Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TẠ NGỌC NAM

PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH,
THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Công trình đƣợc hoàn thành
tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát

Phản biện 1:

Phản biện 2:
Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 60 38 50
Luận văn sẽ đƣợc bảo vệ trƣớc Hội đồng chấm luận văn thạc sĩ,
họp tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vào hồi ..... giờ ....., ngày ..... tháng ..... năm 2015

TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

1

Có thể tìm hiểu luận văn tại
Trung tâm thông tin - Thƣ viện Đại học Quốc gia Hà Nội
Trung tâm tƣ liệu - Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

2


MỤC LỤC CỦA LUẬN VĂN
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT

1
6

TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG
MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ

1.1.
1.1.1.
1.1.2.
1.2.
1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
1.3.

1.3.1.
1.3.2.
1.3.3.

Khái niệm và bản chất của tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại và tranh chấp dân sự
Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh
chấp dân sự
Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và
tranh chấp dân sự
Phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại
Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và
hành vi thƣơng mại
Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thƣơng mại
Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại
Cách thức xác định hành vi thƣơng mại
Phân loại hành vi thƣơng mại
Các thành tố của hành vi thƣơng mại
Một số loại trừ khi xác định hành vi thƣơng mại
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

6
6

2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt
tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự
2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự
phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh
chấp dân sự
2.2.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp có liên quan đến phân
biệt dạng tranh chấp
2.3.
Kiến nghị hoàn thiện pháp luật
2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện Luật thƣơng mại
2.3.2. Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp
2.3.3. Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực
chủ thể thực hiện hành vi
2.3.4. Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng
KẾT LUẬN

9

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

10
10
15
19
23
23
28
32
35

PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH,
THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ
- KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

2.1.

Thực trạng các qui định pháp luật về phân biệt tranh
chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự
3

35

4

35
38

40
68
68
69
70
70
71
72


MỞ ĐẦU
1. Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài
Kinh tế thị trƣờng thúc đẩy kinh doanh, thƣơng mại phát triển, đồng
thời kéo theo sự gia tăng các tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Nhu
cầu giải quyết đúng đắn các tranh chấp này đòi hỏi có cơ chế giải quyết
thỏa đáng. Sự đòi hỏi này cùng với sự đòi hỏi khác của sinh hoạt chính
trị, kinh tế, xã hội thúc đẩy cải cách pháp luật.
Trong tiến trình cải cách pháp luật, việc xóa đi quan niệm về ngành

luật kinh tế theo nghĩa truyền thống của chủ nghĩa xã hội là một cải cách
mạnh dạn và có đóng góp cho việc phát triển kinh tế thị trƣờng ở Việt
Nam. Gần nhƣ thay thế ngành luật này là ngành luật thƣơng mại - một
ngành luật mới đƣợc hồi sinh. Bƣớc tiếp sự tiêu vong và sự hồi sinh này
là sự hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế để đƣa ra một bộ luật
chung mà hiện nay gọi là Bộ luật Tố tụng dân sự.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 ra đời đã xóa đi sự tản mạn của
luật tố tụng giải quyết các tranh chấp tƣ, tuy nhiên mang trong lòng nó
không ít bất cập. Bộ luật này có các qui định phân biệt giữa tranh chấp
kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự. Các qui định này gây
không ít rắc rối cho thực tiễn tƣ pháp, mặc dù luật nội dung có sự phân
biệt tƣơng đối giữa luật dân sự và luật thƣơng mại. Ngay trong học
thuật, phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại nói chung và phân
biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại nói
riêng là rất khó khăn và thiếu sức thuyết phục. Bởi vì, suy cho cùng, pháp
luật thƣơng mại chỉ là lĩnh vực của pháp luật tƣ với Bộ luật Dân sự là
luật gốc.
Mặt khác, hiện về mặt lý luận chƣa có nhiều công trình nghiên cứu
chuyên về sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại để tạo thành nền tảng vững chắc cho thực tiễn xây dựng pháp
luật, cũng nhƣ thực tiễn thi hành và áp dụng pháp luật.

Vì các lẽ trên và mong muốn đóng góp cho nghiên cứu khoa học của
bản thân, tôi xin lựa chọn đề tài "Phân biệt tranh chấp kinh doanh,
thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài
cho luận văn thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự
không hoàn toàn là một đề tài mới. Nó đã đƣợc nghiên cứu ở nhiều cấp
độ khác nhau ở cả Việt Nam và nhiều nƣớc trên thế giới. Thế nhƣng chƣa

có nghiên cứu ở nƣớc ngoài về vấn đề này của Việt Nam hiện nay. Trong
khi đó các công trình nghiên cứu ở trong nƣớc chƣa đi sâu vào nền tảng
lý luận và còn thiếu bao quát. Vì vậy, khoảng đất trống cho đề tài nghiên
cứu này vẫn còn.
Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu của các luật gia
Việt Nam về vấn đề phân biệt giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng
mại và tranh chấp dân sự nhƣ sau: Thứ nhất, công trình nghiên cứu mang
tên "Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam và các chế định
pháp luật thương mại các nước" của PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát và
PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (Đề tài nhánh của đề tài nghiên cứu xây dựng
Luật Thƣơng mại năm 2005 do UNDP tài trợ năm 2004); thứ hai, đề tài
nghiên cứu mang tên "Đảm bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải
quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại ở Việt Nam" do TS. Phan Thị
Thanh Thủy chủ trì (năm 2013 - 2014); thứ ba, công trình mang tên
"Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh theo pháp luật Việt Nam" của
PGS.TS. Phạm Hữu Nghị (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh
chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp", Trung tâm nghiên cứu và hỗ
trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dƣới
sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận tải, 2000);
thứ tư, công trình mang tên "Tăng cường vai trò của tòa án trong việc
giải quyết tranh chấp kinh tế" của TS. Phan Chí Hiếu (đăng trong "Kỷ
yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp",

5

6


Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trƣờng Đại học Khoa
học xã hội và nhân văn, dƣới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung,

Nxb Giao thông vận tải, 2000); thứ năm, công trình mang tên "Pháp luật
giải quyết tranh chấp nội bộ công ty: nhận thức, thực trạng và cải cách"
của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (đăng trong Tạp chí Nhà nƣớc và pháp
luật, số 11(295)/2012, tr. 48- 58&82); thứ sáu: "Giáo trình luật thương
mại - Phần chung và Thương nhân" của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng, Nxb
Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013; thứ bảy: "Áp dụng tập quán giải quyết
các tranh chấp thương mại ở Việt Nam" của Nguyễn Mạnh Thắng (Luận
án tiến sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015)...
Các công trình này đã khơi thông các vấn đề lý luận nền tảng liên
quan tới việc phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại. Tuy nhiên, các công trình này không nghiên cứu trực tiếp sự
phân biệt này và nhìn nhận vấn đề từ phƣơng diện pháp luật kinh doanh.
3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ các vấn đề lý luận chủ
yếu về phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại và trên cơ sở đó phân tích thực trạng pháp luật, rồi đƣa ra các
kiến nghị liên quan.
Các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể bao gồm:
+ Nghiên cứu các vấn đề lý luận chủ yếu của sự phân biệt giữa tranh
chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự dựa trên mô hình lớn
của pháp luật Việt Nam hiện nay;
+ Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam có liên quan;
+ Kiến nghị cải cách pháp luật liên quan.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn xác định đối tƣợng nghiên cứu chủ yếu là những vấn đề lý
luận chung về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp
dân sự; và các qui định pháp luật Việt Nam liên quan và thực trạng áp
dụng chúng.

Luận văn chỉ nghiên cứu vấn đề phân biệt giữa các loại tranh chấp

này mà không đi sâu vào các kỹ năng liên quan, cũng nhƣ không dự định
đƣa ra các kiến nghị có tầm bao quát cả hệ thống pháp luật.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Các phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng trong luận văn bao gồm:
phƣơng pháp phân tích qui phạm; phƣơng pháp phân loại pháp lý;
phƣơng pháp diễn dịch; phƣơng pháp quy nạp; phƣơng pháp so sánh
pháp luật; phƣơng pháp xây dựng mô hình. Các phƣơng pháp này đƣợc
sử dụng trên cơ sở phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng
và duy vật lịch sử.
Phƣơng pháp phân loại pháp lý, phƣơng pháp diễn dịch, phƣơng
pháp quy nạp và phƣơng pháp so sánh pháp luật đƣợc dùng chủ yếu để
nghiên cứu các vấn đề lý luận liên quan.
Phƣơng pháp phân tích qui phạm và phân tích tình huống đƣợc sử
dụng chủ yếu để nghiên cứu thực trạng pháp luật liên quan.
Phƣơng pháp quy nạp và phƣơng pháp xây dựng mô hình chủ yếu
dùng để đƣa ra các kiến nghị cải cách pháp luật.
6. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Đề tài nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và thực tiễn vấn
đề, xác định những hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam về phân biệt
tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự, đồng thời phân
tích kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia trên thế giới về vấn đề này.
Tác giả của luận văn với mong muốn đây là công trình nghiên cứu có ít
nhiều giá trị về mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn để làm tài liệu tham khảo
cho các hoạt động giảng dạy pháp lý và công tác xét xử, cũng nhƣ tạo
những gợi ý có giá trị cho các nhà lập pháp hoàn thiện hơn hệ thống pháp
luật về việc phân biệt các loại tranh chấp này.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 2 chƣơng:

7

8


Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân biệt tranh chấp kinh
doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp
kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự - kiến nghị hoàn thiện.

1.1. Khái niệm và bản chất của tranh chấp kinh doanh, thƣơng
mại và tranh chấp dân sự
1.1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh
chấp dân sự
Khi nói tới tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ ngụ ý về tranh
chấp thƣơng mại, còn các tranh chấp liên quan khác có thể là tranh chấp
dân sự (nhƣ tranh chấp giữa thƣơng nhân và ngƣời cho thuê nhà làm cơ
sở kinh doanh) hoặc tranh chấp trong khu vực luật công. Ví dụ tranh
chấp giữa ngƣời xin đăng ký kinh doanh với cơ quan đăng ký kinh doanh
về việc cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành đăng ký kinh doanh
cho ngƣời xin đăng ký kinh doanh trong trƣờng hợp ngƣời xin đăng ký
kinh doanh đã có đầy đủ điều kiện và tiến hành đúng các thủ tục xin đăng
ký kinh doanh. Tranh chấp này thuộc lĩnh vực hành chính mặc dù việc
đăng ký kinh doanh do Luật Doanh nghiệp qui định. Vì vậy, tại đây luận
văn chỉ xin làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại.
Việc xác định khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp
thƣơng mại phụ thuộc vào việc xác định hành vi dân sự và hành vi
thƣơng mại. Các khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại
đƣợc hiểu nhƣ sau:
+ Tranh chấp dân sự là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ nhân

thân hoặc quan hệ tài sản đƣợc luật dân sự điều chỉnh mà không phải là
các tranh chấp thƣơng mại.

+ Tranh chấp thƣơng mại là các tranh chấp phát sinh từ các hành vi
thƣơng mại.
Các định nghĩa này có mối liên hệ quan trọng nếu không làm rõ
đƣợc khái niệm này thì cũng không thể xác định đƣợc khái niệm kia.
Chính vì vậy có nhiều ý tƣởng pháp lý xóa nhòa sự phân biệt giữa luật
dân sự và luật thƣơng mại, nói cách khác hợp nhất luật dân sự và luật
thƣơng mại để chỉ xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự
và quan hệ thƣơng mại. Việc làm rõ gần nhƣ hoàn toàn hai khái niệm này
đòi hỏi phải có một nghiên cứu hệ thống mà phần nào sẽ đƣợc nghiên
cứu tại các mục, các tiểu mục dƣới đây.
1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh
chấp dân sự
Tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự đƣợc luật
thực định (Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011)
mô tả bằng cách thức liệt kê. Nhƣng thông qua sự liệt kê đó, có thể thấy
bản chất pháp lý của các loại tranh chấp này.
Ngoài một số tranh chấp về nhân thân, tranh chấp dân sự theo Bộ
luật này bao gồm các tranh chấp liên quan tới trái quyền dân sự và liên
quan tới vật quyền, cũng nhƣ quyền sở hữu trí tuệ nếu không có mục tiêu
lợi nhuận. Trong khi đó tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ là
các tranh chấp liên quan tới các hành vi thƣơng mại. Vì vậy, đƣợc xem là
có lý trong một phạm vi nhất định khi Luật Thƣơng mại 1997 định nghĩa
tại Điều 238 rằng: "Tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh do
việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt
động thƣơng mại". Chƣa bàn tới phạm vi, định nghĩa này chỉ nói tới
tranh chấp trong vấn đề thực hiện hợp đồng thƣơng mại.
Theo GS.TSKH. Đào Trí Úc, luật dân sự và luật thƣơng mại đều là

những ngành luật tƣ điển hình, nhƣng quan hệ giữa luật dân sự và luật thƣơng
mại mang tính chất của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Luật
dân sự và luật thƣơng mại liên hệ với nhau ở phạm vi trái quyền. Từ đó

9

10

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP
KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ


có thể thấy bản chất của tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp liên quan
tới trái quyền có tính chất thƣơng mại. Còn tranh chấp dân sự có bản chất
là tranh chấp liên quan tới cả vật quyền, trái quyền và các quyền lợi khác.
Từ bản chất này có thể thấy, phạm vi nghiên cứu sự phân biệt giữa
tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại chỉ liên quan tới
sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại.
1.2. Phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại
1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành
vi thương mại
Luật thƣơng mại không có các nguyên tắc mang tính tổng quát nhƣ
luật dân sự. Lý luận về thƣơng mại và hành vi thƣơng mại không mang
tính lâu đời và hệ thống nhƣ lý luận về luật dân sự và hành vi dân sự.
Nguyên nhân chính của hiện tƣợng này chính là sự ra đời muộn hơn của
các hành vi thƣơng mại so với các hành vi dân sự.
Ra đời muộn hơn, các hành vi thƣơng mại xuất hiện khi nền sản xuất
tự cung tự cấp đƣợc thay thế bởi nền sản xuất hàng hóa, khi năng suất lao
động nâng cao dẫn đến việc bán đi các sản phẩm dƣ thừa. Sau dần, ngƣời

ta phân công lao động và tiến hành chuyên môn hóa sản xuất. Để hàng
hóa đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng, một nhóm ngƣời đƣợc gọi là thƣơng
nhân xuất hiện. Họ lấy việc mua bán hàng hóa từ cơ sở sản xuất từ ngƣời
khác để bán lại hoặc gia công chế biến... rồi bán lại với mục đích kiếm
lời. Các hành vi mua bán nhằm mục đích kiếm lời kể trên chính là các
hành vi thƣơng mại ngày nay.
Ngày nay, nội hàm của khái niệm hành vi thƣơng mại không còn gói
gọn trong hoạt động với tính cách là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng mà
còn bao hàm cả các lĩnh lĩnh vực sản xuất công nghiệp, xây dựng, dịch vụ...
Hành vi thƣơng mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự phát
triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có
truyền thống trong lĩnh vực thƣơng mại giống nhƣ các quốc gia nông
nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động

thƣơng mại và vị trí của các thƣơng nhân mới đƣợc đổi mới theo đúng xu
hƣớng phát triển của nền kinh tế thế giới. Chính vì sự khẳng định tầm
quan trọng của các hoạt động thƣơng mại này mà việc nghiên cứu bản
chất của hành vi thƣơng mại trở nên cấp thiết nhằm tạo cơ sở lý luận cho
việc xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật về thƣơng mại.
1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thương mại
Hành vi dân sự hay hành vi thƣơng mại trƣớc hết đều là hành vi pháp
lý, có nghĩa là việc làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp lý
bởi ý chí của chính đƣơng sự. Hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại chỉ
khác nhau ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt
quan hệ pháp luật dân sự; còn hành vi thƣơng mại làm phát sinh, thay đổi
hay chấm dứt quan hệ pháp luật thƣơng mại. Tuy nhiên, bản thân việc
phân biệt giữa quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thƣơng mại
lại rất phức tạp bởi bản thân chúng không có ranh giới rõ ràng.
Hành vi thƣơng mại thƣờng luôn gắn liền với thƣơng nhân. Các chủ
yếu này chính là ngƣời tạo ra các hành vi thƣơng mại, ngƣợc lại khi

nghiên cứu xem thƣơng nhân là những ai ngƣời ta lại thƣờng hay dựa vào
tiêu chí là các hành vi thƣơng mại. Nhƣ vậy, khái niệm hành vi thƣơng
mại và khái niệm về thƣơng nhân có mối quan hệ gắn bó không thể tách
rời. Hành vi thƣơng mại có tính chất khách quan, chúng ấn định nghề
nghiệp của thƣơng nhân, nói cách khác, chúng là dấu hiệu để nhận rõ
thƣơng nhân, nếu họ thực hiện các hành vi thƣơng mại một cách thƣờng
xuyên và mang tính nghề nghiệp. Đổi lại, thƣơng nhân cũng là một yếu
tố cơ bản để xác định tính chất thƣơng mại của một hành vi.
Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đƣa ra một định nghĩa
về hành vi thƣơng mại ngƣời ta thƣờng dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ
thể thực hiện hành vi (các thƣơng nhân) và bản chất các hành vi đó.
Nhƣ vậy, có thể nói khó có một định nghĩa nào xác định đƣợc chính
xác hành vi thƣơng mại. Nói chung, các cách định nghĩa hành vi thƣơng
mại dựa trên những tiêu chí khác nhau chỉ mang tính tƣơng đối mà thôi,

11

12


để tránh khỏi những cách hiểu sai lầm hoặc phiến diện, khi xác định tính
chất thƣơng mại của một hành vi, ngƣời ta thƣờng kết hợp xem xét cả hai
tiêu chí là chủ thể thực hiện hành vi và bản chất của các hành vi. Hơn nữa,
thƣơng nhân và hành vi thƣơng mại đã nêu ở trên có mối quan hệ khăng
khít. Hành vi thƣơng mại đƣợc định nghĩa khác nhau tùy theo từng trình độ
phát triển của từng thời kỳ lịch sử cũng nhƣ đặc điểm pháp luật của mỗi một
quốc gia. Có khi hành vi thƣơng mại chỉ đƣợc hiểu là một số hành vi liên
quan đến mua bán hàng hoá, cũng có khi hành vi thƣơng mại đƣợc hiểu ở
một phạm vi mộtg lớn bao gồm tất cả các hoạt động mua bán hàng hóa;
cung ứng dịch vụ sản xuất hàng hóa; xây dựng; đầu tƣ... Trong các văn

bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau, khái niệm hành vi
thƣơng mại đƣợc xây dựng theo tiêu chí khác nhau và đƣợc hiểu ở những
phục vụ khác nhau. Do đó mà một khái niệm thống nhất về hành vi
thƣơng mại và một cách hiểu chung về thƣơng mại hiện nay chƣa có.
1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thương mại
Nếu nhƣ so với các quan hệ dân sự thì các quan hệ thƣơng mại có
lịch sử ra đời muộn hơn. Luật dân sự có từ rất lâu đời trong các nền kinh
tế tự nhiên. Nó điều tiết các quyền lợi của tƣ nhân, cá nhân và gắn bó với
đời sống của con ngƣời. Luật thƣơng mại ra đời muộn hơn, khi những quan
hệ cơ bản của đời sống con ngƣời đã đƣợc luật dân sự điều chỉnh, do đó có
thể nói quan hệ thƣơng mại là các quan hệ dân sự đặc biệt, nó cũng là các
quan hệ tƣ giữa các cá nhân trong cộng đồng với nhau. Các quan hệ này đều
thiết lập trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận và bình đẳng. Tuy nhiên, các
quan hệ thƣơng mại đƣợc thiết lập bởi các hành vi và các chủ thể có
những đặc điểm khác. So với hành vi dân sự và chủ thể dân sự, do đó hoạt
động thƣơng mại cần có những quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh.
Thứ nhất, do mục đích của thƣơng nhân khi thực hiện hành vi không
phải đơn thuần là tiêu dùng mà là với ý định kiếm lời. Trong khi đó, các chủ
thể dân sự thực hiện các hành vi chỉ với mục tiêu phục vụ cho sinh hoạt
hàng ngày. Ví dụ một ngƣời mua ti vi để xem, hành vi này là hành vi dân

sự do Luật dân sự điều chỉnh, nhƣng đối với ngƣời bán vô tuyến thì hành
vi đó là hành vi thƣơng mại bởi vì anh ta kiếm lời từ việc bán ti vi đó.
Thứ hai, xét về số lƣợng hàng hóa. Chủ thể dân sự thƣờng chỉ mua hàng
hóa với số lƣợng ít vừa đủ cho sinh hoạt, ngƣợc lại, các thƣơng nhân để thực
hiện công việc buôn bán của mình, phải mua một số lƣợng hàng hóa hơn gấp
nhiều lần các chủ thể dân sự. Đó là chƣa kể đến việc các thƣơng nhân này
tích trữ hàng hóa. Nói cách khác, số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu thƣơng
mại lớn hơn rất nhiều so với số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu dân sự.
Thứ ba, các hành vi dân sự chỉ đƣợc thực hiện một cách riêng lẻ theo

từng vụ việc, từng thời điểm cụ thể. Các thƣơng gia khác với các chủ thể
dân sự, thực hiện các hành vi thƣơng mại thƣờng xuyên liên tục trong
một khoảng thời gian dài và mang tính lặp đi lặp lại.
1.3. Cách thức xác định hành vi thƣơng mại
Về mặt học thuật, có hai cách xác định hành vi thƣơng mại là phân
loại hành vi thƣơng mại và tìm kiếm thành tố của hành vi thƣơng mại.
Thực tiễn, đối với những hành vi phức tạp ngƣời ta cần phải sử dụng cả
hai cách thức này.
1.3.1. Phân loại hành vi thương mại
Có nhiều cách phân loại hành vi thƣơng mại khác nhau. Việc phân
loại các hành vi thƣơng mại thực ra chỉ mang ý nghĩa nghiên cứu, trong
các đạo luật thƣơng mại, ngƣời ta không quy định việc phân loại này.
Phân loại các hành vi thƣơng mại sẽ giúp cho việc xác định của bản
chất loại hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự báo sự
phát triển trong tƣơng lai của các hành vi thƣơng mại.
Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành
vi thƣơng mại thành hai loại cơ bản: hành vi thƣơng mại thuần túy (hay còn
gọi là hành vi thƣơng mại do bản chất) và hành vi thƣơng mại phụ thuộc.
Hành vi thương mại thuần túy
Hành vi thƣơng mại thuần túy là những hành vi có tính thƣơng mại
vì bản chất nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức

13

14


mà chúng đƣợc pháp luật đƣơng nhiên coi là biểu tƣợng của hoạt động
thƣơng mại...
Hành vi thƣơng mại thuần túy hay còn gọi là "hành vi thƣơng mại

khách quan", "hành vi thƣơng mại do bản chất" là những hành vi có tính
chất thƣơng mại vì bản thân nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời,
hoặc vì hình thức mà chúng đƣợc pháp luật đƣơng nhiên coi là biểu
tƣợng của hoạt động thƣơng mại (ví dụ nhƣ: hành vi lập hối phiếu; hoạt
động khai mỏ...).
Hành vi thương mại phụ thuộc
Hành vi thƣơng mại phụ thuộc là những hành vi mà bản chất của nó là
dân sự nhƣng lại đƣợc coi là hành vi thƣơng mại vì đƣợc thực hiện bởi một
thƣơng nhân nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp hoặc vì
phụ thuộc vào một hành vi thƣơng mại khác. Từ đây có thể thấy, một hành
vi dân sự trở thành một hành vi thƣơng mại nếu nó thỏa mãn hai điều kiện:
Thứ nhất, hành vi ấy phải do một thƣơng nhân thực hiện. Thƣơng
nhân ở đây gồm có thƣơng nhân thể nhân (các cá nhân thực hiện hoạt
động thƣơng mại) và các thƣơng nhân pháp nhân (các công ty). Đối với
thƣơng nhân thể nhân, các hành vi do họ thực hiện đều có thể dễ dàng
xác định đâu là hành vi thƣơng mại. Song với thƣơng nhân pháp nhân
(những chủ thể đƣợc mặc định là đƣơng nhiên có tính cách thƣơng mại
chỉ do hình thức thành lập) mọi hành vi do thƣơng nhân này thực hiện
đều đƣợc coi là hành vi thƣơng mại.
Thứ hai, hành vi phải đƣợc thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp hoặc
gắn liền với một hành vi thƣơng mại khác của thƣơng nhân. Không phải
mọi hành vi do một thƣơng nhân thực hiện đều là hành vi thƣơng mại mà
việc thực hiện hành vi đó phải xuất phát từ nhu cầu nghề nghiệp của họ.
Hành vi dân sự và thương mại hỗn hợp
Hành vi hỗn hợp là hành vi đƣợc thực hiện bởi một bên là thƣơng
nhân với mục đích kiếm lời, còn bên kia không phải là thƣơng nhân và
chỉ tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng. Loại hành vi

này khá nhiều trong đời sống hiện đại khi các dịch vụ ngày càng phát
triển, chẳng hạn: lắp đặt internet, mua gas đun bếp…

Loại hành vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật
cũng nhƣ thủ tục giải quyết khi có tranh chấp xảy ra. Nói tóm lại ở đây nghĩa
vụ dẫn chứng, chứng minh bị đảo ngƣợc trên hai phƣơng diện: (i) Đối nhân,
tức là nghĩa vụ chuyển từ ngƣời khởi kiện sang ngƣời bị kiện; (ii) và dẫn
chứng không nhằm xác minh một sự kiện mà nhằm chối cãi sự kiện đó.
1.3.2. Các thành tố của hành vi thương mại
Pháp luật thông thƣờng không quy định về các yếu tố cấu thành nên
một hành vi thƣơng mại, song về mặt lý luận, việc xác định các thành tố của
hành vi thƣơng mại là rất quan trọng cho việc xem xét bản chất của hành vi
này. Hành vi thƣơng mại đƣợc cấu thành bởi hai yếu tố: mua về và bán lại.
Thành tố mua về
Muốn thực hiện một hành vi thƣơng mại, thƣơng nhân phải có trong
tay mình hàng hóa, để có hàng hóa, thƣơng nhân hoặc là phải mua về
hàng hóa đó hoặc là phải chế tạo hàng hóa đó. Về việc chế tạo xin đề cập
sau. Nhƣ vậy, mua về là một yếu tố không thể thiếu cho một hành vi
thƣơng mại. Do đó việc bán đi những gì không phải do mua về đều
không đƣợc coi là hành vi thƣơng mại. Ví dụ nhƣ một ngƣời nông dân
bán thóc lúa do mình trồng trọt đƣợc, bán trứng vịt, trứng gà do mình
chăn nuôi mà có, hành vi bán đi này không đƣợc coi là hành vi thƣơng
mại, kể cả khi các nông sản kể trên đƣợc chế biến thành các sản phẩm
khác nhau nhƣ xay thành bột, làm thành bánh... hành vi đó vẫn chỉ là
hành vi dân sự. Có thể nói đến tƣơng quan giữa tính cách dân sự và tính
cách thƣơng mại là cơ sở quan trọng cho việc xác định bản chất của một
hành vi.
Thành tố bán lại
Mua hàng hóa về song phải bán lại thì mới cấu thành nên một hành
vi thƣơng mại, nếu chỉ mua về để dùng hoặc đơn giản là không bán lại
với mục tiêu kiếm lời thì việc mua chỉ mang tính chất dân sự.

15

16


Hành vi bán lại ở đây cũng không nhất thiết phải hiểu duy nhất là

mình trong mọi hành vi có liên quan đến tính chất thƣơng mại. Ở đây các

bán lại một cách cứng nhắc. Có rất nhiều hình thức mang tính chất "bán

quan hệ mua bán đất đai luôn mang tính dân sự nhiều hơn là tính cách

lại" song không phải là "mua đứt, bán đoạn" hàng hóa để kiếm lời. Một

thƣơng mại bởi vì các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu đất đai luôn là

ngƣời có thể mua hàng hóa về sau đó đem cho thuê hàng hóa đó, về bản

quyền tƣ hữu tiêu biểu, đặc trƣng cho các quyền về thân nhân và tài sản.

chất việc cho thuê này giống nhƣ việc bán dẫn hàng hóa đó.

Và nhƣ ta đã biết, luật dân sự là luật chuyên điều chỉnh các mối quan hệ

Kiếm lời luôn là linh hồn của hoạt động thƣơng mại. Song không có

thân nhân và tài sản của các chủ thể dân sự.

nghĩa là việc lời hay lỗ quyết định tính chất thƣơng mại của một hành vi.

Theo kinh tế học Mác, sức lao động cũng đƣợc coi là hàng hóa, vậy

Có thể thƣơng nhân mua hàng để bán lại kiếm lời nhƣng không may vì lý

thì liệu việc mua bán hàng hóa sức lao động có phải là hành vi thƣơng

do khách quan nào đó, anh ta bị lỗ vốn, hành vi mà anh ta làm vẫn là một

mại? Cũng tƣơng tự nhƣ cách lý giải về đất đai trong các giao dịch mua

hành vi thƣơng mại. Thậm chí cũng có khi thƣơng nhân thực hiện một

bán các quan hệ lao động này có liên quan trực tiếp đến thân nhân ngƣời

hành vi biết rõ rằng hành vi đó không đem lại lợi nhuận, tức là anh ta xác

lao động, bên cạnh đó nó có khá nhiều đặc điểm mang tính đặc trƣng nổi

định không kiếm lời vào món hàng đó nhƣng lại chú ý kiếm lời ở món

trội hơn tính cách thƣơng mại. Vì thế mà hoạt động mua bán sức lao

hàng khác, do đó, mục tiêu cơ bản và cuối cùng vẫn là tìm kiếm lợi

động này không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thƣơng mại và thuộc

nhuận và hành vi trên vẫn là hành vi thƣơng mại.

phạm vi điều chỉnh của Luật lao động, một lĩnh vực pháp luật mới tách ra

1.3.3. Một số loại trừ khi xác định hành vi thương mại

từ luật dân sự.

Hoạt động thƣơng mại xuất hiện đầu tiên là từ các hoạt động mua

Hàng hóa là động sản hữu hình vốn là đối tƣợng truyền thống của

bán hàng hóa. Lúc này hàng hóa đƣợc hiểu đơn giản là các hoạt động

các hành vi thƣơng mại, ngay cả ngày nay, đối tƣợng này vẫn là chủ yếu

hữu hình. Và theo quan điểm truyền thống, đất đai dù có đƣợc mua bán

trong các giao dịch thƣơng mại, có điều từ lâu, các nhà nghiên cứu cũng

thì giao dịch về đất đai vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật dân sự.

đã phát hiện ra một loại hàng hóa đặc biệt khác là các sản phẩm trí tuệ

Bên cạnh một vài án lệ coi việc mua đất đai rồi xây cất nhà cửa để

của con ngƣời. Trƣớc đây, do hoạt động kinh tế thƣơng mại còn hạn chế,

bán hay cho thuê là hành vi thƣơng mại. Bộ luật Thƣơng mại Pháp đƣợc

ngƣời ta chỉ chú trọng đến giá trị tinh thần của các sáng tạo trí tuệ này

luật ngày 13/7/1967 và luật ngày 9/1/1970 sửa đổi lại, quy định rằng mọi

(mà chủ yếu là các sáng tạo văn thơ, hội hoạ và ca nhạc). Các sản phẩm

việc mua bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại thành một

này liên quan mật thiết với thân nhân của các tác giả, do đó mọi mối

hay nhiều nhà rồi đem bán toàn bộ hoặc từng căn hộ một đều là hành vi

quan hệ xung quanh các sản phẩm trí tuệ đều thuộc sự điều chỉnh của luật

thƣơng mại theo bản chất. Theo đây phải chăng là đã có sự thay đổi trong

dân sự. Để các tác phẩm văn học nghệ thuật đó đƣợc phổ biến ra công

lý thuyết về hành vi thƣơng mại? Câu trả lời là không bởi lẽ mỗi lĩnh vực

chúng, các tác giả phải tiến hành in ấn và phát hành các ấn phẩm đó. Tuy

pháp luật chỉ có thể điều chỉnh nhóm quan hệ kinh tế - xã hội nhất định,

nhiên, họ không thể thực hiện đƣợc nếu không có sự tham gia của những

luật thƣơng mại dù sao cũng chỉ điều chỉnh đƣợc nhóm các quan hệ

chủ thể chuyên thực hiện công việc này, đó là các nhà xuất bản; các rạp

thƣơng mại đặc trƣng chứ không thể mở rộng phạm vi điều chỉnh của

hát; rạp chiếu bóng.

17

18


2.1. Thực trạng các qui định pháp luật về phân biệt tranh chấp
kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự
2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh
chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự
Các qui định nền tảng liên quan tới sự phân biệt giữa tranh chấp kinh
doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự thuộc về luật nội dung, có nghĩa là
đạo luật về thƣơng mại có nhiệm vụ qui định về hành vi thƣơng mại và việc
xác định hành vi thƣơng mại. Thế nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đƣợc
ban hành trƣớc Luật Thƣơng mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005. Vì vậy, Bộ
luật Tố tụng dân sự 2004 phải qui định việc xác định tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại để phân định thẩm quyền giải quyết tranh chấp về vụ việc bởi
trong tổ chức tƣ pháp của nƣớc ta vẫn có sự phân biệt giữa tòa kinh tế và tòa
dân sự. Mặc dù đã đƣợc sửa đổi năm 2011, nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự
2004 vẫn còn các qui định này vì pháp luật chƣa đƣợc đồng bộ hóa.
Điều luật quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 (đƣợc sửa đổi, bổ
sung năm 2011 mà sau đây gọi chung là Bộ luật Tố tụng dân sự) có các khoản
đƣợc xây dựng trên cơ sở phân loại hành vi thƣơng mại. Cụ thể: khoản 1 đề
cập tới hành vi thƣơng mại do bản chất; khoản 2 nói tới hành vi dân sự đƣợc
chuyển hóa thành hành vi thƣơng mại; khoản 3 nói về hành thƣơng mại
do hình thức; và khoản 4 nói về hành vi thƣơng mại phụ thuộc. Tuy nhiên,
việc thể hiện các loại hành vi này có những bất cập đáng kể nhƣ sau:
Thứ nhất, khoản 1 của điều luật này đã gắn hành vi thƣơng mại (mà
đƣợc gọi là hoạt động thƣơng mại) với thƣơng nhân (mà đƣợc xác định
bởi việc có đăng ký kinh doanh) cùng với mục tiêu lợi nhuận để đƣa ra
cách thức xác định hành vi thƣơng mại. Cách thức xác định này chƣa

hoàn toàn chuẩn xác bởi đƣợc gọi là hành vi thƣơng mại hay hoạt động

thƣơng mại là những hành vi hay hoạt động phải mang trong nó mục tiêu
lợi nhuận. Hơn nữa tại khoản này còn cho thấy trong phần liệt kê mâu
thuẫn với cách thức xác định vừa nói, chẳng hạn tại điểm (l) qui định
mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đƣợc coi là hành vi
thƣơng mại do bản chất. Thế nhƣng không phải chủ thể mua bán cổ
phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đều đƣợc coi là thƣơng nhân.
Thứ hai, khoản 2 của điều luật này cho rằng tranh chấp về quyền sở hữu
trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục
đích lợi nhuận đều đƣợc xem là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Việc
xác định mục tiêu lợi nhuận là vấn đề rất khó. Vậy đây là một qui định rất
mập mờ khiến khó xác định đƣợc tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh
chấp thƣơng mại và tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp dân sự.
Thứ ba, khoản 3 của điều luật này tỏ ra hạn hẹp khi chỉ qui định các
tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành
viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải
thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của
công ty là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Về mặt lý luận, không chỉ
công ty đƣợc xem là hành vi thƣơng mại do hình thức mà còn nhiều hành
vi khác nhƣ lập hối phiếu, khai mỏ...
Thứ tư, việc ngụ ý về hành vi thƣơng mại phụ thuộc tại khoản 4 của
điều luật này thiếu thỏa đáng bởi pháp luật không thể qui định hết về
hành vi thƣơng mại phụ thuộc mà hoàn toàn phải nhờ vào thực tiễn tƣ
pháp và hệ thống lý thuyết.
Các bất cập này là hệ quả tất yếu của các nguyên nhân sau:
+ Không xây dựng các qui tắc pháp luật từ lý thuyết và không thống
kê thực tiễn một cách đầy đủ. Theo truyền thống Civil Law và truyền
thống Sovietique Law, các qui phạm pháp luật đƣợc chắp lọc ra từ trong
lý thuyết do đó mang tính trừu tƣợng hóa rất cao khác với các qui tắc

pháp lý chắt lọc ra từ trong các án lệ của truyền thống Common Law.
Việc thiếu kiến thức lý luận là nguyên nhân sâu xa của bất cập này.
+ Thiếu tính hệ thống trong xây dựng pháp luật. Về nguyên lý, ở
những nƣớc có chủ trƣơng pháp điển hóa, thông thƣờng phải xây dựng

19

20

Chương 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI
VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN


luật vật chất trƣớc luật tố tụng bởi luật vật chất quyết định luật tố tụng.
Thế nhƣng trong trƣờng hợp này, Bộ luật Tố tụng dân sự lại đƣợc xây
dựng trƣớc Bộ luật Dân sự và Luật thƣơng mại.
+ Khi hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng thƣơng mại, không cân
nhắc đầy đủ các yếu tố, đặc điểm của tố tụng thƣơng mại vốn dĩ xuất
phát từ các đặc thù của luật thƣơng mại.
2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân
biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự
Nền tảng về mặt lý luận cho việc phân biệt tranh chấp kinh doanh,
thƣơng mại và tranh chấp dân sự là sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành
vi thƣơng mại. Và sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại
đƣợc thể hiện trong đạo luật về thƣơng mại. Bởi sự ra đời sớm hơn luật
thƣơng mại và tạo nền tảng cho toàn bộ hệ thống luật tƣ, luật dân sự không
có nhiệm vụ qui định sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại.
Luật Thƣơng mại 2005 thay vì qui định tƣơng đối đầy đủ các cách thức

xác định hành vi thƣơng mại, lại đƣa ra chỉ một cách thức xác định, nhƣng
lại làm rắc rối hơn cho thực tiễn tƣ pháp trong khi tiền lệ pháp ở nƣớc ta chƣa
đƣợc xem là một loại nguồn bổ sung quan trọng cho pháp luật. Đạo luật này
định nghĩa hành vi thƣơng mại (mà gọi nó là hoạt động thƣơng mại) nhƣ sau:
"Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao
gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại
và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (Điều 3, khoản 1).
Trƣớc hết có thể thấy việc xác định các hành vi thƣơng mại này khác
với việc xác định hành vi thƣơng mại của Bộ luật Tố tụng dân sự. Mặc
dù việc xác định hành vi thƣơng mại của Bộ luật Tố tụng dân sự đã hẹp
hơn so với lý thuyết phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại nhƣ
đã đề cập tới tại Chƣơng 1, nhƣng hành vi thƣơng mại nêu tại Luật
Thƣơng mại nói trên còn hẹp hơn nữa.
Ngoài ra khi nói tới hành vi dân sự và thƣơng mại hỗn hợp, Luật
Thƣơng mại 2005 qui định: "hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi
của một bên trong giao dịch với thƣơng nhân thực hiện trên lãnh thổ

nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trƣờng hợp bên thực
hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng luật này"
(Điều 1, khoản 3).
Thay vì bên không phải là thƣơng nhân và thực hiện hành vi dân sự
đƣợc lựa chọn tài phán, thì Luật Thƣơng mại 2005 lại cho họ lựa chọn áp
dụng luật thƣơng mại hay luật dân sự (một vấn đề thuộc thẩm quyền của
cơ quan tài phán).
Các nguyên nhân chủ yếu của các bất cập này bao gồm: Thiếu sự
nghiên cứu nền tảng lý luận khi xây dựng luật; Không cân nhắc tính đồng
bộ của hệ thống pháp luật.
Các bất cập này tất yếu sẽ dẫn đến hệ quả là làm sai lệch việc xác
định hành vi thƣơng mại, và tất nhiên xác định sai thẩm quyền của cơ
quan tài phán.

2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp có liên quan đến phân biệt
dạng tranh chấp
Thực tiễn tòa án rất khó khăn trong việc xác định tính chất dân sự
hay thƣơng mại cho một vụ tranh chấp cụ thể. Có thể nêu ra một số vụ
tranh chấp sau:
Vụ án thứ nhất: tại bản án số 141/2008/ST-KDTM ngày 25/01/2008
về việc tranh chấp hợp đồng mua bán
Nguyên đơn: CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN KINH DOANH CHẾ
BIẾN THỦY SẢN VÀ XUẤT NHẬP KHẨU QUỐC VIỆT (Công ty Quốc Việt);
Địa chỉ: 444 Lý Thƣờng Kiệt, phƣờng 6, thành phố Cà Mau, tỉnh Cà Mau;
Đại diện: Do ông Huỳnh Tùng Chung, theo Giấy ủy quyền ngày 22/11/2007
Bị đơn: CÔNG TY CỔ PHẦN IN BAO BÌ VÀ XUẤT NHẬP KHẨU
TỔNG HỢP (PAPRIMEX); Địa chỉ: 1bis Hoàng Diệu, quận 4, Thành phố
Hồ Chí Minh; Đại diện: Do bà Huỳnh Thị Thanh Hƣơng, theo giấy ủy
quyền số 2 ngày 23/11/2007;
Vụ án này đƣợc xem là một vụ án kinh doanh, thƣơng mại do áp dụng
Điều 29, Bộ luật Tố tụng dân sự mặc dù hai bên có "Bản đối chiếu công nợ"
xác nhận số tiền còn nợ là 114.173.307 đồng. Thông thƣờng tòa án quan

21

22


niệm (thông qua nhiều vụ án đã xét xử), nếu có thỏa thuận nhận nợ thì vụ án
đòi khoản nợ đã nhận nợ là vụ án dân sự. Thực tế thỏa thuận nhận nợ làm
chấm dứt hành vi thƣơng mại chính và làm phát sinh ra quan hệ đòi nợ mới.
Tuy nhiên, xét cho cùng thì thỏa thuận nhận nợ này là một hành vi thƣơng
mại phụ thuộc, vì vậy có thể xem nó là một vụ án thƣơng mại. Vấn đề đặt
ra ở đây là Luật Thƣơng mại cũng nhƣ Bộ luật Tố tụng dân sự không có

qui định hƣớng dẫn việc xác định các hành vi thƣơng mại phụ thuộc.
Vụ án thứ hai: tại bản án số 1784/2007/KDTM-ST ngày 24/9/2007
về việc tranh chấp hợp đồng đại lý
Nguyên đơn: Bà Nguyễn Thị Tốt - Chủ hộ kinh doanh cá thể - Nhà
phân phối Phƣớc Hiệp; Địa chỉ: 138/6 KP2 thị trấn Hòa Thành, huyện
Hòa Thành, tỉnh Tây Ninh; Đại diện ủy quyền: Ông Trần Minh Phƣớc;
Địa chỉ cƣ trú: 138/6 KP2 thị trấn Hòa Thành, huyện Hòa Thành, tỉnh
Tây Ninh (Văn bản ủy quyền ngày 12/7/2007)
Bị đơn: Công ty trách nhiệm hữu hạn thƣơng mại sản xuất Khiêm Tín;
Địa chỉ 3/3 Trần Não, phƣờng Bình An, Quận 2 Thành phố Hồ Chí Minh;
Đại diện ủy quyền: Đặng Tấn Tài; Địa chỉ cƣ trú: 306/16/21D Xô Viết Nghệ
Tĩnh, phƣờng 25 quận Bình Thạnh (Văn bản ủy quyền ngày 24/9/2007).
Vụ án này cũng có thỏa thuận nhận nợ và sau đó bị đơn không trả
nợ. Hai vụ án này nói lên rằng tần suất xuất hiện các vụ án tƣơng tự khá
nhiều nhƣng việc giải quyết có sự khác biệt phần nào ở các tòa án địa
phƣơng. Vì vậy, đòi hỏi phải có sự giải quyết thống nhất bằng cách tốt
nhất là pháp luật phải qui định một cách rõ ràng về cách thức xác định
hành vi dân sự nào đƣợc coi là hành vi thƣơng mại phụ thuộc.
Vụ án thứ ba: tại bản án số: 531/2007/KDTM-ST ngày: 04/4/2007
về việc Tranh chấp giữa các thành viên công ty
Nguyên đơn: CÔNG TY UNITED CONCORD INTERNATIONAL LTD
(gọi tắt là UCI); Địa chỉ: 3905 Two Exchange Square, 8 Connaught
Place, Central, Hong Kong; địa chỉ liên lạc: Phòng 2003 Sun Wah Tower,
115 Nguyễn Huệ, Quận 1, Thành phố Hồ Chí Minh.
Đại diện: Ông Lê Công Định, Giám đốc điều hành (đại diện theo
pháp luật)

Bị đơn: CÔNG TY RADIANT INVESTMENTS LIMITED (gọi tắt là
RIL); Địa chỉ: Suite B-12-01, Plaza Mont’ Kiara, No. 2 Jalan Kiara, Mont’
Kiara, 50480 Kuala Lumpur, Malaysia.

Đại diện: Ông Trần Tuấn Phong, Giấy ủy quyền ngày 22/12/2006
Vụ án này thực chất là tranh chấp liên quan tới yêu cầu hủy bỏ các hành
vi pháp lý của nội bộ công ty. Tranh chấp này chƣa đƣợc qui định cụ thể, rõ
ràng trong các văn bản pháp luật hiện nay. Tranh chấp này xuất phát từ hành
vi không trực tiếp nhằm tới mục tiêu lợi nhuận, nhƣng có thể nằm trong hành
vi thƣơng mại bởi hình thức. Vì vậy, tranh chấp này có thể xem là một tranh
chấp thƣơng mại. Nếu xác định nhƣ vậy thì định nghĩa về hoạt động thƣơng
mại tại khoản 1, Điều 3 của Luật Thƣơng mại 2005 cần phải xem xét lại.
Tuy nhiên, qua các vụ án này có thể thấy các tòa án Việt Nam khi
xác định tính chất dân sự hay thƣơng mại của tranh chấp chỉ quen áp
dụng luật tố tụng mà không quen xác định từ luật vật chất. Về mặt lý
thuyết thì đây là một sai lầm, nhƣng xét từ góc độ thực tiễn thì đó là một
suy tính có hiệu quả bởi Luật Thƣơng mại 2005 không thể sử dụng để
xác định tính chất thƣơng mại của tranh chấp.
2.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật
2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện Luật thương mại
Căn cứ vào sự khác biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại
mà các nhà làm luật định ra hai lĩnh vực pháp luật riêng biệt. Đó là pháp
luật dân sự và pháp luật thƣơng mại. Điều này có nghĩa là hành vi thƣơng
mại đƣợc xác định là nhằm giới hạn phạm vi điều chỉnh của luật thƣơng
mại. Bởi vì mỗi lĩnh vực pháp luật điều chỉnh mỗi nhóm quan hệ xã hội
có cùng tính chất. Luật dân sự điều chỉnh các mối quan hệ tài sản và nhân
thân giữa cá nhân, pháp nhân trong xã hội, còn luật thƣơng mại điều
chỉnh các mối quan hệ đƣợc xác lập giữa các thƣơng nhân với nhau hoặc
giữa thƣơng nhân với một bên phi thƣơng nhân.
Mặt khác, theo quy định của pháp luật một số quốc gia, hành vi
thƣơng mại là một trong những yếu tố làm cơ sở để xác định tƣ cách
thƣơng gia của một chủ thể tham gia thực hiện các hoạt động thƣơng

23

24


mại. Ví dụ nhƣ Bộ luật Thƣơng mại Pháp và Bộ luật Thƣơng mại Trung
Kỳ có quy định "Thƣơng nhân là những ngƣời làm những hành vi thƣơng
mại và lấy những hành vi đó làm nghề nghiệp của mình".
Bản thân hành vi thƣơng mại rất phức tạp, cho nên các mối quan hệ,
các lợi ích có liên quan của những ngƣời có liên quan đƣợc xác lập thông
qua các hành vi này là những vấn đề nhạy cảm hơn so với những quan hệ
dân sự. Để thuận lợi cho việc kiểm soát của nhà nƣớc đối với hoạt động
này, cần phải xác định thế nào là hành vi thƣơng mại, rồi tập hợp chúng
lại dƣới sự điều chỉnh của một hệ thống các quy phạm pháp luật trong
Luật Thƣơng mại.
2.3.2. Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp
Tƣơng ứng với việc phân biệt giữa hành vi thƣơng mại với hành vi
dân sự, thông thƣờng theo pháp luật một số nƣớc, ngƣời ta sẽ chia các
hồi đồng xét xử thành hội đồng xét xử dân sự và hội đồng xét xử thƣơng
mại và đều căn cứ vào cơ sở pháp lý chung là Bộ luật Tố tụng dân sự.
Với thủ tụng tố tụng đơn giản và nhanh chóng, các tòa (hội đồng xét xử)
thƣơng mại đáp ứng đƣợc yêu cầu mang tính đặc trƣng của hoạt động
thƣơng mại. Nhƣ vậy, bất kỳ cuộc tranh chấp nào phát sinh từ các hành
vi thƣơng mại rõ ràng đều thuộc thẩm quyền của tòa thƣơng mại.
Vấn đề đặt ra ở đây là khi một hành vi đƣợc coi là hành vi hỗn hợp
(tức là hành vi ấy mang tính thƣơng mại với một bên còn đối với bên kia
hành vi chỉ là hành vi dân sự, vì mục đích dân sự) thì tranh chấp sẽ thuộc
thẩm quyền của toà dân sự hay toà thƣơng mại?
Một số nƣớc trên thế giới chẳng hạn nhƣ Pháp đã giải quyết vấn đề
này bằng quy định khá hợp lý: đối với bên thực hiện hành vi có tính chất
thƣơng mại, nếu muốn khởi kiện bên kia thì bắt buộc phải khởi kiện ra

tòa dân sự, đối với bên thực hiện hành vi có tính dân sự thì pháp luật cho
phép anh ta lựa chọn khởi kiện ra hoặc là tòa dân sự, hoặc là tòa thƣơng
mại. Nhƣ vậy, thì quyền lợi của các chủ thể dân sự đƣợc bảo đảm và ƣu
tiên hơn. Nhƣ vậy, trình tự thủ tục cụ thể (chung hay riêng) sẽ do sự lựa
chọn của "ngƣời tham gia tố tụng".

2.3.3. Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực chủ
thể thực hiện hành vi
Năng lực chủ thể thực hiện hành vi là một trong những yếu tố quyết
định tính hợp pháp của một giao dịch. Quy định về năng lực chủ thể thực
hiện hành vi trong luật thƣơng mại khác với các quy định cùng về vấn đề
ấy trong luật dân sự. Bên cạnh các yêu cầu cơ bản tƣơng tự nhƣ các yêu cầu
trong luật dân sự (phải đạt đến độ tuổi nhất định, phải có năng lực pháp luật
và năng lực hành vi dân sự đầy đủ), các chủ thể thực hiện các hành vi
thƣơng mại còn phải đáp ứng các yêu cầu khác về đăng ký kinh doanh, về
thẩm quyền… theo quy định của luật thƣơng mại. Vì thế, mà việc xác định
một hành vi là dân sự hay thƣơng mại có ý nghĩa quyết định cho việc áp
dụng các quy chế phù hợp cho các chủ thể thực hiện hành vi.
2.3.4. Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng
Do sự khác biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại mà thời hiệu
về tố tụng và thời hiệu khởi kiện liên quan đến hợp đồng dân sự và thƣơng
mại đƣợc quy định khác nhau. Thông thƣờng do yêu cầu nhanh chóng trong
hoạt động kinh doanh, nhu cầu xoay vòng vốn và đảm bảo có lãi... thời hạn
trong hợp đồng thƣơng mại ngắn hơn thời hạn quy định trong luật dân sự.

25

26

KẾT LUẬN

Việc phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh
chấp dân sự là một vấn đề pháp lý quan trọng ở những nƣớc có truyền
thống phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại. Điểm mấu chốt của
việc phân biệt này là phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại.
Ở nƣớc ta hiện nay Luật Thƣơng mại 2005 và Bộ luật Tố tụng dân
sự 2004 có sự mâu thuẫn với nhau về vấn đề phân biệt này, và đều bất
hợp lý gây khó khăn cho việc phân biệt. Thực tiễn xét xử có nhiều vƣớng
mắc, nhƣng tự tìm đƣờng đến sự đúng đắn.
Nguyên nhân của những bất cập của pháp luật chủ yếu là nguyên
nhân chủ quan về nhận thức. Vì vậy, cần cải cách pháp luật dựa trên nền
tảng học thuật.