Lựa chọn và chỉ định người bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo chưa thành niên trong các vụ án hình sự

Lựa chọn và chỉ định người bào chữa cho người bị tạm giữ,
bị can, bị cáo chưa thành niên trong các vụ án hình sự
Tháng Chín 10, 2009 Để lại phản hồi Go to comments
ThS. Nguyễn Hải Ninh
Khoa Luật Hình sự Trường Đại học Luật Hà Nội
1. Việc lựa chọn người bào chữa cho bị can, bị cáo chưa thành niên
Thứ nhất: Chủ thể có quyền lựa chọn người bào chữa trong trường hợp bị can, bị cáo là người
chưa thành niên.
Khoản 1 Điều 57 BLTTHS quy định: “Người bào chữa do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc
đại diện hợp pháp của họ lựa chọn”.
Như vậy theo quy định trên quyền lựa chọn người bào chữa thuộc về một trong hai chủ thể: bị
can, bị cáo chưa thành niên hoặc đại diện hợp pháp của họ. Tuy nhiên theo hướng dẫn tại Nghị
quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02 tháng 10 năm 2004 của Hội đồng thẩm phán TANDTC
“Đối với bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể
chất, thì họ và người đại diện hợp pháp của họ đều có quyền được lựa chọn người bào chữa”.
Như vậy, theo hướng dẫn quyền lựa chọn người bào chữa cho bị can, bị cáo chưa thành niên
được quy định đồng thời cho cả hai chủ thể là bị can, bị cáo chưa thành niên và người đại diện
hợp pháp của họ. Quyền này của các chủ thể là quyền độc lập (giống như quyền kháng cáo phúc
thẩm của bị can, bị cáo chưa thành niên và người đại diện hợp pháp là quyền độc lập quy định tại
Điều 231 BLTTHS). Với hướng dẫn nêu trên sẽ không có mâu thuẫn nảy sinh trên thực tế khi hai
chủ thể này đồng thuận với nhau trong việc lựa chọn người bào chữa. Vấn đề phát sinh trên thực
tế sẽ xuất hiện khi không có sự đồng thuận giữa hai chủ thể này.
Trường hợp người đại diện hợp pháp lựa chọn người bào chữa nhưng bị can, bị cáo không đồng
ý và muốn lựa chọn người khác bào chữa cho mình giữa hai chủ thể có thể trao đổi và đi đến
thống nhất.
Trường hợp người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo lại “lựa chọn” chính mình là người bào
chữa cho bị can, bị cáo trong khi bị can, bị cáo lại không muốn người đại diện hợp pháp tham gia
tố tụng với tư cách người bào chữa cho mình (có thể do không yên tâm về trình độ pháp luật của
người đại diện hợp pháp, có thể do người đại diện hợp pháp có những quyền lợi đi ngược lại với
chính lợi ích của bị can, bị cáo) thì Cơ quan tiến hành tố tụng có cấp giấy chứng nhận bào chữa
cho người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo hay không.

Nếu bị can, bị cáo không đồng ý cho người đại diện hợp pháp bào chữa cho mình với lý do
quyền lợi của họ sẽ không được bảo đảm do vấn đề mâu thuẫn về lợi ích thì trong trường hợp
này có thể xác định là trường hợp bị can, bị cáo muốn thay đổi người bào chữa và cơ quan tiến
hành tố tụng nên tôn trọng quyền được “lựa chọn” người bào chữa của bị can, bị cáo. Nếu bị can,


bị cáo không mời được do những nguyên nhân khác nhau thì Cơ quan tiến hành tố tụng có thể
chỉ định người bào chữa cho họ.
Xuất phát từ thực tế có thể người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo tham gia tố tụng không vì
lợi ích của bị can, bị cáo (do họ là người đại diện theo pháp luật) mà chỉ chính bị can, bị cáo mới
biết được nên ngoài trường hợp bị can, bị cáo từ chối người đại diện hợp pháp tham gia tố tụng
với tư cách người bào chữa còn có thể xảy ra trường hợp bị can, bị cáo không muốn họ là người
đại diện hợp pháp của mình.
Về vấn đề này trong Công văn số 117/2004/KHXX ngày 22 tháng 7 năm 2004 của TANDTC lưu
ý: “Cần nghiên cứu nắm chắc các quy định tại các điều 56 và 57 BLTTHS và những văn bản có
liên quan để xác định đúng trường hợp nào thì được công nhận là người đại diện hợp pháp của bị
cáo và được tham gia tố tụng với tư cách là người bào chữa cho bị cáo”. Như vậy Công văn mới
chỉ lưu ý để xác định “đúng” người đại diện hợp pháp của bị cáo còn chưa có giải thích, hướng
dẫn cụ thể để đảm bảo khi tham gia tố tụng người đại diện hợp pháp sẽ vì lợi ích của người mà
mình đại diện. Có thể tham khảo pháp luật tố tụng hình sự một số nước để nghiên cứu.
BLTTHS Cộng hoà liên bang Nga:
Khoản 1 điều 49 quy định “Luật sư được tham gia tố tụng với tư cách của người bào chữa. Theo
quyết định của Toà án bên cạch luật sư thì một trong số những người họ hàng thân thích của bị
can hoặc người khác theo yêu cầu của bị can có thể được chấp nhận là người bào chữa”
Điều 426 quy định: “1.Những người đại diện hợp pháp của người bị tình nghi, bị can là người
chưa thành niên được tham gia vụ án trên cơ sở quyết định của Kiểm sát viên, Dự thẩm viên,
nhân viên điều tra ban đầu từ thời điểm lấy lời khai người bị tình nghi lần đầu tiên với tư cách
người bị tình nghi hoặc bị can. …4. Người đại diện hợp pháp có thể bị từ chối tham gia vào vụ
án nếu có căn cứ cho rằng hành vi của họ gây thiệt hại cho lợi ích của người bị tình nghi, bị can
là người chưa thành niên”

Khoản 2 điều 428: “Theo quyết định của Toà án người đại diện hợp pháp có thể bị từ chối tham
gia vào quá trình xét xử nếu có căn cứ cho rằng hành vi của họ gây thiệt hại cho lợi ích của
người bị tình nghi, bị can là người chưa thành niên”
Quy định trực tiếp nội dung này vào trong BLTTHS tạo điều kiện thuận lợi hơn rất nhiều cho Cơ
quan tiến hành tố tụng khi áp dụng vì có tính chất tập trung. Vì vậy đây cũng chính là đề xuất mà
tác giả muốn đề cập nghiên cứu thêm để bổ sung cho BLTTHS 2003.
Thứ hai: Thời điểm người đại diện hợp của bị can, bị cáo chưa thành niên khi tham gia tố tụng
với tư cách người bào chữa.
Xác định thời người đại diện hợp pháp tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa có ý kiến
cho rằng : “Người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người chưa thành
niên có thể đồng thời là người bào chữa nếu người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người chưa thành
niên và người đại diện hợp pháp của họ không mời người bào chữa hoặc không chấp nhận người
bào chữa mà văn phòng luật sư cử”[1]. Việc người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị


can, bị cáo là người chưa thành niên có thể đồng thời là người bào chữa là không trái với quy
định của BLTTHS. Tuy nhiên cần xác định cụ thể thời điểm họ sẽ tham gia tố tụng với tư cách
người bào chữa. Theo ý kiến nêu trên thì họ sẽ tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa “nếu
người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người chưa thành niên và người đại diện hợp pháp của họ
không mời người bào chữa hoặc không chấp nhận người bào chữa mà văn phòng luật sư cử”.
Như vậy có thể hiểu người đại diện hợp pháp sẽ có tư cách người bào chữa khi bản thân họ và
người mà họ đại diện không mời người bào chữa hoặc từ chối người bào chữa do văn phòng luật
sư cử. Không thể hiểu một người sẽ có tư cách người bào chữa đương nhiên khi có sự kiện pháp
lý xảy ra như vậy vì theo quy định tại Điều 56 BLTTHS người được xác định tham gia tố tụng
với tư cách người bào chữa phải có một quyết định pháp lý hình thức là giấy chứng nhận bào
chữa do cơ quan tiến hành tố tụng cấp.
Về vấn đề này có thể xác định như sau: Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người chưa thành niên
có thể yêu cầu người đại diện hợp pháp tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa. Cơ quan
tiến hành tố tụng phải cấp giấy chứng nhận bào chữa cho họ để họ thực hiện quyền bào chữa của
mình. Khi đó họ sẽ tham gia tố tụng với hai tư cách: người đại diện hợp pháp và người bào chữa.

Cũng có ý kiến cho rằng “không nên quy định người bào chữa là người đại diện hợp pháp của
người bị tạm giữ, bị can, bị cáo…” ([2]) vì cho rằng những người này không hiểu phải vận dụng
những quy định nào của pháp luật để thực hiện quyền bào chữa đồng thời các cơ quan tiến hành
tố tụng cũng lợi dụng quy định này để cấp giấy chứng nhận tuỳ tiện cho người đại diện hợp pháp
và là cái cớ để cơ quan tiến hành tố tụng né tránh luật sư.
Tác giả không đồng ý với lý do thứ hai trong ý kiến trên vì không thể vì việc vận dụng không
đúng của người tiến hành tố tụng mà thay đổi quy định của pháp luật (trong trường hợp này để
khắc phục tình trạng né tránh luật sư của cơ quan tiến hành tố tụng cần phải nâng cao ý thức
trách nhiệm của người tiến hành tố tụng bằng giáo dục, bằng các biện pháp chế tài…). Về lý do
không nên quy định người đại diện hợp pháp là người bào chữa do họ không có kiến thức cần
thiết về pháp luật không có sức thuyết phục. Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có thể mời người
khác là luật sư bào chữa cho mình cùng với người đại diện hợp pháp. Trong nhiều trường hợp họ
muốn người đại diện hợp pháp bào chữa cho mình vì đó có thể là người hiểu họ nhất, sự tham
gia của người đại diện hợp pháp tạo tâm lý tốt cho họ trong quá trình tố tụng. Mặt khác, tư cách
đại diện của họ sẽ chấm dứt khi người mà họ đại diện thành niên, khi đó họ vẫn tham gia tố tụng
cùng người mà họ bảo vệ quyền lợi hợp pháp với tư cách là người bào chữa. Vì vậy để bảo vệ
được người chưa thành niên phạm tội, giúp cơ quan tiến hành tố tụng giải quyết vụ án được đúng
đắn vẫn nên quy định người bào chữa có thể là người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị
can, bị cáo.
Hiện nay các luật sư đang hành nghề có nhận xét khi được mời tham gia bào chữa việc xin cấp
giấy chứng nhận gặp rất nhiều khó khăn. Vì vậy nên bỏ quy định về việc phải có giấy chứng
nhận bào chữa. Về ý kiến này, tác giả có ý kiến sau: Nếu luật quy định chỉ có luật sư tham gia tố
tụng với tư cách người bào chữa thì việc bỏ thủ tục cấp giấy chứng nhận bào chữa là cần thiết
nhằm tạo thuận lợi cho các luật sư khi tham gia tố tụng. Tuy nhiên ngoài luật sư, còn có người
đại diện hợp pháp, bào chữa viên nhân cũng được luật quy định có thể tham gia tố tụng với tư
cách người bào chữa, nếu không có giấy chứng nhận bào chữa, việc tham gia tố tụng của các chủ
thể này sẽ gặp rất nhiều khó khăn (khi muốn gặp bị can, bị cáo đang bị tạm giam nếu không có


giấy chứng nhận bào chữa thì phải có giấy tờ nào để họ có thể thực hiện được quyền này đồng

thời không làm ảnh hưởng đến quá trình giải quyết vụ án).
Liên quan đến thời điểm xác định tư cách người bào chữa cần có chỉnh sửa nội dung quy định
trong BLTTHS tại khoản 4 điều 56. Khoản 4 điều 56 quy định “ Trong thời hạn 3 ngày, kể từ
ngày nhận được đề nghị của người bào chữa kèm theo giấy tờ liên quan đến việc bào chữa, Cơ
quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án phải xem xét, cấp giấy chứng nhận bào chữa để họ thực
hiện việc bào chữa”, thay cụm từ “người bào chữa” trong quy định trên thành cụm từ “những
người quy định tại khoản 1 của điều này” mới chính xác vì thời điểm xin cấp giấy chứng nhận họ
chưa phải là người bào chữa.
2. Chỉ định người bào chữa cho bị can, bị cáo chưa thành niên hoặc có nhược điểm về thể
chất, tâm thần.
Theo quy định tại điều 57 BLTTHS trong trường hợp bị can, bị cáo là người chưa thành niên,
người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất nếu bị can, bị cáo hoặc đại diện hợp pháp của họ
không mời người bào chữa thì Cơ quan tiến hành tố tụng phải chỉ định người bào chữa cho bị
can, bị cáo.
Nếu theo quy định trên có thể hiểu Cơ quan tiến hành tố tụng sẽ chỉ định người bào chữa cho bị
can, bị cáo chưa thành niên khi một trong hai chủ thể trên không mời người bào chữa.
Tuy nhiên theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02 tháng 10 năm 2004 của
Hội đồng thẩm phán TANDTC “trường hợp bị can, bị cáo, người đại diện hợp pháp của họ
không mời người bào chữa và theo yêu cầu của Toà án…đã cử người bào chữa cho họ…” thì
cũng có thể hiểu Cơ quan tiến hành tố tụng chỉ định người bào chữa khi các chủ thể trên không
mời người bào chữa.
Như vậy có thể hiểu việc bào chữa chỉ định được Cơ quan tiến hành tố tụng tiến hành khi bị can,
bị cáo chưa thành niên không có người bào chữa.
Khoản 2 điều 57 BLTTHS quy định “…nếu bị can, bị cáo hoặc đại diện hợp pháp không mời
người bào chữa thì CQĐT, VKS, TA phải… cử người bào chữa cho họ”. Theo quy định của
pháp luật “Người bào chữa do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc đại diện hợp pháp của họ lựa
chọn” như vậy bị can, bị cáo có thể mời chính người đại diện hợp pháp của mình là người bào
chữa. Nếu như vậy thì trong trường hợp này có thể hiểu bị can, bị cáo không còn rơi vào trường
hợp Cơ quan tiến hành tố tụng phải chỉ định người bào chữa.
Tuy nhiên trong trường hợp người đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo quyết định tham gia tố

tụng với tư cách người bào chữa (tức lựa chọn chính mình) nhưng bị can, bị cáo chưa thành niên
muốn cơ quan tiến hành tố tụng chỉ định người bào chữa thì Cơ quan tiến hành tố tụng có chấp
nhận hay không.
Nghị quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02 tháng 10 năm 2004 của Hội đồng thẩm phán
TANDTC bị can, bị cáo chưa thành niên và người đại diện hợp pháp của họ cùng có quyền lựa
chọn người bào chữa. Vì vậy, nếu một chủ thể đã lựa người bào chữa, một chủ khác lại có yêu


cầu bào chữa chỉ định thì trong trường hợp này theo quan điểm của tác giả, để bảo đảm quyền lợi
cho bị can, bị cáo chưa thành niên hoặc có nhược điểm về thể chất tâm thần thì trong trường hợp
này nếu bị can, bị cáo có yêu cầu Cơ quan tiến hành tố tụng sẽ chỉ định người bào chữa cho họ.
Trong trường hợp này bị can, bị cáo sẽ có nhiều người cùng tham gia bào chữa. Cách giải quyết
này không trái với quy định của pháp luật, tránh được tình trạng các Cơ quan tiến hành tố tụng
lợi dụng quy định của pháp luật cấp giấy chứng nhận bào chữa cho người đại diện hợp pháp và
né tránh luật sư đồng thời cũng bảo đảm quyền của bị can, bị cáo có thể có nhiều người bào chữa
cho mình.

([1]). Đỗ Thị Phượng , “Một số vấn đề về việc áp dụng điều 306 trong BLTTHS 2003”, Tạp chí
luật học (12), Hà Nội, 2006
([2]). Phạm Minh Tuyên “Một số vần đề về bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị
can, bị cáo trong luật tố tụng hình sự năm 2003”. Tạp chí TAND, số 21, năm 2007