Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
***
NGUYỄN VĂN NGỌC

PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2015


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
***
NGUYỄN VĂN NGỌC

PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số

: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Giảng viên hƣớng dẫn: PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy

Hà Nội -2015


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi và được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và
trung thực.
Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về công trình nghiên cứu của mình.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Văn Ngọc


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 1
Chƣơng 1:........................................................................................................................... 7
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT........................................................................................................................ 7
1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN
HÀNG THƢƠNG MẠI .................................................................................................... 7
1.1.1. Khái niệm về hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ............................. 8
1.1.2. Đặc điểm cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất .......... 10
1.1.3. Nguyên tắc cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ....... 15
1.1.4. Vai trò cho vay của ngân hàng thƣơng mại có thế chấp bằng quyền sử dụng
đất ..................................................................................................................................... 17

1.2. NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ...................................................... 21
1.2.1. Khái niệm pháp luật về cho vay của ngân hàng thƣơng mại có thế chấp bằng
quyền sử dụng đất ........................................................................................................... 21
1.2.2. Cấu trúc của pháp luật về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ........ 22
1.2.3. Các yếu tố chi phối, tác động đến pháp luật về cho vay có thế chấp bằng quyền
sử dụng đất ....................................................................................................................... 23
Chƣơng 2:......................................................................................................................... 26
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ............................ 26
2.1. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ............................................. 27
2.1.1. Hợp đồng tín dụng ................................................................................................ 27


2.1.2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ............................................................... 51
2.1.3. Định giá quyền sử dụng đất khi nhận thế chấp tại các ngân hàng thƣơng mại
........................................................................................................................................... 55
2.1.4. Thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất ................................................................... 56
2.1.5. Đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất ........................................... 59
2.1.6. Xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ của các ngân hàng thƣơng mại .......... 60
2.2. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY
CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI ................................................................................................................................... 65
2.2.1. Những khó khăn trong việc quy định tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay
có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ............................................................................. 65
2.2.2. Về nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ........................................... 72
2.2.3. Quy định về xử lý tài sản thế chấp tiền vay là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ
vay ..................................................................................................................................... 80
Chƣơng 3:......................................................................................................................... 93

MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU
QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM ............................................................................................ 93
3.1. PHƢƠNG HƢỚNG NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ
THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM .................................... 93
3.2. MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO
HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM ...................................................................... 96
3.2.1. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập và thực hiện
giao dịch cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ............................................... 96
3.2.2. Hoàn thiện các quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ
......................................................................................................................................... 104


3.2.3. Hoàn thiện các quy định chung, thống nhất nhằm nâng cao tính minh bạch
của pháp luật về cho vay có thế chấp tài sản .............................................................. 110
KẾT LUẬN .................................................................................................................... 113
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................................... 115


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do lựa chọn đề tài nghiên cứu
Trong thời gian gần đây sự phát triển của hệ thống ngân hàng thương mại ở Việt
Nam đã đạt được những thành tựu đáng kể về mặt quy mô, tốc độ tăng trưởng, tốc độ
bao phủ thị trường... Trong đó hoạt động tín dụng là hoạt động không những có ý nghĩa
với các ngân hàng mà còn tác động rất lớn đến nền kinh tế, tạo vốn cho nhu cầu sản xuất,
đầu tư, cung cấp tài chính cho nhu cầu tiêu dùng và các mục đích khác. Tuy nhiên, bên
cạnh những thành tựu đã đạt được, hiện nay nhiều ngân hàng thương mại đang lâm vào
tình trạng không hiệu quả về tài chính, nhất là nợ quá hạn đang ngày càng tăng lên, gây
áp lực đối với hoạt động của ngân hàng và nền kinh tế đất nước.

Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của
người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại. Trong đó, đảm
bảo tiền vay bằng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những hình thức chủ yếu nhờ
những đặc tính về tính thanh khoản, tính cố định và là một trong số những tài sản có các
giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng rõ ràng nhất. Ở Pháp, Bô ̣ luâ ̣t Dân sự và mô ̣t
số đa ̣o luâ ̣t khác cũng quy đinh
̣ rấ t nhiề u về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự , bảo đảm
tiề n vay, tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Bô ̣ luâ ̣t Dân sự của
Nga và Luâ ̣t về cầ m cố bất động sản của Ngacũng có các quy định đề cập về vấnđề này.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay và pháp luật về tín dụng ngân
hàng vẫn còn chưa chặt chẽ, đặc biệt là pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có
thế chấp bằng quyền sử dụng đất, hoặc có những quy định còn quá cởi mở, trao quyền chủ
động lớn cho các tổ chức tín dụng, các doanh nghiệp trong quá trình thỏa thuận các biện
pháp bảo đảm nợ cũng như mở rộng quyền cho các tổ chức tín dụng...
Tuy nhiên, nợ quá hạn vẫn là vấn đề tồn tại nóng bỏng của các ngân hàng thương
mại hiện nay. Cơ chế thu hồi nợ quá hạn chủ yếu là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của
khách hàng. Nhưng hiện nay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là vấn đề nan giải khó giải
quyết, dẫn đến một nguồn vốn không nhỏ của các ngân hàng thương mại đang nằm trong

1


các tài sản cầm cố , thế chấp mà vẫn chưa được xử lý . Đây cũng là vấ n đề nóng của các
hệ thống ngân hàng ở các nước Mỹ , Pháp... Tình trạng này là do tồn tại bất cập từ nhiều
phía: Từ các văn bản pháp luật, các cơ quan chủ quản và các cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ trong các ngân hàng
thương mại.
Theo pháp luật Việt Nam, các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay rất phong
phú và đa dạng (có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản,…). Đặc biệt về vấn đề
xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiê ̣n nay rấ t

phức ta ̣p, đươ ̣c điề u chin̉ h bởi nhiề u văn bản pháp luâ ̣t như : Bộ luật Dân sự, Luật Đất
đai, Luật các tổ chức tín dụng,...
Hơn nữa , pháp luật hiện hành đã có những quy định cụ thể về thế chấp tài sản là
bấ t đô ̣ng sản hình thành trong tương lai , nhưng chưa có quy định cu ̣ thể về việc bán và
xử lý tài sản bảo đảm là bấ t đô ̣ng sản hình thành trong tương lai . Vì vâ ̣y, áp dụng đúng ,
linh hoa ̣t các quy định pháp luật cũng như đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn
thiếu đồng bộ, không phù hợp của hệ thống pháp luật trong việc xử lý tài sản bảo đảm là
bất động sản là vấn đề đang được đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
Xuất phát từ những vấn đề nêu trên nên tôi lựa chọn đề tài: "Pháp luật về cho vay
của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam" để làm
Luận văn Tha ̣c sĩ Luâ ̣t ho ̣c.
Với đề tài này, bản thân mong muốn được tiếp tục nghiên cứu những vấ n đề lý
luâ ̣n, thực tra ̣ng pháp luật về cho vay củ a ngân hàng thương mại, về hợp đồng tín dụng,
về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt
Nam. Qua việc phân tích, đánh giá thực trạng để trên cơ sở đó có thể đưa ra các kiến
nghị và đề xuất hướng giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về cho vay có
thế chấp bằng quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hiện nay có nhiều công trình khoa học tập trung tìm hiểu và nghiên cứu các vấn
đề xung quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay như

2

: Giáo


trình, sách tham khảo của các trường Đa ̣i ho ̣c Quố c gia , Học viện Ngân hàng, Học viện
Tài chính,... Trong giới Luật học , nhiều tác giả lựa chọn pháp luật về xử lý tài sản bảo
đảm tiề n vay là đề tài nghiên cứu dưới góc đô ̣ lý luâ ̣n , như Luâ ̣n án Tiế n sĩ : "Những giải
pháp bảo đảm tiề n vay của n gân hàng thương mại", của Nguyễn Như Minh , Trường Đại

học Tài chính - Kế toán, thành phố Hồ Chí Minh năm 1996; “ Hoàn thiện pháp luật bảo
đảm tiền vay trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế” của Nguyễn Văn Phương, Tạp chí
Ngân hàng, số 11/2007; nhiề u Luâ ̣n văn Tha ̣c sĩ đã đề câ ̣p đế n vấ n đề chế đô ̣ pháp lý về
cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất của các

Tổ chức tín du ̣ng hay các n gân

hàng; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các chuyên gia pháp lý
đăng trên các tạp chí chuyên ngành như: Tạp chí Ngân hàng, Tạp chí Luật học, Tạp chí
dân chủ và pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, Thời báo kinh tế Việt Nam,
Website của Ngân hàng

nhà nước Việt Nam , Website của Hiê ̣p hô ̣i Ngân hàng Viê ̣t

Nam,… Hơn nữa, nhiều hội thảo của Bô ̣ Tài chính , Hiê ̣p hô ̣i Ngân hàng đã được tổ chức
nhằm tháo gỡ và giải quyết các vấn đề vướng mắc về cho vay có thế chấp bằng quyền sử
dụng đất.
Tuy nhiên , trong các giáo trin
̀ h , sách tham khảo , các đề tài nghiên cứ u, các bài
viế t và nhiề u buổ i hô ̣i thảo ,... đều tập trung nghiên cứu khái quát chung về cho vay có
thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng như đưa ra những giải pháp , phương hướng hoàn
thiê ̣n pháp luâ ̣t chung mang tin
́ h bao trùm về tài sản bảo đảm tiề n vay nói chung , tài sản
đảm bảo là quyền sử dụng đất nói riêng . Việc nghiên cứu chuyên sâu về thực tiển cho
vay có tài sản đảm bảo là quyền sử dụng đất đố i với ngân hàng t hương ma ̣i nói chung ,
đặc biệt là thực tiển tại một số ngân hàng thương mại hàng đầu ở nước ta như Ngân hàng
đầu tư và phát triển Việt Nam (BIDV), Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương
Việt Nam (Vietcombank), Ngân hàng công thương Việt Nam (Viettinbank), Ngân hàng
thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank),… chưa đựơc đề cập nhiều .
Chính vì vậy , Luâ ̣n văn Tha ̣c sỹ Luâ ̣t ho ̣c

" Pháp luật về cho vay của ngân hàng

thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam" là một đề tài nghiên cứu
mang tính cấ p thiế t nhằ m góp phầ n vào viê ̣c tiếp tục ngh iên cứu, hoàn thiện pháp luật về

3


vấ n đề này phù hơ ̣p với thực tiễn phát triể n của đấ t nước ta trong giai đoạn hội nhập và
phát triển hiện nay.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu của Luận văn là tập trung làm rõ những vấn đề lý luận về
cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất, thực trạng pháp
luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp
bằng quyền sử dụng đất, trên cơ sở đó tìm ra các bất cập để đề xuất các giải pháp hoàn
thiện pháp luật.
Với mục đích nghiên cứu như trên, nhiệm vụ của Luận văn cần phải làm rõ các
vấn đề sau đây, đó là:
- Tập trung làm rõ các quy định của pháp luật về cho vay có thế chấp bằng
quyền sử dụng đất.
- Tìm hiểu thực tiễn pháp luật về cho vay có bảo đảm tiền vay bằng quyền sử
dụng đất tại một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam, có so sánh với pháp luật một số
nước trên thế giới về vấn đề này để tìm ra những tồn tại, vướng mắc trong quá trình
thực thi các quy định của pháp luật về cho vay có bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng
đất ở Việt Nam.
- Đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm từng bước hoàn thiện
các quy định của pháp luật hiện hành về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất và
các qui định có liên quan ở nước ta nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu
quả hoạt động cho vay có thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt

Nam.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các qui định pháp luật về hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại và về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của các ngân hàng ở Việt Nam.
Đề tài giới hạn ở việc phân tích các qui định pháp luật hiện hành về cho vay của
ngân hàng thương mại, thực tiễn thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong hoạt động cho

4


vay của một số ngân hàng thương mại ở Việt Nam; trên cơ sở đó đánh giá thực trạng
pháp luật về vấn đề này và nêu lên những bất cập, đề ra các giải pháp, kiến nghị để hoàn
thiện.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài sử dụng các phương pháp thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh trong quá
trình nghiên cứu để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam, từ đó đề xuất
các giải pháp, kiến nghị để hướng tới việc hoàn thiện các quy định của pháp luật ở Việt
Nam về cho vay có thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại.
6. Những kết quả nghiên cứu mới của đề tài
Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu về pháp luật cho vay có bảo đảm
bằng thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam, có những đóng
góp mới như sau:
- Luận văn phân tích một cách khoa học những vấn đề lý luận về cho vay của
ngân hàng thương mại, về thế chấp quyền sử dụng đất - một biện pháp bảo đảm tín dụng
được sử dụng chủ yếu tại các ngân hàng thương mại Việt Nam; phân tích lý giải tại sao
quyền sử dụng đất lại là tài sản được các ngân hàng thương mại ở Việt Nam "ưa
chuộng" khi nhận bảo đảm để cho khách hàng vay vốn.
- Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về cho vay có bảo đảm bằng quyền sử

dụng đất ở Việt Nam, cụ thể thông qua thực tiễn tại một số ngân hàng thương mại ở
nước ta; trên cơ sở đó nêu ra những vướng mắc phát sinh trong thực tế từ việc áp dụng
các quy định của pháp luật đó.
- Luận văn đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện các
quy định của pháp luật hiện hành về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất và các
qui định có liên quan ở Việt Nam nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu
quả hoạt động cho vay có thế chấp quyền sử dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt
Nam.

5


7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mục lục, phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo
thì nội dung của Luận văn bao gồm 03 chương, cụ thể như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của ngân hàng thương
mại và pháp luật cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng
đất.
Chương 2: Đánh giá thực trạng pháp luật về cho vay thế chấp bằng quyền sử
dụng đất của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
Chương 3: Phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu
quả thực thi pháp luật về cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam.

6


Chƣơng 1:
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT CHO VAY CÓ THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT

1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
Cho vay là một hiện tượng kinh tế khách quan xuất hiện khi trong xã hội có tình
trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn. Cho đến nay, cho vay tài sản đã trở thành một
hoạt động phổ biến trong nền kinh tế các nước không riêng gì ở Việt Nam.
Hiểu theo nghĩa chung nhất, cho vay là việc một người thỏa thuận để cho người
khác sử dụng tài sản (vật cùng loại) của mình trong một thời gian nhất định với điều kiện
có hoàn trả dựa trên cơ sở sự tin tưởng hay tín nhiệm của mình đối với người đó. Lúc
đầu quan hệ cho vay chỉ là hoạt động cung cấp vốn tạm thời cho người cần vốn, tồn tại
trong các giao dịch dân cư nhỏ lẻ, dần cùng với sự phát triển của xã hội và nền kinh tế,
hoạt động cho vay trở thành nghề nghiệp. Cùng với sự cho phép của luật pháp đã khuyến
khích việc thành lập các tổ chức cho vay chuyên nghiệp, có qui mô lớn và nhanh chóng
đáp ứng nhu cầu thiết yếu của thị trường. Hoạt động cho vay được thực hiện bởi nhiều
chủ thể khác nhau trong xã hội, trong đó chủ thể phổ biến nhất là các ngân hàng thương
mại.
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, thị trường tiền tệ và sức ép
của sự cạnh tranh, các ngân hàng thương mại luôn tìm mọi cách để tăng nguồn vốn huy
động và mở rộng các hoạt động cho vay của mình bằng cách đa dạng hóa các loại hình
cho vay làm cho hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại trở nên vô cùng đa
dạng. Tính đa dạng của hoạt động cho vay được thể hiện như sau: nếu căn cứ thời hạn
cho vay, thì cho vay bao gồm: cho vay ngắn hạn, cho vay trung hạn và cho vay dài hạn;
nếu căn cứ vào mục đích sử dụng khoản vay thì có cho vay phục vụ cho sản xuất kinh

7


doanh của các tổ chức, cá nhân kinh doanh, cho vay phục vụ cho tiêu dùng… Để đảm
bảo an toàn cho hoạt động của mình, mối quan tâm thường xuyên của các ngân hàng
thương mại khi tiến hành các hoạt động cho vay là cho ai vay, người đi vay sử dụng
khoản vay như thế nào, làm thế nào để khoản vay của mình có thể được đảm bảo thanh

toán của bởi người đi vay. Xuất phát từ tính chất quan trọng của hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại, nên hoạt động này luôn được sự quan tâm đặc biệt của các nhà
làm luật cũng như các nhà kinh tế. Vậy hoạt động cho vay là gì?
1.1.1. Khái niệm về hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
- Hoạt động cho vay với tư cách là một loại hoạt động tín dụng và nó có những
đặc điểm chung với đặc điểm của tín dụng. Vì vậy việc nghiên cứu khái niệm về hoạt
động cho vay trước hết được xem xét thông qua việc tìm hiểu các khái niệm về tín dụng.
Khái niệm tín dụng có nhiều cách hiểu khác nhau:
+ Theo các nhà kinh tế học mác-xít quan niệm: "Đem tiền cho vay với tư cách là
một việc có đặc điểm là sẽ quay trở về điểm xuất phát của nó mà vẫn giữ nguyên vẹn giá
trị của nó đồng thời lại lớn lên thêm trong quá trình hoạt động" [37, tr. 52], điều đó có
nghĩa là: “Tiền chẳng qua chỉ rời khỏi tay người sở hữu trong một thời gian và chẳng
qua chỉ tạm thời chuyển từ tay người sở hữu sang nhà tư bản hoạt động, cho nên tiền
không được bỏ ra để thanh toán, cũng không phải tự đem bán đi mà chỉ đem cho vay,
tiền chỉ đem nhượng lại với điều kiện là nó sẽ quay trở về điểm xuất phát một kỳ hạn
nhất định” [37, tr. 52].
+ Theo Louis Baundin nhà kinh tế Pháp thì tín dụng như là "Một sự trao đổi tài
hóa hiện tại lấy một tài hóa tương lai". Ở đây chúng ta thấy yếu tố thời gian đã xen lẫn
vào. Cũng vì có sự xen lẫn đó, cho nên có sự bất trắc, rủi ro xảy ra và cần có sự tín
nhiệm, sử dụng sự tín nhiệm của nhau nên mới có danh từ tín dụng.
Như vậy tín dụng, theo các định nghĩa này không chỉ rõ cụ thể ai là người có
vốn, ai là người cần vốn mà chỉ nêu lên bản chất của quan hệ vay mượn. Khi xem xét tín
dụng với hai tư cách, một là chức năng cơ bản quan trọng của ngân hàng, hai là một
nghiệp vụ kinh doanh mang lại phần lớn thu nhập cho ngân hàng và nó quyết định sự

8


thành công hay thất bại của ngân hàng trên thị trường. Do vậy dưới góc độ đó tín dụng
được hiểu là: “Tín dụng là một giao dịch về tài sản (tiền hoặc hàng hóa) giữa bên đi vay

và bên cho vay trong đó bên cho vay chuyển giao tài sản cho bên đi vay sử dụng trong
một thời gian nhất định theo thỏa thuận, bên đi vay có trách nhiệm hoàn trả vô điều kiện
gốc và lãi cho bên cho vay khi đến hạn thanh toán” [37, tr. 52].
Hoạt động cho vay là một hình thức cấp tín dụng của ngân hàng cho khách hàng
trong một thời hạn nhất định (gọi là thời hạn cho vay). Thời hạn cho vay là khoảng thời
gian được tính từ khi khách hàng bắt đầu nhận vốn vay cho đến khi trả hết nợ gốc và lãi
vay theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng.
+ Dưới góc độ pháp luật, hoạt động cho vay được quy định trong Bộ Luật Dân sự
năm 2005; Luật các Tổ chức tín dụng năm 2004 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010;
Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN, ngày 31/12/2001 của Ngân hàng Nhà nước về qui
chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng; Quyết định số: 127/2005/QĐNHNN ngày 03/02/2005 của Ngân hàng Nhà nước về việc sửa đổi, bổ sung một số điều
của Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành theo Quyết định
số 1627/2001/QĐ-NHNN, ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
Cho vay được định nghĩa như sau: "Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo
đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng sử dụng một khoản tiền để sử dụng vào mục
đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi"
[27].
- Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại có những đặc điểm cơ bản sau
đây:
+ Xét về bản chất, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là giao dịch hợp
đồng, có sự thỏa thuận giữa hai bên, một bên là bên cho vay và một bên là khách hàng
(bên đi vay), hai bên thỏa thuận về mức vay, lãi suất và thời hạn vay và tất cả những điều
kiện khác có liên quan đến hoạt động cho vay, từ đó ký kết hợp đồng tín dụng. Một trong
những đặc điểm quan trọng của hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại là các
ngân hàng thương mại cho vay trên cơ sở nguồn vốn huy động là chủ yếu. Điều đó có

9


nghĩa là, nguồn vốn cho vay của các ngân hàng chủ yếu là nguồn vốn "đi vay" bởi lẽ các

tổ chức này hoạt động theo nguyên tắc "đi vay" để "cho vay", tức là không cho vay tiền
của bản thân mình mà nó sử dụng nguồn vốn huy động để cho vay là chủ yếu.
+ Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro. Theo
quan điểm của một số tác giả thì hoạt động cho vay là hoạt động tiêu biểu nhất của hầu
hết các ngân hàng, hoạt động này đòi hỏi các ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát
được khả năng trả nợ của khách hàng, ít nhất cũng là dự tính, phán đoán khả năng này.
Tuy nhiên không phải bao giờ dự tính này cũng chính xác tuyệt đối và thời gian qua đi
khả năng phán đoán này càng trở nên khó khăn hơn. Do vậy, rủi ro chính mà ngân hàng
phải đối mặt là rủi ro tín dụng. Có thể nói, hoạt động cho vay luôn đi liền với rủi ro, kinh
doanh tín dụng là chấp nhận đối đầu với rủi ro. Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc
thù của đối tượng hoạt động cho vay, đặc thù của nguồn vốn cho vay của bên vay. Nếu
trong hoạt động kinh doanh khác, tiền tệ chỉ được coi là thước đo giá trị, là phương tiện
thanh toán thì trong hoạt động cho vay, tiền tệ trở thành hàng hóa. Bên cho vay chỉ có
thể đòi tiền của bên vay sau một thời hạn nhất định. Nếu thời hạn cho vay càng dài thì
nguy cơ rủi ro bất trắc càng lớn, khả năng thu hồi nợ của ngân hàng có thể khó thực
hiện. Ngoài ra, việc cho vay của ngân hàng chủ yếu dựa vào nguồn vốn huy động của
các tổ chức, cá nhân trong xã hội. Chính vì vậy, do chức năng trung gian này của các
ngân hàng mà các rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng (người đi vay) sẽ
ảnh hưởng ngay đến ngân hàng và qua đó ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền.
Và như vậy, so với hoạt động cho vay tài sản thông thường thì trong hoạt động này,
người cho vay dùng tài sản của chính mình để cho vay nên khi người đi vay không thực
hiện được nghĩa vụ trả nợ thì chính người cho vay phải gánh chịu hậu quả. Bên cạnh
những rủi ro, bất trắc của hoạt động cho vay của ngân hàng, thì hoạt động này cũng có
những vai trò nhất định đối với nền kinh tế, đối với người đi vay và ngay cả đối với ngân
hàng.
1.1.2. Đặc điểm cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất
* Cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất là hoạt động phổ biến của

10

các ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam.
Thế chấp bằng quyền sử dụng đất là khái niệm được hình thành từ thuật ngữ
gốc là "bảo đảm nghĩa vụ dân sự" trong Pháp luật Dân sự.
Theo Từ điển Luật học, bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay, hay gọi một cách
ngắn gọn là bảo đảm tiền vay, được định nghĩa là "biện pháp được sử dụng để bên cho
vay thu hồi nợ trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ hoàn trả tiền vay" [43, tr. 34].
Theo Nghị định số: 178/NĐ-CP, ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm
tiền vay của các tổ chức tín dụng (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số:
85/2002/NĐ-CP, ngày 25/10/2002 của Chính phủ) (sau đây gọi tắt là Nghị định số:
178/1999/NĐ-CP), khái niệm bảo đảm tiền vay được định nghĩa là "Việc tổ chức tín
dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu
hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay". Hiện nay, Nghị định số: 178/1999/NĐCP đã hết hiệu lực và được thay thế bởi Nghị định số: 163/2006/NĐ-CP, ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định số:
163/2006/NĐ-CP) và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, ngày 22/02/2012 của Chính phủ về
sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, trong Nghị
định này và các văn bản pháp luật hiện hành khác có liên quan đến giao dịch bảo đảm
đều không đề cập tới khái niệm bảo đảm tiền vay. Điều này có thể hiểu rằng nhà làm luật
đã và đang quan niệm bảo đảm tiền vay thực chất là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ
hoàn trả tiền vay của bên vay đối với bên cho vay (trong đó có tổ chức tín dụng). Vì thế,
việc đưa ra một định nghĩa trong pháp luật thực định về bảo đảm tiền vay là không cần
thiết.
Mặc dù vậy, trong khuôn khổ Luận văn này vẫn cần phải bàn đến khái niệm cho
vay có thế chấp bằng tài sản nói chung và cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất
nói riêng, với ý nghĩa là một loại hình giao dịch bảo đảm đặc thù phát sinh trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại.
Xét về khía cạnh kinh tế, cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất là loại cho

11

vay, theo đó bên chủ nợ (ngân hàng thương mại) dùng tài sản là quyền sử dụng đất của
người vay hoặc của người thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người vay đối với
ngân hàng. Nói cách khác, việc thế chấp bằng tài sản là quyền sử dụng đất của chính
người vay hoặc của người thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa
vụ của người vay đối với ngân hàng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng. Xét
từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản bảo đảm có khả
năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho
người chủ nợ là tổ chức tín dụng. Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ góc độ
kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp luật về bảo
đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực tiễn cho vay của
các tổ chức tín dụng nói chung và Ngân hàng thương mại nói riêng.
Xét về khía cạnh pháp lý, cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất có thể
hiểu là một quan hệ pháp luật hình thành giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm mà hệ
quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên - bên nhận
bảo đảm trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ cho
mình. Mặt khác, quan hệ pháp luật này cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong
việc thực hiện quyền ưu tiên của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm là quyền sử
dụng đất. Về bản chất, sự bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất được thiết lập thông
qua công cụ pháp lý là hợp đồng (gọi là hợp đồng thế chấp tiền vay) giữa một bên là chủ
tài sản (gọi là bên thế chấp) với chủ nợ là ngân hàng thương mại (gọi là bên nhận thế
chấp). Giao dịch bảo đảm này tạo cơ sở pháp lý cho việc ngân hàng thương mại thực
hiện quyền ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, so với các chủ
nợ khác không được bảo đảm bằng tài sản đó. Nói cách khác, giao dịch bảo đảm tiền vay
bằng quyền sử dụng đất tạo cho ngân hàng thương mại khả năng pháp lý trong việc kiểm
soát tài sản bảo đảm tiền vay (cho dù ngân hàng thương mại không phải là chủ tài sản),
khả năng chi phối đối với quyền định đoạt tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và khả
năng đòi nợ trước các chủ nợ khác - những người không được bảo đảm bằng tài sản đó.
Ở mức độ khái quát, bảo đảm tiền vay thực chất là một loại bảo đảm thực hiện

12


nghĩa vụ dân sự. Vì thế, giao dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của
giao dịch bảo đảm nói chung, đồng thời cũng có một số đặc trưng riêng thể hiện sự khác
biệt so với các loại giao dịch bảo đảm khác.
Việc cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất có những đặc điểm như sau:
+ Cho vay có thế chấp tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt, hạn chế quyền chiếm
hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác,
thiết lập cho bên chủ nợ - bên nhận thế chấp là ngân hàng thương mại quyền được ưu
tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, so với các chủ nợ khác (là những chủ thể
không được bảo đảm bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm quan trọng nhất phản ánh rõ nét
bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất
nói riêng. Nếu không có thuộc tính này, sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý
nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ của người có nghĩa vụ đối với chủ nợ.
Đặc điểm này cho phép phân biệt quyền của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ
không có bảo đảm trong quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản bảo đảm và bán
tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Sự khác biệt này thể hiện ở chỗ, khi giao dịch thế chấp
được thiết lập phù hợp với quy định của pháp luật, chủ nợ có bảo đảm bằng quyền sử
dụng đất sẽ có quyền ưu tiên thiết lập các biện pháp để thu hồi nợ, không phụ thuộc vào
việc tài sản bảo đảm đó do ai chiếm hữu, quản lý và sử dụng, trong khi các chủ nợ không
được bảo đảm bằng tài sản đó không có quyền này. Đương nhiên, cần lưu ý rằng việc
thiết lập một giao dịch thế chấp bảo đảm giữa chủ nợ với chủ tài sản (có thể là người vay
hoặc người thứ ba) đối với một khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản
chủ nợ này thực hiện quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác
không phải là tài sản bảo đảm của con nợ, với tư cách là chủ nợ không có bảo đảm, nếu
khối tài sản đem bảo đảm không đủ để thanh toán nợ cho chủ nợ này [36, tr. 130].
+ Mục đích của cho vay có thế chấp là đảm bảo thi hành nghĩa vụ trả nợ tiền
vay theo hợp đồng tín dụng. Nghĩa vụ này được xác định bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các

khoản phí phát sinh, tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thường thiệt hại (nếu có), trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Do mục đích của việc thiết lập bảo đảm bằng tài

13


sản là để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trong trường hợp nghĩa vụ cần được
bảo đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không còn cần thiết nữa. Điều này khẳng định
mối liên hệ giữa giao dịch bảo đảm với nghĩa vụ tài sản phát sinh từ giao dịch được bảo
đảm.
+ Việc cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất được khẳng định thông qua
hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp. Hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay bằng
quyền sử dụng đất và hợp đồng tín dụng là những giao dịch có tính độc lập với nhau về
phương diện hiệu lực, mặc dù giữa chúng luôn tồn tại mối quan hệ tác động, chi phối lẫn
nhau. Nói cách khác, mỗi giao dịch này (giao dịch bảo đảm tiền vay và hợp đồng tín
dụng) đều tự nó phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực theo quy định
của Bộ luật Dân sự năm 2005 và sự vô hiệu của giao dịch này không tất yếu dẫn đến sự
vô hiệu của giao dịch kia và ngược lại.
Tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp, về nguyên tắc chỉ có thể được phát
mại khi người vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng đã cam kết. Việc phát
mại này phải được thực hiện theo phương án mà các bên đã thỏa thuận hoặc phương án
do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho cả hai bên
(bên thế chấp và bên nhận thế chấp) theo nguyên tắc công bằng. Tuy nhiên, trên thực tế
đôi khi tài sản bảo đảm được các bên trong hợp đồng bảo đảm thỏa thuận bán cho người
thứ ba trước khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằm tránh nguy cơ sụt giảm hoặc mất
giá trị của tài sản bảo đảm và trong trường hợp đó, số tiền bán tài sản đương nhiên là vật
thay thế cho tài sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giao dịch bảo đảm không có thỏa
thuận nào khác.
+ Về chủ thể, bên cho vay (bên nhận thế chấp) luôn là tổ chức tín dụng. Đây là
thuộc tính phổ biến của cho vay nói chung và cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng

đất nói riêng.
+ Bên đi vay: có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân khi thỏa mãn các điều kiện nhất
định về mục đích vay, số tiền vay, thời hạn vay, thời hạn trả nợ, biện pháp bảo đảm tiền
vay. Trong trường hợp cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất thì đối tượng của

14


hợp đồng bảo đảm tiền vay trong trường hợp này là bất động sản - một loại tài sản đặc
biệt (không thể di dời một cách tự nhiên, thường có giá trị lớn và không thể chuyển giao
theo cách thông thường cho bên nhận bảo đảm cầm giữ giống như các động sản…).
Từ các phân tích nêu trên, có thể kết luận rằng cho vay có thế chấp bằng quyền
sử dụng đất tại các ngân hàng thương mại thực chất là hoạt động cho vay có bảo đảm.
Việc bảo đảm được thể hiện thông qua hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Hợp đồng
này phải được công chứng và đăng ký thì mới có hiệu lực (theo qui định của pháp luật
Việt Nam).
1.1.3. Nguyên tắc cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng
đất
Các nguyên tắc cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất
không nằm ngoài những nguyên tắc cho việc ký kết và thực hiện giao dịch dân sự nói
chung. Có thể nêu một số nguyên tắc sau:
Một là, các bên có quyền tự do thỏa thuận về việc ký kết, thực hiện các hợp
đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay khi xác lập quan hệ vay mượn. Bên
thứ 3 không có quyền áp đặt ý chí đối với ngân hàng hoặc khách hàng khi ngân hàng
thực hiện cho vay. Các bên (ngân hàng cho vay, khách hàng vay) có thể thỏa thuận về số
tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, thời hạn trả nợ, giá trị tài sản bảo đảm là quyền sử
dụng đất. Tuy nhiên giá trị tài sản trong trường hợp này phải phù hợp với giá thị trường
tại thời điểm định giá.
Hai là, các ngân hàng thương mại cho khách hàng vay khi mục đích sử dụng
vốn vay hợp pháp. Mục đích này có thể là tiêu dùng hoặc sản xuất kinh doanh. Đối với

các doanh nghiệp, khi vay vốn ngân hàng mục đích vay vốn thường gắn với thực hiện dự
án hoặc các phương án hoạt động kinh doanh thuộc ngành nghề trong giấy phép kinh
doanh được cấp. Các mục đích vay không thuộc phạm vi ngành nghề được phép sẽ
không được ngân hàng chấp nhận.
Ba là, trong cho vay có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tổ chức tín dụng có
quyền xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ khi khách hàng vay hoặc

15


bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ đối với tổ chức tín dụng được ghi nhận trong hợp đồng
tín dụng hoặc hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay.
Bốn là, sau khi thực hiện xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay, nếu số tiền thu
được từ việc xử lý tài sản thế chấp bảo đảm không đủ để hoàn trả cho tổ chức tín dụng
các khoản nợ gốc, lãi và chi phí phát sinh thì khách hàng vay vẫn phải có nghĩa vụ trả nợ
tiếp cho tổ chức tín dụng.
Năm là, hoạt động cho vay của ngân hàng có thế chấp bằng quyền sử dụng đất
được thực hiện dựa trên nguyên tắc hoàn trả. Bên vay vốn có nghĩa vụ hoàn trả cả gốc và
lãi cho bên cho vay – ngân hàng nếu đến hạn bên vay không trả nợ hoặc không trả nợ
đầy đủ cho ngân hàng.
Về bản chất, đây cũng chính là những nguyên tắc chung trong việc thiết lập và
thực hiện một hợp đồng của bất kỳ một hệ thống pháp luật nước nào. Hoạt động cho vay
ngân hàng có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hình thức hợp
đồng, dù có những đặc thù riêng song cũng không phải là một ngoại lệ. Có thể nói, đây
chính là tư tưởng xuyên suốt toàn bộ các quy định về giao kết, thực hiện hợp đồng. Xuất
phát điểm của quan điểm cơ bản đó chính là sự vận dụng nguyên tắc áp dụng pháp luật,
theo đó các nguyên tắc chung về giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự được áp dụng và
được cụ thể hóa đối với việc giao kết, thực hiện hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm
tiền vay của tổ chức tín dụng.
Tuy nhiên, cũng cần thấy rằng, trong cho vay ngân hàng, việc thế chấp không

phải là một biện pháp mang tính bắt buộc. Về nguyên tắc, tổ chức tín dụng và khách
hàng vay hoàn toàn có quyền thỏa thuận về việc áp dụng hay không áp dụng biện pháp
thế chấp bảo đảm tiền vay như là một điều kiện của việc cấp tín dụng. Trên thực tế, việc
thẩm định phương án xin vay để xác định tính khả thi và quyết định cho vay là quyền
của tổ chức tín dụng. Điều này cũng đồng nghĩa với việc quyết định áp dụng hay không
áp dụng các biện pháp thế chấp bảo đảm tiền vay cũng do tổ chức tín dụng lựa chọn và
tự chịu trách nhiệm. Việc các tổ chức tín dụng có toàn quyền quyết định vấn đề cho vay
có thế chấp bảo đảm bằng tài sản hay không có thế chấp bảo đảm luôn đi kèm với việc

16


phải tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình, vì vấn đề này ảnh hưởng trực tiếp tới
an toàn tín dụng của chính tổ chức cho vay. Quyền chủ động đi kèm với nghĩa vụ sẽ đảm
bảo nâng cao tinh thần trách nhiệm của những chủ thể trực tiếp thẩm định và xét duyệt
việc cấp tín dụng. Tuy nhiên, điều này khó được thực hiện một cách thông suốt trong
một môi trường kinh doanh mà các yếu tố thị trường còn chưa được hình thành rõ nét
hoặc đã hình thành nhưng chưa được ổn định như nước ta hiện nay, cùng với sự hạn chế
mang tính chủ quan các đội ngũ thực hiện công tác thẩm định tín dụng. Hơn nữa, tâm lý
e ngại của các cán bộ thẩm định, xét duyệt tín dụng cũng sẽ làm hạn chế phạm vi cho
vay không có thế chấp bảo đảm, dẫn tới hạn chế về nguồn vốn tín dụng cho phát triển
kinh tế - xã hội.
Về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay,
có thể thấy hai hợp đồng này có mối quan hệ rất chặt chẽ. Trong đó, hợp đồng tín dụng
đóng vai trò là hợp đồng chính, làm phát sinh hợp đồng bảo đảm tiền vay. Thế chấp bảo
đảm tiền vay chỉ phát sinh từ các hợp đồng vay, không có hợp đồng bảo đảm tồn tại một
cách độc lập mà không gắn với hợp đồng tín dụng. Để làm rõ điều này, cần khẳng định
rằng nghĩa vụ được bảo đảm là cái phải được xác định trước, hợp đồng thế chấp bảo đảm
chỉ có thể ký kết và có hiệu lực trên cơ sở đã xác định trước nghĩa vụ mà nó bảo đảm là
nghĩa vụ gì, trừ trường hợp đó là để bảo đảm cho những nghĩa vụ trong tương lai. Dù các

nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ trong tương lai nhưng về mặt hình thức, các nghĩa vụ
này đều phải mang tính xác định trước như nghĩa vụ phát sinh giữa những chủ thể nào,
loại nghĩa vụ, khoảng thời gian phát sinh nghĩa vụ...
1.1.4. Vai trò cho vay của ngân hàng thƣơng mại có thế chấp bằng quyền sử
dụng đất
Như đã đề cập ở phần trên, cho vay có thế chấp để bảo đảm tiền vay hiện đang là
giải pháp quản trị rủi ro khá phổ biến của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và thực tế đang
đóng một vai trò quan trọng đối với hoạt động cho vay của các tổ chức này. Sở dĩ việc
bảo đảm tiền vay trở nên quan trọng và cần thiết đối với hoạt động cấp cho vay của ngân
hàng thương mại là vì các lý do cơ bản sau đây:

17


- Cho vay có thế chấp góp phần giảm thiểu rủi ro cho hoạt động của tổ chức tín
dụng. Sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến cho chủ nợ là tổ
chức tín dụng cả phương tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ tiền vay từ
các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng. Trong khi tính rủi ro cao và tính ảnh hưởng
dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội luôn là đặc trưng không thể phủ
nhận của hoạt động cho vay của các ngân hàng thì khả năng ngân hàng phải bán tài sản
bảo đảm để thu hồi nợ là rất lớn. Chỉ thu hồi đủ nợ và đúng hạn thì ngân hàng mới có thể
thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ của ngân hàng như người gửi tiền, người sở hữu
trái phiếu ngân hàng, người cho vay khác đối với ngân hàng và đặc biệt là giúp ngân
hàng tránh được nguy cơ phá sản, tránh những ảnh hưởng bất lợi tới nền kinh tế của
quốc gia. Có lẽ chính vì thế mà pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều có quy
định về các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các
ngân hàng. Có thể thấy như Điều 36 Luật Ngân hàng thương mại của nước Cộng hòa
nhân dân Trung Hoa ngày 10/5/1995 quy định: “ Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi
có một sự bảo đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở
hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản cầm cố

hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm nếu như ngân hàng
thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp hạng tín dụng cao và có khả
năng hoàn trả” [28, tr. 13].
Ngoài ra, Điều 30 Luật Ngân hàng Ba Lan ngày 31/01/1989 (sửa đổi năm 1992)
quy định: “ Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả khoản tín dụng, các ngân hàng có thể
yêu cầu người vay có vật bảo đảm như quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Hối phiếu,
cũng như theo các thủ tục được chấp nhận trong hợp tác với các ngân hàng nước
ngoài.” [28, tr. 104].
- Cho vay có thế chấp bằng quyền sử dụng đất có vai trò quan trọng trong việc
giúp khách hàng vay có thêm khả năng tiếp cận tín dụng từ hệ thống ngân hàng, từ đó
kích thích hoạt động kinh doanh của của các ngân hàng thương mại. Nếu hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất được xác lập sau khi đã được thẩm định đầy đủ, chặt chẽ từ phía

18


ngân hàng thương mại và sự chủ động, tự nguyện từ phía chủ tài sản bảo đảm thì đây sẽ
là một trong những cơ sở vững chắc để các ngân hàng thương mại yên tâm thực hiện
việc giải ngân cho khách hàng vay. Trừ những trường hợp cho vay theo chỉ định của
Chính phủ hay bảo lãnh của Chính phủ, đối với mọi khách hàng vay, ngay khi có ý định
tiếp cận nguồn vốn tín dụng của các ngân hàng thì bên cạnh phương án kinh doanh, mục
đích sử dụng vốn... việc có tài sản thế chấp bảo đảm được ngân hàng chấp thuận là một
trong những lợi thế không kém phần quan trọng. Các ngân hàng thương mại thực hiện
thẩm định các yếu tố kinh doanh, lợi nhuận và cũng không quên thẩm định khả năng bảo
đảm tiền vay của khách hàng vậy trong tình huống xấu nhất, đó là khi phải xử lý tài sản
thế chấp. Như vậy, có thể thấy rằng trong nhiều trường hợp tài sản thế chấp là một trong
những cơ sở để khách hàng vay có cơ hội tiếp cận nguồn vốn tín dụng của ngân hàng
nhanh hơn, vững chắc hơn so với các khách hàng vay không có tài sản bảo đảm. Và
đương nhiên, khi thực hiện giải ngân tiền vay cho khách hàng, ngân hàng cũng sẽ có
thêm lợi nhuận, từ đó góp phần mở rộng phạm vi hoạt động, thúc đẩy nền kinh tế - xã

hội phát triển theo hướng ổn định.
- Cho vay có thể chấp bằng quyền sử dụng đất giúp cho các tổ chức tín dụng
thuận tiện trong việc thu hồi dư nợ tín dụng, hạn chế các tranh chấp trong quá trình thực
hiện hợp đồng tín dụng. Có thể thấy, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam
đang từng bước được xây dựng và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng,
minh bạch trong cơ chế tài chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nước ta cũng là điều
khó tránh. Vì vậy, khi tiến hành cho vay, các ngân hàng không thể dựa hoàn toàn vào các
bản báo cáo tài chính, phương án kinh doanh - trả nợ… của khách hàng. Thậm chí ngay
cả khi khẳng định được rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt, phương án
kinh doanh khả thi nhưng trong môi trường cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị
trường hay ảnh hưởng của tình hình kinh tế thế giới thì vẫn có thể xẩy ra những sự kiện
rủi ro không lường trước được, dẫn đến khách hàng vay không thể trả được nợ cho ngân
hàng. Đó là chưa kể đến việc các khách hàng vay vốn không thiện chí trả nợ, thậm chí
lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của ngân hàng. Những điều này buộc các

19