Các hình thức chế tài và vấn đề miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại

Đất nước Việt Nam bước sang nền kinh tế thị trường thiết lập nền tảng pháp lý của quyền tự do kinh
doanh, quan hệ thương mại, đầu tư do đó phương thức chủ yếu được xác lập thông qua quan hệ hợp đồng. Sự
thỏa thuận, thống nhất ý chí một cách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên củng cố cơ hội tìm kiếm lợi nhuận
và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình. Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi
sự thỏa thuận tự nguyện đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình đẳng, an toàn
cùng có lợi cho các tổ chức, cá nhân. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phải gánh
chịu những hậu quả pháp lý bất lợi. Việc quy định các hình thức chế tài trong thương mại có ý nghĩa quan trong
nhằm đảm bảo ổn định các quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm, giáo dục ý
thức pháp luật về hợp đồng cho các chủ thể kinh doanh trong quá trình đất nước gia nhập Tổ chức thương mại
thế giới WTO. Do vậy, nhóm đã lựa chọn đề tài “ Các hình thức chế tài và vấn đề miễn trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng thương mại” để nghiên cứu trên cơ sở các quy định pháp luật hiện hành, các tài liệu và thực
tiễn áp dụng các hình thức chế tài trong thương mại trong thời gian qua.

I.
Khái quát chung về hợp đồng và chế tài do vi phạm hợp đồng trong
thương mại
1.

Khái quát về hợp đồng và hợp đồng thương mại
Hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật thừa nhận và bảo vệ: Như chúng ta đã biết chế định
hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do giao kết của các bên, và trong sự tự do giao kết đó luôn phải giới hạn trong
khuôn khổ của pháp luật. Ở đây chúng ta có thể hiểu rằng pháp luật chỉ bảo vệ những cam kết không xâm hại
đến trật tự pháp luật, trật tự công cộng. Việc hình thành các hạn chế của nguyên tắc tự do trong ký kết hợp đồng
xuất phát từ việc bảo vệ trật tự công cộng và lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ quyền và lợi
ích các bên song lợi ích này phải không được xâm hại đến trật tự và lợi ích công cộng.
Chế định trong hợp đồng mang tính bắt buộc chung song cũng hết sức linh hoạt, mềm dẻo. Hiện nay ở
Việt Nam pháp luật chưa đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại mà chỉ định nghĩa về hợp đồng dân sự.
Theo Điều 388 Bộ luật dân sự năm 2005 (BLDS 2005) thì “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”. Như vậy dựa trên quy định của BLDS thì
quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu là bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ
các quan hệ thương mại. Mặt khác, khái niệm Hợp đồng dân sự trong BLDS 2005 được xem là khái niệm

chung về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư kinh doanh. Nhưng xuất phát từ đặc điểm yêu cầu của
hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng về hợp đồng trong thương mại được quy định trong các lĩnh
vực cụ thể, có tính chất của sự phát triển tiếp tục những quy định của luật dân sự truyền thống về hợp đồng
(như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng…)
Dựa theo quy định hiện hành có thể nhận diện hợp đồng thương mại theo một số tiêu chí pháp lý sau
Về chủ thể của hợp đồng: hợp đồng này được thiết lập chủ yếu giữa các chủ thể kinh doanh (chủ yếu là
thương nhân). Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) thì thương nhân bao gồm: các tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh kinh doanh một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh. Có những quan hệ Hợp đồng thương mại lại đòi hỏi các bên đều phải là
thương nhân, có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân như: hợp đồng ủy thác
mua bán hàng hóa, hợp đồng bảo hiểm…Mặt khác, có những hợp đồng thương mại không nhất thiết chủ thể
hợp đồng phải là thương nhân như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là những người bán hàng
rong, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp (những chủ thể này họ không phải đăng ký kinh
doanh, do đó họ không phải là thương nhân)
1


Về hình thức: hợp đồng thương mại được thiết lập dựa trên sự thỏa thuận của hai bên, có thể được thể
hiện bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, pháp luật quy định bắt
buộc các bên phải thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị tương đương với
văn bản như (hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa..)
Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận: Dựa theo quy định tại khoản 3 Điều 1, LTM 2005
“hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ
nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích
sinh lợi đó chọn luật áp dụng” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM 2005. Từ quy định này chúng ta thấy
rằng, trong nhiều trường hợp , một bên của hợp đồng trong thương mại không có mục đích lợi nhuận. những
hợp đồng này về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy định của pháp luật thương
mại.
2.
Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

2.1.
Khái niệm
Chế tài thương mại và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hai khái niệm không hoàn toàn đồng
nhất. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý ở Việt Nam vẫn có cách nhận diện khác nhau về vấn đề này.
•
Theo nghĩa rộng: chế tài trong thương mại là những hình thức chế tài áp dụng với các tổ chức, cá nhân
có hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại.
Hành vi vi phạm ở đây là hành vi xâm phạm trái pháp luật đến lợi ích của đối tác, người tiêu dùng, xã
hội và trật tự quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, bao gồm:
Hành vi vi phạm được quy định tại điều 320 LTM 2005. Những vi phạm pháp luật này mang đặc điểm
chung là vi phạm chế độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động
thương mại của Nhà nước thương nhân có thể bị áp dụng các chế tài như: chế tài dân sự, chế tài hành chính
hoặc chế tài hình sự.
Hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Khi hợp đồng thương mại ký kết giữa các thương nhân có hiệu
lực, các cam kết trong hợp đồng có giá trị bắt buộc đối với các bên. Nếu một bên không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã thỏa thuận thì bị coi là vi phạm hợp đồng thương mại. Ngoài ra đối
với những điều khoản pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định mà các bên có thể thỏa thuận hoặc không
thỏa thuận trong hợp đồng (điều khoản thường lệ) các bên đều phải tuân thủ; việc các bên không thực hiện
những điều khoản này sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại và sẽ bị áp dụng chế tài. Các hình thức
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bao gồm: buộc thực hiện hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt
hại... Như vậy, những hình thức chế tài được áp dụng trong các trường hợp này có thể là chế tài hành chính, chế
tài hình sự hoặc chế tài mang tính chất dân sự, tùy thuộc vào tính chất của từng loại hành vi vi phạm. Về phạm
vi áp dụng, chế tài thương mại áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại. Chủ thể quyết
định áp dụng biện pháp chế tài là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (cơ quan quản lý Nhà nước đối với chế tài
hành chính, Tòa án đối với chế tài hình sự..) hoặc chính thương nhân bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng.
•
Theo nghĩa hẹp, chế tài thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp
đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm đó gây ra.
Như vậy, chế tài thương mại (theo nghĩa hẹp) được LTM 2005 tiếp cận được hiểu đồng nghĩa với chế

tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Theo Điều 292, Luật Thương Mại 2005 các loại chế tài trong thương mại
bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp
đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng. Các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương
2


mại quốc tế. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại được quy định cụ thể tại Mục I, chương
VII, đối với các hành vi vi phạm pháp luật về thương mại quy định tại Chương VIII của Luật Thương Mại
2005.
2.2.
Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
a. Chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng.
b. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là loại trách nhiệm pháp lý mang tính tài sản. Trách nhiệm
do vi phạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng và hợp đồng thương
mại sẽ buộc bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức
bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi, đó là: thực hiện nghĩa vụ nộp phạt, nghĩa vụ bồi thường thiệt
hại do đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ cam kết trong hợp đồng, buộc phải có
những chi phí hợp lý cần thiết để thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực
hiện hợp đồng.
c. Cơ sở phát sinh chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng thương
mại. Hành vi vi phạm được biểu hiện ở việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều
khoản đã cam kết trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật. Trên thực tế, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có bị áp
dụng chế tài hay không còn phải phụ thuộc vào việc chứng minh có hội đủ các căn cứ xác định trách nhiệm hợp
đồng đối với từng hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng.
d. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại áp dụng trực tiếp với bên vi phạm. Việc bên vi phạm hợp
đồng phải trực tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi phạm thể hiện ở các khía cạnh cơ bản sau: Bên vi phạm hợp
đồng phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền quản lý của mình để nộp tiền phạt hợp đồng hoặc bồi
thường thiệt hại; khi bị áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phải trực tiếp thực hiện nghãi vụ
hợp đồng, phải dùng tài sản của mình để trang trải các chi phí sửa chữa, loại trừ khuyết tật của hàng hóa hoặc

phải chấp nhận giảm giá hàng hóa; khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phải thực
hiện hợp đồng hay hủy hợp đồng, bên bị áp dụng và trực tiếp bị ảnh hưởng tới quyền và lợi ích cũng chính là
bên vi phạm.
e. Chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại là bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng.
g. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại không nhất thiết là phải có sự hội tụ đầy đủ những điều
kiện như đối với trách nhiệm pháp lý. Để áp dụng các trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có thể không nhất thiết
phải có đầy đủ các căn cứ như truy cứu các trách nhiệm pháp lý khác nhau. Căn cứ để truy cứu trách nhiệm
pháp lý tùy thuộc vào từng hình thức chế tài. Việc vi phạm những nghĩa vụ đã tự nguyện cam kết thực hiện
trong hợp đồng sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định, chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại là một loại trách nhiệm pháp lý.
2.3.
Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
a. Có hành vi vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả
các hình thức chế tài trong thương mại do vi phạm hợp đồng. Biểu hiện cụ thể của hành vi vi phạm hợp đồng
trong thương mại được nêu trong khoản 12 điều 3 LTM 20051.
b. Có thiệt hại thực tế xảy ra cho bên bị vi phạm. Thiệt hại thực tế là những thiệt hại có thể tính được
thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa bị hư hỏng, mất mát, chi phí ngăn chặn hạn
chế thiệt hại,…) bao gồm thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp.

1

Xem khoản 12, khoản 13 điều 3 Luật Thương mại 2005

3


c. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Mối quan hệ nhân quả giữa hành
vi vi phạm và thiệt hại thực tế xáy ra được hiểu là giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra có
mỗi quan hệ nội tại, tất yếu. Thiệt hại phát sinh là do kết quả tất yếu của sự vi phạm hợp đồng.

d. Có lỗi của bên vi phạm. Lỗi của bên vi phạm hợp đồng là căn cứ bắt buộc phải có áp dụng đối với tất
cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Ngoài các căn cứ trên ra, LTM 2005 còn bổ sung căn cứ áp dụng
đối với chế tài phạt vi phạm (phạt hợp đồng) phải có “sự thỏa thuận” của cá bên. Khi có hành vi vi phạm xảy
ra, nếu các bên không có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ không được áp
dụng chế tài này đối với bên bị vi phạm.

II. Nôi dung cơ bản của các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong
thương mại và vấn đề miễn trách nhiệm hợp đồng
1.
Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng
1.1.
Buộc thực hiện đúng hợp đồng
1.1.1. Khái niệm
Khái niệm buộc thực hiện đúng hợp đồng được quy định cụ thể tại khoản 1 Điều 297 LTM 2005, theo
đó: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc
dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”. Hay nói
cách khác, buộc thực hiện hợp đồng là hình thức chế tài, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán phải
tiếp tục thực hiện hiện nghĩa vụ theo yêu cấu của bên bị vi phạm. Biểu hiện cụ thể của việc áp dụng chế tài
buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo
hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện (tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa,
thiếu sót của dịch vụ…) và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh. Cần chú ý những trường hợp bên bị vi
phạm và bên vi phạm thỏa thuận gia hạn thực hiện nghĩa vụ hoặc thỏa thuận thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa
vụ khác, không được coi là áp dụng chế tài buộc thực hiện dúng hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, tiền phạt
hay bồi thường thiệt hại không thể thay thế lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng đã ký kết của các bên
1.1.2.

Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có lỗi
của bên vi phạm

Việc các bên không thực hiện, thực hiện không đúng cam kết trong hợp đồng như: không giao hàng,
giao hàng thiếu, giao hàng sai chất lượng… là cơ sở phát sinh chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Bên có
quyền lợi bị vi phạm chỉ có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng nếu bên vi phạm có lỗi. Như
vậy, đối với hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thương mại căn cứ áp dụng chỉ bao gồm hai
căn cứ trên là đủ để bên vi phạm áp dụng đối với bên vi phạm. Theo quy định tại Điều 296 Luật thương mại
2005, cho phép các bên kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng hoặc từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp
bất khả kháng. Bên vi phạm không có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng. Ngay cả khi hết thời
gian thực hiện hợp đồng được tính thêm khi có bất khả kháng, bên bị vi phạm cũng không thể áp dụng chế tài
buộc thực hiện đúng hợp đồng và không bên nào được quyền đòi bên kia bồi thường thiệt hại, bởi vì điều 296
không cho phép các bên được quyền từ chối thực hiện hợp đồng
1.1.3.

Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
4


Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm buộc bên vi phạm thực hiện
đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm
phải chịu chi phí tổn thất phát sinh.
Khi bên vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên vi phạm có quyền yêu
cầu bên vi phạm phải giao đủ hàng, cung ứng dịch vụ đúng theo thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm
giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi
phạm loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ
theo đúng hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm không thực hiện yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng, bên vi phạm
có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp
đồng và bên vi phạm phải bù chênh lệch giá. Bên bị vi phạm cũng có thể tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa,
thiếu sót của dịch vụ và yêu cầu bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý. 2 Bên có quyền lợi bị vi phạm
trong quan hệ hợp đồng không chỉ là bên mua hàng mà còn có thể là bên bán hàng, khi giao hàng hóa, dịch vụ
đúng cam kết tỏng hợp đồng nhưng không được tiếp nhận. Bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền yêu
cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định tại hợp đồng

hoặc theo quy định của Luật Thương mại. Đây là một bổ sung và là một điểm mới quan trọng của Luật Thương
mại năm 2005 so với Luật Thương mại năm 1997. Để áp dụng biện pháp buộc thực hiện đùng hợp đồng, bên có
quyên lợi bị vi phạm có thể gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ. Việc gia hạn này
hoàn toàn do bên bị vi phạm quyết định trên cơ sở xem xét lợi ích của việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng.3 Vì vậy, việc gia hạn để tiếp tục thực hiện hợp đồng nằm trong tiến trình áp dụng chế tài buộc thực hiện
hợp đồng và hoàn toàn không phải là sự thỏa thuận lại về thời gian thực hiện hợp đồng giứa các bên. Nếu các
bên có thỏa thuận nào khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có quyền lợi bị
vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại nhưng không được áp dụng chế tài
khác (đình chỉ thực hiện hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, hủy hợp đồng). Khi bên vi phạm không thực
hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp
dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình
Theo quy định của pháp luật, bên bị vi phạm quyết định áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
trước khi sử dụng các chế tài hợp đồng khác. Bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
trong những trường hợp mà việc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng không ảnh hưởng đến lợi ích kinh tế của
mình. Đối với những loại hàng hóa mang tính chất mùa vụ, phụ thuộc vào từng thời điểm trong năm (bánh tết,
bánh trung thu, chăn đệm…) thì bên bị vi phạm không thể lựa chọn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp
đồng nếu thời cơ tiêu thụ các loại sản phẩm đã hết. So với các hình thức trách nhiệm khác, buộc thực hiện đúng
hợp đồng là một biện pháp chế tài mang tính mềm dẻo, thiện chí và hiệu quả của nó có khả năng hạn chế thiệt
hại.
1.2.
Phạt vi phạm
1.2.1. Khái niệm
Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp
đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294, Luật
thương mại 2005. Phạt hợp đồng là một chế tài tiền tệ, được áp dụng phổ biến đối với tất cả hành vi vi phạm
các điều khoản của hợp đồng, không cần tính đến hành vi đó đã gây ra thiệt hại hay chưa gây ra thiệt hại. So
2
3

Xem điều 296 Luật Thương Mại 2005

Xem Điều 298 Luật Thương Mại 2005

5


với chế tài “buộc thực hiện đúng hợp đồng”, chế tài phạt hợp đồng cứng rắn hơn và có chức năng chủ yếu là
trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, đề cao ý thức tôn trọng pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng
nói riêng. Mục đích chủ yếu mà bên bị phạm hướng tới khi áp dụng hình thức chế tài này không phải là “hành
vi” giống như buộc thực hiện đúng hợp đồng mà là khoản tiền phạt mà bên vi phạm phải trả. LTM 2005 quy
định các bên có thể thỏa thuận về một khoản tiền phạt hợp đồng, nếu xảy ra vi phạm, bên bị vi phạm có quyền
đòi khoản tiền phạt mà không được quyền đòi bồi thường thiệt hại.
1.2.2. Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm
Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm, bao gồm: Hợp đồng có thỏa thuận về phạt vi phạm; Có hành vi vi
phạm hợp đồng; Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng.
Theo LTM 2005, chế tài phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng khi các bên “có sự thỏa thuận” trong
hợp đồng. Nếu hợp đồng không có sự thỏa thuận về phạt vi phạm thì bên bị vi phạm mất quyền đòi phạt vi
phạm hợp đồng và chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, quy định này của LTM 2005 tỏ ra “cứng
nhắc”, không phù hợp với xu hướng đề cao sự tự do ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng. Hợp đồng
không thỏa thuận về việc phạt vi phạm, nhưng sau đó các bên có thỏa thuận mới hoặc một bên thừ nhận vi
phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì không có lý do gì để không chấp nhận phạt vi phạm
theo thỏa thuận của các bên. Phạt hợp đồng được áp dụng phổ biến đối với các hành vi vi phạm hợp đồng. Tuy
vậy, có những vi phạm mà không có cá nhân, tổ chức nào đặt vấn đề áp dụng trách nhiệm đối với hành vi vi
phạm đó, như: vi phạm điều khoản về giải quyết tranh chấp, điều khoản về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
thương mại. Khi đề cập đến căn cứ áp dụng chế tài phạt hợp đồng, LTM 2005 cũng không đề cập đến yếu tố
lỗi. Tuy nhiên, không có nghĩa là pháp luật đã cho phép áp dụng phạt hợp đồng đối với mọi hành vi vi phạm.
Điều đó cho thấy, lỗi vẫn là yếu tố cần thiết để áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng và các hình thức chế tìa
khác trong trách nhiệm hợp đồng.
1.2.3. Nội dung của chế tài phạt vi phạm
Nội dung của chế tài phạt vi phạm là bên bị vi phạm phải trả một khoản tiền nhất định. Mức phạt đối
với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp

đồng nhưng không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại điều
266 LTM 2005. Mức phạt do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng phải trong khuôn khổ giới hạn của pháp
luật. Giới hạn thứ nhất là mức phạt hoặc tổng mức phạt không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi
phạm, giới hạn thứ hai là mức phạt được tính trên giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Vấn đề đặt ra, nếu các
bên không thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì áp dụng phạt vi phạm được không? Vấn đề này
trong thực thi pháp luật đang có nhiều quan điểm vận dụng trái ngược nhau. Một số chuyên gia pháp lý cho
rằng, nếu các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng về mức phạt thì
cơ quan tài phán sẽ cân nhắc để áp dụng mức phạt tùy thuộc vào mức độ vi phạm và nguyên nhân của vi phạm
nhưng tối đa không quá 8% nghĩa vụ bị vi phạm. Theo nhóm, căn cứ vào điều 300 và điều 301 LTM 2005, nếu
các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận cụ thể trọng hợp đồng về mức phạt thì không đủ
căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi phạm (cơ quan tài phán không thể tự quyết định mức phạt trong giới hạn đã
được pháp luật quy định), trừ trường hợp các bên có thói quen về vấn đề này trong hoạt động.
Như vậy, theo quy định của LTM 2005, điều khoản phạt vi phạm hợp đồng thương mại chỉ đóng vai trò
là điều khoản tùy nghi, tức những điều khoản các bên có thể tự thỏa thuận với nhau và ghi trong hợp đồng khi
6


chưa có quy định của pháp luật hoặc đã có quy định của pháp luật nhưng các bên được phép vận dụng linh hoạt
vào hoàn cảnh thực tế của mình mà không trái pháp luật.
1.3.

1.3.1.

Bồi thường thiệt hại
Khái niệm

Theo khoản 1 Điều 302 LTM 2005 “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất
do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”. Bồi thường thiệt hại có chức năng chủ yếu là bồi
hoàn, bù đắp khôi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên vi phạm. Với mục đích này, bồi thường thiệt hại chỉ
được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra.

1.3.2. Căn cứ áp dụng chế tài
Theo Điều 303 LTM 2005 thì để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại phải hội đủ 4 căn cứ: Có hành vi
vi phạm hợp đồng; Có thiệt hại thực tế xảy ra; Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt
hại đó; Có lỗi của bên vi phạm.
1.3.3.

Nội dung của chế tài bồi thường thiệt hại

Nội dung của chế tài bồi thường thiệt hại là bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm giá trị vật chất bị
tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra. Về nguyên tắc, bên vi phạm phải “bồi thường toàn bộ”
những thiệt hại vật chất cho bên vi phạm, không giới hạn bởi giá trị hợp đồng. Tuy nhiên, các khoản thiệt hại
đòi bồi thường phải nằm trong phạm vi được pháp luật ghi nhận.
Khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại, cần lưu ý một số điểm sau đây: Điều 304 Luật TM 2005 quy
định “bên yêu cầu thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi
trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”. Như vậy, chỉ buộc bên vi
phạm phải bồi thường các thiệt hại mà bên bị vi phạm yêu cầu khi bên bị vi phạm phải có đầy đủ các căn cứ để
chứng minh cho các tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng
lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng. Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh mức
độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra khoản lợi trực tiếp mà mình đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi
phạm hợp đồng. Phải xem xét bên bị vi phạm hợp đồng đã áp dụng các biện pháp hợp lý để ngăn chặn hạn chế
tổn thất xảy ra hay không. Nếu bên bị vi phạm không áp dụng biện pháp hạn chế mà để mặc cho tổn thất xảy ra
thì bên vi phạm có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế
được nếu bên bị vi phạm đã áp dụng biện pháp khắc phục theo quy định tại điều 305 LTM 2005. Khi áp dụng
chế tài bồi thường thiệt hại cũng cần lưu ý mối quan hệ giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Các bên có
quyền thỏa thuận về việc bên vi phạm không phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ phải bồi thường thiệt
hại hoặc vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng và vừa phải bồi thường thiệt hại (điều 307 LTM 2005). Đối
với hành vi vi phạm nghĩa vụ thanh toán được quy định tại điều 306 LTM 2005. Cụ thể, sẽ áp dụng mức lãi suất
nào khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng về lãi suất chậm thanh toán. Sẽ dễ dàng hơn trong trường hợp các
bên có thỏa thuận mức lãi suất thấp hơn mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường (vì khi đó sẽ áp dụng
theo mức thỏa thuận). Nhưng trường hợp mức các bên thỏa thuận cao hơn lãi suất nợ quá hạn trung bình thì

sao? Theo nhóm, quy định về mức lãi suất nợ quá hạn trung bình chỉ áp dụng trong trường hợp các bên không
có thỏa thuận, còn nếu có thỏa thuận thì sẽ áp dụng theo mức thỏa thuận của các bên sẽ hợp lý bởi điều 306
LTM 2005 cho phép các bên được thỏa thuận khác với mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại
thời điểm thanh toán.
7


Pháp luật hợp đồng nói chung và pháp luật về hợp đồng thương mại nói riêng đều quy định theo hướng
tôn trọng tối đa sự thỏa thuận của các bên, pháp luật chỉ can thiệp khi các bên không đạt được sự thỏa thuận
hoặc có thỏa thuận nhưng vi phạm nội dung cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội. Người ta chia bồi
thường thiệt hại làm hai dạng: bồi thường thiệt hại có tính chất đền bù và bồi thường thiệt hại không có tính
chất đền bù. Xuất phát từ quyền tự do hợp đồng, các bên có quyền thỏa thuận trong hợp đồng về các hình thức
hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng về hình thức chế tài phù hợp với pháp luật. Các bên có
quyền thỏa thuận về việc bên vi phạm không phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ phải bồi thường thiệt
hại hoặc vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng, vừa phải bồi thường thiệt hại. Theo LTM, trong trường hợp
các bên của hợp đồng mua bán không thể thỏa thuận vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi
thường thiệt hại; trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài
phạt vi phạm và cả chế tài bồi thường thiệt hại.
1.4.
1.4.1.

Tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng
Khái niệm

Tạm ngừng thực hiện HĐ (điều 308, điều 309 LTM 2005) là việc một bên hoãn lại việc thực hiện hợp
đồng đã ký khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Khác với đình chỉ hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng lúc này
hợp đồng bị chấm dứt thì tạm ngừng thực hiện hợp đồng chỉ làm hoãn lại việc thực hiện hợp đồng của các bên,
hợp đồng vẫn có hiệu lực và hợp đồng sẽ tiếp tục được thực hiện sau khi vi phạm đó được xử lý.
Đình chỉ thực hiện hợp đồng (điều 310, điều 311 LTM 2005): Một bên có quyền đình chỉ (chấm dứt
thực hiện HĐ) khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện đình chỉ hoặc một bên vi phạm

cơ bản nghĩa vụ của HĐ nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết
Huỷ bỏ hợp đồng (điều 312, điều 314, điều315 LTM 2005) là việc bãi bỏ hoàn toàn (hoặc một phần)
việc thực hiện nghĩa vụ ghi trong hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng
1.4.2. Điểm giống giữa các hình thức này
Tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng đều là các biện pháp được thực hiện khi có sự vi phạm hợp đồng
của một hoặc cả hai bên dẫn đến việc hợp đồng không thể diễn ra như bình thường được. Khi có hành vi vi
phạm xảy ra, tức là một trong hay bên đã bị ảnh hưởng do sự vi phạm đó và họ có quyền yêu cầu bồi thường từ
bên vi phạm. Và nếu muốn thực hiện các biện pháp này trước hết phải xác định được vi phạm xảy ra, mối liên
hệ giữa hành vi vi phạm với hậu quả đã xảy ra, và phải báo trước cho bên vi phạm biết hậu quả pháp lý và biện
pháp xử lý cho họ.
1.4.3. Nội dung áp dụng và hậu quả pháp lý
1.4.3.1. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng
Một bên có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận
là điều kiện tạm ngừng thực hiện hợp đồng hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của hợp đồng nhưng phải
thông báo ngay cho bên kia biết. Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện, hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Đây chính
là điểm khác biệt cơ bản giữa hủy bỏ hợp đồng, đình chỉ hợp đồng với tạm ngừng hợp đồng. Thường thì vi
phạm xảy ra trong hợp đồng bị tạm ngừng thường có mức độ thiệt hại nhỏ hơn mức độ thiệt hại của hai loại
trên, hoặc đã được quy định trường hợp phải áp dụng trong hợp đồng. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi
8


thường thiệt hại. Khi hành vi vi phạm xảy ra và gây thiệt hại cho một bên chủ thể thì bên bị hại có quyền yêu
cầu bồi thường thiệt hại là đương nhiên và đây cũng chính là điểm giống với việc hủy bỏ hợp đồng và đình chỉ
hợp đồng, tuy nhiên xác định mức độ bồi thường không phải bao giờ cũng giống nhau.Trừ trường hợp có thỏa
thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hoặc
hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản. Như vây đây là quy định chung cho cả ba chế tài, những chế
tài này có thể thực hiện được nếu trong hợp đồng có thỏa thuận được sử dụng, và sử dụng trong trường hợp cụ
thể bởi lẽ như đã nói ở trên pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật về hợp đồng thương mại nói riêng
luôn tôn trọng sự thỏa thuẩn, đồng tình của các bên chủ thể tham gia hợp đồng.
1.4.3.2. Đình chỉ thực hiện hợp đồng

Điều 310 LTM 2005 có quy định: Một bên có quyền đình chỉ (chấm dứt thực hiện hợp đồng) khi xảy ra
hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện đình chỉ hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của hợp
đồng nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết. Khác với hủy bỏ hợp đồng có thể chỉ phải hủy bỏ một phần
của hợp đồng bị vi phạm còn phần còn lại của hợp đồng vẫn được thực hiện,thì đình chỉ hợp đồng là việc chấm
dứt toàn bộ quyền và nghĩa vụ của hai bên chủ thể ký kết hợp đồng khi việc đình chỉ hợp đồng được quy định
trường hợp cụ thể trong hợp đồng hoặc vi phạm nghĩa vụ cơ bản dẫn đến không thể thực hiện toàn bộ hợp
đồng. Hậu quả pháp lý của đình chỉ hợp đồng được quy định tại điều 311 LTM 2005. Đây là việc chấm dứt hợp
đồng của một bên chủ thể (bên bị vi phạm hợp đồng) tuy nhiên trước đó để đưa ra được quyết định đình chỉ hợp
đồng thì bên bị vi phạm phải đưa ra được chứng cứ của hành vi vi phạm đó, mức thiệt hại nghiêm trọng dẫn đến
việc không thể thực hiện hợp đồng để tránh việc lạm dụng việc đình chỉ hợp đồng gây bất lợi cho một trong hai
bên chủ thể. Khi hợp đồng bị đình chỉ, các bên không phải tiếp tục thực hiện hợp đồng, bên đã thực hiện nghĩa
vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Khi hợp hồng đã bị chấm dứt tức là
quyền và nghĩa vụ tiếp theo của hai bên sẽ không phải thực hiện nữa, tuy nhiên một trong hai bên có quyền yêu
cầu thanh toán việc thực hiện nghĩa vụ trước đó của mình hoặc yêu cầu bên kia thực hiện nghĩa vụ tương ứng.
Quy định này dựa vào nguyên tắc “ công bằng” giữa các chủ thể tham gia hợp đồng, bởi lẽ bản chất của hợp
đồng là sự thỏa thuận ngang bằng giữa các bên, không có sự thiệt hơn trong hợp đồng thương mại và pháp luật
bảo vệ cho sự “ ngang bằng” về quyền và nghĩa vụ đó của các chủ thể tham gia. Bên bị vi phạm có quyền yêu
cầu bồi thường thiệt hại. Đây chính là quyền lợi đương nhiên của bên bị vi phạm.
1.4.3.3. Hủy bỏ hợp đồng
Một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận là
điều kiện hủy bỏ hợp đồng hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng 4. Bên muốn hủy bỏ phải thông
thông báo ngay cho bên kia biết. Trường hợp không thông báo, gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường
thiệt hại. Khi hợp đồng bị hủy bỏ, xem như hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không
phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ
bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ
của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng
thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì phải hoàn bằng tiền. Bên bị vi phạm có
quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Ngoài ra điều 313 LTM 2005 còn nêu rõ một số trường hợp đặc biệt bắt
buộc khi hủy bỏ hợp đồng, đó là: trong trường hợp giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần. Nội dung của hợp
đồng thương mại rất rộng lớn, nhiều chủ thể thực hiện khác nhau, tham gia vào với những mục đích khác nhau

4

Xem điều 3 Luật Thương mại 2005

9


nhưng trong luật thương mại nhà làm luật chỉ quy định cụ thể việc hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp giao hàng
và cung ứng dịch vụ từng phần bởi lẽ các loại hợp đồng rất phức tạp, nhiều công đoạn thực hiện, vì thế cần quy
định chặt chẽ hơn. Tuy nhiên cũng nhận thấy một hạn chết trong LTM đó là còn có nhiều loại hợp đồng nữa
nếu xảy ra trường hợp vi phạm dẫn đến hủy bỏ hợp đồng thì lại chỉ được quy định rất chung chung vì vậy cần
có thêm văn bản hướng dẫn thêm điều luật này.
Hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng được quy định tại điều 314 LTM 2005. Khi hành vi vi phạm
hợp đồng xảy ra dẫn đến việc hợp đồng bị hủy bỏ thì bên bị vi phạm có quyền đòi lại lợi ích mình đã thực hiện
phần nghĩa vụ theo hợp đồng, bởi lẽ có nhiều hợp đồng được thực hiện thông qua từng công đoạn, từng bước
hay giai đoạn khác nhau nên khi đã thực hiện được một công đoạn, hay giai đoạn nhất định theo yêu cầu của
hợp đồng mà sau đó xảy ra vi phạm hợp đồng bị hủy bỏ thì bên đó bên được đòi lại quyền lợi của mình tương
ứng với công sức, kết quả đã đạt được. Trường hợp các bên có nghĩa vụ phải hoàn trả cho nhau bằng chính lợi
ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền đây là một quy định khá linh hoạt giúp cho các bên chủ
thể thực hiện được đúng quyền và nghĩa vụ của mình. Nếu hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra và gây thiệt hại
cho bên kia, thì bên bị thiệt hại ngoài các quyền lợi được quy định trong hợp đồng thì họ còn có quyền yêu cầu
bồi thường thiệt hại. Và mức yêu cầu bồi thường sẽ được tính tương đương với hậu quả do hành vi vi phạm đó
gây ra cho bên kia. Nhưng cũng nhận thấy rằng nếu hành vi vi phạm xảy ra ảnh hưởng đến vật chất thì có thể
tính mức bồi thường dễ dàng, nhưng nếu hành vi đó lại gây ảnh hưởng đến tinh thần của bên bị hại vì mức bồi
thường sẽ được tính như thế nào? Đây vẫn là một vấn đề khó cho các nhà làm luật khi giải quyết vấn đề này.
1.5.

Các biện pháp khác do các bên thỏa thuận

Luật Thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 ra đời đánh dấu bước phát triển của pháp luật đối với các

hình thức chế tài trong thương mại nói riêng và chế định hợp đồng nói chung. Tuy nhiên, trong điều kiện kinh
tế thị trường nhất là khi Việt nam đã trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới WTO, khi bước vào
sân chơi chung của thế giới, chúng ta không chỉ phải tuân thủ các quy định của pháp luật trong nước, mặt khác
nguyên tắc tự do giao kết, tự do thỏa thuận hợp đồng càng có vai trò quan trọng. Do đó, để đáp ứng yêu cầu của
xu thể mở cửa hội nhập chung vào nền kinh tế thế giới, LTM 2005 đã ghi nhận thêm hình thức chế tài do các
bên thỏa thuận. Tuy nhiên, không phải cứ biện pháp chế tài nào do các bên thỏa thuận là đều được áp dụng khi
có hành vi vi phạm, mà các biện pháp do các bên thỏa thuận phải không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp
luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam là thành viên và tập quán
thương mại quốc tế (khoản 7 điều 292 LTM 2005).
2.

Vấn đề miễn trách nhiệm hợp đồng

II.1.

Miễn trách nhiệm và không phải chịu trách nhiệm

Miễn trách nhiệm trong hợp đồng mua bán là việc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán không phải
chịu các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Khi ký kết hợp đồng mua bán, các bên có quyền thỏa thuận về
giới hạn trách nhiệm và các trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng. Nếu không thỏa thuận, bên vi phạm vẫn
được miễn trách nhiệm hợp đồng trong các trường hợp do pháp luật quy định.
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) cũng như Luật Thương mại (1997) và Luật Thương mại (2005) của
Việt Nam sử dụng đồng nhất hai khái niệm Miễn trách nhiệm và Không phải chịu trách nhiệm. Ví dụ: điều 237
LTM 2005 đưa ra quy định Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics:
“ngoài những trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại điều 294 của Luật này, thương nhân kinh doanh dịch
10


vụ logistics không phải chịu trách nhiệm về những tổn thất với hàng hóa phát sinh trong các trường hợp” 5: a.
Tổn thất là do lỗi của khách hàng hoặc người được khách hàng ủy quyền; b. Tổn thất phát sinh do thương

nhân kinh doanh dịch vụ logistics làm đúng theo những chỉ dẫn của khách hàng hoặc người được khách hàng
ủy quyền;c. Tổn thất do khuyết tật của hàng hóa; d. Tổn thất trong trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định
của pháp luật và tập quán kinh doanh vận tải nếu thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tổ chức vận tải; đ.
Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không được nhận thông báo về việc bị thiệt hại, kể từ ngày thương
nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận; e. Sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh
dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án trong thời hạn chín
tháng kể từ ngày nhận hàng.
Tại điều 294, Luật Thương mại 2005 cũng quy định Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi
phạm trong các trường hợp sau 6: a. Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận; b. Xảy ra
sự kiện bất khả kháng; c. Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; d. Hành vi vi phạm do
thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời
điểm giao kết hợp đồng
Thực chất cần phân biệt rõ Không phải chịu trách nhiệm với Miễn trách nhiệm. Các trường hợp quy
định tại điểm a, b, c khoản 1 và khoản 2 điều 237 cũng như các trường hợp quy định tại điểm b, c, d khoản 1
điều 294 của LTM 2005 là Không phải chịu trách nhiệm, bởi không hội đủ căn cứ áp dụng trách nhiệm hay chế
tài. Tất cả các trường hợp nêu trên đều cho thấy bên vi phạm không có lỗi, mà khi không có lỗi thì không đủ
căn cứ để áp dụng chế tài. Còn các quy định tại điểm d, đ, e khoản 1 điều 237 và các trường hợp quy định tại
điểm a khoản 1 điều 294 LTM 2005 mới là các trường hợp Miễn trách nhiệm. Thực chất các trường hợp này đã
hội đủ căn cứ áp dụng trách nhiệm nhưng được các bên thỏa thuận miễn trách nhiệm hoặc pháp luật quy định
được miễn trách nhiệm do các bên bị vi phạm thực hiện đầy đủ trách nhiệm của mình.
II.2.

Sự kiện bất khả kháng

Sự kiện bất khả kháng là căn cứ trách nhiệm phổ biến trong các hợp đồng quy định trong Bộ luật dân sự
năm 20057. Theo khoản 1 điều 161 Bộ luật dân sự 2005 thì sự kiện bất khả kháng là sự kiện khách quan xảy ra
không lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng
cho phép. Một số văn bản dưới luật cũng định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng. Ví dụ theo khoản 1 điều
4 Quyết định số 42/2002/QĐ-BCN ngày 9/10/2002 của Bộ trưởng Bộ Công nghiệp về việc ban hành, kiểm tra
cung ứng sử dụng điện và xử lý vi phạm hợp đồng mua bán điện, “sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một

cách khách quan mà bên vi phạm không thể kiểm soát được, không thể lường trước được và không thể tránh
được, mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép. Sự kiện bất khả kháng bao gồm
mưa, giông, bão, lốc, lụt, sấm sét, hạn hán, động đất, chiến tranh, phá hoại và các trường hợp khác theo pháp
luật quy định”. Từ những quy định này cho thấy, một sự kiện được coi là bất khả kháng với tính chất để miễn
trách nhiệm hợp đồng phải thỏa mãn các dấu hiệu:
-

Xảy ra khi các bên đã giao kết hợp đồng và trong thời hạn thực hiện hợp đồng

Có tính chất khách quan, bất thường mà các bên không thể lường trước được và không thể khắc phục
được mặc dù đã áp dụng biện pháp cần thiết là nguyên nhân dẫn đến sự vi phạm hợp đồng
5

Xem khoản 1 điều 237 Luật Thương mại 2005
Xem điều 294 Luật Thương mại 2005
7
Luật Thương mại năm 2005 không quy định cụ thể về sự kiện bất khả kháng với tính chất là căn cứ để miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
6

11


Với cách hiểu như vậy, các trường hợp bất khả kháng gặp trong thực tế, bao gồm thiên tai, hỏa hoạn,
chiến tranh, đình công, sự thay đổi chính sách pháp luật nhà nước. Khi xảy ra sự kiện bất khả kháng đói với
những hợp đồng mua bán có thời hạn cố định về giao hàng, các bên có quyền không thực hiện hợp đồng mà
không bị áp dụng các hình thức chế tài. Trong trường hợp hợp đồng mua bán có nội dung thỏa thuận giao hàng
trong một thời hạn, các bên trong hợp đồng mua bán có thể thỏa thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng. Nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc
phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá thời hạn sau đây:

Năm tháng đối với hàng hóa mà thời hạn giao hàng được thỏa thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao
kết hợp đồng
Trường hợp hành vi vi phạm mà thời hạn giao hàng được thỏa thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao
kết hợp đồng
Trường hợp hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia thì đương nhiên bên vi phạm
cũng được miễn áp dụng chế tài. Trong trường hợp này, lẽ ra pháp luật cần quy định bên vi phạm đó không
phải chịu trách nhiệm chứ không phải được miễn.
Hành vi vi phạm của một bên là do bên này phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.
II.3.
Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà
các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng
Trong thực tiễn, không chỉ những hiện tượng tự nhiên tác động đến quá trình sản xuất kinh doanh mà cả
các yếu tố chính trị xã hội do con người tạo nên cũng có ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động này như: chiến tranh,
bạo loạn, mệnh lệnh hay lệnh cấm của chính phủ, thi hành lệnh khẩn cấp, quyết định của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền. Các yếu tố này xảy ra bất ngờ đối với các bên ký kết hợp đồng và hậu quả của nó cũng ảnh hưởng
tới sự vi phạm hợp đồng của các bên tham gia hợp đồng. Như vậy, khi một bên thực hiện quyết định của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền mà khi giao kết hợp đồng các bên không thể biết trước được dẫn đến hành vi vi
phạm hợp đồng thì cũng có thể được miễn trách nhiệm hợp đồng.
Khi áp dụng các trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, việc chứng minh các trường hợp được miễn
trách nhiệm thuộc nghĩa vụ của bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Ngoài ra khi xảy ra trường hợp miễn trách
nhiệm hợp đồng, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay (bằng văn bản) cho bên kia về trường hợp được
miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp
thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại.

III.
Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật về
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
12

1.
Hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật thực định, thống nhất nội dung tư tưởng các quy định
pháp luật
Bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước bên đối tác về hành vi vi phạm hợp đồng, tức là bị
áp dụng chế tài nhất định. Tuy nhiên, hiện nay theo các quy định hiện hành chưa thực sự rõ ràng đã gây khó
khăn cho việc áp dụng các quy định này, thể hiện ở một số khía cạnh sau đây:
Thứ nhất, quy định liên quan đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Theo khoản 1 điều 297
LTM 2005, bản chất của buộc thực hiện là bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải tiếp tục thực hiện hợp đồng
theo yêu cầu cua bên bị vi phạm. Nếu giao hàng còn thiếu thì phải giao đủ, nếu giao hàng không đúng chất
lượng thì phải sưa chữa hoặc giao hàng khác thay thế. Để áp dụng chế tài buộc thưc hiện đúng hợp đồng chi cần
có căn cứ có hành vi vi phạm hợp đồng và bên vi phạm có lỗi. Quy định này cần được bàn định lại. Ngoại trừ
chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, các hình thức chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng có
bản chất đi ngược lại hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Do đó khi bên bị vi phạm đang yêu cầu
bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng lại còn áp dụng chế tài khác là đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ
hợp đồng là điều không phù hợp. Theo khoản 3 điều 51 LTM 2005, khi bên bán giao hàng không phù hợp với
hợp đồng thì bên mua có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán khác thực hiện sự không phù hợp
đó. Việc tạm ngừng thanh toán của bên mua chính là việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Như vậy, trong thời
gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực hiện đúng hợp đồng, bên mua vẫn có quyền tạm ngừng thực
hiện hợp đồng theo điều 51 khoản 3 chứ không chi có quyền đòi bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm như
khoản 1 điều 299 quy định. Như vậy, khoản 1 điều 299 không đồng nhất với khoản 3 điều 51 của LTM 2005.
Bởi vậy, LTM 2005 nên quy định theo hướng trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên bị
vi phạm có quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hoặc tạm ngừng thực hiện hợp đồng
nhưng không được áp dụng chế tài đình chi thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng.
Thứ hai, quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm. Về quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm
cũng còn một số vần đề cần xem xét. LTM 2005 quy định bắt buộc phải có sự thoả thuận của các bên trong hợp
đồng thì mới được áp dụng chế tài là không hợp lý với xu hướng đề cao sự tự do ý chí của các bên. Do đó, cần
có sự sửa đổi bổ sung theo hướng: hợp đồng không thoả thuận về việc phạt vi phạm, nhưng sau đó các bên có
thoả thuận mới hoặc một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì không có
lý do gì để không chấp nhận phạt vi phạm theo thoả thuận cua các bên. Ví dụ chế tài phạt hợp đồng đưa ra mức

tối đa là 8% là không hợp lý vì một bên thấy mức thiệt hại mà họ phải chịu nếu thực hiện đúng còn cao hơn
mức thiệt hại do nộp phạt thì họ sẽ “cố ý” vi phạm. Mục đích “răn đe” do đó sẽ không thực hiện được. Hơn nữa
quy định này cũng can thiệp vào quyền tự do thoả thuận của các bên. Vì vậy, khi sửa đổi luật thương mại không
nên quy định mức phạt tối đa. Mặt khác, việc quy định phạt vi phạm với mục đích răn đe cũng có thể gây ra
những nguy cơ nhất định trong việc áp dụng. Một bản án của toà án hay phán quyết trọng tài chấp nhận hiệu lực
của điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại có thể bị toà án tại các nước theo hệ thống luật này từ
chối công nhận và thi hành. Do đó, pháp luật cần có những sửa đổi cho phù hợp với quy định của pháp luật
quốc tế.
Thứ ba, quy định liên quan đến bồi thường thiệt hại. Bản chất của hình thức chế tài này là khôi phục,
bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm. Với chức năng này chế tài bồi thường thiệt hại chỉ
được áp dụng khi hành vi vi phạm gây ra thiệt hại thực tế. Căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại đã thể
13


hiện rõ tại khoản 1 điều 302, điều 303 lại nhắc lại ba căn cứ trên là điều không cần thiết. Một vấn đề khác được
đặt ra ở đây là vấn đề lỗi của bên vi phạm không được đề cập đến. Vấn đề lỗi chỉ có thể đặt ra đối với một con
người cụ thể. Trong khi đó, chủ thể tham gia hợp đồng thương mại chủ yếu là các tổ chức kinh doanh. Việc xác
định trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức không chính xác nên lỗi khi vi phạm hợp đồng là
lỗi “suy đoán”. Bên vi phạm hợp đồng bị coi là có lỗi nếu không chứng minh được là mình không có lỗi. Nếu
bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi sẽ được miễn trách nhiệm. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế
(25/09/1989) và Luật Thương mại 2005 đều có các quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi
phạm khi họ không có lỗi. Điều 303 LTM 2005 không đề cập đến yếu tố lỗi là căn cứ để áp dụng chế tài bồi
thường thiệt hại. Bởi vậy khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại thường không cần xem xét
bên vi phạm có lỗi hay không. Điều 303 chỉ trừ những trường hợp quy định tại điều 294 mà không đề cập đến
điều 283 và điều 266. Việc quy định như vậy là không khoa học và không thống nhất, đây là nguyên nhân gây
ra cách hiểu khác nhau làm cho luật không được áp dụng một cách đồng nhất. Bởi vậy, để LTM 2005 đi vào
cuộc sống một cách hiệu quả nhất thì những bất cập này cần được sửa đổi.
Thứ tư, về trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm do thực hiện quyết định của cơ
quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng tại
điều 294 Luật thương mại 2005. Những bất cập về trường hợp miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng cho thấy cần
thiết phải sửa đổi quy định về trường hợp miễn trách nhiệm này tại điều 294 LTM 2005. Việc sửa đổi cần theo
hướng: Trường hợp quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền không phải trường hợp trái pháp luật gây
thiệt hại cho bên bị vi phạm thì theo nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản, bên vi phạm vẫn phải chịu
trách nhiệm trực tiếp với bên bị vi phạm, sau đó bên vi phạm có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm
quyền bồi thường thiệt hại cho mình do quyết định sai trái đó gây ra.
2.

Nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán

Trong tất cả các bản án của toà kinh tế, cơ quan thi hành án chỉ thi hành đạt 30% so với tổng số bản án
phải thi hành. Hai năm 2006, 2007 thi hành án thành phố Nam Định nhận thụ lý 187 vụ, nhưng chỉ thi hành
xong 49 vụ. Những tháng đầu năm 2008 cơ quan thi hành án thành phố đã nhận 95 hồ sơ thi hành án nhưng đến
tháng 5 mới chỉ giải quyết xong 13 vụ. Việc thực hiện thi hành án đối với các vụ còn lại đang gặp nhiều khó
khăn và trở ngại vì hầu hết những vụ đang giải quyết không đủ điều kiện thi hành án. Nguyên nhân chính là các
bản án nằm trong diện án không có điều kiện thi hành. Bởi toà kinh tế hầu như chỉ xét xử theo chứng cứ nguyên
đơn cung cấp, mà không xác minh điều kiện thực thi của hợp đồng. Có trường hợp, sau khi xét xử, tòa chấp
nhận sự thoả thuận của hai bên nên việc thanh toán kéo dài và không thể thi hành án có hiệu quả 8. Như vậy thời
giant hi hành án dài hàng chục năm thì việc thi hành án rất bất khả thi. Chưa kể trong thời gian đó, mọi rủi ro
đều có thể xảy ra mà không lường trước được. Nên bản án khó có thể thi hành xong. Do đó cần phải có những
quy định pháp luật chặt chẽ hơn để đảm bảo hiệu quả giải quyết tranh chấp phải được thực thi trên thực tế. Để
nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán, cần phải đẩy mạnh hơn nữa hoạt động tập huấn
kỹ năng, nghiệp vụ giải quyết tranh chấp do các trọng tài viên và thẩm phán nhằm nâng cao khả năng nhận thức
và giải thích, vận dụng đúng các điều khoản của hợp đồng, các quy định của pháp luật nói chung và pháp luật
8

Vụ án tranh chấp giữa chi nhánh Ngân hàng công thương Vạn Niên và công ty sản xuất kinh doanh vật liệu xây dựng Hồng Phát là một ví dụ. Ngày
19/11/1999 toà ra quyết định công nhận công ty trên phải trả cho Ngân hàng số tiền nợ vay theo các hợp đồng tín dụng từ 23/5/1998 đến ngày
17/4/1999 là 28.448.397.125 đồng, trong đó nợ gốc là 26.680.645.060 đồng, nợ lãi là 1.767.752.065 đồng. Hai bên thực hiện thu nợ gốc trước, lãi
sau, đến năm 2010 phải hoàn trả cả gốc và lãi

14


hợp đồng nói riêng. Hiệu quả giải quyết tranh chấp hợp đồng phụ thuộc rất lớn vào việc giải thích, vận dụng
đúng các điều khoản của hợp đồng, các quy định của pháp luật, của cơ quan tài phán, điều này được lý giai bơi
các điểm sau:
Thứ nhất, khi tranh chấp phát sinh, mỗi bên đều giải thích, vận dụng đúng các điều khoản của hợp
đồng, các quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng để làm căn cứ chính đáng cho lập luận của mình thì dễ
thuyết phục bên kia hơn, đồng thời quan điểm ý chí của hai bên dễ gặp nhau, vì thế hai bên có thể thống nhất
giải quyết được tranh chấp. Nếu một bên hoặc cả hai bên giải thích thiên lệch điều khoản hợp đồng hoặc quy
định của pháp luật về tranh chấp, từ đó đưa ra những yêu sách hoặc những lập luận bác bỏ yêu sách không có
căn cứ, không hợp lý thì sẽ làm cho bên kia khó chấp nhận thậm chí không muốn đàm phán, thương lượng để
giải quyết tranh chấp. Để vận dụng điều khoản của hợp đồng, quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì
các bên phải chọn những người có trình độ chuyên môn nghiệp vụ, trình độ pháp lý chuyên ngành để phân tích
các điều khoản của hợp đồng và quy định của pháp luật.
Thứ hai, khi xét xử tranh chấp, nếu cơ quan xét xử, (toà án hay trọng tài) giải thích, vận dụng đúng các
điều khoản của hợp đồng và quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì sẽ đưa ra được quyết định đúng
đắn, hợp lý, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên đương sự và như vậy việc xét xử tranh chấp đạt
đựơc hiệu quả cho cả hai bên đương sự. Nếu cơ quan xét xử giải thích, áp dụng không chính xác các điều khoản
của hợp đồng, các quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì có thể đưa ra bản án hay phán quyết không
đúng với bản chất của tranh chấp, không hợp lý. Bản án hay phán quyết ấy có thể làm cho bên này đạt đựơc
hiệu quả cao nhưng bên kia lại quá bị thiệt thòi. Từ đó việc giải quyết tranh chấp không đạt được hiệu quả đối
với cả hai bên đương sự.
Như vậy, giải thích, vận dụng các điều khoản hợp đồng, quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng
đó là một biện pháp giải quyết có hiệu quả tranh chấp và là một biện pháp chung mà các bên tranh chấp cũng
như cơ quan xét xử cũng có thể sử dụng khi giải quyết các tranh chấp về hợp đồng trong thương mại.

15