Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thực tiễn tại công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4

^<yx>o0o0o<ỵy0oco0oTRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ ọuốc DÂN
ThS. Vũ Văn
KHOA LUẬT
Ngọc
-£0U=lG8-

/\
§
0

LUẬN VÃN TỐT NGHIỆP

Đề tài
HỢP ĐỐNG GIAO NHẬN THẦU XÂY LẮP - THỰC TIẾN TẠI CÔNG
TY CỔ PHAN ĐẦU TƯVÀ XÂY DUNG sô 4

0
V
0
8


Luận văn tôt nghiệp

2 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

LỜI MỞ ĐÀU
Trong nền kinh tế thị trường hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay thì hình thức
giao

kết

bàng hợp đồng được sử dụng rộng rãi và mang lại hiệu quả cũng như lợi ích
rất

lớn.

Mỗi cá nhân hay tô chức đều tham gia vào nhiều quan hệ xã hội phong phú và
rất

đa

dạng. Trong các giao dịch dân sự đó, căn cứ chủ yếu làm phát sinh các nghĩa
vụ

dân

sự là hợp đồng. Hợp đồng là hình thức pháp lý thể hiện quyền và nghĩa vụ của
các
bên đạt được thông qua sự thỏa thuận. Hợp đồng theo nghĩa rộng là sự thỏa
thuận
giữa hai hay nhiều bên về một vấn đề nhất định trong xã hội nhàm làm phát
sinh,
thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên đó. Chính vì vậy
hợp
đồng rất cần thiết và càng được coi trọng hoàn thiện trong một xã hội có nền
kinh

tế

phát triển. Họp đồng được sử dụng trong mọi lĩnh vục đòi sống xã hội mồi
một

lĩnh

vực thì lại có một loại hợp đồng phù hợp với nó
Ngành xây dựng hiện nay là một trong nhũng ngành kinh tế mũi nhọn của
nước
ta, các chủ thể xác lập quan hệ kinh doanh thưong mại này thông qua hợp
đồng

xây
Hà Nội 6 - 2008
ậ^xcxx>o0oc<x>o0o0o<0>o0o0o0o<>o0o0o0o0o0o<>o0o0o0ổ^

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 2


Luận văn tôt nghiệp

3 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Chương I: Cơ sở pháp lý về họp đồng giao nhận thầu xây lắp
I. Co' sỏ’ lý luận về họp đồng giao nhận thầu xây lắp
1. Quan hệ kinh tế trong cơ chế thị trường định hướng XHCN
1.1. Kỉnh tế thị trưòng
a. Khái niệm

Nen kinh tế được coi như một hệ thống các quan hệ kinh tế, khi các quan hệ
kinh

tế

giữa các chủ thể đều biều hiện qua mua bán hàng hóa, dịch vụ trên thị trường
thì
nền kinh tế đó là nền kinh tế thị trường.
Kinh tế thị trường là cách thức tổ chức nền kinh tế xã hội trong đó các quan
hệ

kinh

tế của cá nhân các doanh nghiệp đều biêu hiện qua mua bán hàng hóa dịch vụ
trên
thị trường và thái độ cư xử của mọi thành viên chủ thể kinh tế là hướng vào
việc

tìm

kiếm lợi ích của chính mình theo sự dẫn dắt của giá cả thị trường. Kinh tế thị
trường
là kinh tế hàng hóa phát triên ớ trình độ cao khi tất cả các quan hệ kinh tế
trong

quá

trình tái sản xuất xã hội đều được tiền tệ hóa; các yếu tố của sản xuất như đất
đai

và

tài nguyên, vốn bàng tiền và vốn vật cha, sức lao động, công nghệ và quản lý;
các
sản phấm và dịch vụ tạo ra; chất xám đều là đối tượng mua bán là hàng hóa.
b. Đặc điểm

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 3


Luận văn tôt nghiệp

4 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

Kinh tế thị trường là một hệ thống tự điều chỉnh nền kinh tế bảo đảm có năng
suất,
chất lượng và hiệu quả cao, dư thừa và phong phú hàng hóa; dịch vụ được mở
rộng
và coi như hàng hóa thị trường; năng động luôn luôn đổi mới mặt hàng công
nghệ
và thị trường. Song kinh tế thị trường vốn có nhừng khuyết tật nhất định. Do
tính

tự

phát vốn có, kinh tế thị trường có thể dẫn đến không chỉ tiến bộ, mà còn suy
thoái
khủng hoảng xung đột xã hội, nên cần có sự can thiệp của Nhà nước. Sự can

thiệp
của Nhà nước bảo đảm cho sự vận động của thị trường được ôn định, tối đa
hóa
hiệu quả kinh tế bảo đảm định hướng chính trị của sự phát triển kinh tế, sửa
chừa
khắc phục những khuyết tật vốn có của kinh tế thị trường, tạo ra những công
cụ
quan trọng điều tiết thị trường ớ tầm vĩ mô, trong khi không vi phạm bản chất
và
các cơ chế tự điều chỉnh ở tầm vi mô. Bằng cách đó, nhà nước kiềm chế sức
mạnh
nguy hiểm của tính tự phát chứa đựng trong lòng thị trường, đồng thời kinh tế
thị
trường vẫn là kinh tế thị trường với tất cả tiềm năng kích thích của nó đối với
sản
xuất, thông qua trao đổi hàng hóa-tiền tệ được thực hiện một cách tụ- do.
Kinh

tế

thị

trường có sự quản lý của Nhà nước là nền kinh tế hỗn họp vừa có cơ chế tự
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 4


Luận văn tôt nghiệp

5 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

nào giải quyết được những vấn đề do chính cơ chế đó và bản chất hoạt động
đặt

ra.

Đó là các vấn đề về quan hệ lợi ích, thương mại với môi trường, nhu cầu kinh
doanh với các nhu cầu xã hội, buôn lậu, gian lận thương mại... Những vấn đề
đó
trực tiếp hay gián tiếp đều có tác động ngược trở lại và có ảnh hưởng đến sự
phát
triển thương mại dịch vụ. Vì vậy sự tác động của nhà nước vào các hoạt động
đó

là

tất yếu của sự phát triên được thê hiện bằng luật pháp các chính sách chiến
lược

quy

hoạch và kế hoạch phát triên thương mại.
Ba là: thương mại tụ- do hay tự' do lưu thông hàng hóa dịch vụ theo quy luật
kinh

tế

thị trường và theo pháp luật. Sản xuất hàng hóa trước hết là sản xuất những
giá

trị

sử dụng nhưng những giá trị sử dụng này phải qua trao đôi mới là hàng hóa
được.
Bởi vậy thương mại làm cho sản xuất phù họp với những biến đổi không
ngừng

của

thị trường trong nước và thế giới. Tự do thương mại làm cho lưu thông hàng
hóa
nhanh chóng thông suốt là điều kiện nhất thiết phải có để phát triển thương
mại

và

kinh tế hàng hóa. Sản xuất được cởi mở, nhưng việc mua bán sản phẩm bị gò
bó,
hạn chế thì rút cuộc sản xuất cũng bị kìm hãm.

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 5


Luận văn tôt nghiệp

6 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

b. Đặc điểm

Có hai đặc điểm cơ bản để phân biệt hoạt động kinh doanh với các hoạt động
xã

hội

khác không phải là kinh doanh, ngay cả với hoạt động quản lý nhà nước về
kinh

tế.

Thứ nhất: Đe có thể tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài sản.
Thứ hai: Mục đích của các chủ thể khi tiến hành hoạt động này là lợi nhuận.
Như vậy có hai điềm đặc trung của kinh doanh là đầu tu- và mục đích xã hội
của
việc đầu tư này luân luân có cùng nội dung là tài sản. Một hoạt động xã hội
được
gọi là kinh doanh, áp dụng nhũng quy chế pháp lý về kinh doanh nếu trong đó
có

sự

đầu tu- tài sản và mục đích của hoạt động này cũng là nhằm thu được những
lợi

ích

về tài sản. Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, hoạt động
kinh

doanh diễn ra trong nhiều lĩnh vực khác nhau. Những lĩnh vực kinh doanh
truyền
thống là sản xuất và thương mại. Ngày nay, dịch vụ cho các hoạt động sản
xuất,
thương mại cũng như những dịch vụ cho đời sống tiêu dùng tuy là một lĩnh
vực
kinh doanh mới nhưng đang phát triển mạnh mẽ. Trong kinh doanh thì nguyên
tắc
tự do kinh doanh hay chính là quyền tự do kinh doanh được đặt lên hàng đầu.

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 6


Luận văn tôt nghiệp

7 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
của
thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thưong mại
và

các

hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc thực hiện
các
mục tiêu kinh tế xã hội. Đổi với các doanh nghiệp sản xuất, khi nói đến hoạt
động

thương mại chính là nói đến các hoạt động liên quan đến việc mua sắm vật tư
kỳ
thuật cho sản xuất (thương mại đầu vào) và quá trình tiêu thụ sản phấm
(thương

mại

đầu ra). Trong nền kinh tế thị trường, chức năng thương mại được coi là một
bộ
phận hữu cơ quan trọng trong hoạt động sản xuất kinh doanh ở doanh nghiệp.
Thật
vậy, đối với mỗi doanh nghiệp sản phấm được sản xuất ra là đê bán cho người
tiêu
dùng, do đó người tiêu dùng chiếm vị trí trung tâm và là đối tượng của mọi
hoạt
động sản xuất kinh doanh. Nói một cách khác, sản phẩm sản xuất ra phải được
tiêu
thụ, đó là điều kiện tiên quyết cho sự tồn tại là phát triển của doanh nghiệp.
Tiêu

thụ

sản phẩm đã trở thành bộ phận chiếm vị trí đặc biệt quan trọng trong hoạt
động
thương mại của doanh nghiệp. Nhưng ở các doanh nghiệp sản xuất, chức năng
thương mại không chỉ dừng lại ớ tiêu thụ sản phâm mà còn ớ hoạt động bảo
đảm
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 7

Luận văn tôt nghiệp

8 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

sản xuất là quá trình con người sử dụng tư liệu lao động để tác động vào đối
tượng
lao động nhằm làm thay đổi hình dáng, kích thước, tính chất lý hóa của đối
tượng
lao động nhằm tạo ra những giá trị sử dụng khác nhau. Nhung đế tiến hành
sản

xuất

thì cần phải có cái để thực hiện sản xuất đó chính là vật tư kỹ thuật vì vật tư
kỳ
thuật chính là tư liệu lao động và đối tượng lao động hiểu theo nghĩa hẹp. Và
chỉ

có

trên cơ sở bảo đảm vật tư đủ về số lựơng đúng về quy cách phâm chất kịp thời
gian
thì sản xuất mới có thế tiến hành bình thường và kinh doanh có hiệu quả.
Chính

vì

vậy bất cứ doanh nghiệp nào khi tiến hành hoạt động sản xuất thì phải tổ chức

mua
sắm và quản lý vật tư thật tốt.
Đặc biệt đối với lĩnh vực kinh doanh về sản xuất thuộc ngành xây dựng thì
quá

trình

mua sắm quản lý vật tu- càng cần phải kỳ lường và cẩn thận đồng thời phải
trang

bị

các máy móc thiết bị tối tân có năng suất cao vào trong xây dựng. Bởi vì
chính
ngành xây dựng tạo nên cơ sở hạ tầng cho xã hội, việc sửa chữa chúng rất khó
khăn
và ảnh hưởng rất lớn đến đời sống xã hội. Sản phẩm của ngành xây dựng đòi
hỏi

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46


Luận văn tôt nghiệp

9 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

ngành ít nhiều đều phụ thuộc vào nền sản xuất xã hội” từ đó chúng quyết định
đặc

trưng của các mối quan hệ kinh tế ở các nước có chế độ chính trị khác nhau.
b. Đặc trưng

Quan hệ kinh tế trong thương mại theo định hướng xã hội chủ nghĩa có những
đặc
trung sau:
Thứ nhất là: Các mối quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp mang tính chất
hàng
hóa tiền tệ. Nói cách khác các quan hệ kinh tế đó trong thương mại được tiền
tệ

hóa.

Thứ hai là: các quan hệ kinh tế về mua bán những hàng hóa dịch vụ quan
trọng,

cơ

bản được thiết lập trên cơ sở định hướng kế hoạch của nhà nước và các chế độ
chính sách hiện hành
Thứ ha là: tính pháp lý của các mối quan hệ kinh tế trong thương mại được
bảo
đảm bằng hệ thống luật pháp của nhà nước.
Thứ tư là: hệ thống các mối quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp biêu hiện
quan
hệ hợp tác tôn trọng lẫn nhau và cùng có lợi.
Toàn bộ các mối quan hệ phát sinh giữa các doanh ngiệp trong quá trình mua

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 9


Luận văn tôt nghiệp

10 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

+ Quan hệ kinh tế trực tiếp là quan hệ mua bán hàng hóa dịch vụ mà trong đó
các
vấn đề cở bản về kinh tế tổ chức và luật pháp được thỏa thuận trực tiếp giữa
người
sản xuất và người tiêu dùng
+ Quan hệ kinh tế gián tiếp khác ở chỗ quan hệ này thông qua trung gian( một
tổ
chức thương mại chẳng hạn)
Mỗi hình thức quan hệ kinh tế đều có những ưu nhược diêm nhất định song
chúng
bô sung cho nhau và cùng song song tồn tại
Trong mọi lĩnh vực sản xuất kinh doanh thì quan hệ kinh tế ở mỗi một lĩnh
vực

có

đặc diêm riêng của mình. Đối với quan hệ kinh doanh xây lắp cũng vậy nó
cũng

có

những đặc trưng đê có thê phân biệt với các quan hệ kinh tê khác. Đặc trung
đó

thê

hiện ngay ở thuật ngữ kinh doanh mà chúng ta đã thấy rõ ở (phần 1.2.) cụ thể
quan
hệ kinh doanh xây lắp có:
Thứ nhất, chủ thể rất đặc thù: đe tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư
về

tài

sản và đặc biệt phải có nghiệp vụ xây lắp.
Thứ hai, mục đích khi tiến hành hoạt động là lợi nhuận
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 1


Luận văn tôt nghiệp

11 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

thước, tính chất lý hóa của đối tượng lao động nhàm tạo ra những giá trị sử
dụng
khác nhau. Đe tiến hành sản xuất thì cần phải có vật tư kỳ thuật vì đó chính là
tư
liệu sản xuất và đối tượng lao động hiểu theo nghĩa hẹp. Do đó, quá trình bảo
đảm
vật tư cho sản xuất của doanh nghiệp là một tất yếu khách quan của mọi nền
sản

xuất xã hội. Hơn nữa đối với hoạt động thi công xây lắp thì chỉ có trên cơ sở
bảo
đảm vật tư đủ về số lượng đúng phấm chất kịp thời gian thì thi công mới tiến
hành
bình thường và hiệu quả. Với tư cách là ngành sản xuất vật chất đặc biệt tạo ra
tài
sản cố định cho nền kinh tế quốc dân nó có liên quan đến hầu hết các ngành
kinh

tế

văn hóa xã hội đặc biệt sản xuất công nghiệp, nông nghiệp, vận tải, khoa họckỳ
thuật. Sản phấm của hoạt động này rất khó sửa chữa khuyết tật nếu bị hư hỏng
sẽ
gây tốn kém rất lớn về tiền của công sức.
b. Hoạt động giao nhận thầu xây lắp

Hoạt động giao nhận thầu xây lắp được xác lập giữa: Bên mời thầu (bên giao
thầu)
và Bên trúng thầu (bên nhận thầu). Đây là hoạt động kết quả sau quá trình đấu
thầu
mà Bên tham dự thầu trúng thầu. Quá trình diễn ra như sau: Khi Bên mời thầu

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 11


Luận văn tôt nghiệp

12 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

2.2. Đặc điểm

Thứ nhất là: để được coi là sự thỏa thuận thì hợp đồng phải thể hiện được sự
tự

do

bày tỏ ý kiến của mồi bên tham gia quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc tự do họp
đồng
cho phép các cá nhân, tổ chức được tự do quyết định việc giao kết hợp đồng
với

ai,

như thế nào, vào thời điểm nào. Quan hệ hợp đồng này phải diễn ra trong
những
mối quan hệ xã hội nhất định và xuất phát từ lợi ích của mồi bên.
Thứ hai là: việc giao kết hợp đồng làm phát sinh, thay đôi hoặc chấm dứt
quyền

và

nghĩa vụ pháp lý của các bên trong quan hệ hợp đồng. Tức là thông qua hợp
đồng
các bên xác lập được đối tượng nghĩa vụ của hợp đồng. Hợp đồng sê không có
hiệu
lực pháp lý đôi với những nghĩa vụ không thê thực hiện được.
Thứ ba là: các bên tham gia quan hệ hợp đồng gọi là chủ thể của họp đồng.

Chủ

thể

của hợp đồng kinh tế có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc các chủ thể khác.
Trong
quan hệ hợp đồng, chủ thể có nghĩa vụ thực hiện một hành vi phát sinh từ hợp
đồng
gọi là bên có nghĩa vụ. Chủ thể có quyền yêu cầu chủ thể kia thực hiện hành
vi

của

mình gọi là bên có quyền.

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 12


Luận văn tôt nghiệp

13 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

kết và thực hiện các hợp đồng là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các
hoạt
động kinh tế. Ớ Việt nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định đã sử dụng
nhiều
khái niệm pháp lý đê chỉ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: họp đồng
kinh

doanh, hợp đồng thương mại... Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa
về

hợp

đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư mà chỉ quy định khái niệm chung về
họp
đồng dân sự. Theo Điều 388 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng dân sự là sự thoả
thuận
giữa các bên về việc xác lập, thay đôi hoặc chấm dứt quyền nghĩa vụ dân sự.
Với
phạm vi áp dụng của Bộ luật dân sự 2005( khoản 1 Điều 1) các quy định về
họp
đồng dân sự đựơc áp dụng cho các họp đồng nói chung( trong các lĩnh vực
dân

sự,

thương mại, đầu tư kinh doanh). Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân
sự
đựơc hiếu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh tù’ các quan hệ kinh
doanh
thương mại. Khái niệm họp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự đựơc xem là
khái
niệm chung về hợp đồng bao gồm cả họp đồng trong lĩnh vực thương mại,
đầu

tư

kinh doanh, về lý luận họp đồng trong thương mại và đầu tư( gọi chung là họp

đồng kinh doanh thương mại) là một dạng cụ thê của hợp đồng dân sự. Tuy

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 13


Luận văn tôt nghiệp

14 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân hoặc một bên là
thương
nhân. Thương nhân là tô chức kinh tế cá nhân có đăng ký kinh doanh và tiến
hành
hoạt động thương mại một cách thường xuyên độc lập. Thương nhân nước
ngoài
được đặt văn phòng đại diện, chi nhánh tại Việt Nam thành lập tại Việt Nam
doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức do pháp luật Việt Nam
quy
định
Thứ hai, hình thức của họp đồng thương mại có thế bằng lời nói, bằng văn bản
hoặc
hành vi cụ thể. Thông điệp dữ liệu cũng được coi là hình thức văn bản. Trong
những quan hệ hợp đồng cụ thế nếu pháp luật quy định hình thức cụ thế của
họp
đồng thì các bên phải tuân theo quy định này và đây là một trong những điều
kiện
có hiệu lực của họp đồng.

Thứ ba, mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục đích lợi nhuận
luôn
thể hiện hàng đầu trong các hợp đồng thương mại.
Thứ tư, nội dung của họp đồng thương mại là xác lập quyền và nghĩa vụ của
các
bên trong các quan hệ cụ thê khi tiến hành hoạt động thương mại. Khái niệm
hoạt
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 14


Luận văn tôt nghiệp

15 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Theo TT 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫn hợp
đồng
trong hoạt động xây dựng thì hợp đồng trong hoạt động xây dựng được định
nghĩa
như sau:
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp đồng dân sự. Hợp đồng trong hoạt
động
xây dựng (sau đây gọi tắt là hợp đồng xây dựng) là sự thoả thuận bằng văn
bản

giữa

bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đôi hoặc chấm dứt
quyền,

nghĩa vụ của các bên đê thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong
hoạt
động xây dựng. Họp đồng xây dựng là văn bản pháp lý ràng buộc quyền và
nghĩa
vụ các bên tham gia hợp đồng; Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp
đồng
được giải quyết trên cơ sở họp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật; Các tranh
chấp
chưa được thoả thuận trong họp đồng thì giải quyết trên cơ sở qui định của
pháp
luật có liên quan.
Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính.
Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu
tư;

là

nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tống thầu hoặc nhà thầu chính,
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 15


Luận văn tôt nghiệp

16 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Là hợp đồng xây dựng đề thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong
dây
chuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công

nghệ

cho

dự án đầu tư xây dựng công trình.
*

Hợp đồng thi công xây dựng

Là họp đồng xây dựng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng
mục
công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình.
Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công trình
của
dự án là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình.
Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công
trình

của

dự án là hợp đồng tong thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình.
*

Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết
tắt

theo

tiếng Anh là EPC)
Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ

thiết

kế,

cung úng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công
trình.

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 16


Luận văn tôt nghiệp

17 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Thứ năm, hình thức hợp đồng phải bằng văn bản
Cụ thể: Hợp đồng được ký kết trên nguyên tắc: tự nguyện, bình đẳng, thiện
chí,

họp

tác, trung thực, không được trái pháp luật, đạo đức xã hội và các thoả thuận
phải
được ghi trong hợp đồng.
Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết sau khi bên giao thầu hoàn thành việc lựa
chọn
nhà thầu theo qui định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán
họp
đồng.

Tuỳ thuộc vào mức độ phức tạp của họp đồng, các bên tham gia họp đồng có
thể

áp

dụng các qui định tại Thông tư 06s đế soạn thảo, đàm phán, ký kết họp đồng.
Đối
với họp đồng của các công việc, gói thầu đơn giản, qui mô nhỏ thì tất cả các
nội
dung liên quan đến họp đồng các bên có thể ghi ngay trong họp đồng. Đối với
các
hợp đồng của các gói thầu thuộc các dự án phức tạp, qui mô lớn thì các nội
dung
của hợp đồng có the tách riêng thành điều kiện chung và điều kiện riêng (điều
kiện
cụ thể) của họp đồng.
Điều kiện chung của họp đồng là tài liệu qui định quyền, nghĩa vụ cơ bản và
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 17


Luận văn tôt nghiệp

18 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân

thống nhất, đồng bộ với họp đồng mà nhà thầu chính đã ký với chủ đầu tư.
Nhà

thầu

chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công
việc

đã

ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
Trường họp là nhà thầu liên danh thì các thành viên trong liên danh phải có
thoả
thuận liên danh, trong hợp đồng phải có chừ ký của tất cả các thành viên tham
gia
liên danh; Trường họp, các thành viên trong liên danh thoả thuận uỷ quyền
cho

một

nhà thầu đứng đầu liên danh ký họp đồng trực tiếp với bên giao thầu, thì nhà
thầu
đứng đầu liên danh ký họp đồng với bên giao thầu.
Bên giao thầu, bên nhận thầu có thế cử đại diện đế đàm phán, ký kết và thực
hiện
họp đồng:
-

Người đại diện đổ đàm phán họp đồng của các bên phải được toàn
quyền

quyết

định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quá trình

đàm

phán

họp

đồng. Trường họp có những nội dung cần phải xin ý kiến của cấp có
thẩm

quyền

thì

các nội dung này phải được ghi trong biên bản đàm phán họp đồng.
-

Người đại diện đê ký kết và thực hiện hợp đồng của các bên phải được

Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 1 x


Luận văn tôt nghiệp

-

19 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Nghị định số 112/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 về quản lý

dự

án

đầu

tư xây dựng công trình thay thế một số điều của NĐ 16/2005/NĐ-CP
-

Nghị định số 58/2008/ND- CP ngày 05 tháng 05 năm 2008 hướng dẫn
thi

hành

Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng
-

Nghị định số 78/2007/ND-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư
theo

hình

thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyến giao, họp đồng xây
dựng-

chuyến

giao- kinh doanh, họp đồng xây dựng- chuyên giao
-

Nghị định số 108/2008/NĐ-CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 quy định
chi

tiết

và

hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư
-

Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng
dẫn

họp

đồng

trong hoạt động xây dựng thay thế cho TT 02/2005
-

Thông tư số 09/2008/TT-BXD ngày 17 tháng 4 năm 2008 hướng dẫn
điều

chỉnh

giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và
vật

liệu

xây

dựng
* Nguyên tắc áp dụng: luật chuyên ngành (luật đấu thầu) được ưu tiên áp
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 19


20 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Luận văn tôt nghiệp

trách nhiệm do vi phạm họp đồng... Với nguồn luật như vậy việc áp dụng
pháp

luật

sẽ đựơc thực hiện như sau:
+ Họp đồng giao nhận thầu xây lắp đựơc quy định trong luật riêng( Luật đấu
thầu,
Luật xây dựng...) thì ưu tiên áp dụng quy định của những luật đó, nếu trong cả
luật
riêng và luật chung đều quy định nhưng khác nhau thì áp dụng luật riêng
+ Những vấn đề về họp đồng giao nhận thầu xây lắp không quy định trong
luật
riêng thì áp dụng trong luật chung là Bộ luật dân sự và Luật thương mại
+ Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài đựơc thoả thuận
áp
dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước

ngoài,
tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của
pháp

luật

Việt nam
2. Chế độ pháp lý của họp đồng giao nhận thầu xây lắp
2.1. Chế độ giao kết họp đồng giao nhận thầu xây lắp
2.1.1.

Khái niệm

Giao kết họp đồng là quá trình thương lượng giữa các bên theo những nguyên
tắc
và trình tự nhất định để đạt được sự thỏa thuận, qua đó xác lập các quyền và
nghĩa
vụ của các bên với nhau
Họp đồng có thể được ký kết bàng các phương thức trực tiếp hoặc gián tiếp.
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 20


Luận văn tôt nghiệp

21 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

muốn tham gia dự thầu và nộp hồ sơ dự thầu (coi như chấp nhận chào hàng).
Đối

với các giao dịch khác như mua bán hàng hóa thì có thể hợp đồng đã được xác
lập.
Song với hoạt động giao nhận thầu thì quá trình còn tiếp tục: bên mời thầu sẽ
nhận
các hồ sơ tham dự thầu của các bên muốn tham gia. Họ sẽ quản lý hồ sơ tiến
hành
các thủ tục của đấu thầu và sê công bố nhà trúng thầu lúc đó hoạt động giao
nhận
thầu diễn ra. Giao kết hợp đồng được tiến hành theo thỏa thuận của các bên.
Khi

nội

dung hợp đồng đã được nhất trí, lúc đó họ mới ký kết hợp đồng.
2.1.2. Nguyên tắc giao kết họp đồng
a. Tự do giao kết họp đồng nhưng không trái pháp luật đạo đửc xã

hội
Nguyên tắc tự do họp đồng cho phép các cá nhân tổ chức được tự do
quyết

định

trong việc giao kết họp đồng và ký kết hợp đồng với ai, như thế nào,
với

nội

dung,

hình thức nào. Họp đồng phải xuất phát từ ý muốn chủ quan và lợi ích
của

các

chủ

thể. Tuy nhiên tự' do thỏa thuận muốn được pháp luật bảo vệ khi có sự
vi

phạm

quyền và nghĩa vụ dẫn đến tranh chấp thì phải nằm trong khuân khổ
của

pháp

luật,

không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Vì lợi ích của mình, các chủ
thê
Lâm Thị Thu Huyền

phải

hướng
Lớp: Luật kinh doanh K46 21


Luận văn tôt nghiệp

22 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

lại lợi ích tối đa cho các bên trong quan hệ hợp đồng. Thêm vào đó trong giao
kêt
hợp đồng các bên phải thể hiện sự trung thực, ngay thẳng thì mới có thể trở
thành
đối tác lâu dài của nhau trong tương lai được.
2.1.3. Chủ thể của họp đồng

Đối với họp đồng giao nhận thầu xây lắp chủ thể của họp đồng là: bên mời
thầu
(bên giao thầu) và bên trúng thầu (bên nhận thầu)
Theo Điều 7 Luật đấu thầu 2005: Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ khi có
đủ
các điều kiện sau đây:
+ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp
theo

quy

định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có
đăng
ký kinh doanh trong trường họp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động
do

cơ

quan có thấm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường
họp

là

nhà thầu nước ngoài;
+ Hạch toán kinh tế độc lập;
+ Không bị cơ quan có thấm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành
mạnh,
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 22


Luận văn tôt nghiệp

23 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

hiểm và bảo hành công trình; Bảo vệ môi trường, an toàn lao động và phòng
chống
cháy nổ; Điện, nước và an ninh công trường; Trách nhiệm đối với các sai sót;
Tạm
ngừng và chấm dứt họp đồng bới bên giao thầu và bên nhận thầu; Rủi ro và
trách
nhiệm; Bất khả kháng; Thưởng, phạt vi phạm họp đồng ; Giải quyết tranh
chấp

hợp

đồng xây dựng; Quyết toán hợp đồng xây dựng; Thanh lý hợp đồng xây dựng
Theo điều 402 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “tùy theo từng loại họp đồng các
bên

có thế thỏa thuận về những nội dung sau: đối tượng, số lượng, giá, quyền và
nghĩa
vụ các bên...”
Nội dung của hợp đồng chia thành ba loại điều khoản:
+ Điều khoản chủ yếu: Nêu lên những quyền nghĩa vụ chủ yếu của các bên,
làm

cơ

sở cho việc thực hiện mà nếu thiếu nó thì quan hệ họp đồng chưa được coi là
đã

xác

lập. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì điều khoản chủ yếu: đối
tượng,
chất lượng, thời hạn, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, biện pháp bảo đảm...
+ Điều khoản thường lệ: được quy định trong các văn bản quy phạm pháp
luật.

Dù

các điều khoản này không được ghi vao họp đồng nhưng các bên mặc nhiên
thừa
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 23


Luận văn tôt nghiệp

24 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

+ Thông tin chung về hợp đồng bao gồm: số hợp đồng, tên gói thầu, tên dự án
và
các căn cứ ký kết hợp đồng;
+ Thông tin về các bên tham gia ký kết họp đồng bao gồm : Tên giao dịch của
bên
tham gia ký kết hợp đồng; Đại diện của các bên; Địa chỉ đăng ký kinh doanh
hay
địa chỉ để giao dịch; Mã số thuế, giấy đăng ký kinh doanh, số tài khoản; Điện
thoại,
fax, e-mail; Giấy uỷ quyền (nếu ký theo uỷ quyền); Thời gian ký kết họp
đồng;

Các

thông tin liên quan khác.
-

Các định nghĩa và diễn giải

Một số từ ngữ cần phải được định nghĩa đê áp dụng cho hợp đồng nhằm
không

hiếu

theo nghĩa khác, thuận tiện, dễ hiêu trong soạn thảo, đàm phán và thực hiện
họp
đồng, có thể bao gồm định nghĩa các tù’ ngữ sau: họp đồng; thoả thuận hợp

đồng;
thư chấp thuận; thư dự thầu; đặc tính - tiêu chuẩn - thuyết minh kỹ thuật; bản
vẽ;

hồ

sơ dự thầu; phụ lục của hồ sơ dự thầu; bảng tiên lượng và hao phí ngày công
(nếu
có); bên và các bên; chủ đầu tư; nhà thầu; nhà tư vấn; đại diện của chủ đầu tư;
đại
diện của nhà thầu; nhà thầu phụ,...
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 24


Luận văn tôt nghiệp

25 Trường Đại học Kinh tế Quốc dãn

Phương thức thanh toán có thể là chuyển khoản, tiền mặt, điện chuyển
khoản,

...

nhưng phải qui định cụ thể trong hợp đồng.
-

Khối lượng công việc

Trong hợp đồng cần mô tả rõ khối lượng, phạm vi công việc phải thực hiện.
Khối
lượng và phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ yêu cầu của chủ
đầu

tư

(bên giao thầu) hoặc hồ sơ mời thầu và biên bản làm rõ các yêu cầu của chủ
đầu

tư

(

bên giao thầu, nếu có), biên bản đàm phán có liên quan giữa các bên.
-

Giá họp đồng xây dựng

Giá hợp đồng là khoản kinh phí bên giao thầu cam kết trả cho bên nhận thầu
đê

thực

hiện khối lượng công việc theo yêu cầu về chất lượng, tiến độ và các yêu cầu
khác
qui định trong hợp đồng xây dựng.
Trong hợp đồng các bên phải ghi rõ nội dung của giá họp đồng, trong đó cần
thề
hiện các khoản thuế, phí, trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa

vụ

nộp

thuế, phí có liên quan.
Các bên căn cứ hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và kết quả đàm phán hợp đồng
Lâm Thị Thu Huyền

Lớp: Luật kinh doanh K46 25