Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

MỞ ĐẦU
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong
khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân
sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế,
thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm
bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về
giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các
tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong
đó có cả tài sản hình thành trong tương lai.
Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được đề cập
tại Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã đưa vào Bộ Luật Dân sự
Pháp tại các Điều 2130 và 2133. Pháp luật Nhật Bản mới qui định về việc
dùng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm trong thời gian
gần đây.
Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm
cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP
ngày 19/11/1999 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, cho đến
năm 2005, thì chế định này đã được ghi nhận tại Điều 320 của BLDS được
ban hành trong năm này. Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản
bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về
quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với
tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa
được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản
bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được
tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo
đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với
các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo
được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp
1
để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các qui định riêng,
hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên

đang phải áp dụng các qui định chung như mọi loại tài sản thông thường
khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch này dường như không
được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký
giao dịch bảo đảm.
Có thể thấy, trong giai đoạn đất nước đang phát triển hiện nay, những
hợp đồng, giao dịch dân sự có liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai
là rất phổ biến, pháp luật có không ít các quy định về vấn đề thế chấp tài sản
hình thành trong tương lai.
Vì những vấn đề dã đưa ra, em chọn đề bài tập học kì bộ môn Luật dân
sự Việt Nam (module 2) như sau: Một số vấn đề về tài sản thế chấp được
hình thành trong tương lai.
NỘI DUNG
2
I- TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ MỘT
LOẠI TÀI SẢN MANG TÍNH ĐẶC THÙ.
1. ĐỊNH NGĨA: Theo quy định tại Điều 342 BLDS thì tài sản thế chấp
cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Và theo định nghĩa tại nghị
định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
thì: “Tài sản được hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên
bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được
giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”
2. ĐẶC ĐIỂM:
- Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giaấy tờ có giá và các quyền tài
sản – Điều 163 BLDS)
- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
- Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu

của bên bảo đảm.
3. ĐIỀU KIỆN VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ DÂN SỰ:
a) Điều kiện chung:
- Về nguyên tắc thì vật dùng để đảm bảo nghĩa vụ dân sự phải thuộc
quyền sở hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lí và xác định được giá trị, số
lượng tài sản của bên bảo đảm.
- Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về
quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lí của bên bảo đảm.
- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
3
- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải
mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung về
điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao
dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 qui định: người
sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất. Luật Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện của nhà ở
tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao
dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng.
b) Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai:
Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì ngoài những điều kiện
chung trên còn có một số yêu cầu sau: (xuất phát từ đặc thù của một số tài sản
tại thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Trong
trường hợp thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi
bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên
nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với
tài sản pháp luật quy định phải đăng kí quyền sở hữu mà bên baỏ đảm chưa

đăng kí thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lí tài sản khi đến hạn xử lí)
Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn
liền với đất: Tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở
hữu, quyền sử dụng có thể là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở
hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất
4
Đối với tài sản được hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa:
Ngoài các điều kiện trên thì cần thêm là bên bảo đảm có khả năng quản lí,
giám sát tài sản bảo đảm.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra
ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm
như sau:
- Thứ nhất: Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là
chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch
bảo đảm.
- Thứ hai:Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở
trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau:
- Điều kiện thứ nhất: Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào
giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản,
vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc
định.
- Điều kiện thứ hai: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao
dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài
sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn

thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
5
- Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc
bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về
giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005
về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao
gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm.
Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình
thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như
được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là
gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên
thế chấp chưa được hoàn thành.
Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận
thì trong thực tế có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như
sau:
- Thứ nhất: Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong
quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này
được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng
nhiều đợt.
- Thứ hai: Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền
thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được
hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực
tế ta thấy rằng có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:
- Thứ nhất: Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh
lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy
6
chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được

cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Thứ hai: Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt
mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và
hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau
khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về
giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở
hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy
chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với
qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo
đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn số
232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch
Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường
hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền
sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không
phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà
ở". Cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc
xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn
hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể
vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định:
“.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở
hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”.
Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền
7
tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về
TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều

320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới
Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản
hình thành trong tương lai” là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài
ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng
TSHTTTL, ghi rõ là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới
“quyền tài sản”. Hệ thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan
đến tài sản là vật quyền và trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản
như quyền sở hữu, quyền địa dịch (Quyền này đã được ghi nhận tại các Điều
274 – 279 của BLDS)… Trái quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác
phát sinh từ hợp đồng. Với quan niệm TSHTTTL phải là “vật” thì chỉ có vật
quyền mới có thể áp dụng theo chế định TSHTTT, bởi vì vật quyền luôn đi
liền với vật hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không gắn trực
tiếp với vật mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề
cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng
của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản
phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng
hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay
thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và
đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở
hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn
theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối
với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng
một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm
sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa
các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối
với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là
8