BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNGCÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO CÁC QUY ĐỊNH MỚI CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG
KHOA LUẬT
---------***--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Chuyên ngành: Luật thương mại quốc tế
BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNG
CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO CÁC QUY ĐỊNH
MỚI CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM


Hà Nội, tháng 5 năm 2016
MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU........................................................................................................................1
CHƯƠNG 1. KHÁI QUÁT VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNG CÓ
YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI.......................................................................................................4
1.1.Khái quát về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài....................4
1.2.Các đặc điểm của bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài ..........10
1.3.Hiện tượng xung đột thẩm quyền và xung đột pháp luật trong quan hệ bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài................................................................17
CHƯƠNG 2. THẨM QUYỀN XÉT XỬ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP
ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI..................................................................................22
2.1. Trên bình diện quốc tế...............................................................................................22
2.2. Việt Nam....................................................................................................................28
CHƯƠNG 3. PHÁP LUẬT ÁP DỤNG CHO BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP
ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI..................................................................................39
3.1. Trên bình diện quốc tế...............................................................................................39
3.2. Việt Nam....................................................................................................................52
KẾT LUẬN..........................................................................................................................63

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
STT
1
2
3
4
5

Chữ viết tắt
BTTHNHĐ
BTTH
BLDS
BLTTDS
TPQT

Giải thích
Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
Bồi thường thiệt hại
Bộ luật dân sự
Bộ luật tố tụng dân sự
Tư pháp quốc tế


DANH MỤC BẢNG BIỂU

Bảng 2.2: Danh mục các Hiệp định về tương trợ tư pháp và pháp lý giữa Việt Nam
và các nước tính đến tháng 08/2012..........................................................................30


1

LỜI NÓI ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài

“Gây thiệt hại thì phải bồi thường” là một trong những nguyên tắc cơ bản
trong dân sự, ngay cả khi giữa hai bên không có thỏa thuận nào, trường hợp đó
được gọi là bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Thông thường, công dân Việt Nam
có hành vi gây thiệt hại tại Việt Nam sẽ phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt
Nam. Câu hỏi đặt ra là một cá nhân hay pháp nhân nước ngoài gây thiệt hại tại Việt
Nam thì có phải chịu trách nhiệm bồi thường theo pháp luật Việt Nam không? Và
bồi thường như thế nào? Trách nhiệm bồi thường lúc này được gọi là bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài.
Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (BTTHNHĐ) là một trong những chế
định quan trọng trong ngành luật dân sự của bất kỳ quốc gia nào trên thế giới, nhằm
đảm bảo lợi ích hợp pháp của các chủ thể khi có thiệt hại xảy ra. Đặc biệt trong quá
trình hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay khi các giao lưu dân sự đang diễn ra ngày
càng đa dạng và phức tạp giữa các chủ thể ở các quốc gia khác nhau thì trách nhiệm
BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài đã trở thành một vấn đề mang tính pháp lý quốc
tế, là một trong những nội dung quan trọng của Tư pháp quốc tế.
Điều 74, Hiến pháp 1992 quy định: “Mọi hành vi xâm phạm lợi ích
của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được
kịp thời xử lý nghiêm minh. Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất
và phục hồi về danh dự”. Tương tự, điều 30, Hiến pháp 2013 cũng quy định: “Mọi
người có quyền khiếu nại, tố cáo với cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền về
những việc làm trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Cơ quan, tổ chức, cá
nhân có thẩm quyền phải tiếp nhận, giải quyết khiếu nại, tố cáo. Người bị thiệt hại
có quyền được bồi thường về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự theo quy định
của pháp luật”. Với căn cứ pháp lý cao nhất được quy định tại Hiến pháp thì bất kỳ

một chủ thể nào khi xâm phạm đến tài sản, sức khỏe, tính mạng, danh dự, nhân
phẩm, uy tín, các quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức thì chủ thể đó phải
có trách nhiệm bồi thường cho những thiệt hại mà mình gây ra không phụ thuộc vào
chủ thể đó là ai. Điều này đã trở thành một nguyên tắc quan trọng trong pháp luật
Việt Nam nói riêng và pháp luật quốc tế nói chung.


2

Xuất phát từ các nguyên tắc mang tính chất nền tảng được quy định
trong Hiến pháp 1992, BTTHNHĐ nói chung và BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
nói riêng đã được Bộ luật dân sự năm 2005 và các điều ước quốc tế song và đa
phương đề cập đến tương đối chi tiết. Tuy nhiên thực tiễn áp dụng cho thấy các quy
định về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài trong BLDS 2005 có nhiều điểm bất cập,
chính vì thế BLDS 2015 đã ra đời (có hiệu lực vào ngày 01/01/2017) dựa trên tinh
thần của Hiến pháp 2013 để hoàn thiện những bất cập đó. Vì vậy việc tìm hiểu,
phân tích, so sánh, đối chiếu các quy định về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
trong BLDS 2015 với BLDS 2005 nói riêng và với các quy định của pháp luật quốc
tế nói chung là rất quan trọng và có ý nghĩa thực tiễn. Do đó, tác giả đã chọn đề tài
“Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài” trong thời điểm này
nhằm đáp ứng yêu cầu trên.
2.

Mục đích nghiên cứu

Khóa luận làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận và các cách thức giải quyết hai
hiện tượng thường xuyên xảy ra trong quan hệ BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài là
xung đột thẩm quyền và xung đột pháp luật, theo pháp luật Việt Nam và theo pháp
luật của một số quốc gia trên thế giới.
Bên cạnh đó, khóa luận cũng so sánh, đối chiếu và chỉ ra các điểm tiến bộ và

tồn tại của BLDS2015 với BLDS2005 về các quy định liên quan đến BTTHNHĐ có
yếu tố nước ngoài.
3.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu
Khóa luận nghiên cứu các quy tắc và hệ thuộc giải quyết xung đột thẩm
quyền và xung đột pháp luật trong quan hệ BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài theo
pháp luật Việt Nam và pháp luật một số quốc gia trên thế giới.
Phạm vi nghiên cứu
Pháp luật về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài là một trong những chế định
quan trọng của pháp luật dân sự nói chung và của tư pháp quốc tế nói riêng nên đã
được nhiều nhà khoa học quan tâm nghiên cứu. Do vậy, khóa luận này chỉ tập trung
nghiên cứu cách thức giải quyết hai hiện tượng thường xảy ra trong BTTHNHĐ có
yếu tố nước ngoài là: Xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền. Khóa luận sẽ đặc


3

biệt quan tâm đến các nguyên tắc và hệ thuộc luật mà các quốc gia thường sử dụng
để giải quyết hai hiện tượng này bằng phương pháp đối chiếu, so sánh và bình luận
những điểm tiến bộ, tồn tại của quy định mới của TPQT Việt Nam.
4.

Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý luận
Đề tài được nghiên cứu dựa trên các quy định về pháp luật dân sự nói chung
và về BTTHNHĐ nói riêng của Việt Nam và các quốc gia trên thế giới.

Phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu đề tài tác giả sử dụng các phương pháp nghiên
cứu như phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh…
5.

Bố cục của khóa luận

Kết cấu của luận văn gồm:
Lời mở đầu
Chương 1: Khái quát về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
Chương 2: Thẩm quyền xét xử BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
Chương 3: Luật áp dụng cho BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
Kết luận


4

CHƯƠNG 1. KHÁI QUÁT VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP
ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
1.1.

Khái quát về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài
1.1.1. Khái niệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
Các quy định về trách nhiệm BTTHNHĐ xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử

phát triển của pháp luật thế giới cũng như pháp luật Việt Nam. Tiếp thu những quy
định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (BTTH) trong Bộ luật Hồng Đức 1, Bộ luật
Gia Long2, pháp luật dân sự ngày nay đã có những quy định khá chi tiết về vấn đề
này tại điều 307 BLDS 2005 và tiếp theo (ứng với điều 13 BLDS 2015 và tiếp
theo). Tuy nhiên, trong cả hai Bộ luật BLDS 2005 và BLDS 2015 đều không hề có

định nghĩa rõ ràng về BTTH là gì.
Dưới góc độ khoa học pháp lý, ta có thể hiểu “trách nhiệm BTTH là một loại
trách nhiệm dân sự mà theo đó thì khi một người vi phạm nghĩa vụ pháp lý của
mình, gây tổn hại cho người khác thì phải bồi thường những tổn thất mà mình gây
ra 3. Tương tự với BTTHNHĐ thì cả BLDS 2005 và BLDS 2015 đều chỉ nêu lên
căn cứ phát sinh trách nhiệm, nguyên tắc bồi thường, năng lực chịu trách nhiệm,…
Khoản 1, điều 604 BLDS 2005 quy định: “Người nào do lỗi cố ý hoặc lỗi vô
ý xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi
ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân
hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường” và khoản 1, điều 584 BLDS
2015 lại quy định: “Người nào có hành vi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự,
nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của người khác mà gây
thiệt hại thì phải bồi thường, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy
định khác”, có thể hiểu rằng “BTTHNHĐ là một loại quan hệ dân sự phát sinh
ngoài hợp đồng trong đó người xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân
1

Chẳng hạn, Điều 601 Luật Hồng Đức quy định: “Chặt phá cây cối và lúa má của người khác thì phải phạt
50 roi biếm một tư, và đền tiền gấp đôi số thiệt hại trả cho chủ; nếu là cây cối của công, thì xử tội biếm hay
đồ, và bồi thường như luật định”.
2

Ví dụ, Điều 581 Luật Gia Long quy định: “Người thả trâu ngựa cho dày xéo, ăn lúa, dâu của người ta thì xử
phạt 80 trượng và đền sự thiệt hại. Nếu cố ý thả cho dày xéo, phá hại của người ta thì xử biếm một tư và đền
gấp đôi sự thiệt hại…”.
3

Nguyễn Minh Oanh, Khái niệm chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại và phân loại trách nhiệm bồi
thường thiệt hại trong trong Trách nhiệm dân sự do tài sản gây thiệt hại – vấn đề lý luận và thực tiễn (Đề tài
nghiên cứu khoa học cấp trường Đại học Luật Hà Nội, mã số: LH-08-05/ĐHL), 2009.

5

phẩm, uy tín, tài sản, các quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thế khác mà gây ra thiệt
hại thì phải bồi thường những thiệt hại do mình gây ra”.
Mặt khác, nếu như xem xét kỹ câu chữ tại khoản 1 điều 584 ở BLDS 2015 và
khoản 1 điều 604 ở BLDS 2005 thì có thể thấy giữa chúng có những điểm khác
nhau nhất định. Thứ nhất, khoản 1 điều 604 BLDS 2005 minh thị quy định rằng một
trong những căn cứ bắt buộc phải có để phát sinh trách nhiệm BTTHNHĐ là “lỗi cố
ý hay vô ý”. Theo đó, nếu A muốn kiện B đòi BTTHNHĐ vì B đã lái xe gây tai nạn
cho A thì A sẽ phải chứng minh rằng B có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý. Cụ thể, A phải
chứng minh: (1) B có hành vi gây thiệt hại cho A, (2) A có thiệt hại, (3) Có mối
quan hệ nhân quả giữa hành vi gây thiệt hại của B và thiệt hại của A, và (4) B có lỗi
cố ý hoặc vô ý. Đây cũng chính là quy định tại mục I Nghị quyết 03/2006/NQHĐTP hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS 2005 về bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng. Theo đó, nghĩa vụ chứng minh B có lỗi cố ý hay vô ý thuộc về A.
Đối chiếu quy định này với quy định tại điều 303 Luật thương mại 2005 về căn cứ
phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, ta có thể thấy sự khác biệt. Theo Luật
Thương mại 2005, trách nhiệm BTTH sẽ phát sinh khi có đủ 4 điều kiện sau: (1) Có
hành vi vi phạm, (2) Có thiệt hại thực tế, (3) Hành vi vi phạm là nguyên nhân trực
tiếp dẫn đến thiệt hại trên, và (4) Bên gây thiệt hại không thuộc các trường hợp
miễn trách4. Như vậy, Luật Thương mại sử dụng nguyên tắc “lỗi suy đoán”, tức luôn
suy đoán rằng bên thực hiện hành vi vi phạm có lỗi và bên đó phải chứng minh
mình không có lỗi. Tương tự, khoản 1 điều 584 của BLDS 2015 quy định: “Người
nào có hành vi xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản,
quyền, lợi ích hợp pháp khác của người khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường,
trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác”. Ở đây, BLDS
2015 cũng không quy định yếu tố lỗi trong trách nhiệm BTTH và sử dụng cụm từ
“trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác”. Có thể hiểu
rằng các quy định khác ở đây chính là những trường hợp miễn trách hoặc giảm trừ

trách nhiệm của bên gây thiệt hại quy định trong luật. Như vậy, BLDS 2015 đã kế

4

Cụ thể, các trường hợp miễn trách quy định tại điều 294 Luật Thương mại bao gồm: a) Xảy ra trường hợp
miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; c) Hành vi vi phạm của một
bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản
lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.


6

thừa tính hợp lý trong quy định về BTTH của LTM 5. Tuy nhiên, điều này không
đồng nghĩa với việc yếu tố lỗi không còn có vai trò gì trong quan hệ BTTH. Bởi lẽ,
BLDS 2015 quy định rằng bên gây thiệt hại không phải bồi thường nếu như lỗi là
của bên bị thiệt hại6, bên gây thiệt hại không có lỗi 7, bên bị thiệt hại đã không thực
hiện những biện pháp cần thiết để hạn chế thiệt hại 8 và bên gây thiệt hại cũng được
giảm trừ nghĩa vụ khi bên bị thiệt hại cũng có lỗi trong việc gây ra thiệt hại 9. Như
vậy theo các quy định mới của BLDS 2015, nghĩa vụ chứng minh lỗi đã thuộc về
bên gây thiệt hại nên do đó, lợi ích của bên bị thiệt hại đã được bảo vệ tốt hơn so
với BLDS 2005.
Nhìn chung, khái niệm về BTTH trong cả quy định luật hiện hành và luật
mới đều giống nhau, là chế định quy định trách nhiệm dân sự phát sinh giữa các chủ
thể mà trước đó không có quan hệ hợp đồng hoặc có quan hệ hợp đồng nhưng hành
vi gây ra thiệt hại không thuộc nghĩa vụ thi hành hợp đồng đã kí kết. Trách nhiệm
này áp dụng đối với người có hành vi vi phạm, xâm hại tới các lợi ích vật chất, lợi
ích tinh thần của chủ thể khác, buộc người này phải gánh chịu một hậu quả bất lợi
do hành vi gây thiệt hại của mình gây ra cho chủ thể khác.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại không chỉ nhằm vào bảo đảm việc đền bù
tổn thất đã gây ra mà còn giáo dục mọi người về ý thức tuân thủ pháp luật, tôn trọng

quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Hậu quả của việc áp dụng trách nhiệm
này luôn mang đến những bất lợi về tài sản của người gây ra thiệt hại để bù đắp

5

Mặc dù BLDS 2015 quy định về BTTHNHĐ còn LTM quy định về BTTH theo hợp đồng, yếu tố về các căn
cứ phát sinh trách nhiệm BTTH là tương đồng. Cụ thể, nếu như theo LTM, bên gây thiệt hại vi phạm nghĩa
vụ theo hợp đồng giữa các bên thì theo BLDS, bên gây thiệt hại vi phạm nghĩa vụ quy định các văn bản quy
phạm pháp luật. Suy cho cùng, trong cả hai trường hợp, bên gây thiệt hại đều đã vi phạm một nghĩa vụ được
bảo đảm thi hành bởi pháp luật (hợp đồng là pháp luật giữa các bên và phải được các bên và các chủ thể khác
tôn trọng).
6

Khoản 2 điều 584 BLDS 2015 quy định: “Người gây thiệt hại không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt
hại trong trường hợp thiệt hại phát sinh là do sự kiện bất khả kháng hoặc hoàn toàn do lỗi của bên bị thiệt hại,
trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”
7

Theo khoản 2 điều 584 nói trên, bên gây thiệt hại không phải bồi thường nếu như thiệt hại xảy ra do sự kiện
bất khả kháng. Trong trường hợp bất khả kháng, bên gây thiệt hại được suy đoán là không có lỗi.
8

Khoản 5 điều 585 BLDS 2015 quy định: “Bên có quyền, lợi ích bị xâm phạm không được bồi thường nếu
thiệt hại xảy ra do không áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại cho chính
mình”
9

Khoản 4 điều 585 BLDS 2015 quy định: “Khi bên bị thiệt hại có lỗi trong việc gây thiệt hại thì không được
bồi thường phần thiệt hại do lỗi của mình gây ra”

7

những thiệt hại mà họ đã gây ra cho các chủ thể khác, đặc biệt đối với các hành vi
phạm tội với động cơ vụ lợi.
1.1.2. Phân biệt khái niệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng và ngoài
hợp đồng
Nhìn vào pháp luật các nước khác, ta có thể thấy một vài quốc gia không có
sự phân biệt rạch ròi trách nhiệm BTTH theo hợp đồng và ngoài hợp đồng. Ví dụ
như trong pháp luật dân sự của Nhật Bản, trách nhiệm dân sự trong hợp đồng không
được quy định cụ thể mà pháp luật chỉ chia ra hai trường hợp chịu trách nhiệm là
trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ 10.
Hay BLDS Pháp chỉ có quy định về BTTH do không thực hiện nghĩa vụ hoặc chậm
thực hiện nghĩa vụ mà không phân biệt là nghĩa vụ trong hay ngoài hợp đồng. Ngay
ở các bộ luật cổ Việt Nam như Luật Hồng Đức, chế định BTTH đã được hình thành
như đã đề cập ở trên, tuy nhiên, các quy định này chỉ liên quan đến những yếu tố
của trách nhiệm dân sự như hành vi vi phạm, lỗi nhưng cũng không có sự tách biệt
giữa trách nhiệm trong hay ngoài hợp đồng (khế ước). Như vậy, có thể thấy pháp
luật của một số quốc gia (và ngay cả pháp luật phong kiến Việt Nam) có xu hướng
không phân định nghĩa vụ theo hợp đồng hay ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, BLDS
1995, BLDS 2005 và BLDS 2015 của Việt Nam luôn quy định phân biệt giữa trách
nhiệm dân sự trong và ngoài hợp đồng. Cụ thể, căn cứ vào nguồn gốc phát sinh,
trách nhiệm bồi thường thiệt hại được phân thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại
theo hợp đồng và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Đây là cách
phân loại cơ bản nhất bởi lẽ giải quyết bồi thường theo hợp đồng và ngoài hợp đồng
sẽ rất khác nhau. Chính vì vậy, phân biệt được rõ ràng hai loại này là một việc quan
trọng để áp dụng pháp luật dân sự một cách đúng đắn. Trước tiên, cả hai loại này
đều mang các đặc điểm của BTTH là: (1) Là một loại trách nhiệm dân sự và chịu sự
điều chỉnh của pháp luật dân sự, (2) Được đảm bảo thi hành bởi cưỡng chế nhà
nước, và (3) Luôn mang đến một hậu quả bất lợi về tài sản cho người gây thiệt hại.

Bên cạnh những điểm chung cơ bản trên, BTTH trong và ngoài hợp đồng
còn có những điểm khác nhau như sau:

10

Viện nghiên cứu Khoa học pháp lý, “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản”, NXB. Chính trị quốc
gia, 1995.


8

Thứ nhất, về cơ sở phát sinh trách nhiệm, trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng
là một loại trách nhiệm dân sự phát sinh trên cơ sở do pháp luật quy định. Khác với
trách nhiệm BTTH theo hợp đồng chỉ có thể dựa trên cơ sở một hợp đồng có trước,
tức là giữa người được hưởng bồi thường và người gây thiệt hại trước đó phải có
một quan hệ hợp đồng. Nếu giữa hai bên không tồn tại một hợp đồng nào thì nếu có
thiệt hại xảy ra bao giờ cũng sẽ là những thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng và bên
gây thiệt hại chỉ có thể phải chịu trách nhiệm BTTHNHĐ. Chính vì vậy, BTTH
trong trường hợp hợp đồng vô hiệu, hủy bỏ hợp đồng và vi phạm đề nghị giao kết
hợp đồng là BTTHNHĐ bởi lẽ hợp đồng chưa được giao kết giữa các bên hoặc
được coi là chưa hề tồn tại 11. Tuy nhiên, nếu giữa các bên có hợp đồng nhưng hành
vi gây thiệt hại không phải do vi phạm hợp đồng thì trách nhiệm phát sinh cũng là
trách nhiệm BTTHNHĐ.
Thứ hai, về điều kiện phát sinh trách nhiệm, trách nhiệm BTTH ngoài hợp
đồng chỉ phát sinh khi có đủ các điều kiện do pháp luật quy định: có thiệt hại xảy ra,
có hành vi trái pháp luật, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và
thiệt hại xảy ra và có lỗi của người gây thiệt hại. Tuy nhiên, BTTH theo hợp đồng,
do cơ sở phát sinh trách nhiệm là do các bên thỏa thuận nên các bên cũng có thể
thỏa thuận đặt ra các điều kiện phát sinh có thể không bao gồm đầy đủ những điều
kiện trên nhưng bên vi phạm vẫn phải BTTH.

Thứ ba, về chủ thể chịu trách nhiệm, trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng
ngoài việc áp dụng đối với người có hành vi trái pháp luật thì còn áp dụng đối với
người khác như cha mẹ của người chưa thành niên, người giám hộ đối với người
được giám hộ, pháp nhân đối với người của pháp nhân, trường học, bệnh viện, cơ
sở dạy nghề…Tuy nhiên, trách nhiệm BTTH theo hợp đồng chỉ có thể áp dụng đối
với các bên tham gia hợp đồng mà không thể áp dụng đối với người thứ ba. Hay nói
cách khác, các chủ thể trong hợp đồng không thể thỏa thuận bất kỳ ai không tham
gia hợp đồng sẽ phải chịu trách nhiệm BTTH mà không được sự đồng ý của họ.
Thứ tư, về mức bồi thường, BTTHNHĐ về nguyên tắc là người gây thiệt hại
phải bồi thường toàn bộ thiệt hại xảy ra. Trách nhiệm BTTH chỉ có thể được giảm

11

Nguyễn Minh Oanh, tlđd.


9

trong một số trường hợp đặc biệt12. Còn đối với BTTH theo hợp đồng thì các bên có
thỏa thuận ngay trong hợp đồng về mức bồi thường bằng, thấp hoặc cao hơn mức
thiệt hại xảy ra khi phát sinh trách nhiệm BTTH thì mức bồi thường sẽ áp dụng mức
do các bên thỏa thuận.
Tóm lại, việc phân biệt trách nhiệm BTTH theo hợp đồng và trách nhiệm
BTTH ngoài hợp đồng có ý nghĩa quan trọng, đặc biệt đối với nghĩa vụ chứng minh
của đương sự. Đối với trách nhiệm BTTH theo hợp đồng nguyên đơn chỉ cần chứng
minh thiệt hại là do người gây thiệt hại đã không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng hợp đồng gây ra còn trong trách nhiệm BTTHNHĐ bên bị thiệt hại ngoài việc
chứng minh thiệt hại còn phải chứng minh hành vi gây thiệt hại là hành vi trái pháp
luật.
1.1.3. Khái niệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Theo như phân tích trên, BTTHNHĐ là trách nhiệm dân sự về quan hệ
BTTH mà trước khi xảy ra thiệt hại, các bên chủ thể là bên gây thiệt hại và bên bị
thiệt hại không có thỏa thuận hoặc hợp đồng nào. Trách nhiệm BTTHNHĐ trong
Tư pháp quốc tế được hiểu là trách nhiệm BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài, tức
trước hết nó được định nghĩa giống như BTTHNHĐ, còn “yếu tố nước ngoài” ở đây
được định nghĩa như thế nào. Pháp luật Việt Nam đã định nghĩa quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài trong một số văn bản, đây là điểm khác biệt so với tư pháp quốc
tế một số nước13.
BLDS 2005 điều 758 quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như
sau: “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong
các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư
ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ
chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp
luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở
nước ngoài.”

12
13

Điều 585 BLDS 2015 và Điều 605 BLDS 2005 quy định về các nguyên tắc BTTHNHĐ.

Như Pháp có hệ thống Tư pháp quốc tế khá phát triển nhưng không có văn bản nào định nghĩa khái niệm
“yếu tố nước ngoài”. Một số nước có luật về Tư pháp quốc tế ở Châu Âu như Thụy Sĩ, Ý, Bỉ nhưng đều
không định nghĩa thế nào là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.


10

Tương ứng, tại khoản 2 điều 663 BLDS 2015 mới quy định:“2. Quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; b) Các
bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập,
thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; c) Các bên
tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan
hệ dân sự đó ở nước ngoài”
Riêng về mặt hình thức, có thể thấy quy định ở luật mới chia làm ba trường
hợp riêng thành các điểm, điều này khiến cho các đặc điểm của quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài được thể hiện rõ ràng, cụ thể hơn. Tuy nhiên, nhìn chung, cả hai
BLDS đều định nghĩa quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài dựa trên ba tiêu chí:
Chủ thể; khách thể; sự kiện pháp lý. Mặc dù vậy, quy định ở luật mới vẫn có những
điểm khác biệt và tiến bộ hơn nhiều so với luật hiện hành. Do đó, theo tinh thần
chung của hai BLDS, đặc biệt là dựa vào những điểm tiến bộ của luật mới, có thể
định nghĩa BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài như sau “là một loại quan hệ dân sự
phát sinh ngoài hợp đồng trong đó người xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh
dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, các quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác mà
gây ra thiệt hại thì phải bồi thường những thiệt hại do mình gây ra, trong đó các bên
chủ thể bao gồm bên gây thiệt hại, bên bị thiệt hại có quốc tịch khác nhau (đối với
cá nhân) hoặc có trụ sở hoặc nơi đăng ký thành lập ở các nước khác nhau (đối với
pháp nhân); hay đối tượng, hành vi gây thiệt hại hoặc hậu quả thực tế của hành vi
gây thiệt hại xảy ra ở nước ngoài. Những trường hợp này tương ứng với các đặc
điểm của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, sẽ được giải thích và phân tích cụ
thể tại phần 1.2.
1.2.

Các đặc điểm của bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước

ngoài
BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài trước hết cũng là một quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài, do vậy nó cũng có đầy đủ đặc điểm của quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài. Tư pháp quốc tế Việt Nam đưa ra ba dấu hiệu cơ bản để xác định một

quan hệ dân sự là một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Tác giả sẽ phân tích, so
sánh và đưa ra bình luận về các đặc điểm của quan hệ có yếu tố nước ngoài theo các


11

quy định hiện hành và quy định mới của pháp luật Việt Nam, từ đó đưa ra các đặc
điểm của quan hệ BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài.
1.2.1. Dấu hiệu quốc tịch của chủ thể
Về chủ thể, nếu như ở BLDS 2005 quy định “có ít nhất một trong các bên
tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài” thì BLDS 2015 lại quy định “có ít nhất một trong các bên tham gia là cá
nhân, pháp nhân nước ngoài”. Như vậy, đã có một số thay đổi quan trọng về chủ
thể tham gia quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
Điểm thay đổi thứ nhất là BLDS 2015 đã loại bỏ chủ thể “người Việt Nam
định cư ở nước ngoài”. Việc loại bỏ chủ thể này là hợp lý, bởi lẽ, người Việt Nam
cư trú ở nước ngoài không phải là một loại chủ thể mang yếu tố nước ngoài điển
hình. Theo quy định tại khoản 3 điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam 14 thì người Việt
Nam cư trú ở nước ngoài vừa có thể là công dân Việt Nam, vừa có thể là công dân
nước ngoài gốc Việt Nam nhưng đã cư trú, sinh sống lâu dài tại nước ngoài. Trong
trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài là cá nhân nước ngoài, thì đây
chính là đặc điểm về chủ thể của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (yếu tố quốc
tịch), được quy định ở cả hai BLDS. Còn trong trường hợp người Việt Nam định cư
ở nước ngoài là công dân Việt Nam, khi đó quan hệ dân sự được thiết lập giữa hai
bên một là người Việt Nam cư trú tại Việt Nam với bên kia là công dân Việt Nam cư
trú tại nước ngoài, nhưng những việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt
quan hệ đó xảy ra tại Việt Nam, thì không có lý do gì lại nói đây là quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài. Do đó, sẽ là không hợp lý nếu như quy định chủ thể người
Việt Nam cư trú tại nước ngoài là dấu hiệu để xác định một quan hệ có hay không là
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Điểm thay đổi thứ hai, đó là BLDS 2015 đã thay cụm từ “cơ quan, tổ chức”
nước ngoài thành “pháp nhân” nước ngoài. Theo quy định của luật mới, chủ thể
tham gia quan hệ dân sự nói chung và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói
riêng chỉ là cá nhân và pháp nhân. Đây là một sự thay đổi gây khá nhiều tranh cãi
trong quá trình xây dựng BLDS 2015. Có ý kiến cho rằng quy định như vậy là chưa

14

Khoản 3 điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam 2008 quy định: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công
dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài”


12

đủ, bởi lẽ có những chủ thể không phải là cá nhân, pháp nhân nhưng vẫn tham gia
quan hệ dân sự quốc tế như nhà nước, tổ chức quốc tế, hộ gia đình, tổ hợp tác…
Tuy nhiên, nếu đánh giá theo hướng khác, có thể thấy việc quy định như vậy là hợp
lý. Bởi lẽ, trong lý luận về nhà nước và pháp luật, Nhà nước được xác định một
cách chung là “tổ chức quyền lực công cộng của toàn xã hội, vì vậy nhà nước có vị
thế tựa hồ như đứng trên xã hội, đứng trên giai cấp” 15. Do đó, về nguyên tắc, nhà
nước có quyền miễn trừ tư pháp, bất khả xâm phạm, điều này khiến cho nhà nước
không thỏa mãn điều kiện trở thành pháp nhân16 (điều kiện tự chịu trách nhiệm bằng
tài sản của mình). Tuy nhiên, điều 10017 BLDS 2015 quy định về trách nhiệm về
nghĩa vụ dân sự của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà
nước ở Trung ương, ở địa phương trong quan hệ dân sự với một bên là nhà nước,
pháp nhân, cá nhân nước ngoài. Theo đó, Nhà nước Việt Nam trong các quan hệ
dân sự với nhà nước, pháp nhân, cá nhân nước ngoài sẽ không còn quyền miễn trừ
tư pháp trong một số trường hợp. Khi không còn quyền miễn trừ tư pháp, nhà nước
tham gia vào quan hệ dân sự với tư cách pháp nhân và hoàn toàn bình đẳng với các
cá nhân, pháp nhân khác. Tương tự đối với các tổ chức quốc tế, tổ chức thỏa mãn

điều kiện được công nhận là pháp nhân theo điều 74 BLDS 2015, có thể là pháp
nhân thương mại (điều 75 BLDS 2015) hoặc pháp nhân phi thương mại (điều 76
BLDS 2015), đều có thể tham gia các quan hệ dân sự. Trên thực tế, hầu hết các tổ
chức kinh tế đều thỏa mãn các điều kiện trở thành pháp nhân theo quy định trên.
Riêng đối với hộ gia đình, tổ hợp tác và các tổ chức không có tư cách pháp nhân
khác thì khi tham gia quan hệ dân sự, sẽ tham gia với tư cách là cá nhân, cá nhân đó
phải là các thành viên được bầu cử trong tổ chức đó hoặc ủy quyền cho người khác
15

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lí luận nhà nước và pháp luật, NXB. Công an nhân dân, Hà Nội,
2014, tr29.
16

Khoản 1, Điều 74 quy định các điều kiện một tổ chức được công nhận là pháp nhân: “a) Được thành lập
theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan; b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ
luật này; c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; d)
Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.”
17

Điều 100 BLDS 2015 quy định : “(1). Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở
Trung ương, ở địa phương chịu trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự do mình xác lập với nhà nước, pháp nhân, cá
nhân nước ngoài trong trường hợp sau đây: a) Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là
thành viên có quy định về việc từ bỏ quyền miễn trừ; b) Các bên trong quan hệ dân sự có thỏa thuận từ bỏ
quyền miễn trừ; c) Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương, ở địa
phương từ bỏ quyền miễn trừ. (2). Trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự của nhà nước, cơ quan nhà nước của nước
ngoài khi tham gia quan hệ dân sự với Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở
Trung ương, ở địa phương, pháp nhân, cá nhân Việt Nam được áp dụng tương tự khoản 1 Điều này.”


13

đại diện18.Tuy nhiên cần lưu ý rằng quy định này không có nghĩa là hộ gia đình, tổ
hợp tác và các tổ chức không có tư cách pháp nhân không được tham gia quan hệ
dân sự. Tóm lại, cụm từ còn mơ hồ như “cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài” đã
được loại bỏ và BLDS 2015 đã sử dụng một khái niệm cụ thể, rõ ràng hơn đó là “cá
nhân, pháp nhân nước ngoài”. Theo quy định hiện hành, cá nhân nước ngoài hay
còn gọi là người nước ngoài bao gồm cá nhân có quốc tịch nước ngoài và cá nhân
không có quốc tịch, còn pháp nhân nước ngoài là pháp nhân được thành lập theo
pháp luật nước ngoài19. Khái niệm “pháp nhân nước ngoài” tuy không được quy
định ở BLDS 2005, nhưng tại BLDS 2015 lại khẳng định pháp nhân Việt Nam (hay
nói cách khác là pháp nhân có quốc tịch Việt Nam) là pháp nhân được thành lập
theo pháp luật Việt Nam20. Theo đó có thể suy luận, pháp nhân nước ngoài là pháp
nhân không được thành lập theo pháp luật Việt Nam (tức theo pháp luật nước ngoài,
quy định này là phù hợp với quy định của luật hiện hành). Thêm vào đó, khoản 1,
điều 676 BLDS 2015 cũng khẳng định “Quốc tịch của pháp nhân được xác định
theo pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập”. Hiện này, trên thế giới, các tiêu
chí phổ biến được các nước sử dụng làm căn cứ xác định quốc tịch pháp nhân đó là:
theo trụ sở của pháp nhân (ví dụ như pháp luật của Pháp, Đức,…); theo nơi đăng ký
điều lệ của pháp nhân khi thành lập (ví dụ như pháp luật của Anh, Mĩ…); theo nơi
thành lập (ví dụ như pháp luật của Nga, Đông Âu…). Như vậy, theo pháp luật Việt
Nam, những tổ chức đủ điều kiện của pháp nhân quy định tại điều 74 BLDS 2015,
thành lập theo pháp luật Việt Nam thì được coi là pháp nhân Việt Nam, tất cả những
pháp nhân không phải pháp nhân Việt Nam đều được coi là pháp nhân nước ngoài,
quốc tịch của pháp nhân nước ngoài đó được xác định dựa vào nước nơi thành lập
pháp nhân. Và đến nay thì pháp nhân nước ngoài chỉ có thể hoạt động ở Việt Nam

18

Khoản 1, Điều 101, BLDS 2015: “Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp
nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách

pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia
xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác. Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết.”
19

Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP: “(2) Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao
gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch; (5) “Pháp nhân nước ngoài” là pháp nhân
được thành lập theo pháp luật nước ngoài.”
20

Điều 80 BLDS 2015 quy định về quốc tịch pháp nhân: “Pháp nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam
là pháp nhân Việt Nam.”


14

dưới hai hình thức: Chi nhánh và Văn phòng đại diện 21. Ngoài ra, nếu là quan hệ có
người đại diện, cần xét tư cách người nước ngoài đối với “người được đại diện”,
chủ thể là chủ thể nước ngoài khi người được đại diện là người nước ngoài, tổ chức
nước ngoài. Ngược lại không phải là quan hệ có yếu tố nước ngoài khi người được
đại diện là người Việt Nam hay tổ chức Việt Nam mặc dù người đại diện là người
nước ngoài. Chẳng hạn, trường hợp chủ doanh nghiệp là người nước ngoài nhưng
doanh nghiệp đó thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, nếu xảy ra tranh
chấp giữa doanh nghiệp với người lao động Việt Nam thì không phải là tranh chấp
lao động có yếu tố nước ngoài. Bởi chủ doanh nghiệp (tuy là người nước ngoài)
tham gia quan hệ pháp luật nhưng với danh nghĩa là đại diện theo pháp luật của
pháp nhân Việt Nam chứ không phải với tư cách là cá nhân nước ngoài.
Như vậy với đặc điểm trên thì BLDS 2015 quy định tiến bộ hơn cả, tức chỉ
cần có một bên tham gia quan hệ là cá nhân, pháp nhân nước ngoài thì được coi là
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 22. Theo đó, cá nhân nước ngoài là cá nhân

không có quốc tịch Việt Nam và pháp nhân nước ngoài là pháp nhân không được
thành lập theo pháp luật Việt Nam.
1.2.2. Dấu hiệu nơi xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ
Theo pháp luật Việt Nam, một quan hệ dân sự cũng được coi là có yếu tố
nước ngoài nếu việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ xảy ra tại
nước ngoài. Trước đây, BLDS 1995 không coi quan hệ này là là quan hệ có yếu tố
nước ngoài. Tuy nhiên, BLDS 2005 đã quy định rộng hơn nhưng vẫn chưa đầy đủ
và rõ ràng và phải đến BLDS 2015 thì quy định này mới rõ ràng, hoàn thiện hơn khi
thêm một hoạt động quan trọng trong quan hệ dân sự đó là việc “thực hiện” quan hệ
đó xảy ra tại nước ngoài (hoạt động đã không được BLDS 2005 đề cập đến). BLDS
2005 quy định rằng một trong các đặc điểm của quan hệ dân sự có yếu tố nước
21

Điều 16, Luật Thương mại 2005 quy định về cách thức thành lập và hoạt động của chi nhánh và văn phòng
đại diện cho thương nhân nước ngoài, đồng thời được quy định chi tiết tại: Nghị định số 72/2006/NĐ-CP
ngày 25/07/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của
thương nhân nước ngoài tại Việt Nam và Thông tư số 11/2006/TT-BTM của Bộ Thương mại ngày
28/09/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 72/2006/NĐ-CP.
22

“So với pháp luật của Pháp, khái niệm “yếu tố nước ngoài” ở Việt Nam rộng hơn. Ở Pháp, sự tham gia của
người nước ngoài không là yếu tố quyết định để cho rằng có yếu tố nước ngoài. Ví dụ, một hợp đồng vận
chuyển hàng hóa từ một vùng A sang vùng B đều thuộc Pháp không phải là hợp đồng có yếu tố nước ngoài
mặc dù bên vận chuyển là người nước ngoài và phương tiện vận chuyển là của người nước ngoài”. Xem: Đỗ
Văn Đại và Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam về quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yếu tố
nước ngoài, NXB Chính trị Quốc gia, 2010.


15

ngoài là: “căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước
ngoài”. Việc quy định từ “căn cứ” và “theo pháp luật nước ngoài” khiến cho điều
khoản này trở nên khó hiểu. Thứ nhất, rất khó để có thể xác định được đâu là căn cứ
cho việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt một quan hệ theo pháp luật nước ngoài.
Bên cạnh đó, việc phải xác định yếu tố nước ngoài “theo pháp luật nước ngoài” vô
hình chung đã làm đảo lộn trật tự giải quyết tranh chấp dân sự của tư pháp quốc tế.
Để giải quyết vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, một tòa án bất
kỳ của Việt Nam cần phải xác định vấn đề đầu tiên là vụ việc này có phải vụ việc
quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài hay không và sau đó phải
xác định xem mình có thẩm quyền xét xử hay không. Chỉ sau khi giải quyết hai câu
hỏi trên, tòa án mới xem xét tới vấn đề pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước
ngoài được áp dụng để xác định các vấn đề liên quan đến vụ việc (trong đó có các
vấn đề về căn cứ xác lập, thực hiện, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ). Rõ ràng việc
lược bỏ từ “căn cứ” và “theo pháp luật nước ngoài” như BLDS 2015 là hợp lý và
thực tế hơn nhiều so với luật hiện hành do tòa án chỉ cần xem xét việc xác lập, thực
hiện, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ xảy ra tại nước ngoài hay Việt Nam (một câu
hỏi về tình tiết vụ việc chứ không phải một câu hỏi về luật).
Vậy việc xác lập, thực hiện, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ dân sự đó là gì?
Khóa luận này chỉ đề cập tới vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố
nước ngoài, và sự kiện làm xác lập, thực hiện, thay đổi hoặc chấm dứt nó có thể là
hành vi gây thiệt hại hoặc thiệt hại thực tế của hành vi đó. Bởi lẽ, như đã đề cập ở
trên căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTHNHĐ là: có hành vi gây thiệt hại, hậu quả
thực tế, mối liên hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả, có thể có lỗi. Nói cách khác,
hành vi gây thiệt hại và hậu quả thiệt hại thực tế của hành vi đó chính là việc xác
lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt một quan hệ BTTHNHĐ. Như vậy nếu quan hệ
giữa hai bên đều là công dân Việt Nam nhưng hành vi gây thiệt hại hoặc hậu quả
thực tế xảy ra ở nước ngoài thì được coi là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
Chẳng hạn như công ty C và công ty D đều thành lập và có trụ sở tại Việt Nam cùng
kinh doanh trên thị trường Cam-pu-chia. Tại Cam-pu-chia, công ty C có hành vi
cạnh tranh không lành mạnh gây thiệt hại cho công ty D. Đây chính là một quan hệ

bồi thường thiệt hại có yếu tố nước ngoài. Tương tự như vậy nếu công ty C thành


16

lập tại Việt Nam kinh doanh gạo và xuất khẩu sang Thái Lan nhưng khi người Thái
mua gạo của Việt Nam xuất khẩu sang ăn và bị ngộ độc vì gạo kém chất lượng thì
trường hợp này được xếp vào bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước
ngoài.
1.2.3. Dấu hiệu đối tượng của quan hệ
Về đặc điểm đối tượng, BLDS 2005 quy định: “tài sản liên quan đến quan
hệ đó ở nước ngoài”, trong khi đó BLDS 2015 lại quy định: “Các bên tham gia đều
là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó
ở nước ngoài”. Trong khi BLDS 2005 quy định rõ khách thể của quan hệ là “tài
sản” liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài thì ở BLDS 2015 lại sử dụng cụm từ
mang nghĩa rộng hơn đó là “đối tượng” của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài. Sự
thay đổi này là rất dễ hiểu, bởi lẽ, lý luận và thực tiễn đều cho thấy đối tượng của
quan hệ dân sự không chỉ là tài sản cụ thể mà còn có thể là những lợi ích khác,
chẳng hạn như việc thực hiện hành vi nhất định (vận chuyển người, đưa đi du
lịch…)23. Do vậy, quy định trường hợp có yếu tố nước ngoài chỉ dựa vào đối tượng
của quan hệ là tài sản thì chưa đầy đủ.
Theo pháp luật Việt Nam, đây cũng chính là đặc điểm cuối cùng để xác định
xem một quan hệ dân sự có phải là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hay không.
Ba đặc điểm trên cũng chỉ là những trường hợp phổ biến, căn bản. Lí luận và thực
tiến TPQT đã không giới hạn yếu tố nước ngoài trong ba trường hợp này. Yếu tố
nước ngoài còn có thể được thể hiện trong các trường hợp khác như: Chủ thể tham
gia quan hệ hợp đồng có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau 24, nơi thường trú
của một bên hoặc các bên ở nước ngoài25 (BLDS 2005 đã quy định về trường hợp
này), hợp đồng được thực hiện ở nước ngoài, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng
được dịch chuyển qua biên giới26…

23

Trần Minh Ngọc, Góp ý hoàn thiện Phần 5 của Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đôi) về pháp luật áp dụng đối
với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Luật học, Số 3 (178)/2015, tr20-30.
24

Điều 1 Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định:
“Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc
gia khác nhau…”
25

Hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa về một số vấn đề liên quan
đến luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, nguồn: />id=30849, truy cập ngày 15/04/2016.
26

Alan Redfern and Martin Hunter, Law and practice of international commercial arbitration, Sweet and
Maxwell, 1999, tr15; ICC publication No.301 (1977), the international solution to international business


17

Như vậy BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài sẽ có những đặc điểm trên của
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như đã phân tích ở trên, bên cạnh đó nó cũng
có những đặc điểm của quan hệ BTTH ngoài hợp đồng như đã phân tích ở phần 1.1.
1.3.

Hiện tượng xung đột thẩm quyền và xung đột pháp luật trong quan hệ

bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài
Quan hệ BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài là một trong những quan hệ phức

tạp, khó khăn trong cả quá trình điều tra, giải quyết và xét xử. Do đặc thù của TPQT
và mục đích của bài luận văn, tác giả chỉ đề cập tới hai hiện tượng thường xuyên
xảy ra trong quan hệ BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài. Trước khi phân tích phần
các quy tắc và hệ thuộc được áp dụng để giải quyết loại quan hệ này, tác giả sẽ đưa
ra định nghĩa và nguyên nhân dẫn đến xung đột thẩm quyền và xung đột pháp luật
về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài.
1.3.1. Xung đột thẩm quyền về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
1.3.1.1. Định nghĩa xung đột thẩm quyền về BTTHNHĐ có yếu tố nước
ngoài
Trong từ điển Tiếng Việt, “thẩm quyền” là quyền xem xét để kết luận và định
đoạt một vấn đề theo pháp luật. Trong khoa học pháp lý, “thẩm quyền” được hiểu là
tổng hợp các quyền và nghĩa vụ hành động, quyết định của các cơ quan, tổ chức
thuộc Bộ máy nhà nước do pháp luật quy định. Ở một số quốc gia trên thế giới,
thuật ngữ này cũng được sử dụng với nghĩa tương tự. Chẳng hạn, trong từ điển luật
học của Pháp, thuật ngữ “thẩm quyền” được hiểu là khả năng mà pháp luật trao cho
cơ quan công quyền hoặc cơ quan tài phán thực hiện công việc nhất định hoặc điều
tra, xét xử một vụ kiện27. Còn theo luật của Mĩ, “thẩm quyền” được hiểu là khả
năng cơ bản và tối thiểu để cơ quan công quyền xem xét giải quyết các vụ việc
trong phạm vi pháp luật cho phép và giải quyết một việc gì theo pháp luật28.
Thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế là thẩm quyền của tòa án tư pháp của một
quốc gia nhất định đối với việc xét xử các vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài. Thẩm
dispute-ICC arbitration, copyright ICC 1983.
27

Khái niệm thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế và cách xác định thẩm quyền xét xử của Tòa án Việt Nam. Có
tại: (truy cập ngày
22/4/2016)
28

Thẩm quyền trong tiếng Anh là: “jurisdiction”. Khái niệm đầy đủ bằng tiếng Anh có tại: />

18

quyền này của tòa án một quốc gia phụ thuộc vào quy định của điều ước quốc tế về
vấn đề này mà quốc gia đó là thành viên. Việc xác định thẩm quyền xét xử của tòa
án nước mình về một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nào đó thường dựa trên
cơ sở tính hợp lý của nó mà không quy định một cách chung chung, tùy tiện. Tính
hợp lý nằm ở chỗ vụ việc đó có liên quan gì tới quốc gia đó hay không (như quốc
tịch, nơi cư trú của các chủ thể; sự kiện xác lập, thay đổi, thực hiện và chấm dứt
quan hệ; đối tượng của quan hệ đang phát sinh tranh chấp). Nhìn chung, thẩm
quyền xét xử vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài của tòa án các nước có hai dạng:
thẩm quyền xét xử chung và thẩm quyền xét xử riêng biệt.
Thẩm quyền xét xử riêng biệt là trường hợp theo quy định của một quốc gia
thì chỉ có tòa án nước họ mới có thẩm quyền xét xử đối với những vụ việc nhất
định. Trong trường hợp này, ngay cả khi các bên chủ thể thỏa thuận tòa án nước
khác có thẩm quyền xét xử, tòa án nước đó đã thụ lý giải quyết vụ việc và ra bản án
có hiệu lực tại nước đó, bản án sẽ không thể được công nhận và cho thi hành tại
quốc gia sở tại, thậm chí ngay cả khi giữa hai quốc gia này có hiệp định tương trợ tư
pháp. Thông thường, quốc gia quy định thẩm quyền xét xử riêng biệt của mình đối
với những vụ việc có tính chất hết sức quan trọng tới an ninh, trật tự của quốc gia
(ví dụ: Việt Nam quy định thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với các vụ án dân sự có
liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam). Như
vậy ở trường hợp này vấn đề xung đột thẩm quyền đương nhiên phải được giải
quyết theo pháp luật quốc gia sở tại đó.
Trường hợp thẩm quyền xét xử chung là thẩm quyền đối với những vụ việc
mà tòa án nước đó có quyền xét xử nhưng tòa án nước khác cũng có thể xét xử (phụ
thuộc vào Tư pháp quốc tế của các nước khác có quy định là tòa án nước họ có
thẩm quyền chung với những vụ việc như vậy hay không). Đây là trường hợp
thường xuyên xảy ra xung đột thẩm quyền và cách giải quyết xung đột đó cũng
không hề đơn giản. Khi tòa án nhiều nước đều có thẩm quyền xét xử chung với một

vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, thì quyền xét xử thuộc về tòa án nước nào một
phần sẽ phụ thuộc vào tòa án thụ lý vụ án.
Vậy thực chất xung đột thẩm quyền là gì? Trong pháp luật Việt Nam và hầu
như trong pháp luật các quốc gia khác trên thế giới đều không có định nghĩa xung


19

đột thẩm quyền là gì. Dựa vào thực tiễn xảy ra thì có thể hiểu ngắn gọn: “Xung đột
thẩm quyền là hiện tượng hai hay nhiều cơ quan tư pháp (thường là các tòa án) của
các nước khác nhau cùng có thẩm quyền xét xử một vụ việc dân sự theo nghĩa rộng
có yếu tố nước ngoài và có thể có những phán quyết trái ngược nhau”.
Nói đầy đủ hơn là: “Xung đột thẩm quyền về BTTHNHĐ có yếu tố nước
ngoài là hiện tượng hai hay nhiều cơ quan tư pháp (thường là tòa án) của các nước
khác nhau trên cơ sở pháp luật của quốc gia mình đều cùng có thẩm quyền xét xử
quan hệ BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài đó và có thể có những phán quyết trái
ngược nhau”.
1.3.1.2. Nguyên nhân xung đột thẩm quyền về BTTHNHĐ có yếu tố nước
ngoài
Đa số các quốc gia khi xây dựng các quy phạm xác định thẩm quyền của tòa
án quốc gia khi điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài đều theo xu hướng mở
rộng tối đa khả năng tài phán của mình. Trong các trường hợp cụ thể, các lợi ích vật
chất có được từ việc giành thẩm quyền giải quyết là khó xác định. Tuy nhiên trong
nhiều trường hợp, việc này lại có những ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ chủ
quyền quốc gia mình. Chính việc thẩm quyền tài phán của nước nào cũng rộng đã
dẫn đến hiện tượng một quan hệ dân sự quốc tế nhưng đều thuộc vào thẩm quyền
chung của nhiều toà án quốc gia. Các bên trong quan hệ lại luôn có những quyết
định trái ngược nhau trong việc giải quyết tranh chấp nhằm bảo vệ tối đa lợi ích của
mình, khi đó hiện tượng xung đột thẩm quyền về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
xảy ra.

1.3.2. Xung đột pháp luật trong bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có
yếu tố nước ngoài
1.3.2.1. Định nghĩa xung đột pháp luật về BTTHNHĐ có yếu tố nước ngoài
Song song với xung đột thẩm quyền, một hiện tượng khác cũng thường hay
xuất hiện trong quá trình giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài và thậm
chí còn phổ biến và mang tính chất phức tạp hơn đó là xung đột pháp luật. Cũng
giống như xung đột thẩm quyền, không có văn bản nào định nghĩa cụ thể khái niệm
xung đột pháp luật, đây là tên gọi của một hiện tượng xảy ra thường xuyên trong
thực tiễn khi giải quyết quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước


20

ngoài. Đó là “hiện tượng mà pháp luật của hai hay nhiều nước khác nhau cùng có
thể được áp dụng để điểu chỉnh các mối quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố
nước ngoài và dẫn tới kết quả giải quyết mối quan hệ là khác nhau”29.
1.3.2.2. Nguyên nhân xung đột pháp luật về BTTHNHĐ có yếu tố nước
ngoài
Việc xây dựng và hình thành các quy phạm thực chất thống nhất giữa các
quốc gia là rất cần thiết, bởi nó là một bước đệm để thống nhất hóa pháp luật giữa
các quốc gia, làm cho quá trình giải quyết các tranh chấp quốc tế được đơn giản và
nhanh chóng. Khi không có điều ước quốc tế thì có thể giải quyết tranh chấp dân sự
quốc tế bằng các quy phạm xung đột của pháp luật trong nước, và trong nhiều
trường hợp nó sẽ dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài, do giới hạn về ngôn ngữ nên
nhiều khi việc xét xử sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Điều này càng khẳng định được vai
trò của các điều ước quốc tế khi giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước
ngoài, đặc biệt là vai trò của các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước,
nó là căn cứ pháp lý chung để các quốc gia giải quyết các tranh chấp quốc tế. Tuy
nhiên việc thống nhất một cách giải quyết cụ thể giữa hai quốc gia là điều vô cùng
khó khăn, tốn thời gian, công sức và tiền của. Do đó, cho đến nay các quan hệ dân

sự, hôn nhân gia đình, lao động, thương mại và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài
hầu hết không được điều chỉnh bằng các quy phạm thực chất thống nhất, và điều
này đã dẫn đến xung đột pháp luật. Bởi lẽ, mỗi quốc gia có một hệ thống pháp luật
khác nhau, khác nhau về nội dung và hình thức, hoặc có thể giống nhau về hình
thức nhưng lại khác nhau về việc giải thích và áp dụng. Có sự khác biệt này là bởi
sự phát triển về mặt kinh tế, chính trị, văn hóa - xã hội của mỗi quốc gia là khác
nhau. Theo quan điểm triết học Mác – Lê nin, giữa cơ sở hạ tầng và kiến trúc
thượng tầng có mối quan hệ biện chứng với nhau. Cơ sở hạ tầng quyết định kiến
trúc thượng tầng, kiến trúc thượng tầng có sự tác động trở lại cơ sở hạ tầng. Pháp
luật điều chỉnh kinh tế, kinh tế quyết định pháp luật. Chính vì vậy mỗi quốc gia sẽ
phải xây dựng cho mình một hệ thống pháp luật phù hợp với những yếu tố khác
nhau đó nhằm điều chỉnh xã hội. Hơn nữa, trong xu thế hội nhập toàn cầu hóa như

29

Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam về quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yếu
tố nước ngoài, NXB Chính trị Quốc gia, 2010.


21

hiện nay, sự giao lưu giữa các quốc gia ngày càng phát triển, các nước có sự hợp tác
về nhiều lĩnh vực khác nhau, trong đó có lĩnh vực pháp luật. Do vậy, mặc dù có sự
khác nhau về những yếu tố nội dung nhưng do tiếp thu những điểm tiến bộ của kỹ
thuật lập pháp giữa các nước vẫn có những quy định giống nhau về mặt hình thức.
Tuy nhiên, việc giải thích và áp dụng những quy định đó lại khác nhau, dẫn đến có
những quan điểm, cách thức giải quyết tranh chấp khác nhau và gặp nhiều vấn đề.
Chính những yếu tố này đã tạo nên xung đột pháp luật giữa các nước trong việc giải
quyết tranh chấp dân sự trong tư pháp quốc tế nói chung và trong quan hệ bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói riêng.

Ví dụ đơn giản là tuổi kết hôn ở Việt Nam quy định nam là từ 20 tuổi trở lên,
nữ từ 18 tuổi trở lên thì mới có quyền kết hôn. Trong khi đó tại Pháp độ tuổi này là
18 và không phân biệt nam hay nữ. Như vậy nếu một công dân Việt Nam 19 tuổi
kết hôn cùng 1 công dân nữ Pháp 18 tuổi, họ có thể đăng ký kết hôn tại Pháp, nhưng
khi có tranh chấp phát sinh trong quan hệ hôn nhân lại diễn ra ở Việt Nam thì mối
quan hệ hôn này có thể sẽ không được tòa án Việt Nam công nhận.