Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

MỞ ĐẦU
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến
lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển
các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị
trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát
triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện
các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo
đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài
sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú
trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai.
Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã
được đề cập tại Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã
đưa vào Bộ Luật Dân sự Pháp tại các Điều 2130 và 2133. Pháp luật
Nhật Bản mới qui định về việc dùng tài sản hình thành trong tương
lai làm tài sản bảo đảm trong thời gian gần đây.
Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để
bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP
ngày 29/12/1999, cho đến năm 2005, thì chế định này đã được ghi
nhận tại Điều 320 của BLDS được ban hành trong năm này. Nguyên
tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở
hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với
tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp
1


chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là
một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do vậy,
điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình,
thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo

đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo
đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được
nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế
chấp để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các
qui định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo
đảm bằng TSHTTTL nên đang phải áp dụng các qui định chung như
mọi loại tài sản thông thường khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực
tiễn, loại giao dịch này dường như không được suôn sẻ từ khâu xác
định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký giao dịch bảo đảm.
Có thể thấy, trong giai đoạn đất nước đang phát triển hiện nay,
những hợp đồng, giao dịch dân sự có liên quan đến tài sản hình
thành trong tương lai là rất phổ biến, pháp luật có không ít các quy
định về vấn đề thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
Vì những vấn đề dã đưa ra, em chọn đề bài tập học kì bộ môn
Luật dân sự Việt Nam (module 2) như sau: Một số vấn đề về tài sản
thế chấp được hình thành trong tương lai.

2


NỘI DUNG
I-

TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ
MỘT LOẠI TÀI SẢN MANG TÍNH ĐẶC THÙ.

1. ĐỊNH NGĨA: Theo quy định tại Điều 342 BLDS thì tài sản
thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Và theo
định nghĩa tại nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì: “Tài sản được hình thành

trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời
điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo
đảm”
2. ĐẶC ĐIỂM:
- Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giaấy tờ có giá và các
quyền tài sản – Điều 163 BLDS)
3


- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được
xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
- Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
3. ĐIỀU KIỆN VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ DÂN
SỰ:
a) Điều kiện chung:
- Về nguyên tắc thì vật dùng để đảm bảo nghĩa vụ dân sự phải
thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lí và xác định
được giá trị, số lượng tài sản của bên bảo đảm.
- Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh
chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lí của bên bảo
đảm.
- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo
đảm phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc

chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm
2003 tại Điều 106 qui định: người sử dụng đất được thực hiện
quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật
4


Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện của nhà ở tham gia
giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng
vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở
hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu,
sử dụng.
b) Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai:
Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì ngoài những điều
kiện chung trên còn có một số yêu cầu sau: (xuất phát từ đặc thù của
một số tài sản tại thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm. Trong trường hợp thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản
hình thành trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một
phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền
đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật
quy định phải đăng kí quyền sở hữu mà bên baỏ đảm chưa đăng kí
thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lí tài sản khi đến hạn xử lí)
Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài
sản gắn liền với đất: Tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng
minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp
vốn, quyết định giao thuê đất
Đối với tài sản được hình thành trong tương lai là vật tư, hàng

hóa: Ngoài các điều kiện trên thì cần thêm là bên bảo đảm có khả
năng quản lí, giám sát tài sản bảo đảm.
5


Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau:
“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc
được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là
động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời
điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.
Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui
định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau:
- Thứ nhất: Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương
lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết
hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Thứ hai:Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên
thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như
đã nêu ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được
các điều kiện sau:
- Điều kiện thứ nhất: Tài sản hình thành trong tương lai sử
dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động
sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu
hao, vật cùng loại, vật đặc định.
- Điều kiện thứ hai: Tài sản hình thành trong tương lai dùng
vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này
loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho,
thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu.

6

- Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tương lai dùng
vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp
nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong
BLDS năm 2005 về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này
qui định: TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời
điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu
thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở
đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang
thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả
tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên
thế chấp chưa được hoàn thành.
Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để
nhìn nhận thì trong thực tế có những dạng "tài sản hình thành trong
tương lai" chính như sau:
- Thứ nhất: Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô
đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để
bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương
thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Thứ hai: Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây
chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã
được hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định
7


163, thì trong thực tế ta thấy rằng có thêm những dạng tài sản hình

thành trong tương lai như sau:
- Thứ nhất: Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên
bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua
chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã
được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu
thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Thứ hai: Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã
được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua
bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán
đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ
bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu
khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được
cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp
căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp
tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị
định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức
là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao
kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công
văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc
gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch
bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa
được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối
8


tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư
mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở". Cần phải
nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác

định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật
(Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh
từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với
nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS
năm 2005 có qui định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và
các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Qui định này được
nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền tài sản
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về
TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2
của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng
không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát
sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là 2 chế
định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320
của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ
là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền
tài sản”. Hệ thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan
đến tài sản là vật quyền và trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền
với tài sản như quyền sở hữu, quyền địa dịch (Quyền này đã được
ghi nhận tại các Điều 274 – 279 của BLDS)… Trái quyền là quyền
9


đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh từ hợp đồng. Với quan
niệm TSHTTTL phải là “vật” thì chỉ có vật quyền mới có thể áp
dụng theo chế định TSHTTT, bởi vì vật quyền luôn đi liền với vật
hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không gắn trực tiếp
với vật mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.

Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu
trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo
đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể
và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay
phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp
đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia
quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công
chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu.
Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc
chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của
bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh
từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo
đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay
chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả
tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các
tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là
chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế
chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang
tên sở hữu.

10


Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được
xây dựng bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế
chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần
hoặc dưới hình thức góp vốn.
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ
và đã hoàn thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua
bán căn hộ chung cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng

mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn
giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế và theo
qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế
chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu
một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu.
Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu
đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh
lý, không còn giá trị pháp lý.
Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức
là việc xây dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho
chủ đầu tư một phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở
hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp
đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài
đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói
trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc quyền sở
hữu của chủ đầu tư. Dưới một góc độ nào đó, đây chính là một dạng
11


sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên
thế chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp
toàn bộ căn hộ trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp
cả phần tài sản của người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp
thuận của người đó là trái với qui định của pháp luật. Cách nhìn
nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu
trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới
sở hữu được một phần tài sản.
Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 181 của

BLDS năm 2005 trong đó qui định: “quyền tài sản là quyền trị giá
được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”.
Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp
đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao được trong giao dịch
dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi vì hầu hết
trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho
phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người
khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ.
Câu hỏi thứ hai là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp
đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không.
Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền
tài sản được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi
bên thế chấp chưa trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản
của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu
tư.
12


- Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng
với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính
trước được bởi vì trị giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả
thị trường, có thể lên hoặc xuống.
- Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính
theo phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ
cũng không có cơ sở để xác định.
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà
người mua đã thực nộp để mua nhà.
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung
cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh

từ hợp đồng thì theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định
08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000 về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm,
nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng
ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất
và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng
biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng
thế chấp nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung
tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được
trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của
cả dự án đã được thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước
đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lưu
giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình trạng cùng 1 tài sản
có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi
căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản
13


phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo
đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn
hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký
đất và nhà.
Từ sự phân tích ở trên, ta có thể rút ra được các nhận xét sau:
- Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" chỉ có thể
hiểu là tài sản đang trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại
thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa
được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu cho rằng tài sản hình
thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới
hạn trong một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây
xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu,
hàng hoá luân chuyển..v.v. Không thể mở rộng sang cả các bất động

sản hay động sản đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng
vì lý do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu.
- Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư
chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế
chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được
qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến
bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần
có các qui định cụ thể hơn.
- Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai là một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện qui định tại Điều
14


125 của BLDS năm 2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo
đảm có hiệu lực pháp luật đối với tài sản hình thành trong tương lai
là quyền sở hữu toàn bộ tài sản phải được xác lập cho bên thế chấp.
c) Khi cầm cố thế chấp cần những giấy tờ:
Đối với tài sản là động sản:
- Danh sách tên những tài sản,
- Hợp đồng mua bán,
- Hồ sơ kỹ thuật(nếu có),
- Tờ khai lệ phí trước bạ (nếu có),
- Hóa đơn mua bán,
- Chứng từ thể hiện việc khách hàng đã thanh toán tiền mua tài sản
đó,
- Tờ khai hải quan (nếu có),
- Giấy đăng ký phương tiện (nếu có),
- Các chứng từ có liên quan khác (nếu có).
Đối với tài sản là bất động sản: Nhà chung cư: Phải có giấy

phép xây dựng hoặc dự án đầu tư được cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền phê duyệt.

II- PHẢI CÓ QUY ĐỊNH RIÊNG VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC
ÁP DỤNG CHO GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI.
1. CÁC VƯỚNG MẮC VÀ NGUYÊN NHÂN
Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định
điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương
15


lai như định nghĩa về TSHTTTL (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm
2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163) và việc xử lý tài sản thế
chấp là TSHTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên
thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163).
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các
qui định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để
TSHTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều
kiện, qui trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch
bảo đảm lại áp dụng theo qui định chung cho các loại tài sản bảo
đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn.
a) Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương
lai
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành
trong tương lai một cách khác nhau và dường như không nhất quán
với nhau (Như đã đề cập ở phần trên) nên đã tạo ra nhiều cách hiểu
khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai. Do vậy, việc nhận
diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống
nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa

được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc
gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành
từ hợp đồng (Đã phân tích ở phần trên).
b) Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài
sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng
16


hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy
định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc
đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế
chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực
và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức
để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã
được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là
Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định: “Hợp đồng về
nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy
ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ
ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng
về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện
tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải
thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ
chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng
phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch
bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tương
lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không
phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan.
Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng,

kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định
khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui
định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu
trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải
17


là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả
năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần
của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người
làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại
giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao
dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp
được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu
không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực
phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các
rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm
giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi
này cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công
chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch
là có thật”.
c) Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm
tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự
án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng
ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do
là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật
Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003
(Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có

qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại
tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao
18


dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng.
Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả
dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng
buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt
thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được
thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa.
d) Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên.
Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được
thực hiện từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về
giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999
về bảo đảm tiền vay. Tại Nghị định 178 nêu trên, tài sản hình thành
trong tương lai có một tên gọi khác là tài sản hình thành từ vốn vay.
Tên gọi này hàm chứa nội dung là mục đích vay vốn chỉ để phục vụ
cho việc hình thành tài sản và đây là một điểm khác biệt so với qui
định tại BLDS năm 2005. Nghị định 165 và Nghị định 178 đã được
thực hiện từ năm 1999 cho đến khi có Nghị định 163/2006/NĐ-CP
ngày 29/12/2006. Khác với Nghị định 163, Nghị định 165 qui định:
TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký
kết giao dịch bảo đảm, không tính tới tài sản đã hiện hữu. Qua một
quá trình kiểm nghiệm trong thực tiễn cho thấy chế định về tài sản
hình thành từ vốn vay tại Nghị định 165 và Nghị định 178 là đúng
đắn và đã đi vào cuộc sống. Điều này có những nguyên nhân như
sau:

19

Nghị định này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao
dịch bảo đảm là việc xử lý tài sản thế chấp phải đảm bảo thu hồi
được nợ. Nghị định 178 đã đặt ra các điều kiện khắt khe như sau:
e) Khách hàng vay vốn phải đáp ứng một số điều kiện cụ
thể:
- Khác hàng vay phải có tín nhiệm đối với tổ chức tín dụng.
- Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50%
vốn đầu tư của dự án.
f) TSHTTTL được xác định cụ thể. Đất mà trên đó tài sản
BĐS sẽ hình thành phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất:
- Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn
vay phải xác định được và tài sản đó phải giao dịch được.
- Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ
được hình thành và phải hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng
theo qui định của pháp luật.
- Đối với tài sản mà pháp luật có qui định phải mua bảo hiểm
thì khách hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn
vay vốn khi tài sản đã được hình thành và đưa vào sử dụng.
Luật pháp các nước nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với
các giao dịch bảo đảm liên quan đến TSHTTTL và thường giới hạn
trong một số trường hợp cụ thể và trình tự thủ tục được qui định
chặt chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài sản mua được trong tương lai chỉ
20


được phép thế chấp trong trường hợp số tài sản hiện hữu đã thế chấp
không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến hành

dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản (Điều 2130 BLDS
Pháp). Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới
được lên kế hoạch xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên
thế chấp có đầy đủ quyền xây dựng công trình đó theo qui định của
pháp luật (Điều 2133 BLDS Pháp).

2. GIẢI PHÁP
Chế định về tài sản hình thành trong tương lai phải được qui
định lại thành 1 hệ thống các qui định riêng, cụ thể áp dụng cho tất
cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình
tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài
sản thế chấp. Chế định phải bao hàm được các nội dung chủ yếu
như sau:
- Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình
thành đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ
thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn
trong một số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ
biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo. Vì vậy, không bao hàm
các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch quyền
sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa
hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo qui định của pháp luật.

21


- Giao dịch bảo đảm về tài sản hình thành trong tương lai là
loại giao dịch có điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của
bên thế chấp được xác lập đối với toàn bộ tài sản thì giao dịch bảo
đảm mới có hiệu lực pháp luật.
- Chế định phải phân biệt ra nhiều trường hợp khác nhau:

+ Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản
đã hiện hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, nhà đã
bàn giao nhưng chưa có giấy chứng nhận sở hữu. Trong trường hợp
này, đã có cơ sở khẳng định quyền sở hữu của bên mua.
+ Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền và tài sản
đang trong quá trình hình thành. Quyền sở hữu của bên thế chấp
được xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành
tài sản trong tương lai và tiến độ thanh toán tiền mua.
- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL không
nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần
có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế
chấp trong tương lai.
- Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà thì giao dịch bảo đảm
phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan
đến bất động sản.
- Việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp
TSHTTTL phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản.
- Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập
quyền sở hữu đối với tài sản, tức là tài sản hình thành từ vốn vay.
22


- Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền
sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản.

KẾT LUẬN
Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có
hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương
lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời
điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.

Về cơ bản, định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai
(TSHTTTL) và xem tài sản ấy là đối tượng của giao dịch bảo đảm
có nội dung hoàn toàn tương đồng với các quy định trước đó. Mặc
dù nội dung pháp định đã khá rõ ràng, song thực tế việc thực hiện
các giao dịch liên quan đến TSHTTTL không phải đã có sự nhất
quán trong nhận thức, có không ít cơ quan công chứng, chứng thực
đã từ chối thực hiện công chứng,chứng thực giao dịch bảo đảm
bằng TSHTTTL

23


Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình
thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có
một hệ thống đầy đủ các qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao
dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các qui định này phải bao quát
đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao
kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các
qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù
của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình
tự, thủ tục được qui định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các
cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm
sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo
được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải
xử lý tài sản.

TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. BLDS 2005 (Các điều từ Điều 342 đến Điều 357)
2. Luật Đất đai năm 2003 (Điều 113, 114, 115)
3. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam

tập 2, Nxb. CAND, Hà Nội, 2007.
4. Lê ĐÌnh Nghị (chủ biên), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam,
Tập 2, Nxb.Giáo dục, Hà Nội, 2009.
24


5.
6.
7.
8.
9.

Bình luận khoa học bộ luật Dân Sự – Nhà xuất bản lao động.
www.thongtinphapluatdansu.wordpress.com
www.luatdaiviet.vn
www.tailieu.vn
www.lawsoft.thuvienphapluat.vn
10. www.luat.xalo.vn

25