Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005

Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005

Mục lục

Đặt vấn đề

A.

Hiện nay nước ta đang trong quá trình đổi mới kinh tế, chuyển từ một nền kinh tế kế
hoạch hoá tập trung sang phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo
cơ chế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa. Trước tình hình đó, quyền tự do kinh
doanh đã ra đời và tồn tại như một biểu hiện của quyền công dân trong hoạt động kinh tế
và là đòi hỏi có tính tất yếu của nền kinh tế thị trường. Thấy trước được tầm quan trọng
của vấn đề này, nhiều văn kiện của Đảng Cộng sản Việt Nam đã ghi nhận Quyền tự do
kinh doanh. Tiêu biểu nhất, Điều 57 của Hiến Pháp Việt Nam năm 1992 đã khẳng định
“Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” và điều này đã được
cụ thể hóa trong Luật doanh nghiệp 2005.
A.
I.

Nội dung chính
Khái niệm tự do kinh doanh và quyền tự do kinh doanh

Nhìn từ góc độ của những nhà quản trị kinh doanh thì: “Kinh doanh là một hoạt động
kinh tế nhằm mục tiêu sinh lời của chủ thể kinh doanh trên thị trường”. Dưới lăng kính
pháp lý thì: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số, hoặc tất cả các công đoạn
của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lợi”. Theo khoản 2 điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005.
Dù có nhìn kinh doanh dưới bất kì góc độ nào thì khi tiến hành hoạt động kinh doanh
phải sử dụng tập hợp các phương tiện, con người, nguồn vốn… và đưa các nguồn lực này
vào hoạt động để sinh lời cho doanh nghiệp. Nhưng chúng đều có đặc điểm chung là gắn

Luật Thương Mại

Page 1


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
liền với sự vận động của nguồn vốn, một chủ thể kinh doanh không chỉ cần vốn mà cần
cả những cách thức làm cho đồng vốn của mình quay vòng không ngừng, để đến cuối chu
kỳ kinh doanh số vốn lại tăng thêm. Mặt khác chủ thể kinh doanh phải có được doanh thu
để bù đắp chi phí và có lợi nhuận.
Từ đó, Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những
hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình
thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận.
Cũng theo Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 thì: “Quyền là mức độ, phạm vi được phép
xử sự của chủ thể và được nhà nước bảo vệ. Do vậy, quyền có thể là một khả năng xử sự
của một chủ thể đó có nhữnh cách xử sự nhất định hoặc yêu cầu một người có chung
cách xử sự nhất định đối với mình”.
Vậy Quyền tự do kinh doanh là quyền cơ bản của những người kinh doanh, được
hiểu là bất cứ một công dân khi có đủ điều kiện có thể được kinh doanh mà không bị một
cơ quan tổ chức hay cá nhân nào có quyền ngăn cấm hoặc hạn chế quyền kinh doanh của
họ. Tuy nhiên, công dân có quyền tự do kinh doanh nhưng phải trong khuôn khổ pháp
luật, trong sự tôn trọng quyền tự do kinh doanh của người khác.
Có thể khẳng định rằng Quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý. Dưới góc
độ này quyền tự do kinh doanh được xem xét trên 2 khía cạnh cơ bản:
Dưới góc độ quyền chủ thể, quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành
động một cách có ý thức của các chủ thể trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh
của mình. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm khả năng mà thể nhân hay
pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư vốn để thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn
mô hình tổ chức kinh doanh, tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh doanh, tự do
cạnh tranh, tự do định đoạt việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh…

Luật Thương Mại

Page 2


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Dưới góc độ một chế định pháp luật, quyền tự do kinh doanh là một chế định pháp
luật bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật và những đảm bảo pháp lý do nhà nước
ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình.

II.

Sự thể hiện của quyền tự do kinh doanh trong luật doanh nghiệp năm 2005
Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung trước đây, sự tồn tại nhu cầu tự do kinh doanh

là điều không thể phủ nhận, mặc dù sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất lúc đó rất bị hạn chế và
phân biệt đối xử. Tuy nhiên, do những lý do khác nhau, tự do kinh doanh không được pháp
luật công nhận và thực tế nó không tồn tại. Trong các văn bản pháp luật cũng như các văn
kiện chính thức của Đảng và Nhà nước ta lúc đó rất khó để tìm thấy khái niệm tự do kinh
doanh, tự do sở hữu tư liệu sản xuất. Khó có thể tồn tại việc kinh doanh đối với cá nhân khi
sở hữu về tư liệu sản xuất chỉ được áp dụng đối với một số hộ kinh doanh cá thể, quy mô
không lớn. Ngay cả những chủ thể được phép kinh doanh và được Nhà nước ưu tiên và
khuyến khích như xí nghiệp quốc doanh (doanh nghiệp nhà nước) cũng không hoàn toàn
được tự do kinh doanh. Những chỉ tiêu kế hoạch ràng buộc doanh nghiệp trên mọi lĩnh vực
như lao động, tiền lương, vật tư, tiêu thụ v.v… đã biến doanh nghiệp thành một cỗ máy thực
hiện các nhiệm vụ sản xuất kinh doanh. Nếu không biến tự do kinh doanh thành một quyền
luật định của công dân, nền kinh tế khó có thể phát triển một cách toàn diện.
Để thế chế hóa những tư tưởng, quan điểm, đường lối đổi mới của Đảng thể hiện trong
các Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, VII, VIII và cương lĩnh xây dựng đất

nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xă hội, Nhà nước ta đă ban hành nhiều văn bản pháp
luật rất quan trọng như Hiến pháp (1992), Luật Doanh nghiệp (2005) và đặc biệt là Bộ luật
Dân sự (1995). Những văn bản pháp luật này, ở mức độ khác nhau, đều khẳng định nền kinh
Luật Thương Mại

Page 3


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
tế nước ta hiện nay có cơ cấu nhiều thành phần với sự tồn tại các hình thức sở hữu khác nhau,
trong đó có sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất. Điều đó nói lên rằng: pháp luật về sở hữu ở
nước ta hiện nay đang có xu hướng ngày càng tự do hóa sở hữu tư liệu sản xuất.
Luật Doanh nghiệp năm 1999 được Quốc hội Khoá X, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 12-61999, được Chủ tịch nước ký lệnh công bố ngày 26-6-1999 và có hiệu lực thi hành từ ngày
01-01-2000. Qua hơn 6 năm được áp dụng trong thực tiễn, những kết quả tích cực mà Luật
Doanh nghiệp năm 1999 mang lại là không thể phủ nhận. Tuy nhiên, cùng với sự thay đổi của
điều kiện kinh tế-xã hội, một số nội dung của Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã không còn phù
hợp. Để tạo môi trường pháp lý thực sự thuận lợi công bằng và minh bạch, làm tiền đề để
khơi dậy và phát huy mọi nguồn lực trong xã hội, phục vụ sự nghiệp phát triển kinh tế đất
nước, Quốc hội Khoá XI tại Kỳ họp thứ 8 đã thông qua Luật Doanh nghiệp mới (sau đây gọi
là Luật Doanh nghiệp năm 2005).
Luật Doanh nghiệp năm 2005 tiếp tục có những đổi mới cơ bản so với Luật Doanh
nghiệp năm 1999 theo hướng mở rộng quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân đã
được xác lập từ năm 1990 ở nước ta. Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 và Luật Công ty 1990
được coi là các đạo luật khai sinh ra quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam. Tuy nhiên, quyền tự
do kinh doanh bấy giờ còn nhiều hạn chế. Những hạn chế đó của Luật Doanh nghiệp tư nhân,
Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp 1999 đã được khắc phục trong Luật Doanh nghiệp năm
2005.
Quan niệm về quyền tự do kinh doanh và giới hạn quản lý của nhà nước đối với thị
trường tiếp tục có những bước phát triển mới. Hai mươi năm phát triển thị trường chính là
quá trình nhận thức về một vấn đề có vẻ đối nghịch nhau giữa quyền tự do kinh doanh và vai

trò quản lý, điều tiết nền kinh tế của nhà nước. Với mỗi giai đoạn phát triển, chúng ta lại có
những thay đổi, phát triển trong việc nhận định lại nội hàm của quyền tự do kinh doanh. Một
lẽ đương nhiên là, khi quyền tự do kinh doanh của doanh nhân được mở rộng, pháp luật phải
thay đổi cách thức và nội dung quản lý nhà nước đối với thị trường. Với tư cách là nội dung
cơ bản của chính sách và công cụ quản lý kinh tế, pháp luật phải định được giới hạn quản lý
Luật Thương Mại

Page 4


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
nhà nước để không làm tổn hại đến quyền tự do kinh doanh. Trên nền tảng của nguyên
tắc “không cấm thì được”, quyền tự do kinh doanh được bảo đảm bằng một nền hành chính
mang tính phục vụ chứ không phải là sự ban phát của cơ chế xin – cho. Tư tưởng này ảnh
hưởng đến mọi chế định của pháp luật về doanh nghiệp, đặc biệt là chế định về quyền, nghĩa
vụ của doanh nghiệp. Bằng các quy định về quyền và nghĩa vụ, pháp luật trao cho doanh
nghiệp chủ quyền riêng biệt trong chức năng kinh doanh mà chủ doanh nghiệp đã đăng ký với
cơ quan có thẩm quyền và xác định giới hạn của chủ quyền đó để duy trì trật tự và dung hòa
lợi ích của nhiều chủ thể tham gia thị trường
Hiến pháp 1992 có quy định về quyền tự do kinh doanh tại “Điều 57 Công dân có quyền
tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật.” Và hiện nay quyền tự do kinh doanh đã được
cụ thể hóa trong các quy định luật doanh nghiệp 2005 cụ thể là Điều 8 về quyền của doanh
nghiệp:
1. Tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh,

đầu tư; động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; được Nhà nước khuyến
khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ
2.
3.
4.

5.
6.

công ích.
Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn.
Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng.
Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.
Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.
Chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả kinh doanh và

khả năng cạnh tranh.
7. Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ.
Quyền tự do kinh doanh được thể hiện trước hết ở quyền được thành lập doanh nghiệp.
Mọi người khi có đủ điều kiện kinh doanh họ sẽ được quyền thành lập doanh nghiệp mà
không ai có quyền ngăn cấm hoặc cản trở. Cùng với việc có quyền thành lập doanh nghiệp,
chủ doanh nghiệp cũng có quyền lựa chọn hình thức đầu tư, nghĩa là họ có thể được thành lập
những loại hình doanh nghiệp phù hợp với điều kiện sở thích của họ. Đồng thời, doanh
nghiệp có quyền lựa chọn phương thức huy động, phân bổ và sự dụng vốn, tiếp đó là tự chủ
Luật Thương Mại

Page 5


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
trong kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu tư; chủ
động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh. Trong những quyền tự do kinh doanh này,
thì có quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh có tầm quan trọng lớn ở Việt Nam hiện nay.
Chủ doanh nghiệp có quyền chọn ngành nghề nào là do họ quyết định, không ai ép buộc được
họ phải kinh doanh những ngành trái với ý muốn của họ. Tuy nhiên trong thực tế do yêu cầu
cụ thể của từng ngành nghề nên trong một số ngành nghề nhà nước đòi hỏi phải có những

điều kiện nhất định khi kinh doanh để đảm bảo cho những mục tiêu của nhà nước. Bên cạnh
đó, doanh nghiệp còn được Nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi khi
tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích. Chủ doanh nghiệp có quyền tự do
trong việc đặt tên và tổ chức quản lý phù hợp với loại hình doanh nghiệp đã lựa chọn. Chủ
doanh nghiệp cũng có quyền tự do hưởng những thành quả lao động do hoạt động kinh doanh
của mình đem lại. Ngoài ra, nếu chủ doanh nghiệp khi không muốn kinh doanh nữa có quyền
bán doanh nghiệp hoặc cho giải thể doanh nghiệp.
Các doanh nghiệp cũng có quyền bình đẳng trước pháp luật và đây là một vấn đề thể hiện
quyền tự do kinh doanh. Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp tham gia vào các quan hệ
kinh tế mà chỉ có sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp mới đảm bảo cho mối quan hệ này
được thực hiện có hiệu quả. Quyền bình đẳng của các doanh nghiệp trước hết thể hiện ngay
trong việc thành lập: khi thành lập đều theo quy định chung. Trong quá trình hoạt động kinh
doanh, các doanh nghiệp đương nhiên phải giao dịch với nhau, các bên phải tự nguyện, bình
đẳng, nếu có xảy ra lỗi, các doanh nghiệp cùng phải có nghĩa vụ như nhau đối với nhà nước.
Nội dung cụ thể của quyền tự do kinh doanh trong luật doanh nghiệp Việt

III.

Nam
Quyền tự do kinh doanh được hiểu là hệ thống các quyền gắn với chủ thể kinh doanh,
mà chủ yếu và trước hết là:
−
−

Quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản;
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp (trong đó bao hàm quyền tự do lùa chọn ngành
nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh, lựa chọn mô h́ình doanh nghiệp);

Luật Thương Mại

Page 6


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
−
−
−

Quyền tự do hợp đồng;
Quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật;
Quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp.

Các quyền tự do trên có mối quan hệ hữu cơ tạo thành thể thống nhất của nội dung
quyền tự do kinh doanh. Quá tŕnh phát triển của nền kinh tế chắc chắn sẽ làm phong phú
thêm nội dung của quyền tự do kinh doanh.
III.1.

Quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản

Sở hữu là hình thức xă hội của việc chiếm hữu. Nó phản ánh mối quan hệ giữa con
người với con người trong quá trình sản xuất về việc chiếm hữu những của cải vật chất
trong xã hội, mà trước hết là tư liệu sản xuất. Các hình thức sở hữu được pháp luật ghi
nhận trở thành chế độ sở hữu. Chế độ sở hữu là vấn đề cơ bản nhất của một chế độ kinh
tế - xã hội.
Đối với quyền tự do kinh doanh thì quyền sở hữu tư liệu sản xuất giữ vị trí vai tṛò
quan trọng nhất; nó được coi là nền tảng, là tiền đề cho việc hình thành và thực hiện
quyền tự do kinh doanh. Chỉ khi được sở hữu tư liệu sản xuất thì người ta mới có thể dùng
tài sản đó đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh. Không ai có thể tiến hành đầu tư để
kinh doanh nếu không sở hữu một số tư liệu sản xuất, hàng hóa hay giá trị nhất định. Người
nắm giữ sở hữu tài sản sẽ nắm quyền quản lý, quyền phân phối thu nhập. Điều này đã

được thực tiễn chứng minh. Ở các nước tư bản chủ nghĩa, sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất
được coi là nguyên tắc "bất khả xâm phạm" và gắn liền với nó là quyền tự do kinh doanh
được coi là lẽ tự nhiên, là điều "thiêng liêng" mà Nhà nước phải bảo vệ.
Ở nước ta cũng như ở các quốc gia xã hội chủ nghĩa trước đây, do nhận thức chủ
quan, duy ý chí, chúng ta đã nóng vội thiết lập chế độ công hữu đối với tư liệu sản xuất
trên phạm vi toàn xã hội. Sở hữu tư nhân đối với tư liệu sản xuất không được thừa nhận,
do đó không tồn tại khái niệm quyền tự do kinh doanh. Từ khi chúng ta tiến hành đổi mới
mọi mặt trong đời sống kinh tế - xã hội thì quan niệm về quyền sở hữu đã có sự thay đổi
cơ bản. Nền kinh tế nước ta là nền kinh tế nhiều thành phần với nhiều hình thức sở hữu
Luật Thương Mại

Page 7


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
khác nhau. Sở hữu tư nhân đối với tư liệu sản xuất đã chính thức được thừa nhận. Quyền
tự do kinh doanh - quyền cơ bản của công dân - đã chính thức trở thành hiện thực trong
đời sống kinh tế - xã hội nước ta.
Quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản có tác động tích cực, mạnh mẽ đến các
quyền tự do khác, như: tự do thành lập doanh nghiệp, tự do hợp đồng, tự do cạnh tranh...
Đối với quyền tự do thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh, quyền sở hữu tư liệu
sản xuất đóng vai tṛò quyết định. Không ai có thể thành lập doanh nghiệp - đăng ký kinh
doanh nếu không có trong tay những tư liệu sản xuất, số vốn nhất định. Tư liệu sản xuất,
vốn đó phải thuộc quyền sở hữu của người góp vốn, người thành lập doanh nghiệp, người
đăng ký kinh doanh. Khi thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh, vấn đề sở hữu bao
giờ cũng nổi lên hàng đầu. Chẳng hạn, như việc thành lập, đăng ký kinh doanh đối với
công ty th́ì vấn đề góp vốn, cơ chế góp vốn luôn có ý nghĩa quyết định. Theo PGS.TS Lê
Hồng Hạnh, "việc góp vốn là cơ sở hình thành sở hữu doanh nghiệp. Bản thân vấn đề góp
vốn cũng là vấn đề thuần túy mang tính chất sở hữu".
Mặt khác, quyền sở hữu tư liệu sản xuất đã tác động tích cực làm đa dạng hóa, phong

phú thêm các loại hình doanh nghiệp. Trước đây, pháp luật chỉ thừa nhận sở hữu toàn dân và
sở hữu tập thể nên trong nền kinh tế nước ta hầu hết tồn tại doanh nghiệp nhà nước và hợp
tác xã. Từ khi pháp luật nước ta thừa nhận nhiều hình thức sở hữu đã xuất hiện nhiều loại
hình doanh nghiệp mới như các loại công ty, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có vốn
đầu tư nước ngoài.
Đối với quyền tự do hợp đồng thì vai tṛò của quyền sở hữu tư liệu sản xuất càng có
vai trò quan trọng. Theo lôgíc của hợp đồng thì không ai có thể mua bán, trao đổi hàng
hóa, nếu không xác định được sở hữu của người bán đối với tài sản là đối tượng của hợp
đồng. Trong quá trình kinh doanh, các quan hệ kinh tế được thiết lập bởi sự thúc đẩy của
lợi ích. Lợi ích chỉ có thể có được khi các quan hệ đó được hình thành trên cơ sở tự do ý
chí. Sự tự do ý chí trong hợp đồng là biểu hiện của việc thực hiện quyền sở hữu của các
chủ thể trong quan hệ hợp đồng. Quan hệ hợp đồng chính là sự vận động tự do của vốn
Luật Thương Mại

Page 8


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
và hàng hóa (hợp đồng là hình thức của quan hệ hàng hóa - tiền tệ xét dưới góc độ kinh
tế). Suy cho cùng thì bản chất của hợp đồng là sự vận động của quan hệ sở hữu. Thực
tiễn hoạt động sản xuất kinh doanh ở nước ta hiện nay đă khẳng định vai tṛò của quyền sở
hữu tư liệu sản xuất đối với quyền tự do hợp đồng. Các quan hệ kinh tế hiện nay đã phát
triển sống động, đa dạng (thông qua hợp đồng) trên các lĩnh vực của nền kinh tế trong
nước cũng như với nước ngoài; giữa các chủ sở hữu thuộc các thành phần kinh tế khác
nhau; giữa các nhà kinh doanh trong nước với các thương gia nước ngoài.
Để thực hiện được quyền sở hữu đối với tư liệu sản xuất thì các điều kiện sau đây
cần phải được đáp ứng:
-

Mở rộng các đối tượng có khả năng trở thành chủ sở hữu tư liệu sản xuất;

Quy định nhiều hình thức sở hữu tư liệu sản xuất; các hình thức sở hữu phải được

-

đối xử bình đẳng;
Tạo cơ sở cho sự phát triển tự giác các hình thức sở hữu tồn tại với những đặc

-

trưng vốn có của chúng;
Đảm bảo việc chuyển dịch sở hữu được thuận lợi, nhanh chóng, an toàn và sinh

-

lợi;
Mở rộng khách thể của quyền sở hữu;
Phải có những biện pháp hữu hiệu để bảo vệ các hình thức sở hữu khác nhau đối
với tư liệu sản xuất. Chủ sở hữu phải có những biện pháp pháp để bảo vệ quyền sở
hữu của mình.
III.2.
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ

thống các quyền tự do kinh doanh. Vị trí, vai trò quan trọng đó được thể hiện ở chỗ công
dân muốn trở thành nhà kinh doanh hợp pháp (có tư cách pháp lý hợp pháp) thì họ phải
tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khi đã tiến hành đăng
ký kinh doanh (được công nhận tư cách pháp lý) thì lúc đó họ mới có tư cách của nhà
kinh doanh và mới được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh như: sản xuất, trao đổi,
mua bán, thực hiện các dịch vụ... Như vậy, quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh
là cơ sở để cá nhân, pháp nhân được Nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là

Luật Thương Mại

Page 9


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
tiền đề để họ tiến hành các hoạt động kinh doanh khác. TS Dương Đăng Huệ cho rằng, thủ
tục thành lập và đăng ký kinh doanh chưa có nội dung kinh tế, nhưng nó là tất yếu, là cần
thiết, là tiền đề để hình thành các quan hệ kinh tế thuần túy - quan hệ sản xuất kinh doanh
đích thực.
Nói đến quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, chúng ta hiểu rằng đây là
quyền của cá nhân hay pháp nhân trong việc tạo lập tư cách pháp luật thông qua các thủ
tục thành lập, đăng ký kinh doanh. Không ai có quyền can thiệp, ngăn cản trái phép
quyền thành lập và đăng ký kinh doanh của họ. Đồng thời với quyền của cá nhân, pháp
nhân là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước phải tạo những điều kiện đảm bảo cho họ thực
hiện quyền của mình. Vấn đề đặt ra là: cá nhân, pháp nhân muốn có tư cách của nhà kinh
doanh hợp pháp lại phải tiến hành thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh. Điều này có
vi phạm quyền tự do kinh doanh hay không?
Trước hết, cần khẳng định rằng, việc thành lập và đăng ký kinh doanh là thủ tục hành
chính thông thường nhằm thừa nhận tư cách pháp luật cho các nhà đầu tư và thể hiện sự
quản lý của Nhà nước đối với các hoạt động kinh tế. Khi cá nhân, pháp nhân đã nộp đủ
hồ sơ hợp lệ thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải cấp giấy đăng ký kinh doanh cho
họ. Việc cấp giấy đăng ký kinh doanh là góp phần tích cực vào hoạt động quản lý nhà
nước, đồng thời cũng chính là bảo vệ lợi ích cho bản thân nhà kinh doanh.
Theo TS. Dương Đăng Huệ thì "trong xã hội văn minh con người được tự do kinh
doanh, nhưng điều đó không có nghĩa là họ không phải làm bất cứ một thủ tục pháp luật
nào trước khi trở thành nhà kinh doanh. Ở các nước phát triển, thủ tục này đơn giản, gọn
nhẹ được thực hiện thông qua hình thức đăng ký kinh doanh".
Gắn liền với quyền thành lập và đăng ký kinh doanh là quyền tự do lựa chọn ngành
nghề kinh doanh; hình thức tổ chức trong kinh doanh và địa điểm kinh doanh. Khi thực

hiện quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, các chủ thể kinh doanh đă quyết định
lựa chọn ngành nghề kinh doanh cho mình. Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh hoàn
toàn phụ thuộc vào ý muốn, điều kiện và khả năng của các nhà kinh doanh, dựa trên cơ
Luật Thương Mại

Page 10


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
sở tìm hiểu nhu cầu thị trường. Sự lựa chọn này có tác dụng rất lớn đến sự nghiệp kinh
doanh của nhà doanh nghiệp trên thương trường. Không ai có quyền can thiệp trái phép
vào quyền này của họ, bởi lẽ người chịu trách nhiệm về những kết quả kinh doanh chính
là các chủ doanh nghiệp. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh tạo ra khả năng
rộng lớn cho nhà kinh doanh trong việc tìm hiểu nhu cầu thị trường. Ngành nghề kinh
doanh rất đa dạng, phong phú, có thể là trong công nghiệp, nông nghiệp, ngân hàng, dịch
vụ... Trong từng lĩnh vực đó lại chia thành những lĩnh vực nhỏ hơn tạo nên sự đa dạng
muôn màu muôn vẻ của đời sống kinh doanh, đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội
của đất nước. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh cũng bị giới hạn bởi một số
lĩnh vực có liên quan đến an ninh quốc phòng, trật tự an toàn xã hội. Trên cơ sở lựa chọn
ngành nghề kinh doanh, các nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức kinh
doanh phù hợp với điều kiện của mình. Các nhà đầu tư có thể thành lập và đăng ký kinh
doanh theo mô hình công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc doanh nghiệp tư
nhân...
Một quyền tự do nữa không kém phần quan trọng của các nhà đầu tư là lựa chọn địa
điểm kinh doanh. Địa điểm kinh doanh là nơi mà họ tiến hành các hoạt động kinh doanh,
nó không chỉ phản ánh tính không gian của hoạt động kinh doanh mà còn có ý nghĩa
pháp luật quan trọng.
Lựa chọn ngành nghề kinh doanh, hình thức tổ chức trong kinh doanh, địa điểm kinh
doanh là những quyết định đầu tiên của nhà kinh doanh. Thừa nhận quyền tự do này
chính là tôn trọng quyền định đoạt của chủ sở hữu và tạo ra khả năng thuận lợi ban đầu

cho sự nghiệp kinh doanh của họ; đồng thời cũng giúp họ trả lời ba câu hỏi cơ bản mà
nền kinh tế thị trường đặt ra. Đó là "sản xuất cái gì?", "sản xuất như thế nào?" và "sản
xuất cho ai?". Lựa chọn ngành nghề kinh doanh và địa điểm kinh doanh chính là việc nhà
kinh doanh trả lời câu hỏi "sản xuất cái gì" và "sản xuất cho ai". Lựa chọn hình thức kinh
doanh, nhà kinh doanh sẽ giải đáp được câu hỏi "sản xuất như thế nào, bằng cách gì".
Tôn trọng quyền tự do kinh doanh xét cho cùng chính là tôn trọng những quy luật trong
nền kinh tế thị trường. Để đảm bảo quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, quyền
Luật Thương Mại

Page 11


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh thì các điều kiện sau đây cần
được đáp ứng:
-

Phải mở rộng đối tượng được phép kinh doanh;
Phải có nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để nhà đầu tư lựa chọn;
Thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh phải đơn giản, thuận tiện;
Nhà nước phải quy định một cách minh bạch những ngành nghề kinh doanh nào bị
cấm; những ngành nghề kinh doanh nào phải có điều kiện, điều kiện đó là gì?

Ở nước ta hiện nay, kể từ khi Nhà nước ban hành Luật Doanh nghiệp (có hiệu lực từ
1-1-2000) thì về cơ bản những điều kiện trên đă được đáp ứng.
III.3.

Quyền tự do hợp đồng

"Buôn có bạn, bán có phường" là yêu cầu khách quan đối với các nhà kinh doanh. Để

tồn tại và phát triển; các nhà kinh doanh phải thiết lập các quan hệ kinh tế với nhau để
trao đổi sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ... Các quan hệ kinh tế đó rất đa dạng và phong phú,
nó xuất hiện ở tất cả các khâu của quá trình kinh doanh. Việc thiết lập các quan hệ kinh tế
được thực hiện thông qua hợp đồng. Hợp đồng phản ánh mối quan hệ kinh tế giữa các
nhà kinh doanh. Đó là mối quan hệ ý chí được xác lập một cách tự nguyện, bình đẳng,
cùng có lợi. Với ý nghĩa đó, tự do hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của
quyền tự do kinh doanh. Nó biểu hiện cụ thể, sinh động giá trị hiện thực của quyền sở hữu,
quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, tự do cạnh tranh...
Các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do thành lập và đăng ký kinh doanh sẽ mất ý
nghĩa nếu như không có tự do hợp đồng. Hợp đồng biểu hiện những hành vi kinh doanh
cụ thể. Mọi hành vi kinh doanh như: góp vốn thành lập doanh nghiệp, sử dụng lao động,
mua sắm máy móc thiết bị, xây dựng, liên doanh liên kết, vay vốn, trao đổi hàng hóa,
thực hiện các dịch vụ... đều thông qua hợp đồng. Chính vì vậy, "hợp đồng có mặt trong
bất cứ lĩnh vực nào nếu ở đó có sự chuyển dịch lợi ích" . Do đó, đảm bảo quyền tự do
hợp đồng chính là điều kiện để thực hiện tốt các quyền tự do khác trong hệ thống các
quyền tự do kinh doanh.
Luật Thương Mại

Page 12


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Tóm lại, tự do hợp đồng là quyền của các chủ thể kinh doanh, được thể hiện ở bốn
khía cạnh sau đây:
-

Một là, ký kết hợp đồng là quyền của các nhà kinh doanh, không ai có quyền áp

-

đặt, can thiệp vào quyền này;
Hai là, các chủ thể kinh doanh có quyền tự do lựa chọn đối tác để thiết lập các

-

quan hệ kinh doanh;
Ba là, các chủ thể kinh doanh có quyền thỏa thuận để áp dụng các biện pháp đảm

-

bảo thực hiện hợp đồng;
Bốn là, các chủ thể kinh doanh có quyền tự do thỏa thuận thay đổi một số nội
dung trong quá trình thực hiện hợp đồng...
III.4.
Quyền tự do cạnh tranh lành mạnh
Cạnh tranh là một trong những quy luật của nền kinh tế thị trường. Nó có vị trí quan

trọng không những với tư cách là động lực của sự phát triển, mà còn với tư cách là yếu tố
quan trọng làm lành mạnh các quan hệ kinh doanh. Trong cơ chế thị trường, nếu lợi
nhuận thúc đẩy các nhà kinh doanh thì cạnh tranh bắt buộc họ phải điều hành hoạt động
sản xuất kinh doanh, sử dụng các nguồn lực (vốn, lao động, kỹ thuật...) có hiệu quả nhất
nhằm duy trì sự tồn tại và phát triển sự nghiệp kinh doanh của mình. Trong nền kinh tế
thị trường, người tiêu dùng và các nhà kinh doanh có quan hệ tác động qua lại lẫn nhau,
trong đó người tiêu dùng được coi là "thượng đế" và vì vậy, luôn là đối tượng hướng tới
của tất cả các nhà kinh doanh. Cạnh tranh có vai trí quan trọng không chỉ đối với bản
thân từng nhà kinh doanh mà còn có ý nghĩa đối với cả nền kinh tế nói chung.
TS.Nguyễn Như Phát cho rằng, cạnh tranh mang lại những lợi ích sau:
-

Thứ nhất, đáp ứng thị hiếu và nhu cầu người tiêu dùng;

Thứ hai, người tiêu dùng nhận được cái họ muốn với giá rẻ;
Thứ ba, khuyến khích áp dụng công nghệ mới;
Thứ tư, tạo sức đẩy buộc phải sử dụng có hiệu quả các nguồn lực;
Thứ năm, tạo sự đổi mới nói chung, thường xuyên và liên tục v́ vậy mang lại tăng
trưởng kinh tế cao.

Luật Thương Mại

Page 13


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Cạnh tranh có nhiều hình thức và được phân ra ở nhiều cấp độ khác nhau như: cạnh
tranh hoàn hảo; cạnh tranh không hoàn hảo; cạnh tranh mang tính chất độc quyền; cạnh
tranh lành mạnh; cạnh tranh không lành mạnh . Ở đâu có kinh tế thị trường thì ở đó có
cạnh tranh. Tuy nhiên, không phải ở mọi nơi, mọi giai đoạn phát triển thì hình thức, mức
độ cạnh tranh đều giống nhau. Mặt khác, quan niệm về cạnh tranh còn phụ thuộc vào đặc
điểm truyền thống kinh doanh và pháp luật của mỗi quốc gia. Có nhiều định nghĩa khác
nhau về cạnh tranh, song nhìn chung cạnh tranh được định nghĩa như sau: "Đó là sự ganh
đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại
tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình"
Định nghĩa trên cho thấy cạnh tranh là thuộc tính tự nhiên của các nhà kinh doanh. Vì
vậy, nó phải được pháp luật bảo hộ với tư cách là quyền của các nhà kinh doanh và trở
thành nội dung không thể thiếu của quyền tự do kinh doanh. Cũng cần phải khẳng định
rằng, quyền tự do cạnh tranh của các nhà kinh doanh là cạnh tranh lành mạnh. Đó là
"hình thức cạnh tranh đẹp, trong sáng và giải thoát được khỏi các thói hư tật xấu trong
cuộc sống đời thường. Nó đối lập với cạnh tranh không lành mạnh" . Trong mối quan hệ
với các quyền tự do kinh doanh khác, quyền tự do cạnh tranh có ý nghĩa quan trọng. Nó
chính là động lực thúc đẩy việc thực hiện các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do hợp
đồng... Ngày nay, hầu như tất cả các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận cạnh tranh và

đưa ra những đảm bảo pháp luật nhằm thúc đẩy tự do cạnh tranh lành mạnh. Để đảm bảo
quyền tự do cạnh tranh lành mạnh cho các chủ thể kinh doanh thì các yêu cầu sau đây
phải được đảm bảo:
-

Phải có hệ thống pháp luật về cạnh tranh hoàn thiện;
Nhà nước phải có cơ chế kiểm soát giá cả;
Phải kiểm soát được độc quyền và hạn chế tối đa sự độc quyền, dù đó là độc

-

quyền nhà nước;
Phải có chế tài nghiêm ngặt đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, cạnh

tranh bất hợp pháp và các mặt tiêu cực khác của cạnh tranh;
- Phải đảm bảo sự bình đẳng cho các thành phần kinh tế;
III.5.
Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp
Luật Thương Mại

Page 14


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Chuyển sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế ngày càng phát triển. Sự
sống động, đa dạng, phức tạp của các quan hệ kinh tế, sự thôi thúc của lợi nhuận, của
cạnh tranh làm cho các tranh chấp kinh tế càng trở nên phức tạp hơn. Tranh chấp kinh tế
có những đặc thù khác với những tranh chấp trong dân sự. Những đặc thù đó là:
-

Lĩnh vực phát sinh tranh chấp là lĩnh vực kinh doanh;
Giá trị tranh chấp thường lớn;
Tranh chấp trong kinh doanh thông thường mang tính phản ứng "dây chuyền";
Mức độ ảnh hưởng của tranh chấp là rất lớn, nó tác động xấu đến quá tŕnh kinh
doanh, đến trật tự kinh tế nói chung;

Những đặc thù trên đòi hỏi việc giải quyết tranh chấp phải nhằm phúc đáp tối đa yêu
cầu cho các nhà kinh doanh. Những yêu cầu đó là:
-

Phải đảm bảo quyền tự định đoạt ở mức độ cao cho các nhà kinh doanh trong việc

-

giải quyết tranh chấp;
Việc giải quyết tranh chấp phải được tiến hành nhanh chóng, thuận lợi; hạn chế tới

-

mức tối đa sự gián đoạn của quá tŕnh kinh doanh;
Đảm bảo dân chủ trong quá trình giải quyết tranh chấp;
Bảo vệ uy tín, bí mật cho các nhà kinh doanh;
Đạt hiệu quả thi hành các quyết định của cơ quan tài phán, bảo vệ tốt quyền và lợi
ích hợp pháp của các bên tranh chấp.

Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh luôn luôn tiềm ẩn phát sinh các
tranh chấp, gắn liền với tranh chấp. Do đó, về mặt khách quan phải bảo đảm quyền tự do
lựa chọn hình thức, phương thức giải quyết tranh chấp cho các nhà kinh doanh. Về mặt lý
luận, phải coi đây là công việc "riêng tư" của các nhà kinh doanh, bởi lẽ việc giải quyết
tranh chấp trước hết là bảo vệ lợi ích của họ và do đó, họ có quyền tự định đoạt. Cơ chế

thị trường luôn gắn liền với sự tự do thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm, Nhà nước chỉ can
thiệp khi họ yêu cầu. Vì vậy, quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết
tranh chấp kinh tế là một bộ phận trong tổng thể quyền tự do kinh doanh. Quyền này thể
hiện ở chỗ, khi có tranh chấp xảy ra, các bên có quyền quyết định đưa vụ tranh chấp đó ra

Luật Thương Mại

Page 15


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
trước cơ quan có thẩm quyền để giải quyết hay không cũng như lựa chọn cơ quan nào và
giải quyết theo thủ tục nào.
Như vậy, khi có tranh chấp xảy ra, các bên có thể tự thương lượng, hòa giải để giải
quyết tranh chấp hoặc có thể đưa ra Tòa án hay trọng tài để giải quyết vụ việc, nếu thấy
thuận lợi cho mình. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, với sự tồn tại và phát triển đa
dạng các hình thức tổ chức kinh doanh thuộc nhiều thành phần kinh tế thì tính chất của
các tranh chấp đã có sự thay đổi. Đây không c̣òn là tranh chấp giữa các "đồng chí" với
nhau mà là tranh chấp giữa các chủ sở hữu khác nhau với những lợi ích khác nhau. Do
vậy, phải tôn trọng quyền tự do cho các nhà kinh doanh trong việc giải quyết tranh chấp,
đó chính là biện pháp bảo đảm quyền sở hữu tài sản, quyền tự do hợp đồng, tự do cạnh
tranh lành mạnh và cũng là biện pháp hữu hiệu đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Để thực
hiện được quyền tự do này, ngoài việc phải tôn trọng quyền tự định đoạt của các nhà kinh
doanh cần có nhiều hình thức, phương thức giải quyết phù hợp, khắc phục tình trạng hình
sự hóa các tranh chấp kinh tế, dân sự.
III.6.

Giới hạn quyền tự do kinh doanh

Tự do kinh doanh không có nghĩa là không có giới hạn, doanh nghiệp không thể tự do

kinh doanh bất kỳ ngành nghề nào mà tự do kinh doanh phải tuân thủ các quy định của
pháp luật đã được quy định tại điều 7 và điều 9 luật doanh nghiệp.
Tại điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định về ngành, nghề và điều kiện kinh
doanh:
1. Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề

mà pháp luật không cấm.
2. Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định

phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ
điều kiện theo quy định.

Luật Thương Mại

Page 16


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh
doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ
điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề
nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
3. Cấm hoạt động kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an

toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam
và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường.
Chính phủ quy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm.
4. Chính phủ định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh

doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn phù hợp; sửa đổi

hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành
điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước.
5. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không

được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh
doanh.
Một số ngành nghề kinh doanh bị cấm là những ngành nghề liên quan đến an ninh
quốc phòng, có vai trò đặc biệt quan trọng đối với an ninh quốc gia. Còn những ngành
nghề kinh doanh có điều kiện là khi muốn tham gia kinh doanh trong lĩnh vực đó doanh
nghiệp phải đạt được những yêu cầu nhất định, như trong lĩnh vực ngân hàng hiện nay
muốn kinh doanh phải có vốn điều lệ là 3000 tỉ đồng, những điều kiện đó được đặt ra
nhằm đảm bảo khi doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề đó sẽ có đủ khả năng
được những yêu cầu của khách hàng, đồng thời đảm bảo sự an toàn cho các khách hàng
Chỉ có chính phủ mới có quyền quy định các ngành nghề cấm kinh doanh, hoặc kinh
doanh có điều kiện để đảm bảo việc tránh tình trạng nhũng nhiễu của các bộ, ngành, địa
phương đối với doanh nghiệp và các giấy phép kinh doanh “con” như đã từng diễn ra
trước đây.
Luật Thương Mại

Page 17


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Điều 9 Luật Doanh nghiệp có quy định về các nghĩa vụ của doanh nghiệp:
1. Hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi
kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.
2. Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng
thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán.

3. Đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính
khác theo quy định của pháp luật.
4. Bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao

động; thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho
người lao động theo quy định của pháp luật về bảo hiểm.
5. Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hoá, dịch vụ theo tiêu chuẩn đã

đăng ký hoặc công bố.
6. Thực hiện chế độ thống kê theo quy định của pháp luật về thống kê; định kỳ báo
cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh nghiệp
với cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo mẫu quy định; khi phát hiện các thông
tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi,
bổ sung các thông tin đó.
7. Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội,
bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hoá và danh lam thắng
cảnh.
8. Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
Khi được hưởng quyền đã được quy định tại điều 8, đồng thời doanh nghiệp cũng
phải thực hiện các nghĩa vụ của mình đó là hoạt động kinh doanh trong ngành nghề đã
được cấp phép và đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đáp ứng
đầy đủ các quy định đó, nếu không tuân thủ sẽ bị rút giấy phép kinh doanh. Đồng thời
cũng phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước, và người lao động.
Tuân thủ cac quy đinh của pháp luật về chất lượng sản phẩm kinh doanh của mình, và
đảm bảo sự phát triển bền vững của môi trường xã hội.

Luật Thương Mại

Page 18

Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
III.7.

Giới hạn quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Theo quy định tại Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ
chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo
quy định của Luật Doanh nghiệp, trừ trường hợp sau đây không được quyền thành lập và
quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
-

Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản
nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị
mình;

-

Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

-

Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ
quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên
nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

-

Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà
nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn

góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

-

Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất
năng lực hành vi dân sự;

-

Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh
doanh;

-

Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.

Theo khoản 2, Điều 94 Luật Phá sản, chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh
của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng
quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị
hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã,
không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba
năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Tuy nhiên, hạn chế trên không áp dụng
trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản do trường hợp bất khả kháng.

Luật Thương Mại

Page 19


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005

Ngoài những hạn chế về các đối tượng không được thành lập doanh nghiệp nêu trên,
tại khoản 3 Điều 141, Điều 133 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định một cá nhân chỉ được
quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc làm thành viên của một công ty
hợp danh (trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác).
III.8.

Không dùng công quỹ để thành lập doanh nghiệp

Tại Điều 14, Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 1/10/2010 hướng dẫn
thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định: Nghiêm cấm cơ quan nhà nước,
đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để
thành lập doanh nghiệp, góp vốn và mua cổ phần của doanh nghiệp để thu lợi riêng cho
cơ quan, đơn vị mình.
Tài sản của Nhà nước và công quỹ bao gồm: Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân
sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước; Kinh phí được cấp từ ngân sách
nhà nước; Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của
pháp luật; Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí
nói trên; Kinh phí được tài trợ bởi Chính phủ, tổ chức và cá nhân nước ngoài;
Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức
có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục
đích sau đây: Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ
quan, đơn vị; Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của
pháp luật về ngân sách nhà nước; Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng
của cơ quan, đơn vị.
Ngoài các đối tượng bị cấm, tất cả các tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân
nước ngoài khác đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy
định của Luật Doanh nghiệp.
Trong thực tiễn, có nhiều yếu tố làm giới hạn quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.
Ví dụ như quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh theo điều 7 Luật Doanh Nghiệp 2005,
cho dù các doanh nghiệp có được quyền tự do lựa chọn và thay đổi ngành nghề kinh

doanh, song lại bị giới hạn bởi trách nhiệm đăng ký ngành nghề kinh doanh và không
Luật Thương Mại

Page 20


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
xâm phạm những khu vực ngành nghề đặc biệt bị cấm kinh doanh. Về vấn đề này, một
nội dung cần bàn đến là với nghĩa vụ kinh doanh theo đúng ngành nghề đã đăng ký,
doanh nhân đã bị giới hạn quyền kinh doanh. Nói cách khác, hoạt động kinh doanh của
doanh nghiệp được giới hạn trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký. Mọi hoạt động kinh
doanh không phù hợp với nội dung đã đăng ký đều bị coi là vi phạm pháp luật. Điều đó
cho thấy, nhà nước chưa thừa nhận các hoạt động kinh doanh thực tế của doanh nghiệp.
Vì thế, nếu có phát sinh tình huống buộc doanh nghiệp phải tham gia vào các giao dịch
không phù hợp với chức năng đã đăng ký, họ đành thực hiện giao dịch thông qua cơ chế
ủy thác. Điều này có thể làm tăng chi phí kinh doanh cho doanh nghiệp.
Thực tế ở nước ta cho thấy, quyền tự do kinh doanh cho dù được khẳng định trong
luật hay Hiến pháp thì việc thực hiện nó phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế đăng ký kinh
doanh. Việc đăng ký kinh doanh, cơ chế thực hiện đăng ký kinh doanh (điều 9) cản trở
việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, nếu nó được xây dựng trên quan điểm thuần túy
quản lý nhà nước. Với quan điểm này, các cơ quan nhà nước sẽ áp đặt những điều kiện và
thủ tục nhằm làm cho chủ thể kinh doanh phụ thuộc vào mình càng nhiều càng tốt. Cơ
chế đăng ký kinh doanh được xác lập trong Luật Công ty (1990) là ví dụ cho cách tiếp
cận này. Ngược lại, việc đăng ký kinh doanh sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các cá nhân,
tổ chức thực hiện quyền tự do kinh doanh nếu nó được xây dựng trên quan điểm vì sự
tăng trưởng của nền kinh tế. Do Nhà nước không thể không thực hiện hoạt động quản lý
đối với doanh nghiệp, nên hành vi đăng ký kinh doanh là tất yếu. Vì vậy, gắn quản lý
doanh nghiệp với sự tăng trưởng kinh tế đồng nghĩa với việc thể chế hóa nhu cầu xác lập
tư cách doanh nghiệp thông qua một cơ chế đơn giản, thuận tiện, ít chi phí và hiệu quả
nhất. Hệ thống pháp luật nước ta đang tìm mọi cách tiến gần đến một cơ chế như vậy.

IV.
IV.1.

Hình thức bảo đảm của nhà nước với quyền tự do kinh doanh
Các biện pháp bảo hộ

Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động
sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với
Luật Thương Mại

Page 21


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, khả năng này có
được đảm bảo thực hiện hay không và cơ sở nào để bảo đảm thực hiện nó là điều có ý nghĩa
quan trọng. Chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng không thiếu các chủ thể
muốn được kinh doanh một cách tự do. Ngay cả trong nền kinh tế kế hoạch tập trung của
chúng ta trước đây cũng có không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất, tiêu thụ sản
phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau thì
mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại rất khác nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ
thống pháp luật và khả năng của các cơ quan nhà nước trong việc thực thi pháp luật, đặc biệt
là những lĩnh vực có liên quan trực tiếp đến tự do kinh doanh. Rõ ràng, hệ thống pháp luật
của quốc gia có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh.
Pháp luật tạo lập khuôn khổ pháp lý bình đẳng cho các loại hình doanh nghiệp
thuộc mọi thành phần kinh tế, bảo vệ những hoạt động thúc đẩy tự do kinh doanh. Luật
Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định thống nhất điều chỉnh tổ chức và hoạt động của 4 loại
hình doanh nghiệp là: công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư
nhân do các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế thành lập. Cùng với quy định tại Điều
13 của Luật này thì các nhà đầu tư, không phân biệt nhà đầu tư là Nhà nước hay tổ chức, cá

nhân Việt Nam hay tổ chức, cá nhân nước ngoài đều được quyền tự do lựa chọn một trong
bốn loại hình doanh nghiệp nói trên để thực hiện hoạt động kinh doanh ở Việt Nam. Như vậy,
lần đầu tiên trong pháp luật Việt Nam, một khung pháp lý thống nhất cho tổ chức quản lý nội
bộ của các doanh nghiệpthuộc các thành phần kinh tế đã được thiết lập.
Sự bình đẳng trong việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp giữa nhà đầu tư không được đề
cập trong Luật doanh nghiệp 1999. Theo Luật này thì một cá nhân người Việt Nam không
dược thành lập công ty TNHH. Trong khi đó, theo Luật Đầu tư nước ngoài thì cá nhân nhà
đầu tư nước ngoài lại có quyền này (Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài do một cá nhân nhà
đầu tư nước ngoài thành lập là công ty TNHH, có tư cách pháp nhân). Luật Doanh nghiệp
năm 2005 đã xoá bỏ sự khác biệt này bằng việc lần đầu tiên thừa nhận một công dân Việt
Nam được quyền thành lập công ty TNHH 1 thành viên. Điều 63 Luật này quy định “Công ty
trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm
Luật Thương Mại

Page 22


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các
khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty”. Tuy
nhiên, Luật cũng có sự phân biệt rõ về đặc điểm, cơ chế quản lý giữa công ty TNHH một
thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu với công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm
chủ sở hữu… Như vậy, với các quy định nêu trên thì Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã san
bằng sự khác biệt giữa các nhà đầu tư trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài, giữa các nhà
đầu tư bằng nguồn vốn ngân sách nhà nước và các nhà đầu tư bằng các nguồn vốn khác trong
việc lựa chọn mô hình tổ chức sản xuất - kinh doanh.
Những hoạt động mà pháp luật kinh tế cho phép và khuyến khích thực hiện bao gồm:
cạnh tranh lành mạnh; hạn chế độc quyền; quyền tự định đoạt của doanh nghiệp trong việc tổ
chức hoạt động sản xuất kinh doanh; tự do hợp đồng;

Pháp luật điều tiết hợp lý hơn sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt động kinh doanh
nhằm tạo môi trường kinh doanh dễ dàng, thuận lợi và minh bạch. Nhằm tạo điều kiện
thuận lợi cho các nhà đầu tư gia nhập thị trường, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định cụ
thể về hồ sơ đăng ký kinh doanh, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp. Ví dụ, từ Điều 16
đến Điều 20 đã quy định cụ thể về các loại giấy tờ cần có trong Hồ sơ đăng ký kinh doanh đối
với từng loại hình doanh nghiệp: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách
nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần. Quy định này có tác dụng hạn chế được tình trạng cơ quan
nhà nước có thẩm quyền có thể tuỳ tiện trong việc yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp
thêm những loại giấy tờ không cần thiết. Thời hạn để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh cũng được rút ngắn hơn so với Luật Doanh nghiệp năm 1999 (từ 15 ngày xuống
còn 10 ngày, kể từ thời điểm nhận hồ sơ). Luật cũng cấm hành vi cấp Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh cho người không đủ điều kiện hoặc gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu
người yêu cầu đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (khoản 1 Điều 11).

Luật Thương Mại

Page 23


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
Quy định về đặt tên doanh nghiệp cũng rõ ràng và chi tiết hơn. Ví dụ, điều 34 đã định
nghĩa thế nào là tên trùng và tên gây nhầm lẫn, liệt kê các trường hợp tên gây nhầm lẫn như
tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được đọc giống như tên doanh nghiệp
đã đăng ký hoặc tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký chỉ khác tên doanh
nghiệp đã đăng ký bởi ký hiệu “&”…Quy định này cộng với các quy định về việc doanh
nghiệp phải công bố nội dung đăng ký kinh doanh trên mạng thông tin doanh nghiệp (Điều
28) sẽ hạn chế những tranh chấp về trùng tên, nhầm lẫn tên một cách vô tình hoặc có chủ ý
như trong mấy năm vừa qua, góp phần tạo môi trường kinh doanh lành mạnh ở nước ta.
Về công bố nội dung đăng ký kinh doanh, quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 có
phần “mềm” hơn so với trước đây. Theo quy định tại Điều 21 của Luật Doanh nghiệp năm

1999 thì “… doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của trung ương
trong ba số liên tiếp…”. Khác với quy định này, Điều 28 của Luật Doanh nghiệp năm 2005
quy định “…doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký
kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp…”. Quy
định này rõ ràng tạo thuận lợi hơn, góp phần giảm thiểu chi phí gia nhập thị trường cho doanh
nghiệp.
Pháp luật đã hoàn thiện cơ chế bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể
kinh doanh, đồng thời đảm bảo lợi ích công cộng. Vấn đề này được quy định rõ tại điều 5
trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 về Bảo đảm của Nhà nước đối với doanh nghiệp và chủ
sở hữu doanh nghiệp:
1.

Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanh nghiệp

được quy định trong Luật này; bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp
không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của
hoạt động kinh doanh.
2.

Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền

và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp.

Luật Thương Mại

Page 24


Quyền tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp Việt Nam 2005
3.

Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không

bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính.
Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia, Nhà nước
trưng mua, trưng dụng tài sản của doanh nghiệp thì doanh nghiệp được thanh toán hoặc bồi
thường theo giá thị trường tại thời điểm công bố trưng mua hoặc trưng dụng. Việc thanh toán
hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp và không phân biệt đối xử giữa các
loại hình doanh nghiệp.
Pháp luật kinh tế tạo ra cơ chế xử lý nhanh chóng các tranh chấp phát sinh trong
hoạt động sản xuất kinh doanh. Việc thực hiện quyền tự do kinh doanh phụ thuộc không chỉ
vào sự đảm bảo của Nhà nước trong việc xác lập các yếu tố cần thiết của nó mà còn phụ
thuộc vào thiện chí và trách nhiệm của các đối tác trong quá trình sản xuất kinh doanh. Nhà
đầu tư hay doanh nghiệp sẽ không tiến hành sản xuất kinh doanh được một cách đầy đủ nếu
những hợp đồng, những giao kết kinh tế mà họ tham gia không được thực hiện đầy đủ. Nhà
đầu tư dù có kinh doanh dưới một loại hình doanh nghiệp luật định, được đảm bảo đầy đủ
quyền tự quyết định các vấn đề sản xuất kinh doanh, vẫn khó có thể thực hiện trọn vẹn quyền
tự do kinh doanh, nếu những cam kết mà họ đã đưa ra không được thực hiện. Thông thường,
các hợp đồng, các giao kết kinh tế mà các doanh nghiệp tham gia đều nhằm vào mục đích chủ
yếu là huy động vốn, mua sắm trang thiết bị, nguyên liệu, thuê lao động và tiêu thụ sản phẩm.
Doanh nghiệp sẽ không kinh doanh được, nếu các nghĩa vụ này thường xuyên bị vi phạm mà
không có bất cứ cơ chế nào để đảm bảo thực hiện chúng. Bằng các chế tài kinh tế, pháp luật
kinh tế buộc các bên phải tôn trọng các hợp đồng đã ký kết. Bên cạnh đó, pháp luật còn tác
động đến các chủ thể tham gia các hợp đồng trong việc thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết
thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các doanh nghiệp
thường được xây dựng trên nguyên lý đảm bảo tự do kinh doanh kể cả trong việc lựa chọn
phương án giải quyết tranh chấp. Các doanh nghiệp hoàn toàn chủ động trong việc khởi kiện
hoặc không khởi kiện các đối tác của mình hoặc sử dụng các phương thức như hòa giải,
thương lượng để giải quyết các tranh chấp. Pháp luật tôn trọng quyền tự quyết của doanh
nghiệp vì chỉ có doanh nghiệp mới hiểu rõ đối tác của mình, hiểu rõ cái lợi, cái hại khi khởi

kiện đối tác. Tuy nhiên, trong bất cứ trường hợp nào, pháp luật vẫn để dành cho doanh nghiệp
Luật Thương Mại

Page 25