Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

Mục lục
Trang
Lời mở đầu............................................................................................. 2
Nội dung.................................................................................................. 2
I. Lý luận chung về thế chấp và tài sản hình thành trong tương lai.... 2
1. Thế chấp...........................................................................................
2
2. Tài sản hình thành trong tương lai...................................................
5
II. Một số vấn đề về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai….
7
1. Vướng mắc về xác định tài sản hình thành trong tương lai...............
7
2. Vướng mắc về giao kết hợp đồng bảo đảm........................................
14
3. Vướng mắc về đăng kí giao dịch bảo đảm........................................
15
III. Phương hướng hoàn thiện pháp luật…………………………….
16
1. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết một số vướng mắc..............................
16
2. Một số kiến nghị cá nhân về thế chấp tài sản hình thành trong tương
17
lai.........................................................................................................
Kết luận................................................................................................... 19

Lời mở đầu
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn
trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao
dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch
1

kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu.
Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự,
chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo
đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng
phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai. Do vậy, em xin
chọn đề bài: “Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong
tương lai.”

Nội dung
I. Lý luận chung về thế chấp và tài sản hình thành trong
tương lai.
1. Thế chấp:
Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên
(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên thế chấp”.Việc thế chấp
quyền sử dụng đất được thực hiện theo thủ tục riêng.
Về hình thức, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể
lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp
pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng
thực hoặc đăng ký.
Thời hạn thế chấp: Các bên thỏa thuận về thời hạn thế chấp tài sản;
nếu không có thỏa thuận thì việc thế chấp có thời hạn cho đến khi chấm dứt
nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp.
Bên thế chấp tài sản có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau:
- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;

2

- Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (trừ khi các bên
có thỏa thuận khác).
- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ
trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận;
- Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;
Bên nhận thế chấp tài sản có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:
- Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về
tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp
giấy tờ về tài sản thế chấp.
- Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được
cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp.
- Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế
chấp.
- Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài
sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút
giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng;
Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế
chấp sẽ được đem bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ.
Về đối tượng thế chấp: ngoài việc phải có đủ các điều kiện mà pháp
luật yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung, một tài
sản chỉ được coi là đối tượng của thế chấp khi có đủ các điều kiện sau đây:
- Tài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp.
Theo khoản 1 Điều 174 BLDS thì bất động sản gồm: đất đai, nhà, công
trình, xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công
trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản mà
3

pháp luậtquy định là bất động sản. Những loại tài sản này có giấy chứng
nhận quyền sở hữu, đối với quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất.
Đối với những bất động sản có đăng kí quyền sở hữu, người có nghĩa
vụ có thể dùng một bất động sản để thế chấp nhiều nghĩa vụ dân sự khác
nhau nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo
đảm.
Xác định quyền sở hữu tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong
việc xử lí tài sản. Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người thế chấp
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì người nhận thế
chấp không thể thỏa mãn được quyền lợi của mình. Khi đó, chỉ có thông qua
việc xử lý tài sản thế chấp mới bù đắp được quyền lợi bên nhận thế chấp.
mặt khác, chỉ có thể thực hiện việc xử lí tài sản thế chấp nếu đó là tài sản
thuộc sở hữu của bên thế chấp. Vì vậy, người có nghĩa vụ không thể dùng tài
sản của người khác để thế chấp, dù rằng họ dang chiếm hữu hợp pháp tài sản
đó (đang thuê, đang mượn, đang quản lí..v..v.). Ngược lại, người có nghĩa vụ
vẫn có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp dù rằng tài sản đó
đàng cho người khác thuê, mượn…
- Đối tượng là động sản: bên thế chấp có thể dùng toàn bộ hoặc một
phần tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện
nghĩa vụ dân sự. Trong trường hợp bê thế chấp đã dùng toàn bộ một tài sản
là động sản để thế chấp mà động sản đó có cả vật chính và vật phụ thì vật
chính hay vật phụ đều là đối tượng của thế chấp. Nếu bên thế chấp chỉ dùng
vật chính hoặc chỉ dùng vật phụ của một tài sản đẻ thế chấp thì đối tượng
của tài sản chỉ là phần tài sản được xác định.
- Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất: Pháp luật nước ta chưa phân
biệt đâu là quyền động sản đâu là quyền bất động sản. Tuy nhiên theo cách
4

hiểu truyền thống, quyền động sản là quyền có được từ một động sản, quyền
bất động sản là các quyền có được từ một động sản, quyền bất động sản là
các quyền năng đối với bất động sản. Theo quy định của nước ta,cá nhân
không có quyền sở hữu đối với đất đai, nhưng có quyền sử dụng đất và họ
được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
- Tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai: Theo quy định
tại khoản 1 Điều 342 BLDS thì ngoài việc dùng các tài sản hiện có để thế
chấp, bên có nghĩa vụ còn được dùng các tài sản sẽ hình thành trong tương
lai để thế chấp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Như vậy, nghĩa vụ dân sự cũng là một đối tượng của thế chấp.
2. Tài sản hình thành trong tương lai:
Khoản 2 Điều 320 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết”.
Tài sản hình thành trong tương lai cũng được xác định là “vật để đảm
bảo nghĩa vụ dân sự”. Do đó, khi được dùng làm vật đảm bảo, nó phải thỏa
mãn các điều kiện của vật dùng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự sau:
- Về nguyên tắc thì vật bảo đảm nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở
hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lý và xác định được giá trị, số lượng tài
sản của bên bảo đảm .
- Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về
quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của bên bảo đảm. Trong văn bản
lập riêng hoặc hợp đồng cầm cố, thế chấp, bên được phép giao dịch (tức là
tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng bảo đảm phải

5

cam kết với bên đảm bảo về việc tài sản này không có tranh chấp và phải
chịu trách nhiệm về cam kết của mình.
- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm
phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.
Ngoài ra, theo khoản 2 Điều 320 của BLDS năm 2005, đây là một quy
định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ
được thể hiện ở các điểm như sau:
- Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình
thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm
- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở
trên, ngoài các điều kiện chung của vật dùng đảm bảo nghĩa vụ dân sự nêu
trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau
đây:
- Điều kiện thứ nhất: Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào
giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản,
vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc
định.
- Điều kiện thứ hai: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao
dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài
sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn
thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
- Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc
bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa
có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
6

II. Một số vấn đề về thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai.
Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định điều
chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định
nghĩa về Tài sản hình thành trong tương lai (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm
2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP của chính phủ về
giao dịch bảo đảm) và việc xử lý tài sản thế chấp là Tài sản hình thành trong
tương lai, trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở
hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163). Tuy nhiên, pháp luật hiện
hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các quy định riêng áp dụng cho loại
tài sản đặc thù này. Điều kiện để Tài sản hình thành trong tương lai được
tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, quy trình, thủ tục
về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo quy
định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến nhiều
bất cập trong thực tiễn áp dụng.
1. Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về
giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005
về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: Tài sản hình
thành trong tương lai bao gồm cả tài sản “đã được hình thành tại thời điểm
giao kết” hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với
chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình
thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình
thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc
chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.

7

Nếu dựa vào quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận
thì trong thực tế có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính
như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình
thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các
nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ
được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản “đã được
hình thành“ như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong
thực tế cần có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp
đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng
nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy
đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo
phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã
cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên
mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về
giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở
hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp
giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù
hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao
dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được
hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn
8

số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao
dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với
trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng
nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc
này không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng mua nhà ở". Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có
một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp
trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản
phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không
thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có quy
định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác
thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự”. Quy định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung
về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế
định về Tài sản hình thành trong tương lai dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ
bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của
điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản
phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là hai chế
định riêng, độc lập đối với nhau.
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề
cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng
của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản
phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng
hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản
hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu
9

và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền
sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc
chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế
chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao
dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để
hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân
sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải
pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp
bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang
tên sở hữu.
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng
bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người
bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp
vốn.
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn
thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung
cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư
đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường
hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở
năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ,
chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở
hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối
với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì
hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá
trị pháp lý.

10

Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây
dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một
phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối
với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm
theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một
phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc
quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây chính là một
dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế
chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ
trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của
người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái
với qui định của pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận
tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp
khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản.
Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS
năm 2005 trong đó quy định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền
và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Quyền tài sản của bên thế
chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư không thể chuyển giao
được trong giao dịch dân sự. Bởi vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn
hộ chung cư hiện nay không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ
chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở
hữu căn hộ. Tuy nhiên, quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng
mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không? Câu trả lời
này khó xác định, vì các lý do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản
được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa
11

trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả
trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư.
- Nếu trị giá quyền tài sản hình thành trong lương lai được xác định
tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính
trước được bởi vì trị giá thực của tài sản hình thành trong tương lai sẽ thay
đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống.
- Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo
phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có
cơ sở để xác định.
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người
mua đã nộp để mua nhà.
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa
được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì
theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000
về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các
trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn
phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm
này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp
đồng thế nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng
ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được trước đó toàn bộ
quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp
hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn
phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy
ra tình trạng cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch
bảo đảm. Ví dụ, khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch

12

bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ
đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà.
Từ sự phân tích ở trên, có thể thấy rằng:
- Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" chỉ có thể hiểu là tài
sản đang trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại thời điểm các bên
giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cấp giấy chứng nhận
quyền sở hữu. Nếu cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản
đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như các
căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị
nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển… Không thể mở rộng sang cả các bất
động sản hay động sản đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý
do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu.
- Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có
giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ
chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy
việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký.
giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được
điều đó thì pháp luật cần có các qui định cụ thể hơn.
- Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là
một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện qui định tại Điều 125 của BLDS
năm 2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật
đối với tài sản hình thành trong tương lai là quyền sở hữu toàn bộ tài sản
phải được xác lập cho bên thế chấp.
2. Vướng mắc về giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải
được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp
13

đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp
phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện
tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả tài sản hình thành trong
tương lai) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng
thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực
pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm
2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 quy định:
“Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng
thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực
của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp
đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp....
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình
thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của
bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là
một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc
giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình
thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp
hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách
quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng,
kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng
trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người
làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công
chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức.
Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo
tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt
quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng
đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật
14

của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp
được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì
vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách
nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên
quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập
sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định của
của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp
đồng, giao dịch là có thật”.
3. Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng
các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế
chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại
văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp
phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai
năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa
có qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài
sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm
được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu
tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các
nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao
dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay
chưa.

III. Phương hướng hoàn thiện pháp luật
1. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc.

15

Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được thực hiện từ
khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm
và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Tại
Nghị định 178 nêu trên, tài sản hình thành trong tương lai có một tên gọi
khác là tài sản hình thành từ vốn vay. Tên gọi này hàm chứa nội dung là mục
đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản và đây là một điểm
khác biệt so với qui định tại BLDS năm 2005. Nghị định 165 và Nghị định
178 đã được thực hiện từ năm 1999 cho đến khi có Nghị định 163/2006/NĐCP ngày 29/12/2006. Khác với Nghị định 163, Nghị định 165 qui định: tài
sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời
điểm ký kết giao dịch bảo đảm, không tính tới tài sản đã hiện hữu. Qua một
quá trình kiểm nghiệm trong thực tiễn cho thấy chế định về tài sản hình
thành từ vốn vay tại Nghị định 165 và Nghị định 178 là đúng đắn và đã đi
vào cuộc sống. Điều này có những nguyên nhân như sau:
Nghị định này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao dịch bảo
đảm là việc xử lý tài sản thế chấp phải đảm bảo thu hồi được nợ. Nghị định
178 đã đặt ra các điều kiện khắt khe như sau:
- Khác hàng vay phải có tín nhiệm đối với tổ chức tín dụng.
- Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50% vốn đầu
tư của dự án.
- Tài sản hình thành trong tương lương được xác định cụ thể. Đất mà
trên đó tài sản bất động sản sẽ hình thành phải có giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất:
- Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn vay
phải xác định được và tài sản đó phải giao dịch được.
- Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng

nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ được hình
16

thành và phải hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo qui định của
pháp luật.
- Đối với tài sản mà pháp luật có qui định phải mua bảo hiểm thì
khách hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi
tài sản đã được hình thành và đưa vào sử dụng.
Luật pháp các nước nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với các giao
dịch bảo đảm liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và thường giới
hạn trong một số trường hợp cụ thể và trình tự thủ tục được qui định chặt
chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài sản mua được trong tương lai chỉ được phép thế
chấp trong trường hợp số tài sản hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo
cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến hành dần dần từng bước theo
tiến độ mua tài sản.
2. Một số kiến nghị cá nhân về thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai.
Chế định về tài sản hình thành trong tương lai phải được quy định lại
thành 1 hệ thống các qui định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của
giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp
đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp. Chế định phải
bao hàm được các nội dung chủ yếu như sau:
- Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành
đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế
chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài sản
cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch
giả tạo. Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và
đã chuyển dịch quyền sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực
nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo qui định của pháp luật.

17

- Giao dịch bảo đảm về tài sản hình thành trong tương lai là loại giao
dịch có điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của bên thế chấp được
xác lập đối với toàn bộ tài sản thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp
luật.
- Chế định phải phân biệt ra nhiều trường hợp khác nhau:
+ Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản đã hiện
hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, nhà đã bàn giao nhưng
chưa có giấy chứng nhận sở hữu. Trong trường hợp này, đã có cơ sở khẳng
định quyền sở hữu của bên mua.
+ Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền và tài sản đang trong
quá trình hình thành. Quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đến đâu
hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản trong tương lai và tiến
độ thanh toán tiền mua.
- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong

tương lai không nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà
chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế
chấp trong tương lai.
- Nếu tài sản hình thành trong tương lai liên quan đến nhà thì giao dịch
bảo đảm phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan
đến bất động sản.
- Việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản.
- Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở
hữu đối với tài sản, tức là tài sản hình thành từ vốn vay.
- Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu
của bên thế chấp đối với tài sản.

18

Kết luận.
Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành
trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có một hệ thống
đầy đủ các qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại
tài sản này. Các qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài
sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo
đảm cho đến xử lý tài sản. Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải
nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này.
Một khi các trình tự, thủ tục được qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế
được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo
đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được
mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản.
Trên đây là một số hiểu biết cá nhân của em về đề bài nên còn nhiều sai
sót, em mong các thầy, cô bổ sung, sửa chữa những sai sót về mặt kiến thức
cho em, em xin cảm ơn các thầy, cô!

Danh mục tài liệu tham khảo
19


1. Giáo trình Luật dân sự Việt Nam tập 2 – Trường đại học
luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2006.
2. Bộ luật Dân sự.
3. tailieu.vn
4. thongtinphapluatdansu.wordpress.com

20