Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.So sánh quy định của BLDS 2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014

MỤC LỤC
I – MỞ ĐẦU.........................................................................................................2
II – NỘI DUNG....................................................................................................2
1.Khái quát chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai :...................2

1


I – MỞ ĐẦU
Việc cho phép dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn tại
các tổ chức tín dụng (TCTD) sẽ tạo điều kiện cho người dân tiếp cận được
nguồn vốn để mua nhà, ổn định chỗ ở. Tuy nhiên, việc thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro nếu không có khuôn khổ pháp lý
đồng bộ.
Để tìm hiểu về vấn đề này, em xin chọn đề tài số 10 làm nội dung bài tập lớn
: “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai : So sánh quy định của BLDS 2015
với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014; xây dựng quan
điểm cá nhân trên cơ sở so sánh trên dưới góc độ bảo vệ quyền và lợi ích của
các chủ thể trong quan hệ đó.”

II – NỘI DUNG
1. Khái quát chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai :
Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định trong nhiều văn
bản luật khác nhau. Điển hình như :
 Bộ Luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội ban hành ngày 24/11/2015 :
Khoản 2 Điều 292 BLDS 2015 quy định thế chấp là một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự .
Điều 294 quy định việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai :
“ 1. Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên có
quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực
hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

2. Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải
xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.”
2


Khoản 3 Điều 295 quy định : “ Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có
hoặc tài sản hình thành trong tương lai.”
Các quy định về thế chấp tài sản được thể hiện trong bộ luật bắt đầu tư
điều 317 đến điều 327.
Mặt khác theo Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ – CP Về sửa
đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định :
“ 1. Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong
tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch.
2. Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp
pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu,
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng
ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”
Điều 8 : Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương
lai
“1. Khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo
đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một
phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký
quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có
quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý.
2. Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lý để thực

hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý
3


tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài
sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lý tài sản bảo
đảm”.
 Luật Nhà ở năm 2014 :
Luật Nhà ở năm 2014 đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai
như sau : “ Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu
tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.” ( Khoản 19 – Điều 3 ).
Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và điều kiện thế chấp được quy
định tại Điều 147 và 148 như sau :
Điều 147. Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai
1. Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây
dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn
cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó; trường hợp chủ đầu tư đã thế
chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định
của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải
giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua
bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên
mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý.
Việc xác định nhà ở đã được giải chấp trước khi ký hợp đồng huy động vốn
góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng theo quy định tại
khoản này được nêu rõ trong văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán
của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có nhà ở.
2. Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa
đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương
lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này

4


tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây
dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó.
Điều 148. Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai
1. Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai được quy định như sau:
a) Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây
dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê
duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền;
b) Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây
dựng trong dự án thì ngoài điều kiện quy định tại điểm a khoản này, nhà ở thế
chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật
về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư
đã thế chấp theo quy định tại điểm a khoản này;
c) Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều
147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp
theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải
có Giấy phép xây dựng.
Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của
chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán
nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà
ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có
giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa
thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu
kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp
đồng mua bán nhà ở này.

5


2. Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp
thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong
tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý.
 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 ( Luật KDBĐS 2014 ) :
Khoản 3 Điều 3 Luật KDBĐS 2014 nêu ra khái niệm sau : “ Nhà, công
trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang
trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.” Điều 5
của Luật này cũng quy định nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai
là một trong những bất động sản được phép đưa vào kinh doanh.
2. So sánh quy định của BLDS 2015 với Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh
doanh bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai.
Điểm giống nhau của 3 bộ luật trên chính là khái niệm về “ nhà ở hình thành
trong tương lai” mà cụ thể là khái niệm được quy định trong Luật Nhà ở 2014
và Luật KDBĐS 2014. Cả 2 bộ luật đều thống nhất cho rằng nhà ở hình thành
trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu
đưa vào sử dụng. Quy định này nhằm đưa ra cách hiểu thống nhất về việc xác
định nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, nhà ở hình thành trong tương lai
là tài sản có thật, đang trong quá trình hình thành (đang trong quá trình xây
dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng hoặc đã hoàn thành
việc xây dựng) cho đến trước khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.
Điểm giống nhau thứ hai của bộ luật Dân sự 2015 và Luật đất đai 2014 là
điều kiện để tài sản ( nhà ở ) được tham gia vào giao dịch : Bộ luật dân sự 2015
quy định “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ
trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.” (khoản 1 điều 295). Trong

6


khi Luật nhà ở 2014 quy định “ Giao dịch về mua bán, cho thuê mua, tặng cho,
đổi, thế chấp, góp vốn bằng nhà ở thì nhà ở phải có đủ điều kiện sau đây: a) Có
Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại
khoản 2 Điều này […]” ( Điều 118 ) Qua 2 quy định trên có thể thấy được điều
kiện của tài sản trong thế chấp là “ chủ sở hữu ”.
Bên cạnh đó có thể thấy những điểm khác nhau cơ bản giữa 3 bộ luật trên
như sau :
• Về tài sản thế chấp ( cụ thể là nhà ở hình thành trong tương lai ) :
Theo các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ – CP
và Nghị định 11/2012/ND – CP , thì sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản
thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa
có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nói cách khác, theo Bộ luật Dân sự
thì tài sản hình thành trong tương lai gồm 2 loại : Tài sản chưa xác lập (đầy đủ)
quyền sở hữu của người thế chấp và tài sản đã xác định rõ chủ sở hữu và đồng
thời sẽ dịch chuyển quyền sở hữu đó cho bên thế chấp trong tương lai. Nhưng
với quy định của Luật Nhà ở, thì chỉ loại nhà ở thứ hai mới được công nhận là
tài sản hình thành trong tương lai, còn loại nhà ở thứ nhất thì không đủ điều
kiện để tham gia giao dịch thế chấp.
• Về điều kiện thế chấp :
Luật Dân sự 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm, trư trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Còn trong
quy định của Luật nhà ở 2014 nhà ở có thể không cần Giấy chứng nhận xác
nhận là thuộc sở hữu của bên thế chấp. Cụ thể theo luật nhà ở 2014 :“ Giao
dịch về nhà ở sau đây thì nhà ở không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận:
a) Mua bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;
b) Tổ chức thực hiện tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương;
7

c) Mua bán, thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, thuê mua
nhà ở xã hội, nhà ở để phục vụ tái định cư không thuộc sở hữu nhà nước; bán
nhà ở quy định tại khoản 4 Điều 62 của Luật này;
d) Cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở;
đ) Nhận thừa kế nhà ở;
e) Chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại được xây dựng
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở bao gồm cả trường hợp đã nhận bàn giao
nhà ở từ chủ đầu tư nhưng chưa nộp hồ sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm
quyền cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó.
Các giấy tờ chứng minh điều kiện nhà ở tham gia giao dịch quy định tại
khoản này thực hiện theo quy định của Chính phủ.” ( khoản 2 Điều 118 ).
Mặt khác, theo Luật nhà ở 2014 đối với việc thế chấp nhà ở tương lai
(NƠTL) riêng lẻ, phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp
theo quy định của pháp luật về đất đai và giấy phép xây dựng nếu thuộc diện
phải có giấy phép xây dựng. Trong trường hợp thế chấp NƠTL mua tư chủ đầu
tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký
kết với chủ đầu tư hay có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu
là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở, có giấy tờ chứng minh đã
đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua
bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng
mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này (điểm
c, khoản 1, điều 148).
• Về mục đích thế chấp :
Quy định này chỉ xuất hiện trong Luật nhà ở 2014 chứ chưa có quy định
trong 2 bộ luật còn lại. Về mục đích thế chấp, chỉ được xác lập các hợp đồng thế
chấp này để bảo đảm khoản vay phục vụ cho việc xây dựng nhà ở riêng lẻ hay
8

để mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai được thế chấp (khoản 2,
điều 147).
Tóm lại, qua 3 bộ luật trên có thể nhận thấy quy định về thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai được thể hiện rõ nhất trong Luật Nhà ở 2014. Trong bộ
Luật Dân sự 2015 có phần mờ nhạt hơn và hầu như không có quy định trong
Luật Kinh doanh bất động sản 2014.
3. Quan điểm cá nhân :
Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã tư chối công chứng hợp đồng thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai, vì luật mới chỉ cho phép về nguyên tắc,
còn đi vào cụ thể thì thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý để được
“chứng”. Có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai không qua được cửa công chứng. Về công chứng và đăng ký giao dịch bảo
đảm hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Hiện tại, pháp luật
chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai (như công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan nào; giấy tờ
xuất trình tại cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm…) dẫn
đến hợp đồng thế chấp nhà ở dự án hình thành trong tương lai khó và/hoặc
không được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc có thể được công
chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng sau đó cơ quan có thẩm quyền xác
định việc công chứng/đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp tài sản này
là không phù hợp với quy định của pháp luật. Lý do như đã nêu ở trên, tài sản
thế chấp tại thời điểm công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm chưa được cấp
giấy chứng nhận sở hữu3; trường hợp đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất
(bao gồm cả nhà ở) đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận trên Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với
đất, người yêu cầu đăng ký thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp đồng thời với thủ
tục chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Do đó, ngay cả khi nhận thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản để cho
9

vay vốn, ngân hàng và khách hàng cũng khó thực hiện được đầy đủ các thủ tục
liên quan để hợp đồng thế chấp loại tài sản này có hiệu lực theo quy định của
pháp luật (công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm). Việc ngân hàng và khách
hàng xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng chưa
xác định được hiệu lực pháp lý của hợp đồng có thể mang đến nhiều rủi ro cho
ngân hàng khi khách hàng không trả được nợ đến hạn, mất khả năng thanh toán
và phải xử lý tài sản thế chấp để thu nợ. Chính điều này đã làm hạn chế việc
giao kết hợp đồng thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai giữa ngân
hàng và khách hàng vay (bên thế chấp). Tư thực tế và các rủi ro tiềm ẩn nêu
trên, nên hầu hết các sản phẩm cho vay của ngân hàng đối với người mua nhà
thuộc dự án tư doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được thực hiện dưới hình
thức thế chấp quyền tài sản phát sinh tư hợp đồng mua nhà ở mà không ký hợp
đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
Tư vướng mắc nêu trên, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần có những
xem xét sửa đổi cho phù hợp chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
:
-

Sửa đổi các quy định trong các bộ luật theo hướng cho phép thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai để bảo đảm sự nhất quán, thống nhất giữa
quy định của Bộ luật Dân sự, văn bản quy phạm pháp luật về giao dịch
bảo đảm và quy định của Luật Nhà ở.

-

Bộ Tư pháp sớm nghiên cứu, ban hành văn bản thuộc thẩm quyền hoặc
phối hợp với Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành văn bản hướng dẫn
thủ tục công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh tư hợp đồng nhà ở
để tạo cơ sở pháp lý cho các cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao
dịch bảo đảm và tổ chức, cá nhân có liên quan thực hiện.

10


-

Bộ Xây dựng cần quy định chủ đầu tư có trách nhiệm phối hợp với ngân
hàng trong việc hoàn thiện các thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu
nhà ở sau khi người mua nhà ở và ngân hàng nhận thế chấp nhà ở đó đã
có văn bản thông báo căn hộ nhà ở hiện đang được thế chấp hợp lệ tại
ngân hàng và đề nghị chủ đầu tư giao bản gốc giấy chứng nhận sở hữu
nhà ở cho ngân hàng nhận thế chấp. Đương nhiên, trong trường hợp này
người mua nhà ở đã thanh toán đầy đủ tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư
theo thỏa thuận trong hợp đồng mua nhà ở và đã nhận bàn giao nhà ở.
III – KẾT LUẬN
Thông qua việc phân tích các quy định thế chấp nhà ở trong tương lai ở 3

bộ luật : Luật Dân sự 2015, Luật nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản
năm 2014. Có thể nhận thấy được điểm khác nhau trong các quy định ở tưng bộ
luật, tìm thấy điểm tương đồng và chỉ ra những bất cập. Vì kiến thức còn hạn
hẹp nên nội dung bài làm không thể tránh khỏi những sai sót không đáng có.
Em rất mong nhận được ý kiến đóng góp của thầy cô. Em xin chân thành cảm
ơn !

PHỤ LỤC :
Danh mục tài liệu tham khảo :
1. Bộ Luật Dân sự 2015 ( Thư viện Pháp Luật ).

11


2. Luật Nhà ở 2014 ;
3. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014;
4. Bộ Luật Dân sự 2005 ( NXB Lao Động ).
5. Nghị định 11/2012/NĐ – CP Về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm
6. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính
phủ về giao dịch bảo đảm
7. Phát biểu của Thủ tướng Chính phủ tại Diễn đàn Đối tác Phát triển Việt
Nam (VDPF) ngày 05/12/2013.
Link tài liệu tham khảo :
/> />
12