp hơn so với hợp
đồng vay tài sản thơng thường. Bởi vì, HĐTDNH địi hỏi các chủ thể tham gia phải
đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó HĐTDNH
mang tính rủi ro cao, địi hỏi bên cạnh HĐTDNH phải có các biện pháp bảo đảm tiền
vay (bảo đảm tiền vay bằng tài sản hoặc không bằng tài sản). Trong khuôn khổ của bài

viết này tác giả quan tâm tìm hiểu đến các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
trong hợp đồng tín dụng ngân hàng.
1.2 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
trong hợp đồng tín dụng ngân hàng
1.2.1 Khái niệm chung về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
Pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều không đưa ra một khái niệm cụ
thể nào về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong HĐTDNH. Pháp luật chủ
yếu thể hiện dưới dạng liệt kê từng biện pháp bảo đảm. Tại Việt Nam, các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng được liệt kê bao gồm nhiều hình thức khác nhau. Bộ
luật dân sự năm 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao
gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp3.
Ngồi ra, Bộ Luật hàng hải còn ghi nhận biện pháp cầm giữ tài sản, hàng hóa4. Điều
52 Luật các TCTD năm 2004 quy định: “TCTD có quyền xem xét, quyết định cho vay
trên cơ sở có bảo đảm hoặc khơng có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách
3
4

Xem Điều 318 Bộ Luật dân sự năm 2005
Xem Điều 36 Bộ Luật hàng hải năm 2005


hành vay, bảo lãnh của bên thứ ba”. Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định các biện
pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm:
 Cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay.
 Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.
 Bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay.
Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là thuật ngữ được sử dụng đối với các trường hợp
tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay. Ngồi ra,
pháp luật cịn cho phép thực hiện bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay,
với quy định mới này đã mở ra nhiều cơ hội cho việc cấp tín dụng của TCTD cũng

như cơ hội cho các doanh nghiệp trong việc vay vốn. Đây là một hình thức bảo đảm
tiền vay mới được ghi nhận trong pháp luật về tín dụng ngân hàng.
Về bản chất, bảo đảm tiền vay bằng tài sản chỉ là một biện pháp thay thế. Việc
quyết định cấp tín dụng hay khơng của TCTD đối với khách hàng còn bị chi phối bởi
sự “cuốn hút” của đơn xin vay vốn, tính khả thi của dự án. Tuy nhiên, hầu hết các ngân
hàng hiện nay khi cho khách hàng vay yêu cầu khách hàng thực hiện một trong các
biện pháp bảo đảm tiền vay mà ngân hàng được phép thực hiện theo quy định của
pháp luật để giảm thiểu các rủi ro trong hoạt động cho vay.
Ngoài ra, bảo đảm tiền vay bằng tài sản là những biện pháp đảm bảo việc hoàn
trả vốn vay (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,…). Nói cách khác, bảo đảm tiền vay bằng tài
sản là sự thỏa thuận của người đi vay và người cho vay dựa trên các quy định của pháp
luật nhằm thiết lập các biện pháp mang tính dự phịng để đảm bảo việc trả nợ vốn vay,
ngăn chặn các vi phạm liên quan đến nghĩa vụ trả nợ của bên vay vốn. Điều này tạo sự
yên tâm cho nhau trong mối quan hệ về nghĩa vụ, tạo cơ sở kinh tế khắc phục thiệt hại
vật chất cho TCTD. Các thỏa thuận của TCTD và khách hàng phải phù hợp với ý chí,
nguyện vọng của các bên và không được trái với những quy định của pháp luật về bảo
đảm tiền vay. Khi các chủ thể chỉ thỏa thuận áp dụng biện pháp nào đó mà khơng thỏa
thuận về các nội dung cụ thể, mặc nhiên các quy định cụ thể của pháp luật về nội dung
biện pháp bảo đảm đó sẽ áp dụng.
Vậy “bảo đảm tiền vay bằng tài sản là loại bảo đảm tiền vay, theo đó nghĩa vụ trả
nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp
tài sản của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Trong trường
hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ và bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lí để thu hồi nợ cho TCTD” 5

5

TS. Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các TCTD, NXB. Tư pháp (2006),
trang 92, 93

Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng bao gồm:
cầm cố, thế chấp tài sản; bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; bảo đảm tài sản hình
thành từ vốn vay. Ở mục 1.2 người viết sẽ giới thiệu khái quát về các biện pháp này.
1.2.1.1 Cầm cố tài sản
Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và đồng thời
là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Chế định cầm
cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người. Tại Babilon, vào thế kỉ thứ VI
trước Cơng ngun, đã có các ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố các đồ
vật quý. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỉ
II trước Công nguyên).6
Biện pháp cầm cố tài sản được nhắc đến lần đầu tai Bộ luật hàng hải năm 1990
như là một quyền đối vật mà chủ tàu biển có được đối với loại tài sản đặc biệt này. Sau
đó, quy định về cầm cố tài sản được thể hiện tại Nghị định 17/1990/NĐ-CP ngày
16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh hợp
đồng dân sự ngày 7/5/1991 (từ Điều 35 đến Điều 39). Tuy vậy, trong những văn bản
pháp luật này khái niệm cầm cố chưa được nêu cụ thể mà chỉ được hiểu là …trao động
sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và
bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã kí kết…. Dựa vào căn
cứ này ta thấy cầm cố trong thời kì này được hiểu chung nhất là việc dùng tài sản
thuộc sở hữu giao cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình.
Hiện nay, Điều 326 Bộ luật Dân sự 2005 quy định về cầm cố như sau: “Cầm cố
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu
của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
dân sự”.
Về bản chất, cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng cũng giống như cầm cố để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nó là một hợp đồng phụ gắn liền với nghĩa vụ chính là
nghĩa vụ trả nợ trong HĐTDNH. Cầm cố tài sản trong vay vốn ngân hàng được hiểu là
việc khách hàng đem tài sản nào đó thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình để đảm
bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ tài chính tại TCTD nơi mà khách hàng xin vay vốn.

Mục đích của cầm cố tài sản là đề cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ đối với việc
thực hiện hợp đồng tín dụng, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của TCTD, đồng thời
cũng tạo điều kiện cho khách hàng dễ dàng vay vốn.
Khi phân tích Điều 326 BLDS 2005 ta thấy biện pháp cầm cố tài sản có đặc điểm là:
- Biện pháp cầm cố chỉ có thể xác lập bằng sự thỏa thuận của bên cầm cố và bên
nhận cầm cố. Pháp luật khơng có quy định bắt buộc các bên phải thực hiện biện pháp
6

TS. Lê Thi Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các TCTD. NXB. Tư Pháp (2006),
trang 110


này bên cạnh hợp đồng tín dụng mà tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong
giao dịch bảo đảm.
- Tài sản cầm cố sẽ được chuyển giao cho bên nhận cầm cố (chuyển giao vật
chất-giao tài sản hoặc chuyển giao về mặt pháp lí-chuyển giao giấy tờ chứng nhận
quyền sở hữu). Tuy nhiên, quyền sở hữu tài sản vẫn thuộc về bên cầm cố và bên nhận
cầm cố chỉ có quyền nắm giữ thực tại tài sản cầm cố.
- Tài sản cầm cố được giao cho bên nhận cầm cố giữ. BLDS hiện hành khơng dự
liệu bất kì trường hợp nào mà các bên có thể thỏa thuận để bên cầm cố giữ tài sản cầm
cố hoặc giao tài sản cầm cố cho người thứ ba giữ.
1.2.1.2 Thế chấp tài sản
“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao quyền tài sản đó cho bên
nhận thế chấp”7. Thế chấp tài sản là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, là
biện pháp phát sinh từ nghĩa vụ chính. Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập
mà ln gắn liền với một nghĩa vụ chính. Thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính chất
phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chổ: thế chấp tài sản chỉ được
áp dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ chính. Nếu nghĩa vụ chính bị vơ hiệu thì thế chấp tài

sản cũng đương nhiên bị vơ hiệu. Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm dứt do nghĩa
vụ đã hoàn thành hoặc nghĩa vụ được miễn thực hiện, hoặc do nghĩa vụ được bù trừ,...
quan hệ thế chấp tài sản sẽ chấm dứt8. Mục đích của biện pháp thế chấp tài sản là nâng
cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của
mình. Mặc khác, thế chấp tài sản khơng chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà
nó cũng đem lại những lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ.
Biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận của các
bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính. Tuy nhiên, điều đó khơng loại trừ một số
trường hợp pháp luật có quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài
sản. Theo nguyên tắc chung, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các
bên có thỏa thuận khác. Như vậy, việc thế chấp tài sản không phải là dùng quyền sở
hữu tài sản để bảo đảm vì quyền sở hữu tài sản thực tế vẫn còn nằm trong tay chủ sở
hữu thực sự (bên thế chấp).
So sánh giữa hai biện pháp là cầm cố tài sản và thế chấp tài sản ta sẽ nhận thấy
có những điểm giống và khác nhau giữa hai biện pháp này là:

7
8

Xem Điều 342 Bộ Luật dân sự năm 2005
Xem Luận văn tốt nghiệp: “các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong HĐTD” của Trần Mỹ Phụng


Giống nhau: Cả hai biện pháp này quyền sở hữu tài sản vẫn thuộc về bên thế
chấp, bên cầm cố (hay còn gọi là bên bảo đảm). Tài sản cầm cố và thế chấp có thể là
động sản hoặc bất động sản.
Khác nhau: Với biện pháp cầm cố tài sản thì tài sản do bên nhận cầm cố giữ
(luật khơng cho phép bên cầm cố giữ tài sản cầm cố). Ngược lại trong thế chấp tài sản,
tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ tài sản trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác
(thỏa thuận khác này là các bên có thể thỏa thuận tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc

bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Tóm lại thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng hay nói cách khác, bảo đảm tiền
vay bằng tài sản thế chấp (tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai) được
hiểu là việc một tổ chức hay cá nhân dùng tài sản thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng
của mình để bảo đảm cho khoản vay ở TCTD.
1.2.1.3 Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba:
Một số trường hợp các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn ở các TCTD nhưng:
khơng có tài sản bảo đảm, tài sản bảo đảm không đủ điều kiện tham gia giao dịch bảo
đảm,…khiến cho biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản không thể sử dụng được. Nếu bên
khách hàng có nhu cầu vay vốn và tìm được chủ thể có khả năng thực hiện nghĩa vụ
trả nợ chấp nhận bảo đảm cho họ thì sẽ tạo cơ hội cho bên có nhu cầu vay vốn được
tham gia vào hoạt động tín dụng. Do đó, bảo lãnh sẽ xuất hiện như là biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ có bên thứ ba cùng tham gia.
Trong luật La mã, bảo lãnh xuất hiện và được hiểu là một hợp đồng. Theo đó,
bên thứ ba với mục đích đảm bảo quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi bên này khơng thực hiện hoặc thực hiện không
đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách
nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ
được bảo đảm tồn tại.9 Trong thực tiễn hoạt động tín dụng, các TCTD khẳng định: bảo
lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là biện pháp bảo đảm tiền vay của TCTD được sử
dụng phổ biến.
Biện pháp bảo lãnh được định nghĩa tại Điều 361 BLDS năm 2005: “Bảo lãnh là
việc bên thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên
được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ”.
Như vây, bảo lãnh phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên
nhận bảo lãnh. Điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh là có sự tham gia của
bên thứ ba. Bên thứ ba có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Trong đó, một hoặc một số
9

I.B. Novixki và I.X. Pereterxki (chủ biên), Giáo trình Luật La mã, Matxcơva, 1996, trang 377


người giữ vai trò là bên thứ ba đứng ra cam kết sẽ chịu trách nhiệm trước bên có
quyền về tồn bộ hay một phần nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Bên bảo lãnh sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong các trường hợp10:
- Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ.
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh.
- Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời
hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng.
- Bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong
trường hợp các bên thỏa thuận về việc bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
khi bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Đây là các trường hợp mà bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh. Việc quy định các trường hợp như vậy sẽ giúp cho TCTD có thể thu
hồi được các khoản nợ cho vay khi mà bên được bảo lãnh khơng thực hiện nghĩa vụ
của mình.
So với cầm cố, thế chấp tài sản biện pháp bảo lãnh có một số khác biệt. Cụ thể,
tài sản đem đảm bảo trong thế chấp, cầm cố thuộc sở hữu của bên thế chấp, bên cầm
cố. Trong khi đó, tài sản tham gia quan hệ bảo lãnh là tài sản của người thứ ba. Ngồi
ra, cầm cố, thế chấp chỉ có hai bên trong quan hệ nghĩa vụ có quan hệ với nhau (bên
cầm cố, bên thế chấp và TCTD). Trong khi đó, quan hệ bảo lãnh xuất hiện thêm người
thứ ba tham gia tự nguyện hoặc được nhờ để bảo đảm thực hiện thay nghĩa vụ cho bên
được bảo đảm bằng tài sản của chính mình.
Hiện nay, bảo lãnh ngân hàng đang là hình thức bảo lãnh phổ biến. Vậy bảo lãnh
ngân hàng khác gì so với bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba
Bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

- Chủ thể: của giao dịch bảo lãnh ngân
hàng là TCTD có đủ điều kiện pháp lí do
pháp luật quy định.
- Bảo lãnh ngân hàng là loại hình giao
dịch pháp lí được chủ thể là TCTD thực
hiện một cách thường xuyên, liên tục và
mang tính chất chuyên nghiệp.
- Giao dịch bảo lãnh hình thành 2 loại hợp
đồng: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (giữa
TCTD với khách hàng được bảo lãnh) và

- Chủ thể: cá nhân, tổ chức có đủ điều
kiện do pháp luật quy định.

10

- Thực hiện khơng thường xun, khơng
liên tục có thể mang tính chất giúp đỡ của
bên bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh.
- Được thiết lập giữa hai bên: bên nhận
bảo lãnh với bên bảo lãnh (hợp đồng bảo
lãnh).

Điều 41 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về bảo đảm tiền vay.


hợp đồng bảo lãnh (giữa TCTD với bên
nhận bảo lãnh-bên có quyền).
- Bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh - Có hoặc khơng có thu phí (dựa vào sự

có thu phí.

thỏa thuận của các bên).

1.2.1.4 Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay (bảo đảm tài sản hình
thành trong tương lai):
Đối với TCTD, việc áp dụng bảo đảm tiền vay bằng tài sản thông qua các biện
pháp như: cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba được xem là các
biện pháp cuối cùng. Khi bên vay khơng có đủ điều kiện và uy tín để vay vốn mà
khơng cần cầm cố, thế chấp tài sản. Trong trường hợp này, bảo đảm tiền vay bằng tài
sản hình thành từ vốn vay (hay còn goi là bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành
trong tương lai) đã trở thành biện pháp giải quyết được mâu thuẫn trên. Bảo đảm tài
sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản được hình thành từ vốn
vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với TCTD.
Trước đây, BLDS năm 1995 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chưa hề đề
cập đến tài sản hình thành trong tương lai11. Khái niệm về tài sản hình thành trong
tương lai ở giai đoạn này là một khái niệm trong nghiên cứu mà chưa được pháp luật
ghi nhận chính thức. Như vậy, mặc dù BLDS năm 1995 chưa sử dụng khái niệm tài
sản hình thành trong tương lai và cũng không quy định cụ thể việc sử dụng tài sản hình
thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Song các quy định tại
Điều 346 và Điều 354 về hoa lợi, lợi tức của tài sản thế chấp đã bước đầu ghi nhận ý
tưởng về tài sản hình thành trong tương lai trong quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động ngân hàng đã bắt đầu có những khoản vay được
bảo đảm trả nợ bằng chính tài sản hình thành từ vốn vay. Để đáp ứng nhu cầu của thực
tiễn, Nghị định 178/1999/NĐ-CP được ban hành đánh dấu một bước phát triển mới
trong pháp luật dân sự nói chung và pháp luật ngân hàng nói riêng về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai. Đây là quy định mới có tiến bộ
vượt bậc so với BLDS năm 1995.
Đến BLDS năm 2005 đã chính thức sử dụng thuật ngữ tài sản hình thành trong

tương lai và ghi nhận việc có thể dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ. Điều 320 BLDS 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành

11

Xem Mục 5 Chương 1 phần 3 Bộ Luật dân sự năm 1995


trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.
Tiếp sau BLDS năm 2005 thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai đã được
quy định cụ thể hơn tại Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, theo đó: “Tài sản hình
thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương
lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm,
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.
Các quy định trên đã nhất quán thể hiện rõ vấn đề: việc chủ sở hữu của
TSHTTTL cam kết khi tài sản hình thành (và họ có quyền sở hữu đối với tài sản ấy) sẽ
dùng nó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và được bên nhận bảo đảm đồng ý. Khi
đó, thoả thuận ấy là hợp pháp, không trái luật các bên liên quan phải tôn trọng, đồng
thời được pháp luật bảo hộ. Có thể khẳng định: lí luận và thực tiễn pháp luật (trong xu
hướng ngày càng hoàn thiện hơn) đều thừa nhận TSHTTTL là đối tượng được dùng để
bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ trả tiền vay, nghĩa là tài sản hình thành
từ vốn vay được dùng để bảo đảm tiền vay cho TCTD.
Giữa biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay với biện pháp cầm
cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản có sự khác biệt cần được nhận định rõ. Trong biện
pháp biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay, tài sản bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ chưa được hình thành (tài sản hiện hữu) hoặc đang thuộc sở hữu của người
khác (quyền tài sản). Đối với biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bảo lãnh bằng tài

sản vật được dùng để bảo đảm phải có ở hiện tại và thuộc sở hữu của bên bảo đảm
trước thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm.
1.2.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
Một là: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được áp dụng trên cơ sở
thỏa thuận giữa các bên, được thiết lập trong phạm vi các biện pháp bảo đảm được
pháp luật quy định.
Trong Luật các TCTD, Điều 52 quy định:
“…TCTD có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc
khơng có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của
bên thứ ba và chịu trách nhiệm quyết định của mình. TCTD khơng được cho vay trên
cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính TCTD cho vay,…” Theo quy định trên ta thấy
rằng, việc áp dụng các biện pháp tiền vay không phải là bắt buộc mà do sự tự thỏa
thuận của các bên trong HĐTDNH. Các bên có quyền lựa chọn một trong các biện
pháp bảo đảm tiền vay phù hợp để bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong
HĐTDNH.


Nghĩa vụ bảo đảm phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, trên thực tế
có những trường hợp mà việc áp dụng biện pháp bảo đảm là quy định bắt buộc của
pháp luật chứ không phải từ sự thỏa thuận. Chẳng hạn, việc thế chấp tàu biển theo quy
đinh của Luật Hàng hải. Tuy là biện pháp bảo đảm được xác lập theo các quy định của
pháp luật nhưng tính chất thỏa thuận vẫn khơng bị mất đi, cụ thể là các bên vẫn có
quyền đưa ra các thỏa thuận về việc thực hiện nghĩa vụ, cách thực hiện nghĩa vụ.
Hai là: Phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa
vụ chính. Các bên trong HĐTDNH có thể thỏa thuận phạm vi bảo đảm là một phần
hoặc toàn bộ nghĩa vụ khi thực hiện việc kí kết hợp đồng và phạm vi này không được
vượt quá phạm vi nghĩa vụ mà khách hàng vay đã cam kết với TCTD.
Ba là: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản tồn tại bên cạnh nghĩa vụ mà
nó bảo đảm với tính chất là nghĩa vụ phụ.
Các biện pháp bảo đảm tiền vay ln tồn tại bên cạnh nghĩa vụ chính mà nó bảo

đảm, khơng tồn tại riêng độc lập mà phụ thuộc, gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm.
Do đó, các nghĩa vụ bảo đảm không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính. Sự phụ thuộc
này thể hiện ở các điểm sau:
- Thiết lập biện pháp bảo đảm để nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác được thực
hiện.
- Nghĩa vụ bảo đảm là cái quy định biện pháp bảo đảm. Nghĩa vụ trả nợ (nghĩa vụ
chính) của bên vay vốn là nghĩa vụ có thực, xác định khơng mang tính chung chung
hay trừu tượng.
Các biện pháp bảo đảm xuất hiện và tồn tại luôn dựa trên sự tồn tại của nghĩa vụ
chính. Khi nghĩa vụ chính được thực hiện, tức là bên vay vốn (bên có nghĩa vụ) đã
thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đã được xác lập với TCTD theo hợp đồng tín dụng ngân
hàng (bao gồm cả gốc và lãi) thì việc xử lí tài sản bảo đảm khơng phát sinh. Ngồi ra,
khi nghĩa vụ chính bi xác định là vô hiệu, hiệu lực của biện pháp bảo đảm cũng sẽ
không phát sinh. Khi nghĩa vụ bảo đảm vô hiệu không kéo theo sự vô hiệu của nghĩa
vụ chính (thậm chí cả trong trường hợp nghĩa vụ bảo đảm là một điều kiện có hiệu lực
của nghĩa vụ chính)
Với ý nghĩa là nghĩa vụ phụ, biện pháp bảo đảm khơng được áp dụng khi chưa có
vi phạm nghĩa vụ chính, các biện pháp bảo đảm chỉ thể hiện chức năng dự phòng.
Chức năng dự phòng này được thể hiện ở chổ đối tượng của biện pháp bảo đảm tiền
vay được sử dụng để khấu trừ nghĩa vụ khi bên vay vốn không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong HĐTDNH. Tính chất là nghĩa vụ
phụ của biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đòi hỏi các quy định của pháp luật về
bảo đảm tiền vay bằng tài sản phải phù hợp với tính chất này.


Bốn là: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản nhằm mục đích nâng cao
trách nhiệm giữa TCTD và khách hàng
Việc áp dụng biện pháp bảo đảm tạo ra khả năng bảo đảm cho quan hệ tín dụng:
chủ thể có quyền (TCTD) có quyền ưu tiên đối với chủ thể có nghĩa vụ. Tức là TCTD
khơng phải đứng chung hàng với các chủ nợ khơng có bảo đảm khác. Nếu khơng có áp

dụng biện pháp bảo đảm TCTD sẽ khơng có quyền đối với bất kì tài sản nào của khách
hàng. Bên cạnh đó, bên có nghĩa vụ bị ràng buộc trách nhiệm với bên chủ thể có quyền
(TCTD) nhằm làm giảm đi sự tùy tiện, không chấp hành nghĩa vụ trả nợ của bên có
nghĩa vụ.
Mặt khác, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản cũng có lợi
cho khách hàng bởi vì nhờ có áp dụng biện pháp bảo đảm mà họ dễ dàng được nhận
một khoản tín dụng từ TCTD.
1.3 Vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng
tín dụng ngân hàng
Thứ nhất: bảo đảm tiền vay bằng tài sản là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt
động cho vay của các tổ chức tín dụng
Trong nền kinh tế thị trường với sự phát triển đa dạng các loại hình ngân hàng
như hiện nay. Các TCTD với sự đa dạng trong hoạt động của mình, đã tạo nên một thị
trường tín dụng sơi động với sự chạy đua giữa các TCTD như ra các chương trình hấp
dẫn nhằm thu húc được nhiều khách hàng. Điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro
có thể xảy ra, trong đó rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất và dễ xảy ra nhất. Rủi
ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người đi vay khơng có khả năng hồn trả lại
số nợ đã vay của TCTD (gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi) một cách đầy đủ và đúng
hạn. Tình trạng này xảy ra có thể do nhiều nguyên nhân như: chủ quan, khách quan,
trực tiếp hoặc gián tiếp. Dù với nguyên nhân nào đi nữa thì vẫn là vấn đề người đi vay
không thể trả được khoản nợ đã vay của tổ chức tín dụng. Trên thực tế, khơng ít
trường hợp người đi vay có khả năng tài chính nhưng khơng chịu thực hiện nghĩa vụ
trả nợ hay tìm cách lừa đảo số tiền đã vay của ngân hàng. Do đó, rủi ro trong tín dụng
cũng rất đa dạng và phức tạp. Mặc dù giữa ngân hàng và người đi vay đã xác lập
HĐTD, nhưng tình trạng vi phạm các cam kết hiện nay được xem là khá phổ biến, kể
cả trong trường hợp người đi vay có năng lực tài chính để thực hiện các cam kết đó.
Thơng thường, để tránh những rủi ro như không trả được nợ hoặc không trả nợ của
người đi vay, các ngân hàng sẽ quy định điều kiện về vay vốn, trong đó có điều kiện
về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được xem như quan trọng nhất12.

12

Có nên đa dạng hóa phương thức xử lí bất động sản?, Thời báo tài chính Việt Nam, số 104 ngày 29/08/2005,
trang 6


Bảo đảm tiền vay bằng tài sản giúp cho các TCTD có thể thu hồi được vốn cho
vay khi khách hàng khơng thực hiện nghĩa vụ của mình, tạo ra sự yên tâm khi cấp tín
dụng cho khách hàng. Các giao dịch bảo đảm đóng vai trị quan trọng trong việc cấp
tín dụng, giảm nguy cơ gây thiệt hại cho chủ nợ có bảo đảm, vừa góp phần làm cho
các quan hệ vay vốn ngày càng minh bạch, hiệu quả. Các quy định đó nhằm bảo đảm
an tồn đối với các khoản vay, là cơ sở để ngân hàng bảo tồn vốn và phát triển trong
việc cấp tín dụng của mình đối với doanh nghiệp và dân cư.
Bản chất của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là sử dụng những giá
trị của những tài sản làm bảo đảm để trả nợ thay cho các khoản vay mà người vay đã
dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng lại khơng có khả năng hồn trả lại số nợ đã vay
cho tổ chức tín dụng. Như vậy, tài sản làm bảo đảm tiền vay phải có giá trị và bản thân
nó phải trở thành hàng hóa, tức là khi chuyển giao quyền sở hữu thì đồng thời cũng
phải đạt được sự chuyển đổi từ hiện vật thành giá trị để trả nợ cho TCTD.
Thứ hai: Bảo đảm tiền vay bằng tài sản kích thích hoạt động cho vay của các
tổ chức tín dụng
TCTD thực hiện hoạt động tín dụng của mình trên cơ sở nguồn vốn huy động là
chủ yếu, tức là TCTD đi vay để cho vay. Thông qua việc làm này TCTD sẽ phân phối
được các nguồn vốn của mình cho các nhu cầu đầu tư của nền kinh tế trong các lĩnh
vực khác nhau như: tiêu dùng, sản xuất, kinh doanh .... Các quy định về các biện pháp
bảo đảm tiền vay có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay
của TCTD. Nếu các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng phải tuân thủ các điều
kiện vay vốn, đặc biệt là các điều kiện về bảo đảm tiền vay thì rủi ro về tín dụng sẽ
được loại trừ. Khi đó, các TCTD sẽ mạnh dạng cho nhiều khách hàng vay vốn khi họ
có nhu cầu về vay vốn. Đồng thời, đối với các tài sản mà khách hàng đem ra bảo đảm

cũng đã góp phần kích thích hoạt động cho vay của TCTD.
Thứ ba: Bảo đảm tiền vay bằng tài sản có vai trị quan trọng trong việc hạn
chế tranh chấp xảy ra bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia
quan hệ tín dụng ngân hàng
Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: Cầm cố, thế chấp tài sản
của khách hàng vay; bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; bảo đảm tài sản hình thành
từ vốn vay. Các bên trong HĐTDNH có quyền lựa chọn áp dụng các biện pháp bảo
đảm cũng như thỏa thuận các điều khoản trong các giao dịch bảo đảm. Các giao dịch
bảo đảm này là căn cứ pháp lí quan trọng để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa
vụ của các bên trong HĐTDNH. Thông thường, các quy định về bảo đảm tiền vay sẽ
đảm bảo mục tiêu bảo vệ quyền lợi một cách khách quan nhất cho cả quyền lợi của
bên có nghĩa vụ (bên đi vay) và bên có quyền (bên cho vay). Tuy nhiên, trên thực tế
tùy thuộc bản chất, nội dung của hệ thống pháp luật, sẽ có các quy định khác nhau dẫn


đến q trình áp dụng trên thực tế có thể ảnh hưởng đến quyền lợi của bên vay vốn
hoặc bên cho vay. Hiện nay, với vai trị to lớn khó có thể phủ nhận của hệ thống tín
dụng đối với nền kinh tế, việc đảm bảo cho hệ thống này vận hành có hiệu quả, ổn
định đã đặt ra những yêu cầu nhất định đối với các quy định của pháp luật về bảo đảm
tiền vay. Các quy định này cần phải có những sửa đổi căn bản, theo đó khơng chỉ bảo
vệ quyền lợi, bảo đảm sự bình đẳng của các bên trong giao dịch mà phải đảm bảo mục
tiêu lớn hơn là tạo điều kiện thuận lợi cho bên vay vốn tiếp cận được nguồn vốn tín
dụng, bảo đảm sự ổn định vững mạnh của hệ thống tiền tệ, tín dụng. Đồng thời, với
những biện pháp bảo đảm này đã góp phần hạn chế những tranh chấp giữa các chủ thể
trong quan hệ HĐTD vì quyền lợi hợp pháp giữa các bên đã được pháp luật quy định
cụ thể. Do đó, các tranh chấp sẽ được hạn chế, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động
cho vay của TCTD cũng như sự phát triển kinh tế - xã hội.
Tóm lại trên đây là những nội dung cơ bản về các biện pháp bảo đảm tiền vay
bằng tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng. Nội dung này người viết nhằm giới
thiệu những khái niệm cơ bản cũng như các đặc điểm và vai trò của các biện pháp bảo

đảm tiền vay bằng tài sản được quy định trong các văn bản pháp luật hiện hành. Trên
cơ sở đó người viết sẽ đi sâu hơn tìm hiểu những quy định cụ thể cho từng biện pháp
bảo đảm tiền vay bằng tài sản như: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay; bảo
lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; bảo đảm tiền vay bằng tài sản từ vốn vay ở chương
tiếp theo.


CHƯƠNG 2
QUY CHẾ PHÁP LÍ VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI
SẢN TRONG HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG
Trong chương 2 về “Quy chế pháp lí về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng
tài sản trong hợp đồng tín dụng ngân hàng” người viết sẽ phân tích một số nội dung
cơ bản bao gồm: hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản, chủ thể của hợp đồng bảo
đảm tiền vay bằng tài sản, tài sản bảo đảm tiền vay, định giá trị tài sản bảo đảm tiền
vay và xử lí tài sản bảo đảm tiền vay.
2.1 Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản:
Một là: theo quy định tại Mục 2 Thông tư số 07/2003/TT-NHNN, hợp đồng bảo
đảm tiền vay bằng tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng
chính (hợp đồng tín dụng). Việc lập thành văn bản là điều kiện để hợp đồng bảo đảm
tiền vay bằng tài sản có giá trị. Thỏa thuận về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản
có thể lập thành một hợp đồng riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Dù được xác lập
thành một hợp đồng riêng hay lồng ghép với hợp đồng chính thì hợp đồng bảo đảm
tiền vay bằng tài sản cũng phải có các điều khoản về nghĩa vụ được bảo đảm, giá trị tài
sản bảo đảm, chủng loại, bên giữ tài sản giữ tài sản bảo đảm, phương thức xử lí tài sản
bảo đảm,…. Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản được lập theo đúng quy định của
pháp luật là cơ sở pháp lí rất quan trọng để bảo vệ quyền và lợi ích của các bên nhất là
khi có tranh chấp xảy ra.
Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại
nhiều TCTD. Tuy nhiên, mỗi lần thực hiện hợp đồng bảo đảm phải được lập thành văn
bản và phải đăng kí tại cơ quan giao dịch bảo đảm. Ngoài ra, khách hàng phải thông

báo cho TCTD tiếp theo về các lần bảo đảm, nếu khơng thơng báo thì phải bồi thường
thiệt hại khi có thiệt hại xảy ra cho bên bị thiệt hại. Việc đăng kí giao dịch bảo đảm có
thể do bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm thực hiện. Việc đăng kí nhằm hai mục
đích: Xác định thứ tự ưu tiên thanh tốn; thơng báo cho người thứ ba biết về giao dịch
bảo đảm.
Bộ Luật dân sự năm 2005 không quy định về nội dung chủ yếu của các hợp đồng
bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, Thông tư 07/2003/NĐ-CP ngày 19/5/2003 hướng dẫn
thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của TCTD có quy định 7 nội dung chủ
yếu của các hợp đồng bảo đảm tiền vay. Các nội dung của hợp đồng bảo đảm tiền vay
được chia thành 2 nhóm:
Nhóm 1: các quy định bắt buộc phải có trong các hợp đồng các biện pháp bảo
đảm tiền vay.
- Nghĩa vụ được bảo đảm: là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD.
Nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay,


lãi q hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng
vay phải trả theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi vay,
lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) khơng thuộc phạm vi bảo đảm nghĩa vụ.
- Giá trị tài sản bảo đảm: được xác định theo giá thỏa thuận giữa các bên hoặc
theo quy định của pháp luật. Giá trị tài sản bảo đảm được xác định tại thời điểm kí kết
hợp đồng bảo đảm. Mục đích của quy định này nhằm so sánh giá trị tài sản bảo đảm
với nghĩa vụ được bảo đảm chứ khơng có ý nghĩa khi xử lí tài sản bảo đảm tiền vay.
- Mô tả tài sản bảo đảm: bao gồm tên tài sản bảo đảm, số lượng, chủng loại, đặc
điểm kỹ thuật,….Riêng đối với hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai, các bên phải lập phụ lục hợp đồng trong đó mơ tả đặc điểm, xác định giá trị
tài sản đã được hình thành. Mục đích của quy định này, giúp cho các TCTD có thể
kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm một cách dễ dàng.
- Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo đảm: ở đây nhà làm luật đặt
ra quy tắc các bên bắt buộc phải thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ cụ thể để hợp đồng

bảo đảm được giao kết. Đây cũng là cơ sở quan trọng để một trong các bên của giao
dịch bảo đảm thực hiện quyền yêu cầu khi quyền và nghĩa vụ bị vi phạm.
- Các trường hợp xử lí tài sản bảo đảm và phương thức xử lí tài sản bảo đảm: các
bên có thể thỏa thuận trong trường hợp cụ thể nào thì tài sản bảo đảm được xử lí và
những phương thức cụ thể nào được áp dụng khi xử lí tài sản bảo đảm. Ví dụ như các
bên có thể thỏa thuận phương thức xử lí tài sản bảo đảm là: bán tài sản bảo đảm (trực
tiếp bán cho người mua hoặc ủy quyền bán đấu giá tài sản bảo đảm cho bên thư 3 bán
đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản,…)
- Bên giữ tài sản bảo đảm: các bên có thể thỏa thuận về tài sản bảo đảm do bên
nhận bảo hoặc bảo đảm hoặc bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm, riêng đối với biện pháp
cầm cố tài sản thì tài sản bảo đảm do bên nhận cầm cố giữ.
Nhóm 2: các thỏa thuận khác
Các nội dung chủ yếu nêu trên được xem là những điều khoản cơ bản. Ngồi ra,
các bên có thể xác định với nhau bổ sung thêm một số nội dung khác nếu họ thấy cần
phải thỏa thuận được những nội dung đó mới tiến tới giao kết hợp đồng. Các thỏa
thuận khác này sẽ do các bên trong giao dịch bảo đảm quyết định. Trong khuôn khổ
pháp luật, pháp luật trao cho các bên quyền tự thỏa thuận liên quan đến những điều
kiện khác ngồi những điều kiện mang tính chất bắt buộc như đã phân tích ở nhóm 1.
Ví dụ: Bên bảo đảm dùng xe máy làm tài sản bảo đảm. Ngồi các quy định bắt buộc
phải có trong hợp đồng bảo đảm như: nghĩa vụ được bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm,
các trường hợp xử lí tài sản bảo đảm,…các bên có thể thỏa thuận bên bảo đảm phải
mua bảo hiểm vật chất thân xe trước từ 03 đến 05 ngày khi thời hạn bảo hiểm hết hạn
và nộp bản chính vào ngân hàng để làm tài sản đảm bảo, thời hạn mua bảo hiểm được