Tiểu luận môn luật dân sự biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cầm cố thế chấp

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH


MÔN HỌC LUẬT DÂN SỰ 2
BÀI NGHIÊN CỨU NHÓM 1

ĐỀ TÀI

BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ
CẦM CỐ - THẾ CHẤP

GVHD: Ths. Nguyễn Thị Hằng

Tháng 04 Năm 2017


DANH SÁCH NHÓM 1

STT

HỌ & TÊN

1

5

Nguyễn Nguyên Cát
Anh
Thái Lệ Chinh
Lê Minh Đông
Nguyễn Trần Mai

Loan
Trần Thị Ánh Nguyệt

6
7

Bùi Lê Quang
Nguyễn Thị Tố Uyên

2
3
4

NỘI DUNG PHÂN
CÔNG
Nội dung và Bài tập tình
huống
Nội dung
Nội dung và Thuyết trình
Nội dung và Bài tập tình
huống
Nội dung và Bài tập tình
huống
Thuyết trình
Nội dung

ĐÁNH GIÁ TIẾN ĐỘ
Hoàn thành tiến độ được giao
Hoàn thành tiến độ được giao
Hoàn thành tiến độ được giao

Hoàn thành tiến độ được giao
Hoàn thành tiến độ được giao
Hoàn thành tiến độ được giao
Hoàn thành tiến độ được giao


MỤC LỤC


PHẦN 1: LÝ THUYẾT VÀ NGHIÊN CỨU CHUYÊN SÂU
I. CẦM CỐ
1. Khái niệm
Điều 309 BLDS 2015 quy định “Cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ.”
Đối tượng của cầm cố chỉ có thể là tài sản và được gọi là tài sản cầm cố.
2. Hiệu lực của cầm cố
Khoản 1 Điều 310 BLDS 2015 quy định hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ:
1) thời điểm hai bên thỏa thuận hoặc thời điểm theo quy định pháp luật,
2) thời điểm giao kết hợp đồng nếu không có trường hợp (1).

Khoản 2 và 3 Điều 310 BLDS 2015 quy định hiệu lực đối kháng với bên thứ ba1:
Trường hợp tài sản cầm cố không là bất động sản: hiệu lực đối kháng với người thứ ba
tính kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố,
 Trường hợp tài sản cầm cố là bất động sản: hiệu lực đối kháng với người thứ ba tính từ
thời điểm đăng ký bất động sản cầm cố.


3. Quyền và nghĩa vụ bên cầm cố
3.1. Nghĩa vụ của bên cầm cố (Điều 311 BLDS 2015)



Giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận.



Báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, nếu có;
trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản
và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ
ba đối với tài sản cầm cố.



Thanh toán cho bên nhận cầm cố chi phí hợp lý để bảo quản tài sản cầm cố, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác.

3.2. Quyền của bên cầm cố (Điều 312 BLDS 2015)


Yêu cầu bên nhận cầm cố chấm dứt việc sử dụng tài sản cầm cố trong trường hợp quy
định tại khoản 3 Điều 314 của BLDS 2015 (cho thuê, cho mượn, khai thác công dụng tài

1 Khái niệm “Hiệu lực đối kháng với bên thứ ba” được quy định tại Điều 297 BLDS 2015 nhằm thay thế cho khái niệm
“Đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba” tại Điều 323 BLDS 2005. Ý nghĩa của việc này là
khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm (đầu tiên) được quyền (ưu
tiên) truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền (ưu tiên) thanh toán theo quy định pháp luật.

4

sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố) nếu do sử dụng mà tài sản cầm
cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm giá trị.


Yêu cầu bên nhận cầm cố trả lại tài sản cầm cố và giấy tờ liên quan, nếu có khi nghĩa vụ
được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt.



Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố.



Được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản cầm cố nếu được bên nhận cầm cố đồng ý
hoặc theo quy định của luật.

4. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố
4.1. Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố (Điều 313 BLDS 2015)
Bảo quản tài sản cầm cố; nếu làm mất, thất lạc hoặc hư hỏng thì phải bồi thường thiệt
hại.
 Không được bán, trao đổi, tặng cho, sử dụng tài sản cầm cố để thực hiện nghĩa vụ khác.
 Không được cho thuê, cho mượn, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản
cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
 Trả lại tài sản cầm cố và giấy tờ liên quan khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm
dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.


4.2. Quyền của bên nhận cầm cố (Điều 314 BLDS 2015)
Yêu cầu người đang chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó.
Xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.

Được cho thuê, cho mượn, khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức
từ tài sản cầm cố nếu có thỏa thuận.
 Được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm
cố.




5. Chấm dứt cầm cố và trả lại tài sản cầm cố
5.1. Chấm dứt cầm cố
Theo Điều 315 BLDS 2015, cầm cố tài sản chấm dứt khi thuộc một trong các trường hợp:
1.
2.
3.
4.

Nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt.
Việc cầm cố tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
Tài sản cầm cố đã được xử lý.
Theo thỏa thuận của các bên.

5.2. Trả lại tài sản cầm cố
Điều 316 BLDS 2015 quy định việc trả lại tài sản cầm cố phát sinh khi cầm cố được chấm
dứt theo các trường hợp thuộc Khoản 1, 2 và 4 Điều 315 như sau:
5





Tài sản cầm cố, giấy tờ liên quan đến tài sản cầm cố: được trả lại cho bên cầm cố.
Hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản cầm cố: cũng được trả lại cho bên cầm cố, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác.

II. THẾ CHẤP
1. Khái niệm
Điều 317 BLDS 2015 quy định: “1. Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận
thế chấp. 2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho
người thứ ba giữ tài sản thế chấp.”
2. Tài sản (đối tượng) thế chấp
Phạm vi tài sản được dùng để thế chấp rộng hơn so với tài sản được dùng cho cấm cố. Tài
sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, tài sản hiện có hoặc tài sản hình
thành trong tương lai. Tài sản cho thuê, cho mượn cũng được dùng để thế chấp.
Điều 318 BLDS 2015 quy định về tài sản (bất động sản, động sản) thế chấp như sau:
1. Trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ: vật phụ của tài sản đó cũng thuộc tài

sản thế chấp.
2. Trường hợp thế chấp một phần tài sản có vật phụ: vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài
sản thế chấp.
3. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở
hữu của bên thế chấp: tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp.
4. Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm: bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ
chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp, và theo đó, tổ
chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện
bảo hiểm. Nếu bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết thì tổ
chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm, bên thế chấp có nghĩa vụ
thanh toán cho bên nhận thế chấp.
Lưu ý: Đối với trường hợp 1, 2 và 3, nếu các bên có thỏa thuận khác thì sẽ áp dụng theo
thỏa thuận của các bên.

3. Hiệu lực của thế chấp
Cũng tương tự như cầm cố, hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực (Khoản 1 Điều 319 BLDS
2015) từ:
1) thời điểm hai bên thỏa thuận hoặc thời điểm theo quy định pháp luật,
2) thời điểm giao kết hợp đồng nếu không có trường hợp (1).

6


Tuy nhiên, vấn đề “hiệu lực đối kháng với bên thứ ba” của thế chấp thì được quy định khác
với cầm cố và không phân biệt tài sản thế chấp là bất động sản hay động sản, theo đó: tài
sản thế chấp (bao gồm đồng sản và bất động sản) đều có hiệu lực đối kháng với người thứ
ba từ thời điểm đăng ký tài sản.
4. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
4.1. Nghĩa vụ của bên thế chấp (Điều 320 BLDS 2015)












Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ
trường hợp luật có quy định khác.
Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.

Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công
dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị
hoặc giảm sút giá trị.
Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa
chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác.
Cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp
xử lý tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299 BLDS 2015.
Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế
chấp, nếu có; trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng
thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận
quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp.
Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định
tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 BLDS 2015.

4.2. Quyền của bên thế chấp (Điều 321 BLDS 2015)








Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi,
lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận.
Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp.
Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do
bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được

thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển
trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua
thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay
thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp.
Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa
trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận.
7


Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong
quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định
của luật.
 Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên
mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông
báo cho bên nhận thế chấp biết.


5. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
5.1. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp (Điều 322 BLDS 2015)
Trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trường hợp các bên
thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp.
 Thực hiện thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo đúng quy định của pháp luật.


5.2. Quyền của bên nhận thế chấp (Điều 323 BLDS 2015)









Xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó
khăn cho việc hình thành, sử dụng, khai thác tài sản thế chấp.
Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp.
Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản
trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai
thác, sử dụng.
Thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật.
Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để
xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ
trường hợp luật có quy định khác.
Xử lý tài sản thế chấp khi thuộc trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ luật này.

6. Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp
6.1. Nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp (Khoản 2 Điều 324 BLDS 2015)
Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc
giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường;
 Không được tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu việc tiếp tục khai thác có
nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp;
 Giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thỏa thuận hoặc
theo quy định của pháp luật.


6.2. Quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp (Khoản 1 Điều 324 BLDS 2015)




Được khai thác công dụng tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận;
Được trả thù lao và chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác.
8


7. Chấm dứt thế chấp
Việc chấm dứt thế chấp (Điều 327 BLDS 2015) cũng được quy định tương tự chấm dứt thế
chấp, đó là một trong các trường hợp:
1.
2.
3.
4.

Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt.
Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
Tài sản thế chấp đã được xử lý.
Theo thỏa thuận của các bên.

Sau khi chấm dứt thế chấp, pháp luật không quy định việc hoàn trả tài sản như cầm cố vì, về
bản chất, thế chấp không đưa tài sản cho bên nhận thế chấp giữ.
III. XỬ LÝ TÀI SẢN CẦM CỐ, THẾ CHẤP
1. Điều kiện để được xử lý tài sản cầm cố, thế chấp
Để được xử lý tài sản cầm cố, thế chấp thì cần thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau:
Điều kiện 1: phải thuộc một trong các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm quy định tại
Điều 299 BLDS 2015:
- Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.

- Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm
nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.
- Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định.
 Điều kiện 2: Bên nhận cầm cố, thế chấp phải thông báo bằng văn bản về việc xử lý tài
sản bảo đảm cho bên cầm cố, thế chấp và các bên cùng nhận cầm cố, thế chấp khác theo
Điều 300 BLDS 2015. Nếu không thông báo mà có gây thiệt hại thì phải bồi thường.


2. Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp
Theo Điều 303 BLDS 2015, các bên có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý
tài sản cầm cố, thế chấp sau đây:
Bán đấu giá tài sản;
Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;
Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên
bảo đảm;
 Phương thức khác.




Trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản như trên thì tài sản được bán
đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác.
Sau khi xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, số tiền có được từ việc xử lý tài sản sẽ được thanh
toán theo quy định tại Điều 307 BLDS 2015.
9


3. Những trường hợp đặc biệt khi xử lý tài sản thế chấp
Trường hợp 1: Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất
(Điều 325 BLDS 2015)

- Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất: tài sản được
xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
- Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất: tài
sản được xử lý chỉ có quyền sử dụng đất. Theo đó, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất
được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa
vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được
chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất.
 Trường hợp 2: Thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất
(Điều 326 BLDS 2015)
- Nếu chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất: tài sản được
xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
- Nếu chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất: tài
sản được xử lý chỉ có tài sản gắn liền với đất. Theo đó, người nhận chuyển quyền sở
hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ
của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao.


Lưu ý: Trong cả 2 trường hợp trên, nếu các bên có thỏa thuận khác thì sẽ ưu tiên áp dụng
theo thỏa thuận của các bên.
IV. SO SÁNH CẦM CỐ VÀ THẾ CHẤP
1. Giống nhau
Với vai trò là biện pháp bảo đảm trong giao dịch dân sự, cầm cố và thế chấp có những điểm
giống nhau cơ bản như sau:
Cả hai đều là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Cả hai đều là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vự dân sự bằng tài sản của người có
nghĩa vụ.
 Tài sản được thế chấp, cầm cố phải thuộc sở hữu của người bảo đảm (người có nghĩa
vụ).
 Bên cầm cố, thế chấp đều phải thông báo cho bên nhận cầm cố, thế chấp về các quyền
của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, thế chấp.

 Hướng xử lý tài sản thế chấp, cầm cố là như nhau khi nghĩa vụ không được thực hiện
đúng.



2. Khác nhau
Giữa hai hình thức này có những điểm khác biệt sau:
ST

Tiêu chí

Cầm cố

Thế chấp
10


T
1

2

3

4

5

Bản chất

Bên cầm cố phải giao tài sản Bên thế chấp không giao tài
cho bên nhận cầm cố.
sản cho bên nhận thế chấp. Tài
sản thế chấp vẫn do bên thế
chấp hoặc người thứ ba giữ.
Đối tượng
Tài sản cầm cố là động sản, Tài sản thế chấp là động sản,
bất động sản hiện có, giấy tờ bất động sản hiện có hoặc hình
có giá.
thành trong tương lai, giấy tờ
có giá và quyền tài sản.
Hiệu lực đối  Tài sản cầm cố không là Tài sản thế chấp (bao gồm
kháng với
bất động sản: tính kể từ đồng sản và bất động sản) đều
bên thứ ba
thời điểm bên nhận cầm cố có hiệu lực đối kháng với
nắm giữ tài sản cầm cố.
người thứ ba từ thời điểm đăng
 Tài sản cầm cố là bất động ký tài sản.
sản: tính từ thời điểm đăng
ký bất động sản cầm cố.
Quyền và
Bảo quản và chịu chi phí bảo Không bảo quản và không
nghĩa vụ của quản tài sản cầm cố.
chịu chi phí bảo quản tài sản
bên nhận
thế chấp.
bảo đảm
Rủi ro
Do bên cầm cố trực tiếp nắm Do bên thế chấp không trực

giữ tài sản nên rủi ro thấp tiếp nắm giữ tài sản nên rủi ro
hơn.
cao hơn.

V. ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA CẦM CỐ, THẾ CHẤP
Để thế chấp và cầm cố có giá trị pháp lý, biện pháp bảo đảm này phải thỏa mãn các điều
kiện sau:
1. Điều kiện về chủ thể
Chủ thể tham gia vào giao dịch cầm cố, thế chấp phải có năng lực pháp luật dân sự, năng
lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập (Điều 125 BLDS 2015) và
nhận thức và làm chủ được hành vi của mình (Điều 128 BLDS 2015);
2. Điều kiện về tính tự nguyện
Chủ thể tham gia vào giao dịch cầm cố, thế chấp là hoàn toàn tự nguyện. Điều này có nghĩa
là chủ thể trong giao dịch không có bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép (Điều 127 BLDS 2015).
3. Điều kiện về nội dung
Căn cứ theo Khoản 1 Điều 407 và Khoản 1 Điều 117 BLDS 2015, để có hợp đồng thế chấp
hoặc cầm cố có hiệu lực thì mục đích và nội dung của giao dịch phải:
 không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội (Điều 123 BLDS 2015),
 không giả tạo (Điều 124 BLDS 2015),
 không nhầm lẫn (Điều 126 BLDS 2015).
11


4. Điều kiện về tài sản dùng để cầm cố, thế chấp
Căn cứ Khoản 10 Điều 3 và Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Điều 295
BLDS 2015 thì điều kiện về tài sản là:
Tài sản cầm cố, thế chấp không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời
điểm xác lập giao dịch bảo đảm.
 Tài sản cầm cố, thế chấp có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
 Tài sản cầm cố, thế chấp phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên cầm cố, thế chấp hoặc

thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ của bên cầm cố, thế chấp.


5. Điều kiện về hình thức của cầm cố, thế chấp
5.1. Điều kiện về việc phải lập văn bản
BLDS 2005 quy định thế chấp và cầm cố phải được lập thành văn bản. Tuy nhiên, BLDS
2015 để ngỏ việc này. Theo đó, việc thế chấp/cầm cố tài sản chỉ phải được lập thành văn
bản nếu pháp luật có quy định, đó là một số trường hợp sau:
 Trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì mỗi lần bảo đảm
phải được lập thành văn bản (Khoản 2 Điều 296 BLDS 2015).
 Trường hợp tài sản dùng để thế chấp hoặc cầm cố là quyền sử dụng đất, nhà ở và tài sản
gắn liền với đất (Điều 121 Luật Nhà ở 2014, Điều 167 Luật Đất đai 2013).
5.2. Điều kiện về việc phải công chứng, chứng thực
Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng
thực (Khoản 2 Điều 119). Những trường hợp cầm cố, thế chấp cần phải công chứng, chứng
thực:
 Hợp đồng thế chấp nhà ở (Khoản 1 Điều 122 Luật nhà ở 2014).
 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (Khoản 3 Điều 167 Luật đất đai 2013).
5.3. Đăng ký giao dịch đảm bảo
Căn cứ Khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP thì những trường hợp thế chấp hoặc cầm
cố bắt buộc phải đăng ký giao dịch đảm bảo là:





Thế chấp quyền sử dụng đất;
Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng;
Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay;

Thế chấp tàu biển;

Ngoài những trường hợp trên, cá nhân, tổ chức vẫn có thể yêu cầu đăng ký giao dịch đảm
bảo nhưng không bắt buộc.

12


6. Hậu quả pháp lý khi vi phạm các điều kiện trên
6.1. Đối với vi phạm về điều kiện chủ thể, tính tự nguyện, nội dung, tài sản dùng để cầm
cố/thế chấp
Nếu vi phạm điều kiện về chủ thể, tính tự nguyện, nội dung, tài sản dùng để cầm cố, thế
chấp thì hợp đồng cầm cố, thế chấp sẽ bị vô hiệu. Hậu quả pháp lý sẽ bị xử lý theo Điều
131 BLDS 2015:
Các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận.
Trường hợp không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả.
Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó
(nhưng vẫn phải hoàn trả bằng hiện vật hoặc bằng tiền).
 Bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường.




6.2. Đối với vi phạm về điều kiện hình thức
Căn cứ Điều 129 BLDS 2015, giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện về hình thức thì
vô hiệu và hậu quả sẽ được xử lý theo Điều 131 BLDS 2015 như trên. Tuy nhiên, có 2
trường hợp ngoại lệ, đó là:
Trường hợp 1:
1) Giao dịch dân sự theo quy định phải được lập thành văn bản (không bắt buộc phải
công chứng, chứng thực) nhưng hình thức văn bản không đúng theo quy định của

luật.
2) Một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch.
3) Một bên hoặc các bên có yêu cầu Tòa án công nhận giao dịch.
4) Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.
Kết luận: Khi thỏa mãn đủ 4 điều kiện trên thì giao dịch vẫn có hiệu lực dù vi phạm về
hình thức lập văn bản.
 Trường hợp 2:
1) Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về
công chứng, chứng thực.
2) Một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch.
3) Một bên hoặc các bên có yêu cầu Tòa án công nhận giao dịch.
4) Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.
Kết luận: Khi thỏa mãn đủ 4 điều kiện trên thì giao dịch vẫn có hiệu lực và các bên
không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.


13


PHẦN 2: BÀI TẬP TÌNH HUỐNG
Tình huống số 1: Tình huống về cầm cố
Ngày 15/05/2005 ông Phước cầm cố cho Công ty Lê Trực chiếc xe máy nhãn hiệu Attila do
ông Phước đăng ký sở hữu với số tiền 12.000.000đ, lãi suất 4%/tháng. Ông Phước trả lãi
vào ngày 15 mỗi tháng, trả đến ngày 15/09/2005 thì ngưng trả lãi. Ngày 4/11/2005 Công ty
Lê Trực đã bán chiếc xe của ông Phước cho ông Nam với giá 13.000.000đ, ông Nam đồng ý
tự lo thủ tục sang tên. Trong hợp đồng cầm cố có điều khoản “sau 15 ngày khi hết thời hạn
cầm cố nếu bên cầm cố không trả vốn, lãi và chuộc lại thì Công ty được quyền tiến hành
thanh lý tài sản cầm cố để thu hồi vốn và lãi. Bên B không được quyền khiếu nại hoặc yêu
cầu bất cứ điều kiện gì”. Ông Phước đã gửi đơn khởi kiện, yêu cầu xác định lại giá trị chiếc
xe của ông là 20.000.000đ, theo đó Công ty Lê Trực phải thanh toán khoản tiền chênh lệch

còn lại cho ông sau khi trừ nợ vốn và nợ lãi.
Việc Công ty Lê Trực bán chiếc xe của ông Phước với giá 13.000.000đ có vi phạm quy
định pháp luật không? Tại sao?
b Quyền và nghĩa vụ của các bên như thế nào trong tình huống trên?
a

Giải quyết tình huống
Công ty Lê Trực có quyền xử lý tài sản cầm cố là chiếc xe Attila của bên cầm cố
nhưng phương thức xử lý không đúng quy định pháp luật
- Ông Phước không thanh toán tiền lãi tháng 10, 11 và cũng không liên hệ với công ty
để gia hạn thời gian cầm xe, nộp lãi. Như vậy ông Phước đã vi phạm hợp đồng nên
công ty thanh lý xe để thu hồi vốn là chính đáng.
- Tuy nhiên Công ty Lê Trực đã vi phạm do không thực hiện xử lý tài sản bằng hình
thức đấu giá công khai (Căn cứ Khoản 2, Điều 303 LDS 2015)
- Mặt khác Công ty tự ý thỏa thuận giá bán xe với ông Nam là 13.000.000đ mà không
căn cứ vào giá của các cơ quan có chuyên môn là có thiếu sót.
b Quyền và nghĩa vụ của các bên theo quy định pháp luật trong tình huống trên như
sau:
 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố - Công ty Lê Trực
- Theo Điều 300 LDS 2015, trước khi xử lý tài sản cầm cố, Công ty Lê Trực phải
thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý cho ông Phước - bên cầm cố.
- Căn cứ Khoản 1, Điều 306 LDS 2015, trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản
cầm cố phải được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản. Do đó, Công ty Lê
Trực phải gửi yêu cầu định giá đến cơ quan chuyên môn giám định đối với chiếc xe
Attila
- Căn cứ Khoản 2, Điều 307 LDS 2015, Công ty Lê Trực phải thanh toán số tiền chênh
lệch sau khi trừ nợ vốn và nợ lãi cho ông Phước.
a

14

Căn cứ theo hợp đồng cầm cố, trường hợp hết thời hạn cầm cố mà ông Phước không
thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ, cũng không gia hạn thời gian cầm cố thì Công ty
Lê Trực được quyền xử lý tài sản cầm cố
 Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố - ông Phước
- Ông Phước có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trả nợ vốn và nợ lãi cho Công ty Lê Trực
đúng hạn theo như thỏa thuận trong hợp đồng cầm cố
- Ông Phước sẽ được nhận lại khoản tiền chênh lệch giữa giá trị thanh lý tài sản cầm
cố với giá trị nghĩa vụ chưa thực hiện với Công ty Lê Trực
-

Tình huống số 2: Tình huống về thế chấp
Anh T và chị H là vợ chồng và được bố mẹ anh T cho thừa kế chung quyền sử dụng đất ở
rộng 350 m2 tại huyện X.
Ngày 9/5/2008, anh T đem quyền sử dụng đất thế chấp tại Ngân hàng thương mại A để đảm
bảo khoản vay 600 triệu đồng với mục đích kinh doanh của hộ gia đình với lãi suất 1,5%/
tháng, hạn vay từ 11/5/2008 đến 11/5/2010, hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp được đăng
kí cùng ngày, hợp đồng thế chấp có hiệu lực tùy thuộc vào hợp đồng chính. Và trong hợp
đồng thế chấp có quy định về phương thức xử lí tài sản thế chấp nếu anh T không trả được
nợ là: Ngân hàng tiến hành phát mãi quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở cùng các tài
sản gắn liền với đất.
Ngày 5/8/2009, anh T thực hiện hợp đồng vay 100 triệu đồng tại Ngân hàng A với lãi suất
1,8%/tháng, hợp đồng vay từ 5/8/2009 đến 5/8/2010.
Ngày 11/5/2010, anh T đem số tiền là 600 triệu đồng đến trả cho Ngân hàng và anh yêu cầu
Ngân hàng trả lại cho anh giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với
đất. Tuy nhiên, Ngân hàng cho rằng anh còn một nghĩa vụ phải thực hiện nữa là hợp đồng
vay nợ 100 triệu đồng ngày 5/8/2009. Hợp đồng thế chấp của anh và Ngân hàng A chưa hết
hiệu lực do hợp đồng vay ngày 5/8/2009 đã gia hạn thêm hợp đồng thế chấp đến 5/8/2010.
Đến 5/8/2010, anh T không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán với Ngân hàng A. Ngân

hàng A đã yêu cầu chị H liên đới nghĩa vụ trả nợ cho anh T. Đồng thời Ngân hàng tiến hành
phát mãi tài sản của gia đình, tiến hành bán đấu giá quyền sử dụng đất của hộ gia đình.
Anh T và chị H đã gửi đơn yêu cầu Tòa án nhân dân huyện X giải quyết.
a. Phân tích những vi phạm (nếu có) trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trên.
b. Đưa ra hướng xử lý đối với tình huống này.

Giải quyết tình huống
a. Phân tích những vi phạm trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

15


Một là, Tài sản thế chấp là tài sản đồng sở hữu. Nguồn gốc tài sản là do được thừa kế chung
của cha mẹ anh T, chị H vợ anh T người sở hữu chung hợp nhất với anh T về quyền sử dụng
đất và các tài sản gắn liền. Nhưng trong hợp đồng thế chấp của anh T, chị H không hề được
thông báo và không hề tham gia giao dịch. Căn cứ Điều 145 Luật nhà ở 2014, việc ngân
hàng ký hợp đồng thế chấp không có sự đồng ý của chị H có thể là giao dịch vô hiệu.
Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu quy định tại Điều 131 Bộ luật dân sự 2015, đó
là không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời
điểm xác lập. Các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận.
Như vậy, ngân hàng không thể thực hiện việc phát mại tài sản theo quy định.
Hai là, chấm dứt thế chấp. Trên thực tế, do anh T đã trả được nợ 600.000.000 ngày
11/5/2010 mà hợp đồng vay nợ được ghi rõ là do chủ hộ gia đình thực hiện vì lợi ích của gia
đình. Do đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của anh đã chấm dứt theo khoản 1 Điều
327 BLDS. Vậy ngân hàng phải có nghĩa vụ trả lại giấy tờ thế chấp cho anh T theo quy định
tại Khoản 1, Điều 322 BLDS về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp.
Ngân hàng A không thể buộc anh T phải mở rộng phạm vi thế chấp do khoản vay
100.000.000 ngày 5/8/2009. Hợp đồng vay nợ được anh T thực hiện với tư cách cá nhân,
cũng như không có thỏa thuận đưa hợp đồng này vào phạm vi thế chấp. Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất nếu mở rộng phạm vi nghĩa vụ bảo đảm và gia hạn thế chấp cần được

đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền theo đúng quy định của pháp luật.
Ba là, về xử lý tài sản thế chấp thì áp dụng theo quy định BLDS 2015 từ Điều 299 đến Điều
308. Theo đó, ngân hàng A phải thông báo cho anh T trước khi xử lý và cả hai bên sẽ thỏa
thuận về phương thức xử lý. Trường hợp không thỏa thuận được thì mới áp dụng hình thức
xử lý bán đấu giá tài sản. Do vậy, việc ngân hàng A áp dụng ngay hình thức bán đấu giá mà
không có sự thỏa thuận trước là đã vi phạm Điều 303 BLDS 2015.
b. Hướng xử lý tham khảo

Do hợp đồng thế chấp vô hiệu về điều kiện chủ thể nên hướng xử lý sẽ áp dụng theo Điều
131 BLDS 2015. Ngân hàng A phải hoàn trả lại GCN QSDĐ cho anh T và anh T phải hoàn
trả cho ngân hàng A dư nợ gốc và lãi vay của khoản vay 100 triệu đồng. Nếu có một bên
nào đó có lỗi và gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên còn lại.

16


TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Đại Học Luật
TP. HCM, Nxb Hồng Đức.
2. Bộ Luật Dân Sự 2005.
3. Bộ Luật Dân Sự 2015.
4. Luật đất đai 2013.
5. Luật nhà ở 2014.
6. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
7. Website: luatduonggia.vn, hdpl.moj.gov.vn, dhluathn.com.

17