THƯƠNG MẠI HÓA CÁC HÀNH VI DÂN SỰ VÀ DÂN SỰ HÓA CÁC HÀNH VI THƯƠNG MẠI TRONG THỰC TẾ HIỆN NAY

1.

Phân biệt giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự
Khái niệm hành vi thương mại
Về mặt học thuật, hành vi dân sự và hành vi thương mại đều có chung bản

chất là hành vi pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật
bởi ý chí của chủ thể thực hiện (đương sự). Sự khác nhau giữa hành vi dân sự và
hành vi thương mại thể hiện ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hoặc
chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự, còn hành vi thương mại làm phát sinh, thay
đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật thương mại. Tuy nhiên, trên thực tế, giữa
quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thương mại khơng có ranh giới rõ
ràng nên việc phân biệt hai loại quan hệ pháp luật này không hề đơn giản.
Vậy câu hỏi đặt ra là hành vi thương mại được hiểu như thế nào để phân
biệt với hành vi dân sự?
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 5 Luật thương mại 1997, “Hành vi
thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát
sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân
với các bên có liên quan”. Theo định nghĩa này, mọi hành vi thương mại đều
phụ thuộc vào thương nhân. Trong khi đó, tại Điều 45 của đạo luật này lại liệt kê
14 loại hành vi thương mại cụ thể. Việc xác định như vậy đã giới hạn các hành vi
thương mại chỉ bao gồm các hành vi mua – bán hàng hóa và các dịch vụ thương
mại liên quan đến mua – bán hàng hóa và chỉ nói đến hành vi thương mại do bản
chất. Khắc phục hạn chế này, Luật thương mại 2005 đã đưa ra một định nghĩa
đầy đủ hơn, với việc sử dụng thuật ngữ mang tính khái quát cao hơn, đó là hoạt
động thương mại. Theo đó, tại Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005 có quy
định: “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt

1

động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Đồng thời, Luật thương mại 2005 cũng
không liệt kê các hành vi thỏa mãn điều kiện được coi là hành vi thương mại.
Với cách định nghĩa này, dường như các nhà làm luật xác định bất cứ hành vi
nào của thương nhân có mục đích kiếm lời đều là hoạt động thương mại. Đồng
quan điểm này, Bộ luật tố tụng dân sự một lần nữa đã quy định“Những tranh
chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án bao
gồm tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá
nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận”
(Khoản 1, Điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 và Khoản 1, Điều 30 Bộ luật tố
tụng dân sự 2015). Từ cách tiếp cận nêu trên, có thể hiểu rằng một hành vi pháp
lý sẽ được coi là hành vi thương mại nếu hành vi đó do chủ thể là thương nhân
thực hiện nhằm mục đích kiếm lời.
Đặc điểm của hành vi thương mại
So sánh với hành vi dân sự, hành vi thương mại có những đặc điểm cơ bản
sau đây:
Thứ nhất, chủ thể thực hiện hành vi thương mại phải là thương nhân. Theo
quy định tại Khoản 1 Điều 6 Luật thương mại 2005: “Thương nhân bao gồm tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách
độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Như vậy, để trở thành thương
nhân, cá nhân/tổ chức phải: (1) thực hiện hành vi thương mại; (2) thực hiện hành
vi thương mại một cách độc lập, mang danh nghĩa chính mình, vì lợi ích của bản
thân mình và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi đó; (3) thực hiện
hành vi thương mại thường xuyên (liên tục trong một khoảng thời gian dài và lặp
đi lặp lại) và thể hiện tính nghề nghiệp (thể hiện tính chuyên nghiệp cao và tạo ra
thu nhập chính cho bản thân); và ; (4) có năng lực hành vi thương mại (khả năng

2

bằng hành vi của chính bản thân mình có thể xác lập và thực hiện các quyền và
nghĩa vụ pháp lý thương mại cũng như độc lập chịu trách nhiệm về những hành
vi thương mại của mình) và (5) có đăng ký kinh doanh (công nhận của cơ quan
nhà nước có thẩm quyền về sự tồn tại và hoạt động của thương nhân).
Thứ hai, hành vi thương mại được thực hiện trên thị trường và nhằm mục
đích thu lợi nhuận.
Là hành vi diễn ra trên thị trường, hành vi thương mại phải tuân theo các
quy luật của thị trường như quy luật cạnh tranh, quy luật tăng lợi nhuận, quy luật
cung cầu… và các quy luật riêng trong thương mại như quy luật của người mua,
quy luật về ý chí tiến thủ của chủ doanh nghiệp. Dưới dự tác động của các quy
luật đó, các hành vi thương mại có những nét đặc thù so với các hành vi dân sự.
Chẳng hạn, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, chủ doanh nghiệp thường
phải vươn lên giành giật lấy toàn bộ hoặc một phần nào đấy của thị trường để tồn
tại, tăng trưởng và phát triển, để làm được điều đó, ngồi việc tiến hành các hành
vi thương mại, các chủ thể thương mại có thể thực hiện các mưu kế trong thương
mại nhằm buộc đối thủ cạnh tranh phải hành động theo đúng dự định của mình
đặt ra. Điều này hầu như không được biết đến khi thực hiện các hành vi dân sự.
Hoặc dưới tác động của quy luật người mua, các chủ thể thương mại sẽ phải bán
ra cái mà thị trường cần, chứ không phải bán ra cái mà mình đang có, phải có cả
trách nhiệm với khách hàng cả sau khi hàng đã bán và phải bảo đảm chữ “tín”
trong thương mại để phát triển lâu dài sự nghiệp thương mại của mình. Đây là
điều ít thấy khi thực hiện hành vi dân sự tương tự, nơi việc mua bán thường được
thực hiện theo phương thức “mua đứt, bán đoạn”.
Theo quy định của pháp luật, hành vi thương mại không chỉ là hành vi
diễn ra trên thị trường mà còn là hành vi nhằm mục đích sinh lợi. Đây là đặc

3


điểm mà dựa vào đó để phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự. Nếu

một hành vi được thực hiện nhằm mục đích tiêu dùng (nhằm thoả mãn các nhu
cầu cá nhân) thì đó là hành vi dân sự; ngược lại, cũng hành vi đó nhưng được
thực hiện nhằm mục đích sinh lợi thì đó là hành vi thương mại. Tuy nhiên, mục
đích sinh lời ở đây được hiểu là ý muốn chủ quan của thương nhân. Việc có phát
sinh lợi nhuận thực tế từ hành vi thương mại hay không không phải vấn đề được
xem xét. Bởi trong hoạt động kinh doanh của mình, thương nhân có thể khơng
thu được lợi nhuận vì lý do khách quan hoặc xác định không thu lợi nhuận ở một
hoạt động thương mại nhất định làm tiền đề để thu lợi ở những hoạt động thương
mại khác.
Thứ ba, hành vi thương mại chịu sự tác động của Nhà nước
Nhà nước tác động vào các hành vi thương mại thông qua các quy hoạch,
kế hoạch phát triển kinh tế ở tầm vĩ mơ cũng như hệ thống pháp luật của mình.
Thơng qua hệ thống quy hoạch, phát triển kinh tế, Nhà nước định hướng cho sự
phát triển của các hành vi thương mại. Cịn thơng qua hệ thống pháp luật, Nhà
nước sẽ xác định rõ tính chất của hành vi thương mại, những hành vi thương mại
bị cấm hoặc những hành vi thương mại có điều kiện và thủ tục pháp lý để một
hành vi thương mại được coi là hợp pháp… Chẳng hạn, để thực hiện hành vi
thương mại, chủ thể phải tiến hành đăng kí kinh doanh hoặc hành vi sản xuất,
trao đổi hàng hố nào đó trên thị truờng nhằm mục đích sinh lợi, chỉ được coi là
hành vi thương mại nếu hành vi đó khơng bị pháp luật cấm.
Ngoài ra sự tác động của Nhà nước vào hành vi thương mại còn được thể
hiện ở chỗ khi thực hiện hành vi thương mại, Nhà nước buộc các chủ thể phải
thực hiện một số nghĩa vụ nhất định như nộp thuế, phòng cháy chữa cháy, bảo vệ

4


mơi trường, đảm bảo vệ sinh an tồn thực phẩm… và chịu sự thanh tra, kiểm tra
của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Chính sự tác động của nhà nước vào hành vi thương mại đã tạo nên sự

khác biệt nhất định giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự.
Thứ tư, các quan hệ thương mại xuất hiện sau và chịu tác động của các
yếu tố chính trị xã hội nhiều hơn các quan hệ dân sự. Do đó, hành vi thương mại
hay thay đổi, ít bền vững hơn hành vi dân sự. Quan hệ thương mại chịu ảnh
hưởng của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, cách thức
xử sự của các chủ thể thương mại thường phải thay đổi cho phù hợp với những
thay đổi của đời sống kinh tế xã hội.
Như vậy, giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại có những sự tương
đồng khác biệt. Chính trên cơ sở tương đồng và khác biệt đó có thể nhìn nhận
một cách khái qt mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại là
mối quan hệ giữa các chung và cái riêng, trong đó hành vi dân sự là cái chung
cịn hành vi thương mại là cái riêng. Với tư cách cái chung và cái riêng, hành vi
dân sự và hành vi thương mại đều tồn tại khách quan và độc lập tương đối với
nhau; những thuộc tính vốn có của hành vi dân sự được biểu hiện cụ thể trong
các hành vi thương mại đồng thời trong hành vi thương mại cũng có những nét
đặc thù riêng của nó.
2.

Cách thức xác định hành vi thương mại
Về mặt học thuật, hành vi thương mại được xác định thông qua việc xem

xét các yếu tố cấu thành hành vi thương mại và thông qua việc phân loại các
hành vi thương mại.
Các yếu tố cấu thành hành vi thương mại

5


Pháp luật không quy định về các yếu tố cấu thành hành vi thương mại.
Song về mặt lý luận, để xác định xem một hành vi có thỏa mãn là hành vi thương

mại hay không cần xem xét các thành tố cấu thành của nó là mua vào và bán ra.
Điều đó khác với hành vi dân sự, trong đó chỉ thuần túy mua hoặc bán.
(1)

Mua vào
Có thể nói, hoạt động mua vào là một yếu tố không thể thiếu cho một hành

vi thương mại. Người ta có thể mua vào hàng hóa rồi bán ra chính hàng hóa đó
hoặc có thể gia cơng thêm như chế biến, đóng gói, sửa chữa…hàng hóa đó để
bán. Người ta có thể mua vào vật liệu, sức lao động, công cụ để tạo ra dịch vụ để
bán.
Mặc dù nông dân bán các sản phẩm do mình làm ra khơng phải là một
hành vi thương mại. Nhưng nếu hoạt động này có quy mơ lớn, sử dụng máy móc
làm lúa gạo hay chăn ni để bán thì được xem là hành vi thương mại bởi yếu tố
mua vào và bán ra có mối liên hệ nội tại với nhau.
(2)

Bán ra
Mua hàng hóa về song phải bán ra thì mới cấu thành một hành vi thương

mại hồn chỉnh. Nếu một người mua hàng hóa về để tiêu dùng thì hành vi này
khơng có tính thương mại mà chỉ là hành vi dân sự thuần túy.
Việc bán ra ở đây cần hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả việc cho thuê các
tài sản (hữu hình) hoặc quyền tài sản (vơ hình) mà người cho th đã mua vào
hoặc đi thuê nhằm mục đích kiếm lời.
Phân loại các hành vi thương mại
Trên thế giới có nhiều cách phân loại hành vi thương mại khác nhau. Tuy
nhiên việc phân loại này chỉ nhằm mục đích nghiên cứu, giúp cho chúng ta xác

6

định được đúng đắn bản chất của loại hành vi thương mại, đồng thời góp phần
dự báo sự phát triển của các loại hành vi thương mại trong tương lai.
Căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi, hành vi
thương mại được phân ra thành hai loại cơ bản là hành vi thương mại thuần túy
và hành vi thương mại phụ thuộc và một loại phái sinh là hành vi thương mại
hỗn hợp.
(1)

Các hành vi thương mại thuần tuý là các hành vi mà bản chất của nó có
tính cách thương mại, bn bán (như mua hàng hố để bán kiếm lời…)
hoặc hình thức của nó khiến cho pháp luật quy định là hành vi thương mại
đương nhiên (như ký hối phiếu vì hối phiếu là hình thức của hành vi
thương mại, bất kể người ký hối phiếu có là thương nhân hay khơng)

(2)

Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi có bản chất dân sự
nhưng do thương nhân thực hiện khi tiến hành nghề nghiệp của mình. Tuy
nhiên, hành vi này không được thực hiện một cách thường xuyên, liên tục
với mục đích trực tiếp để thu lợi nhuận mà nhằm duy trì hoạt động kinh
doanh của thương nhân, nghĩa là phải có hành vi thương mại của thương
nhân mới phát sinh những hành vi này. Pháp luật thương mại Việt Nam chỉ
mới liệt kê các hành vi thương mại thuần t cịn các hành vi thương mại
phụ thuộc khơng được nghi nhận. Bởi vậy, khi xem xét phải căn cứ vào
từng trường hợp cụ thể để xác định một hành vi có được xem là một hành
vi thương mại phụ thuộc hay không. Tuy nhiên, xét về mặt lý luận, các
hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh của mình đều là hành
vi thương mại, trừ khi họ chứng minh được rằng hành vi đó khơng có mục

đích thương mại.

7


(3)

Các hành vi thương mại hỗn hợp là hành vi đối với một bên là thương mại
những đối với bên kia là dân sự. Bởi vậy hành vi mua bán hàng hóa giữa
một bên là thương nhân với một bên không phải là thương nhân được coi
là hành vi thương mại đối với bên là thương nhân và thuộc phạm vi điều
chỉnh của Luật Thương mại, đồng thời được coi là hành vi dân sự với bên
không là thương nhân và được Bộ Luật Dân sự điều chỉnh.

3.

Thương mại hóa hành vi dân sự
Khái niệm thương mại hóa hành vi dân sự
Thương mại hóa hành vi dân sự là việc biến một hành vi có bản chất dân

sự thành hành vi thương mại căn cứ vào điều kiện chủ thể thực hiện (thương
nhân) và tính chất thực hiện (do nhu cầu thương mại, cụ thể: do nhu cầu nghề
nghiệp hoặc phụ thuộc vào hành vi thương mại khác). Như vậy, thương mại hóa
các hành vi dân sự chính là một cách gọi khác của hành vi thương mại phụ
thuộc.
Các trường hợp thương mại hóa hành vi dân sự
Trên thực tế, có hai trường hợp thương mại hóa các hành vi dân sự cơ bản
(chính là hai dạng hành vi thương mại phụ thuộc), đó là:
Thứ nhất, hành vi dân sự mà thương nhân thực hiện do nhu cầu nghề
nghiệp của mình nên trở thành hành vi thương mại (hành vi thương mại chủ quan

vì phụ thuộc vào tư cách của người thực hiện)
Ví dụ 1 (liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa): một cơng ty mới
thành lập cần trang bị phương tiện vận tải (ô tô, xe máy), máy móc, thiết bị (máy
tính, máy in, máy photocopy, máy chiếu…) và công cụ, dụng cụ (bàn ghế, tủ,
két…) để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của công ty. Hành vi mua bán các
tài sản hoặc công cụ, dụng cụ nêu trên về bản chất là hành vi dân sự vì khơng

8


diễn ra thường xuyên, liên tục với mục đích sinh lời. Tuy nhiên, do chủ thể mua
bán là thương nhân và việc mua bán nhằm phục vụ cho hoạt động nghề nghiệp,
nên những hành vi này vẫn được xem xét là hành vi thương mại.
Ví dụ 2 (liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa): Cơng ty cổ phần
Mai Linh chuyên cung cấp dịch vụ vận tải bằng xe ô tô (taxi) sở hữu một cơ số
xe ô tô con phục vụ hoạt động kinh doanh. Theo quy định hiện hành, xe taxi phải
có niên hạn sử dụng khơng quá 8 năm tại đô thị loại đặc biệt; không quá 12 năm
với các địa phương khác. Khi các ô tô hết niên hạn sử dụng, Công ty cổ phần
Mai Linh bán thanh lý những ô tô này cho cán bộ nhân viên có nhu cầu với mức
giá ưu đãi. Trong trường hợp này, do Công ty cổ phần Mai Linh là thương nhân
và việc bán thanh lý do nhu cầu nghề nghiệp (bắt buộc phải thải hồi xe cũ, thu
hồi một phần tiền bổ sung vào đầu tư một loạt xe mới phục vụ hoạt động kinh
doanh) nên những hành vi này cũng được xem xét là hành vi thương mại.
(Tương tự: việc công ty mua đồng phục, trang phục bảo hộ lao động cho
nhân viên)
Ví dụ 3 (liên quan đến hoạt động cung ứng dịch vụ): Công ty Yamaha Việt
Nam hiện có 1.000 cơng nhân lao động. Với số lượng công nhân lao động lớn
như vậy, mỗi tháng, công ty tiêu thụ hàng chục tấn lương thực, thực phẩm, rau,
củ quả. Để đảm bảo nguồn cung ứng thực phẩm an tồn, ổn định cho các suất ăn,
cơng ty ký hợp đồng với hai nhà thầu cung cấp dịch vụ ăn uống hoạt động dưới

sự quản lý, giám sát chặt chẽ về chất lượng của nhân viên y tế, tổ chức cơng
đồn, ban quản lý bếp ăn, cơng nhân nhằm mục tiêu đảm bảo vệ sinh an toàn
thực phẩm, tránh tình trạng cơng nhân bị ngộ độc thực phẩm, không chỉ đảm bảo
sức khỏe cho công nhân lao động mà cịn góp phần đẩy mạnh hoạt động sản
xuất, kinh doanh của công ty. Hành vi mua dịch vụ của nhà thầu cung cấp dịch

9


vụ ăn uống mặc dù khơng nhằm mục đích thu lợi nhuận nhưng được thực hiện
do nhu cầu nghề nghiệp của công ty nên vẫn xem xét là hành vi thương mại.
(Tương tự: việc thuê bảo vệ cho công ty, th văn phịng)
Ví dụ 5 (liên quan đến hoạt động đầu tư): Công ty xây dựng Natsu, một
công ty được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Nhật Bản, góp 60% vốn điều
lệ vào cơng ty tư vấn xây dựng Thăng Long tại Việt Nam. Trong quá trình triển
khai hoạt động đầu tư, công ty Natsu nhận thấy kỹ sư của cơng ty Thăng Long có
năng lực nhưng kỹ thuật khoan khảo sát địa chất nhìn chung vẫn cịn hạn chế. Vì
vậy, cơng ty Natsu đã đề nghị nhận đào tạo một số kỹ sư trong lĩnh vực khoan
khảo sát theo công nghệ Nhật Bản cho công ty Thăng Long và chịu mọi chi phí
liên quan đến hoạt động đào tạo tại Nhật Bản. Mục đích của hoạt động này nhằm
cung cấp các kỹ sư có kỹ thuật cao, tăng cơ hội cho công ty Thăng Long tham
gia vào các dự án ODA/FDI trong tương lai, và như vậy, cơng ty Natsu có thể
thu được lợi ích nhất định từ hoạt động đầu tư này. Hành vi của công ty Natsu
vẫn được coi là hành vi thương mại vì có liên quan đến yếu tố nghề nghiệp dù
khơng nhằm mục đích thu lợi nhuận trực tiếp.
Thứ hai, hành vi dân sự mà thương nhân thực hiện phụ thuộc vào một
hành vi thương mại khác nên trở thành hành vi thương mại (hành vi phụ thuộc vì
liên quan tới một hành vi thương mại khác).
Ví dụ 1 (liên quan đến hoạt động cung ứng dịch vụ): Công ty cổ phần sữa
Việt Nam (Vinamilk) ký hợp đồng cung cấp sữa đến Thái Lan, trong đó quy định

điều kiện giao hàng là CIF (Cost, insurance and freight) tại cảng Thái Lan. Theo
đó, Vinamilk, với tư cách là bên bán, có trách nhiệm vận chuyển sữa, mua bảo
hiểm cho sữa từ Việt Nam đến cảng Thái Lan. Để tuân thủ điều kiện của hợp
đồng này, Vinamilk đã đề nghị công ty bảo hiểm AIA cung ứng dịch vụ bảo hiểm

10


hàng hóa. Xét về bản chất, đối với Vinamilk, hành vi bảo hiểm hàng hóa mang
tính chất quan hệ dân sự. Tuy nhiên, do có liên quan đến hành vi thương mại
khác do cùng thương nhân thực hiện là hành vi bán hàng (sữa) nên hành vi bảo
hiểm hàng hóa được coi là hành vi thương mại.
Ví dụ 2 (liên quan đến hoạt động cung ứng dịch vụ): Công ty tư vấn xây
dựng Thăng Long trúng thầu thực hiện dịch vụ tư vấn giám sát thi công cho dự
án đường cao tốc Bắc Giang - Lạng Sơn. Theo hợp đồng với Chủ đầu tư, để nhận
được khoản tiền tạm ứng, công ty Thăng Long phải được một ngân hàng hoạt
động hợp pháp tại Việt Nam bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị bảo lãnh
tương ứng với giá trị tạm ứng. Để ngân hàng phát hành thư bảo lãnh, công ty
Thăng Long phải thế chấp quyền sử dụng văn phịng dài hạn hoặc cầm cố chiếc
xe ơ tơ Fortuner là tài sản cố định hợp pháp của công ty. Hành vi thế chấp hoặc
cầm cố kể trên là hành vi dân sự, tuy nhiên vì liên quan đến hành vi bảo lãnh
ngân hàng nên được xem xét là hành vi thương mại.
Trên thực tế, việc xác định các hành vi dân sự được thương mại hóa (hay
hành vi thương mại phụ thuộc) thường gặp khó khăn trong những trường hợp
như: hợp đồng lao động; mua bán và thuê mướn sản nghiệp thương mại; mua
bán, thuê mướn động sản; mua bán, thuê mướn bất động sản, nghĩa vụ ngoài hợp
đồng; giữ gìn tài sản cho người thứ ba; hưởng lợi khơng có căn cứ... Để xác định
các hành vi thương mại trong các trường hợp này, người ta phải bám chặt vào lý
thuyết xác định hành vi thương mại phụ thuộc nêu trên và cũng cần phải xem xét
hết sức thận trọng tới các đặc thù của việc phân chia các ngành luật, chẳng hạn

như trường hợp thuê mướn nhân công nêu trên bao giờ cũng thuộc phạm vi của
ngành luật lao động.
4.

Dân sự hóa hành vi thương mại

11


Khái niệm dân sự hóa hành vi thương mại
Dân sự hóa hành vi thương mại là việc biến một hành vi có bản chất
thương mại (hành vi thương mại thuần túy) thành hành vi dân sự căn cứ vào điều
kiện chủ thể thực hiện (không phải thương nhân).
Trường hợp dân sự hóa hành vi thương mại
Thứ nhất, hành vi có bản chất thương mại do cá nhân hoặc tổ chức khơng
có đăng ký kinh doanh (thương nhân thực tế) thực hiện. Bản chất thương mại
được thể hiện ở một số điều kiện về chủ thể thực hiện như: (1) thực hiện hành vi
thương mại một cách độc lập, mang danh nghĩa chính mình, vì lợi ích của bản
thân mình và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi đó; (2) thực hiện
hành vi thương mại thường xuyên (liên tục trong một khoảng thời gian dài và lặp
đi lặp lại) và thể hiện tính nghề nghiệp (thể hiện tính chuyên nghiệp cao và tạo ra
thu nhập chính cho bản thân); (3) có năng lực hành vi thương mại (khả năng
bằng hành vi của chính bản thân mình có thể xác lập và thực hiện các quyền và
nghĩa vụ pháp lý thương mại cũng như độc lập chịu trách nhiệm về những hành
vi thương mại của mình); và (4) nhằm mục đích kiếm lời.
Ví dụ 1: Chị A là cán bộ ngân hàng nhưng có thực hiện hoạt động kinh
doanh qua mạng xã hội facebook. Cụ thể, chị A đã bán hàng xách tay là mỹ
phẩm, quần áo, đồ dùng… do chị đặt ở Nhật, Quảng Châu… về để bán lại nhằm
thu lợi nhuận. Hành vi kinh doanh của chị A có bản chất là hành vi thương mại
thuần túy. Tuy nhiên, do chị A không phải là thương nhân nên có thể xem xét

hành vi kinh doanh là hành vi dân sự.
Ví dụ 2: Anh B là một nhà đầu tư cá nhân có vốn nhàn rỗi. Lựa lúc thời
điểm có sự biến động về giá vàng, USD, chứng khoán anh đã mua đi bán lại
vàng, USD, chứng khoán nhằm hưởng chênh lệch. Hành vi mua đi-bán lại của

12


anh B mang bản chất là hành vi thương mại. Tuy nhiên do anh B không phải là
thương nhân nên hành vi này được coi là hành vi dân sự.
(Tương tự: việc mua đi bán lại đất đai, nhà cửa, căn hộ của cá nhân không
kinh doanh nhằm thu lợi từ số tiền chênh lệch; việc bác sỹ giới thiệu và bán
thuốc, thực phẩm chức năng cho bệnh nhân; việc nơng dân tự mang các sản
phẩm do mình sản xuất ra đi bán trực tiếp cho người tiêu dùng tại các chợ nơng
sản)
Ví dụ 3: Trung tâm y tế dự phịng Hà Nội là một đơn vị sự nghiệp có thu
hoạt động chính trong lĩnh vực y tế dự phịng. Trong q trình hoạt động, Trung
tâm có cung cấp dịch vụ tiêm chủng cho trẻ em. Theo đó, căn cứ vào nhu cầu của
cha mẹ em bé, Trung tâm thực hiện các mũi tiêm chủng dịch vụ có thu phí. Tuy
nhiên, do Trung tâm không phải là thương nhân nên hành vi cung cấp dịch vụ
này của Trung tâm được coi là hành vi dân sự.
(Tương tự: Việc Khoa luật – ĐHQGHN bán sách; Trường đại học ngoại
ngữ tổ chức các lớp bồi dưỡng tiếng anh từ bậc 1 đến bậc 5 theo khung năng lực
ngoại ngữ 6 bậc dùng cho Việt Nam để người học thi lấy chứng chỉ; Liên đoàn
luật sư Việt Nam tổ chức các lớp tập huấn cập nhật kiến thức cho luật sư có thu
phí; Liên đồn bóng đá Việt Nam tổ chức các giải đấu chính thức và các giải đấu
giao hữu thu tiền vé, tiền tài trợ, quảng cáo (cho các hãng liên quan đến thể
thao), bản quyền truyền hình, hình ảnh..)
Thứ hai, hành vi có hình thức mà theo quy định pháp luật là hành vi
thương mại đương nhiên do cá nhân khơng có đăng ký kinh doanh (thương nhân

thực tế) thực hiện.
Ví dụ 1: Liên đồn bóng đá Việt Nam VFF thuê dịch vụ quảng cáo của Đài
truyền hình Việt Nam VTV bằng cách quay 1 TV clip quảng cáo với thời lượng 2

13


phút với nội dung cổ vũ đội tuyển Việt Nam tham gia giải đấu AFF cup 2016.
Hành vi quảng cáo là một hành vi xúc tiến thương mại nên có hình thức là hành
vi thương mại khơng phụ thuộc vào chủ thể thực hiện. Tuy nhiên do Liên đồn
bóng đá Việt Nam không phải là thương nhân nên hành vi quảng cáo có thể xem
xét là hành vi dân sự.
Ví dụ 2: Nhân kỷ niệm 62 năm Ngày Giải phóng Thủ đô (10/10/1954 –
10/10/2016), đồng thời ghi dấu một chặng đường hơn 20 năm Việt Nam gia nhập
Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) và là năm đầu tiên thành lập Cộng
đồng ASEAN, Sở Thông tin và Truyền thơng Hà Nội chủ trì, phối hợp với các cơ
quan Trung ương và thành phố Hà Nội, cùng nhiều nhà xuất bản, thư viện, công
ty sách đồng tổ chức Hội Sách Hà Nội 2016 với chủ đề “Sách và Hội nhập” thời
gian diễn ra từ 06/10/2016 đến 10/10/2016 tại Di sản Hồng Thành Thăng Long
số 19C Hồng Diệu, Ba Đình, Hà Nội. Về hình thức, hoạt động tổ chức hội sách
là hoạt động hội chợ, triển lãm để trưng bày, giới thiệu sách đến độc giả nên là
hành vi thương mại. Trong trường hợp chủ thể thực hiện không phải là thương
nhân thì hành vi triển lãm sách sẽ được coi là hành vi dân sự.
5.

Ý nghĩa của việc xác định hành vi thương mại
Thứ nhất, xét về yếu tố luật vật chất, các hành vi thương mại có một chế

độ pháp lý riêng biệt về năng lực, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu... Cụ
thể, về năng lực, luật thương mại yêu cầu đặc biệt hơn đối với những chủ thể

thực hiện các hành vi thương mại như nghề nghiệp của họ với yêu cầu về đăng
ký kinh doanh, đặc biệt đối với những chủ thể thực hiện hoạt động trong những
ngành nghề kinh doanh có điều kiện; về chứng cứ, luật thương mại quan niệm
rộng rãi hơn khơng trọng hình thức như luật dân sự mặc dù giá trị giao dịch hay
hợp đồng lớn đến đâu; về trách nhiệm liên đới, luật dân sự không cho phép suy

14


đốn mà phải quy định rõ ràng, cịn luật thương mại cho phép sự suy đoán; về
thời hiệu, luật thương mại thường quy định ngắn hơn luật dân sự...
Thứ hai, xét về yếu tố luật thủ tục, các hành vi thương mại phải phụ thuộc
vào các quy tắc tố tụng riêng như thẩm quyền của toà án, thủ tục tố tụng và
phương pháp chấp hành1.
Ở Việt Nam hiện nay chia ra hai hệ thống toà dân sự và kinh tế áp dụng
hai thủ tục khác biệt. Song về thực chất sự phân biệt này trong luật thực định
chưa được làm rõ từ luật vật chất cho tới luật hình thức.
Việc xác định thẩm quyền của toá án trong việc giải quyết tranh chấp và
xác định tính chất của vụ án cũng là vấn đề phức tạp khi một hành vi chỉ có tính
chất thương mại đối với một bên trong tranh chấp. Một ví dụ cụ thể là vụ ơng Vũ
Duy P. và bà Nguyễn Thị Hồng V. khởi kiện ông Dương Văn T. đòi nhà cho thuê
và tiền thuê nhà xảy ra vào năm 2014. Vụ kiện được Tòa án nhân dân quận B.
thụ lý giải quyết, ban đầu được xác định là vụ án dân sự. Sau một thời gian thụ
lý, thẩm phán đã ra quyết định chuyển vụ án dân sự thành vụ án kinh doanh
thương mại do việc thuê nhà của ông Dương Văn T. nhằm phục vụ hoạt động
kinh doanh thu lợi nhuận (mặc dù nguyên đơn là ông Vũ Duy P. và bà Nguyễn
Thị Hồng V. là cá nhân không kinh doanh).
Xuất phát từ những khó khăn kể trên, trên thế giới, có quốc gia (như Pháp)
cho phép nguyên đơn có quyền lựa chọn hoặc toà thương mại hoặc toà án thường
khi hành vi là thương mại đối với bị đơn, nhưng nếu hành vi, đối với bị đơn,

không phải là hành vi thương mại thì ngun đơn chỉ có thể kiện trước tồ án
thường khơng kể đến hành vi đó là thương mại đối với nguyên đơn. Pháp luật

1

. Francis Lemeunier- Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh- NXB Chính trị quốc gia- Hà
Nội 1993- Tr25-27.

15


hiện hành của Việt Nam khơng có quy tắc lựa chọn như vậy. Điều này có thể gây
rắc rối cho nguyên đơn trong các vụ kiện tương tự như trên đã nói. Trong những
vụ kiện có tính chất hỗn hợp như vậy các quy tắc về chứng cứ, về thời hiệu... có
thể được bên khơng phải thương nhân dẫn chứng để chống lại thương nhân,
nhưng ngược lại thương nhân chỉ có thể sử dụng các quy tắc của luật dân sự để
chống lại bên không phải là thương nhân.
6.

Kết luận
Từ những phân tích nêu trên, có thể thấy rằng trên thực tế mặc dù có sự

phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại cũng như phân định ranh
giới giữa thương mại hóa hành vi dân sự và dân sự hóa hành vi thương mại,
nhưng việc phân định những hành vi đó trên thực tế lại là một điều hết sức phức
tạp.

16