LUẬN ÁN THỦ TỤC PHÁ SẢN CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Dương Kim Thế Nguyên

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

DƯƠNG KIM THẾ NGUYÊN

THỦ TỤC PHÁ SẢN CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ Mã số 62.38.50.01

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS PHẠM DUY NGHĨA

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số
liệu, kết quả nghiên cứu nêu trong Luận án là trung thực và tôi xin chịu
trách nhiệm về tất cả những số liệu và kết quả nghiên cứu đó. Luận án
này chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Ngày 08 tháng 10 năm 2015

Dương Kim Thế Nguyên


GIẢI THÍCH CHỮ VIẾT TẮT
ACB
Ngân hàng Thương mại Cổ phần Á Châu
Agribank Ngân hàng Nông nghiệp Phát triển Nông thôn Việt Nam
BHTG
Bảo hiểm tiền gửi

DNNN
Doanh nghiệp Nhà nước
Luật PS
Luật Phá sản của nước CHXHCN Việt Nam năm 2014
NHNN
Ngân hàng Nhà nước
NHTW
Ngân hàng trung ương
PSDN
Phá sản doanh nghiệp
TCTD
Tổ chức tín dụng
TNHH
Trách nhiệm hữu hạn
UBND
Ủy ban nhân dân
TMCP
Thương mại Cổ phần
VAMC
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên quản lý tài
sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VIETNAM ASSET
MANAGEMENT COMPANY)


MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU.......................................................................................................... 1
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu..................................................................... 1
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu........................................................................4
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu.........................................................................5

4. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án..........................................................7
5. Tính mới của Luận án............................................................................................7
6. Kết cấu của Luận án.............................................................................................. 8
CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN
ÁN.................................................................................................................................9
1.1. TỔNG QUAN T NH H NH NGHIÊN CỨU....................................................9
1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài............................................................9
1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam............................................................ 15
1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu.................................................17
1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT V PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU...................18
1.2.1. Cơ sở lý thuyết...........................................................................................18
1.2.2. Phương pháp nghiên cứu.......................................................................... 21
Kết luận Chương 1..................................................................................................... 23
CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN TỔ
CHỨC TÍN DỤNG V KINH NGHIỆM LẬP PHÁP VỀ PHÁ SẢN TỔ CHỨC
TÍN DỤNG Ở MỘT SỐ NƯỚC................................................................................24
2.1. TỔ CHỨC TÍN DỤNG VỚI TÍNH CHẤT L DOANH NGHIỆP KINH
DOANH TRONG NG NH ĐẶC BIỆT......................................................... 24
2.1.1. Khái niệm tổ chức tín dụng.......................................................................24
2.1.2. Các đặc trưng của tổ chức tín dụng.......................................................... 27
2.1.3. Các loại tổ chức tín dụng...........................................................................32
2.2 KHÁI NIỆM CHUNG VỀ PHÁ SẢN V PHÁ SẢN CÁC TCTD.................36
2.2.1. Khái niệm phá sản và thủ tục phá sản.......................................................36


2.2.2. Khái niệm phá sản các TCTD và triết lý để thiết lập các quy định đặc thù về
phá sản các tổ chức tín dụng................................................................................48
2.2.3. Những nội dung có tính đặc thù cần được quy định trong pháp luật phá sản tổ
chức tín dụng....................................................................................................... 59
2.3 KINH NGHIỆM PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG

Ở MỘT SỐ QUỐC GIA......................................................................................... 66
2.3.1 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ............................................68
2.3.2 Thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Anh..................................................72
2.3.3 Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Liên bang Nga.................................77
2.3.4 Một số nhận xét về thủ tục phá sản các TCTD tại Hoa Kỳ, Anh và Nga .82
Kết luận Chương 2..................................................................................................... 83
Chương 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ
TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG...................................................................86
3.1 KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT VỚI TÍNH CHẤT L THỦ TỤC PHỤC HỒI ĐỐI VỚI
TỔ CHỨC TÍN DỤNG MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN, MẤT KHẢ NĂNG
CHI TRẢ................................................................................................................. 87
3.1.1 Thủ tục kiểm soát đặc biệt đối với TCTD có nguy cơ mất khả năng thanh toán,
mất khả năng chi trả.............................................................................................89
3.1.2 Các biện pháp phục hồi tổ chức tín dụng khả năng thanh toán, mất khả năng chi
trả khác.................................................................................................................99
3.2 CÁC QUY ĐỊNH ĐẶC THÙ TRONG THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN
DỤNG TẠI TÒA ÁN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY..............................................107
3.2.1 Quy định đặc thù về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản các
TCTD tại tòa án................................................................................................. 110
3.2.2 Quy định đặc thù về một số loại chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu
mở thủ tục phá sản đối với TCTD.....................................................................118
3.2.3 Quy định đặc thù về thủ tục rút gọn cho phá sản TCTD.........................123
3.2.4 Quy định đặc thù về quản lý tài sản phá sản, bảo toàn tài sản và thứ tự thanh
toán tài sản của TCTD.......................................................................................127
Kết luận Chương 3................................................................................................... 132
Chương 4 HO N THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN
TỔ CHỨC TÍN DỤNG.................................................................................. 134
4.1. NHỮNG YÊU CẦU CỦA VIỆC HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ

TỤC PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG TẠI VIỆT NAM.................................134
4.1.1 Pháp luật về thủ tục phá sản TCTD phải thể hiện chủ trương, đường lối của
Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển thị trường tiền tệ................................134
4.1.2 Hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD phải gắn với việc thực hiện
Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015”.........................135
4.1.3 Pháp luật về xử lý phá sản các TCTD phải đồng bộ với các pháp luật có liên
quan 136
4.2 KIẾN NGHỊ HO N THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC PHÁ SẢN TỔ
CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM...................................................................... 137
4.2.1 Hoàn thiện mô hình và cấu trúc của pháp luật về thủ tục phá sản TCTD
..........................................................................................................................137
4.2.2 Hoàn thiện các quy định liên quan đến thủ tục áp dụng các biện pháp can thiệp
đối với TCTD mất khả năng thanh toán nhằm hạn chế phá sản.......................140
4.2.3 Hoàn thiện các quy định về thủ tục xử lý phá sản tại tòa án...................147
4.3 CÁC ĐIỀU KIỆN ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC
PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM..............................................157
4.3.1 Điều kiện về nhận thức của cộng đồng đối với pháp luật phá sản..........157
4.3.2 Năng lực giải quyết phá sản của đội ngũ cán bộ tham gia xử lý phá sản được
bảo đảm..............................................................................................................160
4.3.3 Đội ngũ quản tài viên và doanh nghiệp quản lý tài sản hình thành và phát triển
162
4.3.4 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bảo tiểm tiền gửi Việt Nam chủ động trong
các hoạt động giám sát, hỗ trợ...........................................................................162
Kết luận Chương 4................................................................................................... 164
KẾT LUẬN.............................................................................................................. 166
NHỮNG CÔNG TR NH LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ ... i
PHỤ LỤC..................................................................................................................... ii
DANH MỤC T I LIỆU THAM KHẢO....................................................... xv

7

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính

cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, dưới tác động của cạnh tranh, phá
sản doanh nghiệp xảy ra như một hiện tượng tất yếu. Qua các thời kỳ lịch sử khác
nhau, thái độ ứng xử của công chúng lẫn Nhà nước đối với hiện tượng phá sản các
1

doanh nghiệp có nhiều sự khác biệt : từ việc đứng về bảo vệ quyền lợi cho chủ nợ,
xem thủ tục phá sản chỉ đơn thuần là một thủ tục thanh toán nợ đặc biệt kèm với
việc trừng phạt chủ doanh nghiệp bị phá sản đến việc bảo vệ quyền lợi cho nhiều
chủ thể khác nhau trong vụ việc phá sản, xem phá sản như là một thủ tục giải quyết
tình trạng mất khả năng thanh toán và tìm những giải pháp phục hồi doanh nghiệp
trước khi quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Ngày nay, người ta coi phá
2

sản như là một hiện tượng cần được đối xử phù hợp hơn thay vì quay lưng với nó .
Trong nền kinh tế thị trường, các TCTD, với tư cách là các định chế tài chính
trung gian, hoạt động như những doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ đặc biệt. Là
doanh nghiệp kinh doanh, các TCTD tất yếu cũng đối mặt với cạnh tranh, rủi ro,
phá sản như bất kỳ doanh nghiệp nào khác. Tuy nhiên, những đặc thù trong ngành
nghề kinh doanh tạo cho các TCTD không chỉ là các doanh nghiệp nhằm tìm kiếm
lợi nhuận như doanh nghiệp thông thường mà hơn thế, nó còn đảm nhận những vai
trò đặc biệt cho nền kinh tế. TCTD là định chế tài chính trung gian, nhận tiền gửi để
cho vay và cung cấp các dịch vụ thanh toán nên TCTD được biết đến như là những
trung tâm trung chuyển vốn quan trọng bậc nhất cho nền kinh tế, thậm chí, nó được

ví như những mạch máu giúp cho cơ thể - nền kinh tế vận hành một cách hiệu quả.
Một TCTD có trục trặc có thể ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động bình thường của
từng thành tố của nền kinh tế, từ doanh nghiệp lớn, nhỏ cho đến những người dân
và tổ chức khác trong xã hội. Đồng thời, sự cộng hưởng và lan truyền từ TCTD có
trục trặc này đến các TCTD khác có thể tác động đến an ninh tài chính quốc gia và
toàn bộ nền kinh tế. Thực tế ở nhiều nước cho thấy khi TCTD mất khả năng thanh
toán, Nhà nước thường sử dụng các biện pháp nhằm phục hồi, tái cơ cấu, hỗ trợ tài
chính để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán để ưu tiên áp dụng trong
giai đoạn tiền phá sản và vì thế thanh lý và đóng cửa TCTD, có thể là những tuyên
bố công khai hay ngầm định tại nhiều nước, là điều không thể hoặc rất hiếm xảy
ra.
1

Tô Nguyễn Cẩm Anh (2002), Quan niệm về phá sản và luật phá sản qua các giai đoạn lịch sử, Tạp chí Tài
chính số tháng 11, trang 34.
2
Jukka Kilpi (1998), The ethics of bankruptcy, Routledge, trang 9.


Tuy vậy, có thể trong thực tiễn hiếm có tuyên bố một TCTD phá sản như điều này
không có nghĩa là TCTD mất khả năng thanh toán không bị thực hiện các thủ tục
phá sản hoặc hay TCTD không bao giờ bị phá sản. Ngược lại, khi một TCTD lâm
vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì đã đặt ra vấn đề giải quyết tình trạng mất
khả năng thanh toán cho các TCTD đó. Tiếp cận thủ tục phá sản như là một thủ tục
giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán thì TCTD mất khả năng thanh toán đã
phải bắt đầu thủ tục phá sản. Chỉ có điều là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả
năng thanh toán (thủ tục phá sản) đối với TCTD cần phải có cơ chế pháp lý đặc thù
được xây dựng trên cơ sở tính toán đến những điểm riêng của các tổ chức kinh
doanh này.
Tự do hóa tài chính trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay đã

chứng kiến sự phát triển nhanh về số lượng, đa dạng về quy mô của các TCTD. Thị
trường tài chính phát triển tất yếu đặt TCTD vào môi trường cạnh tranh gay gắt
hơn. Đã có cạnh tranh thì sẽ có phá sản. Các TCTD hiện đã và đang bị đặt vào môi
trường cạnh tranh gay gắt thì sẽ không thể tránh được việc có những TCTD sẽ đi
đến mất khả năng thanh toán, phá sản.
Ở Việt Nam, vấn đề phá sản từ lâu đã được đề cập trong luật pháp của các
3

chế độ cũ trước đây . Trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, cạnh tranh kinh
doanh không được thừa nhận do vậy không có hiện tượng phá sản - “kinh tế bao
4

cấp không cần tới luật phá sản” . Khi Việt Nam thực hiện chuyển đổi cơ chế kinh tế
từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường, Luật Phá sản
doanh nghiệp 1993 có thể được xem là văn bản pháp luật đầu tiên về phá sản được
ban hành sau khi Việt Nam thực hiện chính sách “đổi mới”. Sau hơn 10 năm thi
hành, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã được thay thế bằng Luật Phá sản 2004.
Điều thống nhất là cả hai văn bản này đều xem TCTD là doanh nghiệp đặc biệt.
Điều này cũng thể hiện được nhận thức của các nhà lập pháp là cần những quy
định đặc thù
khi áp dụng Luật Phá sản cho các TCTD. Vì vậy, cả hai đạo luật này đều quy định
Chính phủ có thẩm quyền quy định riêng về phá sản các doanh nghiệp đặc biệt –
trong đó có TCTD. Tuy nhiên, cho đến năm 2010, một Nghị định như thế mới được
ban hành – Nghị định số 05/2010/NĐ-CP ngày 18/01/2010 của Chính phủ về áp
dụng luật phá sản đối với các TCTD. Tuy vậy, trên thực tế chưa có một vụ việc nào
liên quan đến giải quyết phá sản TCTD theo cả hai đạo luật này.
3

Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật kinh tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội, trang 701-705.
Phạm Duy Nghĩa (2003), Đi tìm triết lý của Luật Phá sản, Nghiên cứu Lập pháp số 11 (34), tháng 11 năm

2003, tr. 35 – 46
4


Năm 2014, Quốc hội đã thông qua một văn bản pháp luật mới thay thế cho
Luật Phá sản 2004. Đặc biệt, với Luật Phá sản 2014, vấn đề phá sản TCTD đã được
đưa thành một chương riêng. Mặc dù chỉ với 8 điều nhưng các quy định của Luật
Phá sản 2014 đã thể hiện quan điểm khá rõ về việc coi vấn đề phá sản các TCTD
với tư cách là một doanh nghiệp đặc biệt cần có các quy định có tính cách đặc thù
để xử lý phá sản đối với TCTD.
Trong khi đó, dưới tác động của khủng hoảng kinh tế thế giới, hoạt động trong
hệ thống ngân hàng Việt Nam gần đây đối mặt với sự suy giảm nghiêm trọng. Một
loạt vấn đề mà hệ thống ngân hàng Việt Nam phải giải quyết để duy trì sự ổn định
và phát triển, trong đó có vấn đề nợ xấu, được coi như “cục máu đông” làm cản trở
quá trình tái cơ cấu nền kinh tế. Tuy nhiên, trong quá trình xử lý tình trạng khó khăn
của các TCTD, cơ quan quản lý Nhà nước không ủng hộ áp dụng phá sản đối với
các TCTD yếu kém. Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015”
khẳng định “không để xảy ra đổ vỡ và mất an toàn trong hoạt động ngân hàng ngoài
tầm kiểm soát của Nhà nước”. Trong phiên trả lời chất vấn của các đại biểu Quốc
hội chiều 21/8/2012 về vấn đề kiểm soát rủi ro, xử lý nợ xấu hiệu quả… Thống đốc
NHNN Việt Nam, một lần nữa nhắc lại chủ trương của Chính phủ là “không để
ngân hàng nào bị phá sản trong giai đoạn này”.
Việc Chính phủ Việt Nam có chính sách như vừa trình bày ở trên liệu có đi
ngược lại với quy luật thị trường? Không để xảy ra phá sản ngân hàng thì phải có
cơ chế giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD như thế nào để
hạn chế những tác động tiêu cực đến doanh nghiệp, người dân, hệ thống tài chính
và nền kinh tế. Đó là bối cảnh chính sách và pháp luật đã thúc đẩy tác giả lựa chọn
đề tài “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam” để thực thực hiện đề
tài Luận án tiến sĩ luật học.
Từ bối cảnh nghiên cứu đó, Luận án tiến sĩ này của tác giả được thực hiện để

trả lời những câu hỏi chính dưới đây:
1. Các TCTD có những đặc điểm gì đặc biệt so với các doanh nghiệp kinh doanh
thương mại thông thường? Phải chăng các điểm đặc biệt trong tổ chức và hoạt động
của các TCTD đã làm cho việc phá sản TCTD là không thể thực hiện theo cách
thức giải quyết phá sản các doanh nghiệp thông thường?
2. Ở các nước khác, việc giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD
được thực hiện như thế nào? Những điểm giống nhau và những khác biệt trong xử
lý tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD ở các nước là gì? Nếu có


sự khác biệt thì những hệ thống pháp luật khác nhau đó dựa trên những cơ sở lý
luận gì để xây dựng các quy định về xử lý phá sản TCTD?
3. Pháp luật về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD ở Việt Nam
hiện như thế nào, có hạn chế, bất cập gì? đáp ứng được nhu cầu phát triển ổn định,
lành mạnh và bền vững của hệ thống các TCTD? Cần có những thay đổi gì để đáp
ứng nhu cầu phát triển kinh tế ở Việt Nam? Sự thay đổi đó dựa trên cơ sở lý luận và
thực tiễn nào?
2. Mục

đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích của Luận án là làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của tính đặc
thù về thủ tục phá sản áp dụng đối với TCTD; hệ thống hóa và phân tích, đánh giá
các quy định của pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD; từ đó đề
xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.
Luận án sẽ nghiên cứu các lý thuyết pháp luật áp dụng để xác định điều kiện
TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh thanh toán, các thủ tục đặc thù và các
biện pháp can thiệp đặc biệt để xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của các
TCTD.

Luận án khái quát hóa cơ sở lý luận và thực tiễn quy định của pháp luật Việt
Nam về thủ tục phá sản đối với các TCTD, đánh giá và phân tích, từ đó chỉ ra các
hạn chế để hoàn thiện cơ sở lý luận làm định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật
về thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để thực hiện được mục tiêu nói trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:
- Làm rõ cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của các quy định có tính đặc thù trong thủ
tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (thủ tục phá sản) các TCTD so với
với thủ tục phá sản các doanh nghiệp kinh doanh thông thường.
- Làm rõ kinh nghiệm của một số nước có nền kinh tế thị trường phát triển (Hoa Kỳ,
Anh), nước có nền kinh tế chuyển đổi (Nga) đã xây dựng và hoàn thiện pháp luật về
thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán áp dụng cho các


5

TCTD để tổng kết thông lệ, từ đó tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật Việt
Nam về thủ tục phá sản.
- Đánh giá sự hình thành, phát triển, những thành công và hạn chế, tính tương thích
và mức độ phù hợp của các quy định trong pháp luật Việt Nam về thủ tục giải quyết
tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD.
- Đề xuất định hướng và các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và cơ chế thi hành
pháp luật về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán các TCTD tại
Việt Nam.
3. Đối

tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1. i t ng nghiên cứu
Phù hợp với hướng tiếp cận của đề tài thủ tục phá sản là thủ tục giải quyết

tình trạng mất khả năng thanh toán, đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy
định của pháp luật Việt Nam về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán doanh nghiệp nói chung và thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán các TCTD nói riêng. Ngoài ra, các quy định về thủ tục giải quyết tình trạng
mất khả năng thanh toán các TCTD của ba quốc gia được sử dụng trong nghiên cứu
so sánh luật học (Hoa Kỳ, Anh, Nga) cũng là đối tượng nghiên cứu của Luận án.
3.2. Phạm vi nghiên cứu của Luận án
- Về nội dung: Trong nhận thức phổ biến của các học giả nghiên cứu về phá
sản tại Việt Nam, phá sản là một thủ tục tư pháp và được tiến hành bởi tòa án và
thủ tục phá sản được xem như là một thủ tục đòi nợ đặc biệt nên pháp luật về thủ
tục phá sản được nhìn nhận là một lĩnh vực pháp luật hình thức. Vì lẽ đó, thủ tục
phá sản chỉ được xem là bắt đầu từ khi các chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn
yêu
5

Việc Luận án lựa chọn kinh nghiệm xây dựng và thực thi pháp luật tại ba quốc gia nêu trên vì những lý do
sau đây:
- Theo quan sát của tác giả, ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, đa số các nước xây dựng pháp
luật về xử lý phá sản theo mô hình của Hoa Kỳ hoặc mô hình Châu Âu. Trong đó, Anh là quốc gia phản ảnh
những tính chất khá điển hình của mô hình xử lý phá sản theo kiểu Châu Âu với việc hầu như giao việc phá
sản cho tòa án giải quyết chứ không bằng con đường hành chính. Mặc khác, những xu hướng phát triển gần
đây trong pháp luật về xử lý phá sản tại hai quốc gia này đã ngày càng giảm dần sự cách biệt. Điều này thể
hiện sự ảnh hưởng qua lại và những nỗ lực tìm kiếm các điểm chung trong xử lý phá sản các TCTD ở các
nước nhằm đáp ứng nhu cầu quốc tế hóa hệ thống các ngân hàng và vấn đề xử lý các ngân hàng có tính cất
xuyên biên giới, các ngân hàng đa quốc gia.
-Nga là quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi. Chính vì vậy, bối cảnh lập pháp của các quốc gia này có những
điểm tương đối tương đồng với Việt Nam. Việc nghiên cứu các kinh nghiệm thành công lẫn thất bại của các
quốc gia này có ý nghĩa quan trọng trọng việc xây dựng và kiểm định các lý luận khoa học và thực tiễn thực
hiện xử lý phá sản theo pháp luật Việt Nam.

cầu tòa án mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, Luận án này tiếp cận phá sản dưới góc
độ là một quá trình giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và việc giải quyết
bắt đầu từ khi đối tượng là TCTD bị mất khả năng thanh toán. Hệ quả của quá trình
giải quyết này không phải chỉ có một kết cục là tuyên bố phá sản mà có thể có nhiều
hệ quả khác nhau, bao gồm cả phục hồi, tái cơ cấu doanh nghiệp. Xuất phát từ
những đặc thù của TCTD mà việc mất khả năng thanh toán của TCTD có thể phải
được xử lý bằng các biện pháp can thiệp đặc biệt ngoài tòa án. Do vậy phạm vi
nghiên cứu Luận án là các quy định nhằm can thiệp, xử lý khi TCTD có dấu hiệu
mất khả năng thanh toán.
Các TCTD được nghiên cứu là các TCTD hoạt động tại Việt Nam. Đề tài
không nghiên cứu việc phá sản đối với các chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt
động tại Việt Nam hay giải quyết các vấn đề liên quan đến chi nhánh ngân hàng
nước ngoài hoạt động tại Việt Nam khi ngân hàng nước ngoài đó bị phá sản tại
nước ngoài.
Do đặc thù trong hoạt động của các TCTD nên quy chế giám sát và bảo đảm
an toàn các TCTD được đặt ra như là biện pháp phòng ngừa sự phá sản của các
TCTD và nó được xác định như là một nội dung có liên quan đến xử lý tình trạng
mất khả năng thanh toán của các TCTD nhưng đề tài cũng không coi vấn đề giám
sát, bảo đảm an toàn và xử lý rủi ro xảy ra cho các TCTD là thuộc phạm vi nghiên
cứu của đề tài. Đề tài chỉ nghiên cứu các vấn đề về thủ tục giải quyết phá sản các
TCTD khi có dấu hiệu mất khả năng thanh toán.
- Phạm vi nghiên cứu về không gian: Như tên đề tài Luận án đã chỉ rõ, phạm vi
nghiên cứu của Luận án là xây dựng và hoàn thiện khuôn khổ pháp lý cho thủ tục
phá sản các TCTD ở Việt Nam nên phạm vi nghiên cứu của Luận án là các vấn đề
pháp lý liên quan đến thủ tục phá sản theo Pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, trong
nghiên cứu so sánh, Luận án xác định pháp luật một số quốc gia được sử dụng để
nghiên cứu gồm Hoa Kỳ, Anh, Nga. Các kết quả nghiên cứu của các học giả nước
ngoài cũng được tác giả Luận án sử dụng trong các phân tích và bình luận của
mình.

- Về mặt thời gian: Luận án phân tích những vấn đề phát sinh từ thực tiễn hoạt động
của các TCTD kể từ khi Việt Nam thực hiện tự do hóa tài chính vào cuối những
năm 1980 đến nay. Hiện tại Việt Nam đang trong qua trình thực thi đề án “Cơ cấu
lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011-2015” trong đó xác định mục tiêu “cơ cấu lại
căn bản, triệt để và toàn diện hệ thống các TCTD để đến năm 2020 phát triển được
hệ thống các TCTD đa năng theo hướng hiện đại, hoạt động an toàn, hiệu quả vững
chắc với cấu trúc đa dạng về sở hữu, quy mô, loại hình, có khả năng cạnh


tranh lớn hơn và dựa trên nền tảng công nghệ, quản trị ngân hàng tiên tiến, phù hợp
với thông lệ, chuẩn mực quốc tế về hoạt động ngân hàng…”. Phù hợp với mục tiêu
của đề án này, Tác giả xác định rằng khi đề xuất các định hướng và giải pháp cho
việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Luận án đề xuất các giải pháp với tầm nhìn dự
kiến cho đến năm 2020.
4. Ý

nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án
Về phương diện khoa học, nghiên cứu Luận án có ý nghĩa thiết thực trong việc
góp phần nghiên cứu hoàn thiện cơ sở lý luận khẳng định nhu cầu xây dựng các quy
định riêng về phá sản các TCTD và cơ sở lý luận cho việc hoàn thiện thủ tục phá
sản các TCTD ở Việt Nam. Từ những kết quả nghiên cứu này sẽ tạo cơ sở lý luận
cho cơ quan lập pháp, các nhà hoạch định chính sách, các cơ quan quản lý Nhà
nước liên quan trong việc xây dựng, thực hiện và áp dụng pháp luật về xử lý phá
sản đối với các TCTD.
Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của Luận án chỉ ra những hạn chế trong
thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam, từ đó kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn
đề này.
Kết quả nghiên cứu Luận án là nguồn tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu
và giảng dạy pháp luật về phá sản nói chung và pháp luật về phá sản ngân hàng nói
riêng tại các cơ sở đào tạo Luật và kinh tế.

5. Tính

mới của Luận án

Cho đến thời điểm hoàn thành Luận án thì đây là đề tài nghiên cứu khoa học
đầu tiên ở trình độ tiến sĩ về thủ tục phá sản các TCTD tại Việt Nam. Luận án đóng
góp cho khoa học pháp lý những điểm mới sau đây:
Thứ nhất: Luận án đã xây dựng và bổ sung vào hệ thống lý luận của khoa học
luật phá sản và phá sản TCTD bao gồm: (1) khái niệm thủ tục phá sản, khái niệm
phá sản TCTD, (2) phân tích và chứng minh dưới khía cạnh khoa học tính chất đặc
thù của các TCTD và sự cần thiết phải thiết lập các quy định đặc thù về phá sản
TCTD.
Thứ hai: Bằng việc phân tích kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở
một số quốc gia về xử lý các TCTD mất khả năng thanh toán, luận án đã phát hiện
được những nguyên tắc phổ quát khi xây dựng pháp luật về phá sản các TCTD.
Thứ ba: Với việc hệ thống hóa pháp luật đầy đủ và phân tích các quy định của
pháp luật Việt Nam liên quan đến giải quyết các TCTD bị lâm vào tình trạng mất


khả năng thanh toán, mất khả năng chỉ trả, Luận án đã chỉ rõ các điểm hạn chế trong
pháp luật Việt Nam trong việc áp dụng giải quyết phá sản các TCTD trên thực tế.
Thứ tư: Luận án đã xác định các luận cứ khoa học, đề xuất các giải pháp cụ
thể phù hợp với điều kiện của Việt Nam để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về phá
sản các TCTD nhằm tạo hành lang pháp lý thuận lợi cho xử lý hợp lý các TCTD bị
lâm vào tình trạng phá sản. Luận án phân tích và đề xuất các điều kiện để đảm bảo
thi hành pháp luật về phá sản các TCTD.
Luận án là đề tài nghiên cứu có hệ thống các vấn đề pháp lý liên quan đến
thủ tục phá sản các TCTD. Những kiến nghị cụ thể của tác giả Luận án sẽ là cơ sở
khoa học cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về thủ tục phá sản các

TCTD, góp phần tăng cường hiệu quả điều chỉnh của pháp luật phá sản đối với
TCTD trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam. Luận án góp phần hoàn
thiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD cũng là góp phần vào việc bảo đảm
cho hoạt động của hệ thống các TCTD Việt Nam hoạt động an toàn, ổn định, góp
phần vào sự ổn định của nền kinh tế nói chung và sự ổn định và phát triển của đời
sống người dân và các doanh nghiệp.
6. Kết

cấu của Luận án

Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các công trình
công bố liên quan đến nội dung của Luận án và phụ lục, nội dung của Luận án được
kết cấu gồm bốn chương:
Chương 1: Tổng quan về những vấn đề nghiên cứu của Luận án.
Chương 2: Những vấn đề lý luận về phá sản TCTD
Chương 3: Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết phá sản các
TCTD
Chương 4: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thủ tục phá sản các TCTD.


CHƯƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA
LUẬN ÁN
1.1. TỔNG

QUAN T NH H NH NGHIÊN CỨU

1.1.1. T nh h nh nghiên cứu ở nước ngoài
Ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, hoạt động ngân hàng chịu
nhiều áp lực của cạnh tranh. Vì thế, vấn đề phá sản các ngân hàng đã được đặt ra

khá sớm. Thực tế cho thấy các cuộc khủng hoảng tài chính thường khởi phát bởi sự
sụp đổ của một hoặc một số các tổ chức tài chính. Vì vậy, để hạn chế việc lan
truyền và suy sụp kinh tế, một cách ngầm định hay biểu lộ công khai bằng các chính
sách, chính phủ các nước thường can thiệp giúp các các ngân hàng có nguy cơ sụp
đổ để hỗ trợ các ngân hàng này tránh bị phá sản.
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, ngân hàng thương mại và các
TCTD khác cũng là các doanh nghiệp nhưng tại sao chúng lại thường nhận được sự
can thiệp để hạn chế xảy ra phá sản? Hơn 30 năm trước, với bài viết "Are banks
special?" (Các ngân hàng là đặc biệt?) vào năm 1983, Gerald Corrigan đã được xem
như là một trong những người đầu tiên đưa ra giải thích khá đầy đủ và hoàn chỉnh
về sự cần thiết của các chính sách can thiệp, hỗ trợ của Nhà nước đối với các ngân
hàng thương mại. Trong bài viết này, ông xác định ba đặc điểm khiến các ngân
hàng đặc biệt và việc Fed (Cục dự trữ liên bang Hoa Kỳ - Federal Reserve System)
phải quản lý các ngân hàng là điều hợp lý. Ông cho rằng các ngân hàng là đặc biệt
bởi vì: (1) ngân hàng cung cấp các giao dịch qua tài khoản, (2) chúng là những
nguồn dự phòng thanh khoản cho tất cả các tổ chức tài chính và phi tài chính khác;
và (3) chúng là đầu mối để thực hiện các chính sách tiền tệ. Từ những phân tích
trên, ông định nghĩa ngân hàng là bất kỳ một tổ chức nào có đủ điều kiện để cấp tài
khoản giao dịch. Nếu một tổ chức đáp ứng định nghĩa này, sẽ là đối tượng được
quản lý bởi tổ chức BHTG, phải tuân thủ các yêu cầu dự trữ bắt buộc và có thể
tham gia trực tiếp vào các dịch vụ thanh toán dự trữ liên bang, đặc biệt là hệ thống
6
thanh toán liên ngân hàng .
Trong bài viết “Bank failure, systemic risk, and bank regulation” (Sự thất bại
của ngân hàng, rủi ro hệ thống và các điều tiết về ngân hàng) đăng trên Tạp chí
6

E.
Gerald
Corrigan

(1983),
Are
Banks
Special?,
có
thể
tải
về
từ
(truy cập lần cuôi ngày
14.2.2015).


Carto Journal năm 1996, George G. Kaufman, một nhà nghiên cứu tài chính lớn với
rất nhiều công trình nghiên cứu về khủng hoảng ngân hàng đã cho rằng có rất nhiều
lý do để tin rằng ở tất cả các quốc gia thì sụp đổ ngân hàng gây ra tổn hại nhiều hơn
sụp đổ của các tổ chức kinh doanh khác có cùng quy mô. Sự sụp đổ ngân hàng có
thể gây nhiều thiệt hại cho khách hàng và các chủ nợ khác, phá vỡ mối quan hệ lâu
dài giữa khách hàng và ngân hàng, gián đoạn hệ thống thanh toán, và gây ra hiệu
ứng domino với các ngân hàng khác, các tổ chức và thị trường tài chính, và thậm
7
chí ngay cả nền kinh tế vĩ mô.
Ở một khía cạnh khác, các ngân hàng thường là các tổ chức tài chính lớn và có
mức độ phổ quát trong công chúng, vì thế được coi như là các tổ chức quá lớn
không thể đổ vỡ (too big to fail). Trong một cuốn sách có nhan đề “The myth of too
big to fail” (Huyền thoại về quá lớn để sụp đổ) của Imad A. Mosa do Nhà xuất bản
Palgrave Macmillan xuất bản ở Australia năm 2010, Tác giả này đã cho rằng quan
niệm các tổ chức tài chính quá lớn để có thể đổ vỡ (too big to fail) hoặc quá phổ
quát, quá mang tính đại chúng để khó mà đổ vỡ (too public to fail) chỉ là những
quan niệm có tính chất chủ quan của nhà quản lý (Nhà nước) mà không dựa trên

8
những luận cứ có tính chất khoa học rõ ràng nào . Trong xuyên suốt mười chương
của cuốn sách sách này, tác giả đã đi từ khái niệm, sự hình hành học thuyết, sự vận
dụng của học thuyết để giải quyết các vụ phá sản các tổ chức lớn, chỉ ra các trường
hợp tiêu cực, đến các lập luận chống lại học thuyết ấy. Các lập luận mà tác giả này
đưa ra chống lại học thuyết quá lớn không thể sụp đổ trong đó có: (1) khó xác định
tổ chức nào là lớn để sử dụng chính sách này, (2) chi phí cứu trợ tốn kém (các chi
phí này nên dành cho những hoạt động có ý nghĩa hơn cho nền kinh tế như tạo việc
làm), (3) khuyến khích đầu tư vào lĩnh vực tài chính, một lĩnh vực tìm kiếm lợi
nhuận bằng cho vay mà không tạo ra hàng hóa, (4) tạo ra “rủi ro đạo đức – moral
9
harzard” , (5) Thế hệ tương lai phải gánh nợ hoặc siêu lạm phát. Theo lập luận của
7

George G. Kaufman (1996), “Bank failure, systemic risk, and bank regulation”, Carto Journal,
Spring/Summer, trang 17-45,
8
Imad A. Moosa (2010)- The myth of too big to fail - Palgrave Macmillan.
9
Ở Việt Nam, moral hazard được dịch thành nhiều tên gọi như "rủi ro đạo đức", "nguy cơ đạo đức", "hiểm
nguy đạo đức", "mối nguy đạo đức", "suy thoái đạo đức", "tâm lý ý lại", "tính ỷ lại", "ỷ thế làm liều", "chơi
lận", hoặc có khi giữ nguyên "moral hazard" (xem Moral
hazard là một trong hai hành vi phổ biến nhất do thông tin bất cân xứng gây ra. Lý thuyết về thông tin bất cân
xứng (information asymmetry) lần đầu tiên được đề cập đến bởi George Akerlof trong “The Market for
„Lemons‟: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”vào năm 1970. Theo đó, thông tin bất cân xứng
xảy ra khi mà người bán sản phẩm biết nhiều thông tin hơn người mua sản phẩm. Sau đó, lý thuyết này đã
khẳng định được tầm quan trọng của nó trong nền kinh tế học hiện đại bằng giải Nobel kinh tế 2001 được
trao cho 3 nhà kinh tế học người Mỹ nghiên cứu về lý thuyết này là George Akerlof, Michael Spence và
Joseph Stiglitz. Lý thuyết này nêu ra hậu quả tất yếu của thông tin bất cân xứng là việc tạo ra sự lựa chọn bất
lợi (adverse selection) và rủi ro đạo đức (moral hazard).

tác giả này, đối với các tổ chức tài chính dù có quá lớn vẫn có thể phá sản và giải
quyết phá sản với cách thức phù hợp sẽ giảm được tác động tiêu cực cho nền kinh
tế. Từ những lập luận này, tác giả Mosa đã đề xuất một cơ chế giải quyết cho các tổ
chức tài chính lớn để bãi bỏ chính sách “quá lớn không thể đổ vỡ -too big to fail”
gồm: (1) Hạn chế sự phát triển của các tổ chức trở nên quá lớn; (2) áp đặt các tỷ lệ
an toàn để hạn chế sự thất bại của các tổ chức tài chính; (3) nếu tổ chức tài chính đã
đi đến sự vô vọng thì cần cho nó đổ vỡ bằng một “cái chết nhẹ nhàng”. Để kiểm
soát các tổ chức tài chính lớn, tác giả này đề nghị cần tư nhân hóa các tổ chức tài
chính thuộc sở hữu nhà nước, chia nhỏ các tổ chức tài chính lớn để nó đạt được quy
mô vừa phải. Đối với các tổ chức tài chính, cần phân biệt tổ chức tài chính tốt và tổ
chức xấu. Các tổ chức tài chính xấu sẽ tham gia giải quyết nợ nần, còn các tổ chức
tài chính tốt thì sẽ tiếp tục phát triển với quy mô vừa phải. Nhìn chung, đây là một
công trình nghiên cứu công phu về một vấn đề được xem là “nhạy cảm” về chính
sách tài chính đối với nhiều nước.
10

Bài viết “Insolvency – why a special regime for banks?” (Mất khả năng
thanh toán – tại sao cần một chế độ đặc biệt cho các ngân hàng) của Eva Hüpkes đã
lý giải về sự cần thiết phải có một cơ chế đặc biệt cho việc giải quyết phá sản ngân
hàng. Tác giả cũng thể hiện quan điểm về việc cần thiết phải có cơ chế đặc biệt cho
việc thoát khỏi thị trường của các ngân hàng sao cho bảo đảm cân bằng và hài hòa
lợi ích của chủ nợ, cổ đông ngân hàng, công chúng và ổn định tài chính.
Bài viết “The economic perspective of bank bankruptcy” (khía cạnh kinh tế
11

của phá sản ngân hàng) của Matej Marinic và Razvan Vlahu đề cập vấn đề lý luận
và thực tiễn về giải quyết phá sản đối với các ngân hàng thương mại tại các nước
phát triển dưới góc nhìn của kinh tế học pháp luật. Trong công trình nghiên cứu

này, các tác giả đã chứng minh rằng luật phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp
thông thường không thể áp dụng được cho các ngân hàng thương mại, từ đó đề
xuất
một khuôn khổ pháp lý riêng cho giải quyết phá sản ngân hàng. Các tác giả cũng đã
tiến hành nghiên cứu luật phá sản áp dụng cho các ngân hàng tại ba nước Hoa Kỳ,
Anh và Đức, đồng thời phân tích hai trường hợp giải quyết phá sản điển hình từ
cuộc khủng hoảng tài chính 2007-2009 là sự phá sản của ngân hàng Lehman
Brother của Hoa Kỳ và tập đoàn tài chính Fortis của Bỉ và Hà Lan. Từ những khảo
sát này tác giả đã khẳng định một cơ chế riêng biệt về phá sản ngân hàng cần nhấn
10

Hüpkes E, (2003), “Insolvency – why a special regime for banks”, Current Development in Monetary and
Financial Law, vol 3, Washington D.C., International Monetary Fund.
11
Matej Marincˇ and Razvan Vlahu (2011), The Economic Perspective of Bank Bankruptcy Law, De
Nederlandsche Bank NV, Working Paper No. 310, August 2011.


mạnh đến việc thiết lập một khuôn khổ hiệu quả cho việc tái cấu trúc và thanh lý tài
sản đối với ngân hàng mất khả năng thanh toán, đồng thời cơ chế ngăn chặn rủi ro
đạo đức và giảm chi phí ngân sách nhà nước cho việc giải quyết các ngân hàng lâm
vào tình trạng phá sản mà vẫn có thể duy trì sự ổn định tài chính.
Như một minh chứng cụ thể, bài viết “A comparison of U.S. corporate and
12

bank insolvency resolution” (một sự so sánh giữa giải quyết mất khả năng thanh
toán công ty và ngân hàng ở Hoa Kỳ) của hai đồng tác giả Robert R. Bliss and
George G. Kaufman đề cập đến sự khác biệt trong thủ tục giải quyết tình trạng mất
khả năng thanh toán công ty thương mại thông thường và thủ tục giải quyết tình
trạng mất khả năng thanh toán ngân hàng ở Hoa Kỳ.

Tuy nhiên, trong phân tích của mình tại Bài viết “Why Banks Are Not Allowed
in Bankruptcy” (Tại sao các ngân hàng thì không được phép phá sản) của hai đồng
tác giả Richard M. Hynes và Steven D. Walt đăng trên tạp chí Washington and Lee
13

Law Review số 67 năm 2010 hai tác giả đã cố gắng lý giải tại sao tại Hoa Kỳ pháp
luật về phá sản ngân hàng Hoa Kỳ có nhiều khác biệt với pháp luật về phá sản áp
dụng cho các doanh nghiệp thông thường. Việc phá sản doanh nghiệp ở Hoa Kỳ
chịu sự điều chỉnh của Bộ luật phá sản (được quy định tại Title II, USC – Bộ tổng
luật Hoa Kỳ) theo đó thẩm phán thực hiện giám sát thủ tục phá sản doanh nghiệp.
Ngược lại việc phá sản ngân hàng lại thực hiện theo Luật BHTG liên bang Hoa Kỳ
(FDIC Act 1959), trong đó FDIC đóng vai trò là cơ quan tiếp nhận (receiver) và hầu
như kiểm soát hoàn toàn thủ tục phá sản ngân hàng. Với hai lý do về sự tồn tại của
14

FDIC , tác giả đã chứng minh rằng cả hai đều không thuyết phục. Vì vậy tác giả
kiến nghị cần một thủ tục phá sản ngân hàng hiệu quả hơn thay thế cho vai trò của
FDIC.
Một số công trình nghiên cứu lại đi sâu vào đề cập đến vấn đề dung hòa quyền
lợi cho các chủ thể liên quan trong các vụ phá sản ngân hàng như bài viết “Bank
15

resolution regimes: balancing prudential regulate on and shareholder rights”
(chế độ giải quyết ngân hàng: các quy định về sự cân bằng lợi ích và các quyền của
12

Bliss, Robert R. và Kaufnan George G. (2006), A Comparion of U.S Corporate and Bank Insolvency
Reluation, Economic Perspective, FRB of Chicago Working Paper.
13
Richard M. Hynes and Steven D. Walt, Why Banks are Not Allowed in Bankruptcy, 67 Wash. & Lee L.

Rev. 985 (2010).
14
Lý do thứ nhất là FDIC giúp cho việc kiểm soát tài sản và khả năng thanh toán của ngân hàng, từ đó duy trì
niềm tin của người gửi tiền vào ngân hàng. Lý do thứ hai là FDIC đóng vai trò là chủ nợ lớn nhất, từ đó sẽ cố
gắng hành động nhằm thúc đẩy tối đa hóa khả năng thu hồi nợ cho các chủ nợ.
15
Kern Alexander (April 2009), resolution regimes: balancing prudential regulation and shareholder rights,
Journal of Corporate Law Studies vol 9, part I, p62-93.


cổ đông) của tác giả Kern Alexander đề cập đến những lưu ý cơ bản trong mối quan
hệ giữa chủ nợ và quyền cổ đông ngân hàng khi xây dựng các quy định cơ chế giải
quyết phá sản ngân hàng.
Ngoài những bài viết tiêu biểu trên đây mà qua những nỗ lực cao nhất tác giả
có thể sưu tầm và lựa chọn được, một số công trình nghiên cứu khác cũng đã đề cập
đến luật phá sản ngân hàng tại một số quốc gia cụ thể. Bài viết “The UK Special
Resolution Regime for failing banks in an international context” (Chế độ giải quyết
đặc biệt cho các ngân hàng vỡ nợ ở Vương quốc Anh trong một bối cảnh quốc tế)
16

của tác giả Peter Brierley đăng trên tạp chí Financial Stability Paper No. 5 – July
2009 trình bày về cơ chế giải quyết vỡ nợ ngân hàng theo Luật Ngân hàng của Anh
được ban hành năm 2009; bài “Effects of the Bankruptcy Laws Reform on Banks:
The examination of recent Japanese experience” (Ảnh hưởng của sự cải cách Luật
phá sản đến ngân hàng: nghiên cứu kinh nghiệm của Nhật Bản) của Sumio Hirose
đăng trên tạp chí Public Policy Review, Vo l.5, No.2, November 2009 đề cập đến
những thay đổi trong xử lý phá sản và những ảnh hưởng đến ngân hàng ở Nhật
Bản…
Tóm lại, từ các khía cạnh kinh tế, quản lý tài chính, ngân hàng cho tới khía
cạnh pháp lý, ở bình diện quốc tế đã có nhiều công trình được công bố liên quan

đến các khía cạnh pháp lý của việc phá sản các ngân hàng thương mại. Các công bố
này đã đưa tới những nhận thức phổ quát dưới đây:
Thứ nhất, các TCTD là những doanh nghiệp đặc biệt, việc sụp đổ một TCTD,
đặc biệt là ngân hàng thương mại, có thể gây ra những tác động rất lớn tới đời sống,
thu nhập của người gửi tiền, hệ thống thanh toán và từ đó có những tác động tiêu
cực có tính chất lây lan sang toàn bộ hệ thống các TCTD và các doanh nghiệp khác
trong nền kinh tế. Từ đó, phá sản các TCTD có khả năng đưa đến những tác động
xấu cho sự vận hành bình thường của nền kinh tế, gây ra các cuộc khủng hoảng
kinh tế.
Thứ hai, cho dù TCTD có rất đặc biệt thì TCTD cũng không phải là những tổ
chức không thể bị phá sản. Việc cố gắng tìm mọi cách, kể cả sự can thiệp hành
chính từ cơ quan quản lý đến mức không để xảy ra sự phá sản các TCTD bằng mọi
giá là không khả thi, không thể thực hiện được bởi vì nó gây ra những chi phí xã
hội cao, tạo nên rủi ro đạo đức, hơn nữa lại xuất hiện khả năng tạo ra các TCTD đã
lớn
16

Peter Brierley (2009), The UK Special Resolution Regime for failing banks in an international context,
Financial Stability Paper No. 5 – July 2009


sẽ ngày càng lớn. Khi đó, can thiệp của Nhà nước nếu vẫn bất lực sẽ dẫn đến các
chi phí giải quyết hậu quả phát sinh sẽ nghiêm trọng.
Thứ ba, không thể không cho phá sản các TCTD nhưng cũng không thể giải
quyết phá sản các TCTD giống như cách giải quyết phá sản các doanh nghiệp kinh
doanh thông thường. Tính đặc biệt của các TCTD đòi hỏi cần thiết kế một cơ chế
giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD một cách cẩn trọng,
nhanh chóng, hiệu quả để hạn chế tối đa các tác động tiêu cực do việc sụp đổ các
TCTD gây ra.
Ngoài những nội dung tương đối thống nhất như trên, dưới khía cạnh khoa

học pháp lý, nhiều vấn đề còn được bỏ ngỏ, cần được tiếp tục nghiên cứu, cụ thể là
những vấn đề sau:
Thứ nhất, cần làm rõ các tiêu chí để sớm nhận diện một TCTD bị lâm vào tình
trạng mất khả năng thanh toán. Các điều kiện xác định một TCTD bị lâm vào tình
trạng mất khả năng có những khác biệt gì so với các công ty thương mại thông
thường hay không?
Thứ hai, cần làm rõ những thủ tục xử lý đặc biệt nhằm hạn chế phá sản các
TCTD khi tổ chức này có dấu hiệu mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả.
Các biện pháp nào có thể được sử dụng trong thủ tục xử lý đặc biệt trước thủ tục
phá sản? Thủ tục xử lý đặc biệt này nên bắt đầu từ khi nào và kết thúc khi nào? Tính
chất của thủ tục xử lý đặc biệt này có nhất thiết chỉ có thể là thủ tục tư pháp hay nên
là thủ tục hành chính? Chủ thể nào là phù hợp nhất để chủ trì thực hiện thủ tục xử lý
đặc biệt?
Thứ ba, cần làm rõ những điểm riêng biệt trong quá trình xử lý phá sản các
TCTD tại cơ quan tư pháp (tòa án) so với thủ tục phá sản các doanh nghiệp kinh
doanh thông thường từ quyền nộp đơn, thụ lý đơn, thủ tục có tính đặc thù khi giải
quyết yêu cầu tuyên bố phá sản các TCTD, cơ chế đại diện cho các chủ nợ, đặc biệt
chủ nợ là người gửi tiền trong thủ tục phá sản.
Thứ tư, cần làm rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong thủ tục phá sản các
TCTD để bảo đảm dung hòa các lợi ích khác biệt của các chủ thể này trong tương
quan với trong toàn bộ nền kinh tế và hệ thống ngân hàng cũng như ổn định nền
kinh tế vĩ mô, các lợi ích của chủ nợ, đặc biệt là người gửi tiền của các TCTD, các
cổ đông và người quản lý các TCTD.


1.1.2. T

nh h nh nghiên cứu ở Việt Nam

Ở Việt Nam, vấn đề phá sản doanh nghiệp nói chung áp dụng cho các công ty

thương mại là một nội dung đã được nghiên cứu trong nhiều công trình ở các cấp
độ và nhiều khía cạnh khác nhau. Tuy nhiên, vấn đề phá sản đối với các TCTD là
một nội dung còn rất ít được quan tâm nghiên cứu.
Sau những nỗ lực tìm kiếm của tác giả, cho đến nay chỉ có một số rất ít các
công trình về vấn đề này ở Việt Nam như được trình bày dưới đây:
Bài viết “Định hướng xây dựng luật phá sản các TCTD” của tác giả Nguyễn
Văn Vân đăng trên tạp chí Khoa học pháp lý số 8 năm 2002. Như tên gọi của bài
viết, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm lập pháp về phá sản các TCTD tại một số
nước như Nga, Pháp, Hoa Kỳ, tác giả này đã đề xuất một số định hướng chính cho
việc xây dựng luật phá sản các TCTD ở Việt Nam. Bài viết này đã đưa ra được một
số kiến nghị ban đầu cho việc xây dựng khung pháp lý riêng biệt về giải quyết phá
sản các TCTD ở Việt Nam. Bài viết này được thực hiện trong bối cảnh Việt Nam
đang xây dựng một luật phá sản mới thay thế cho Luật Phá sản doanh nghiệp 1993.
Vì vậy, mặc dù một số nội dung có tính định hướng, song nhiều nội dung đã không
còn cập nhật, nhất là tình hình kinh doanh của các TCTD ngày nay đã khác rất xa so
với trước đây hơn một thập kỷ.
Tác giả Viên Thế Giang đã có hai bài viết liên quan đến vấn đề phá sản các
TCTD là bài "Một số vấn đề về áp dụng Luật Phá sản năm 2004 đối với các TCTD"
đăng trên Tạp chí Ngân hàng, số 2/2005 đề cập đến những định hướng cho việc xây
dựng một văn bản hướng dẫn Luật phá sản 2004 về áp dụng luật phá sản đối với các
TCTD và bài “Dấu hiệu pháp lý xác định TCTD lâm vào tình trạng phá sản” đăng
trên tạp chí Ngân hàng số 12/2010 bàn về cần có một căn cứ riêng biệt để xác định
tình trạng phá sản của các TCTD so với các doanh nghiệp thông thường. Các bài
viết này mặc dù được thực hiện sau khi đã có Luật Phá sản 2004 nhưng cũng được
viết vào thời điểm Việt Nam chưa xây dựng được quy chế riêng biệt về phá sản các
TCTD.
Cho đến nay công trình nghiên cứu có thể được coi như khá toàn diện về vấn
đề phá sản các TCTD là đề tài luận văn thạc sĩ: “Những quy định đặc thù trong việc
17

giải quyết phá sản TCTD” của tác giả Cao Đăng Vinh . Luận văn đã phân tích
những khía cạnh lý luận và pháp lý về giải quyết phá sản các TCTD ở Việt Nam.
17

Cao Đăng Vinh (2009), Những quy định đặc thù trong việc giải quyết phá sản TCTD, Luận văn thạc sĩ luật
học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.


Tuy nhiên, đây cũng là luận văn được thực hiện trước khi có các quy định về áp
dụng Luật Phá sản để giải quyết phá sản các TCTD tại tòa án. Hơn thế nữa, khuôn
khổ của một luận văn thạc sĩ không cho phép tác giả giải quyết thấu đáo các khía
cạnh lý thuyết, thực tiễn, kinh nghiệm quốc tế cũng như đưa ra kiến nghị lập pháp
đáng tin cậy trong xây dựng và thực thi pháp luật phá sản TCTD.
Gần đây nhất, trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3 năm 2014, tác giả Lê
Thị Thu Thủy đã công bố bài viết “Hoàn thiện pháp luật về giải quyết phá sản ngân
18

hàng thương mại và công ty chứng khoán” . Bài viết đã phân tích những điểm bất
cập và đề xuất hướng sửa đổi của các quy định về phá sản ngân hàng thương mại
và công ty chứng khoán ở Việt Nam. Kết quả nghiên cứu của bài viết cũng đã gợi
mở cho Tác giả Luận án những kiến nghị toàn diện và sâu sắc hơn trong kết quả
nghiên
cứu của mình.
Tổng quan tình hình nghiên cứu trong nước, có thể nhận thấy chưa có công
trình chuyên khảo ở cấp độ tiến sĩ nào chuyên sâu về chủ đề phá sản các TCTD.
Các nền tảng lý thuyết, các căn cứ để Nhà nước can thiệp nhằm điều tiết về pháp lý
khi một TCTD lâm vào tình trạng phá sản chưa được giải quyết một cách toàn diện
trong bất kỳ một công trình khoa học nào đã được công bố. Ngược lại, mới chỉ xuất
hiện đơn lẻ một số bài báo bàn luận mang tính dự báo về một số khía cạnh chưa thật
toàn diện của vấn đề này.

Trong khi đó, thực tiễn kinh doanh ngân hàng thương mại ở Việt Nam diễn ra
trong một thập kỷ qua vô cùng sôi động, số lượng các ngân hàng tăng nhanh, phạm
vi dịch vụ, loại hình dịch vụ và doanh thu tăng lên nhanh chóng. Cùng với nó là
mức độ cạnh tranh trong ngành ngân hàng trở nên gay gắt, nhiều ngân hàng nhỏ
đang đứng trước những căng thẳng về tín dụng, thanh khoản… ở mức độ nghiêm
trọng. Mặc dù trên thực tế, chưa có một vụ phá sản ngân hàng thương mại nào
được tiến hành tại tòa án Việt Nam nhưng không ít lần Chính phủ và NHNN Việt
Nam đã phải tham gia xử lý một số các TCTD gặp trục trặc. Khả năng có thể xảy ra
tình trạng mất khả năng thanh toán của một TCTD nào đó trong tương lai gần và
thậm chí là ở thời điểm hiện tại là hoàn toàn có thật, nếu Nhà nước tiếp tục phát
triển một thị trường tài chính cạnh tranh thực sự. Thực tế đó đặt ra cho khoa học
pháp lý ở Việt Nam những vấn đề còn bỏ ngỏ, cần được nghiên cứu như sau:

18

Lê Thị Thu Thủy (2014), Hoàn thiện pháp luật về giải quyết phá sản ngân hàng thương mại và công ty
chứng khoán, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3/2014, trang 79-89.


Thứ nhất, trong bối cảnh của một nền kinh tế chuyển đổi, định hướng xã hội
chủ nghĩa, thủ tục phá sản các TCTD cần được xây dựng dựa trên những luận cứ
khoa học nào?
Thứ hai, hệ thống pháp luật hiện hành về thủ tục phá sản các TCTD đã được
xây dựng và đang được áp dụng tại Việt Nam có đáp ứng được nhu cầu bảo vệ
19

những lợi ích có liên quan không ?
Thứ ba, cần cải thiện hệ thống pháp luật, thể chế và cơ chế thực thi thủ tục phá
sản các TCTD ở Việt Nam như thế nào để thủ tục phá sản các TCTD thực sự là
biện pháp xử lý có hiệu quả việc mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả của

các TCTD, dung hòa các nhóm lợi ích có phần khác biệt?
1.1.3. Đánh

giá tổng quan t nh h nh nghiên cứu

Trên cơ sở các kết quả nghiên cứu trong và ngoài nước đã nêu trên, có thể đưa
ra một số nhận xét sơ bộ về tình hình nghiên cứu như sau:
Thứ nhất, ở các nước khác nhau, việc nghiên cứu cơ chế đặc biệt để giải quyết
phá sản các TCTD khác biệt với cơ chế giải quyết phá sản các doanh nghiệp thông
thường đã được đặt ra từ rất sớm. Các học giả dường như đều có sự thống nhất
trong việc cần thiết phải xây dựng thủ tục xử lý phá sản các TCTD với cơ chế đặc
thù so với thủ tục xử lý phá sản các công ty thương mại thông thường. Điều này có
thể thấy trong hầu hết các kết quả nghiên cứu của các học giả.
Thứ hai, mặc dù các công trình nghiên cứu đều thống nhất là nên có cơ chế
giải quyết đặc biệt trong thủ tục xử lý phá sản các TCTD nhưng các học giả vẫn
chưa thống nhất được liệu cơ chế giải quyết riêng biệt cho các TCTD như thế nào
là tốt nhất. Từ thực tế lập pháp hiện hành đang áp dụng tại các quốc gia là mô hình
20

hành chính hay mô hình tư pháp khi áp dụng thủ tục phá sản các TCTD , mỗi học
giả đều có những phê phán nhất định đối với từng khuynh hướng này.
19

Những lợi ích có liên quan là lợi ích của người gửi tiền, lợi ích các chủ nợ, lợi ích của chính TCTD bị phá
sản, lợi ích của cổ đông, lợi ích của Nhà nước và nhu cầu bảo vệ sự ổn định của hệ thống các TCTD, ổn định
nền tài chính và ổn định nền kinh tế.
20
Có hai mô hình giải quyết phá sản các TCTD là mô hình hành chính và mô hình tư pháp. Phá sản các
TCTD theo kiểu Châu Âu là mô hình tư pháp, theo đó việc phá sản TCTD tuân thủ theo luật phá sản các
TCTD như là một luật chuyên ngành bên cạnh các quy định phá sản các doanh nghiệp thông thường được áp

dụng như là luật chung. Khi đó, Luật phá sản doanh nghiệp nói chung cũng có thể được áp dụng cho việc
giải quyết phá sản các TCTD trong trường hợp không có quy định riêng áp dụng cho TCTD. Trong mô hình
này, tòa án có vai trò quan trọng, tham gia vào việc giải quyết phá sản đối với các TCTD. Mô hình thứ hai,
hiện
đang được áp dụng tại Mỹ và Canada là Luật phá sản áp dụng cho các doanh nghiệp không áp dụng cho việc
giải quyết phá sản các TCTD mà việc phá sản các TCTD được thực hiện theo một luật riêng, Luật Bảo hiểm
tiền gửi. Theo mô hình này, thủ tục phá sản các TCTD mang đậm thủ tục hành chính, với vai trò quan trọng


Thứ ba: trong bối cảnh hoạt động ngân hàng ngày càng thể hiện tính toàn cầu,
nhiều ngân hàng đa quốc gia phát triển và có mạng lưới rộng khắp ở các nước, nhu
cầu về việc xử lý phá sản ở các nước có xu hướng xích lại gần nhau. Việc tìm kiếm
một giải pháp xử lý phá sản có tính chất dung hòa giữa hệ thống pháp luật thuộc các
nước khác nhau ngày càng trở nên cần thiết. Do vậy hướng nghiên cứu luật pháp về
phá sản áp dụng đối với các TCTD ở Việt Nam không thể tách biệt với hướng
nghiên cứu về biện pháp xử lý phá sản các TCTD ở các nước khác. Tuy vậy việc
nghiên cứu thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam trong bối cảnh nghiên cứu so
sánh với pháp luật các nước, tiếp nhận kinh nghiệm quốc tế vẫn còn rất hạn chế,
chưa dành được sự quan tâm thích đáng của các nhà nghiên cứu luật học ở Việt
Nam.
Thứ tư: Các công trình nghiên cứu về vấn đề thủ tục xử lý phá sản các TCTD
ở Việt Nam như đã trình bày ở trên hầu hết đã được thực hiện cách đây khá lâu, đã
lạc hậu và không còn giá trị cập nhật. Tình hình hiện tại ở Việt Nam đã có những
thay đổi. Bối cảnh này đã đặt ra nhưng yêu cầu cần thiết phải nghiên cứu hoàn thiện
thủ tục phá sản các TCTD phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội đang thay đổi nhanh
chóng ở Việt Nam, phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế.
Thứ năm: Ở cấp độ tiến sĩ, cho đến nay chưa có một công trình nghiên cứu
nào nghiên cứu một cách hệ thống vấn đề thủ tục phá sản các TCTD, thực tiễn lập
pháp và thực hiện pháp luật về thủ tục phá sản các TCTD để từ đó hoàn thiện pháp
luật Việt Nam về thủ tục phá sản các TCTD. Chính vì vậy, có thể khẳng định đây là

đề tài tiến sĩ đầu tiên nghiên cứu về vấn đề thủ tục phá sản các TCTD ở Việt Nam.
1.2. CƠ

SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

1.2.1. Cơ sở

thuyết

1.2.1.1.C u h i nghiên cứu
Đề tài “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam” được tiến hành
để trả lời cho câu hỏi: “Những quy định về giải quyết phá sản đối với TCTD hiện
hành tại Việt Nam có những hạn chế, bất cập gì, có phù hợp với nhu cầu giải quyết
tình trạng mất khả năng thanh toán của các TCTD hay không?”. Để trả lời cho câu
hỏi này. Luận án xác định cần làm rõ câu trả lời cho các câu hỏi nhỏ sau đây:

của các cơ quan giám sát ngân hàng, các cơ quan quản lý ngân hàng khác, tổ chức bảo hiểm tiền gửi tham gia
xử lý phá sản TCTD.


Thứ nhất: TCTD có những đặc điểm gì khác biệt so với các doanh nghiệp
thông thường? Phải chăng do xuất phát từ những điểm khác biệt này mà việc giải
quyết phá sản các TCTD cần thiết được tiến hành theo một thủ tục đặc biệt?
Thứ hai: Nếu thủ tục phá sản các TCTD thực sự cần tiến hành theo một cách
thức riêng biệt thì thủ tục đó cần phải được tiến hành như thế nào? Do cơ quan nào
tiến hành? Bắt đầu từ khi nào? Diễn tiến ra sao và kết thúc như thế nào?
Thứ ba: Làm thế nào để thủ tục phá sản các TCTD có thể tiến hành mà bảo
đảm dung hòa các lợi ích của các chủ thể (đặc biệt là lợi ích người gửi tiền tại
TCTD), bảo đảm an toàn hệ thống ngân hàng, ổn định tài chính và ổn định nền kinh
tế vĩ mô.

1.2.1.2.L thu t nghiên cứu
Đề tài luận án “Thủ tục phá sản các TCTD theo pháp luật Việt Nam đ ược
nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác – Lê Nin về Nhà nước và
pháp luật, các tri thức khoa học thuộc các ngành kinh tế tài chính, ngân hàng…
cũng được sử dụng để giải quyết các vấn đề đặt ra của Luận án.
Các lý thuyết cơ bản được sử dụng để nghiên cứu :
- Học thuyết của chủ nghĩa Mác – Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và
pháp luật.
- Các quan điểm của Đảng về phát triển nền kinh tế thị trường, về hội nhập kinh tế
quốc tế và về xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN.
- Các lý thuyết, học thuyết liên quan đến luật phá sản, giải quyết tình trạng mất khả
năng thanh toán và phá sản các TCTD của các nhà luật học và kinh tế - tài chính –
ngân hàng cũng được Luận án nghiên cứu và tiếp thu có chọn lọn như lý thuyết học
thuyết về chính sách phá sản (bankruptcy-policy Theory), học thuyết về chia sẻ rủi
ro (Risk-Sharing Theory), học thuyết về người cho vay cuối cùng (lender of last
resort), quá lớn để không bị phá sản (too big to fail)…
1.2.1.3.Các giả thu t nghiên cứu
Trên cơ sở nền tảng các nghiên cứu về quy định của Luật Phá sản Việt Nam,
Luật NHNN, Luật các TCTD, quy định về phá sản các TCTD và các quy định trong
ngành ngân hàng về thủ tục phá sản các TCTD tác giả Luận án dựa vào các giả
thuyết khoa học sau đây: