Pháp luật và điều kiện kinh doanh ở việt nam thực trạng và hướng hoàn thiện

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ HUYỀN TRANG

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH Ở VIỆT NAM
THỰC TRẠNG VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số : 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS.NGUYỄN THỊ DUNG

HÀ NỘI - 2014


LỜI CẢM ƠN
Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành, sâu sắc nhất tới giảng viên hướng
dẫn của mình là TS. Nguyễn Thị Dung – người đã luôn tận tình chỉ bảo, giúp
đỡ và tạo điều kiện để tôi thực hiện nghiên cứu đề tài luận văn này.
Và để có được kết quả như ngày hôm nay, tôi xin trân trọng cảm ơn tất
cả các thầy cô tham gia giảng dạy chương trình sau đại học khóa XX của
khoa Pháp luật kinh tế - trường Đại học Luật Hà Nội, đã tận tình giảng dạy,
cung cấp những nhận thức quan trọng cho tôi trong thời gian qua.
Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp, đã
luôn ủng hộ, khích lệ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu.

Hà Nội, ngày 19 tháng 05 năm 2014
Học viên

Nguyễn Thị Huyền Trang


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan, luận văn này là tổng hợp quá trình nghiên cứu
nghiêm túc của bản thân dưới sự giúp đỡ, hướng dẫn của giảng viên hướng
dẫn. Mọi số liệu, thông tin trích dẫn trong luận văn đều được ghi rõ nguồn
gốc. Nếu có sai sót gì, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm.
Hà Nội, ngày 19 tháng 05 năm 2014
Người cam đoan

Nguyễn Thị Huyền Trang


MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN
LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................................1
CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH
VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH...............................................6
1.1. Một số vấn đề lý luận về điều kiện kinh doanh ..............................................6
1.1.1. Khái niệm điều kiện kinh doanh .................................................................6
1.1.2. Đặc điểm của điều kiện kinh doanh ...........................................................7
1.1.3. Phân loại điều kiện kinh doanh ..................................................................9
1.1.4. Vai trò của điều kiện kinh doanh trong quản lý nền kinh tế ....................11
1.2. Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật điều kiện kinh doanh...............13
1.2.1. Sự hình thành và phát triển các quy định pháp luật về điều kiện kinh
doanh ở Việt Nam ...............................................................................................13

1.2.2. Nội dung tổng quát của pháp luật về điều kiện kinh doanh .....................16
1.2.3. Mối quan hệ giữa pháp luật điều kiện kinh doanh với quyền tự do kinh
doanh ..................................................................................................................16
1.2.4. Pháp luật về điều kiện kinh doanh của một số quốc gia trên thế giới .....19
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐIỀU KIỆN
KINH DOANH ........................................................................................................27
2.1. Quy định pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh cần sự chấp thuận
của cơ quan Nhà nước, tổ chức có thẩm quyền ở Việt Nam ..............................27
2.1.1. Quy định về giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh
doanh ..................................................................................................................27
2.1.2. Quy định về chứng chỉ hành nghề và chứng nhận bảo hiểm nghề nghiệp. 39
2.1.3. Quy định về xác nhận vốn pháp định .......................................................44
2.1.4. Quy định về chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. .....51
2.2. Các quy định của pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh không cần
sự chấp thuận của cơ quan nhà nước, tổ chức có thẩm quyền..........................52


2.3. Quản lý nhà nước về điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp ở Việt Nam. 56
CHƢƠNG 3. ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH Ở VIỆT NAM ..................................................62
3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam....62
3.1.1. Hoàn thiện pháp luật điều kiện kinh doanh để phù hợp với điều kiện kinh
tế và định hướng xây dựng hệ thống pháp luật ..................................................62
3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam nhằm đảm bảo
quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư và doanh nghiệp .................................63
3.1.3. Hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam nhằm thực hiện
cải cách thủ tục đầu tư .......................................................................................63
3.2. Một số kiến nghị cụ thể hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở
Việt Nam ................................................................................................................64
3.2.1. Thực hiện chương trình rà soát tổng thể, toàn diện về ĐKKD và tiến

hành thiết lập cung cấp thông tin tổng quát cho các doanh nghiệp trên quy mô
cả nước ...............................................................................................................64
3.2.2. Giảm bớt sự có mặt của các điều kiện kinh doanh tồn tại dưới hình thức
chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền, chuyển sang điều kiện kinh doanh
không cần sự chấp thuận ....................................................................................67
3.2.3. Điều chỉnh quy định về thời điểm phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh68
3.2.4. Đảm bảo tính hợp pháp và sửa đổi nội dung của một số quy định pháp
luật về điều kiện kinh doanh ...............................................................................69
3.2.5. Thiết lập cơ chế phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước về điều
kiện kinh doanh ..................................................................................................70
3.2.6. Xây dựng cơ chế giám sát và kênh thông tin phản hồi phù hợp để kiểm
soát việc thực thi pháp luật về điều kiện kinh doanh. ........................................72
KẾT LUẬN ..............................................................................................................74
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................75


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

ĐKKD

: Điều kiện kinh doanh

GPKD

: Giấy phép kinh doanh

CCHN

: Chứng chỉ hành nghề

LDN

: Luật doanh nghiệp

UBND

: Ủy ban nhân dân

BVHTTDL

: Bộ Văn hóa – thể thao, du lịch

BNN – PTNT

: Bộ Nông nghiệp – Phát triển nông thôn

TPHCM

: Thành Phố Hồ Chí Minh


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Điều kiện kinh doanh là công cụ hữu hiệu để nhà nước quản lý nền kinh tế,
là thước đo kiểm tra sự chuẩn bị của chủ thể kinh doanh trước và sau khi ra nhập
thị trường, là biện pháp bảo vệ gián tiếp các quan hệ xã hội và lợi ích của các chủ
thể khác trước tác động từ hoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư. Do đó, các
quốc gia trên thế giới luôn quan tâm đến việc xây dựng những quy phạm pháp luật

về điều kiện kinh doanh dưới nhiều hình thức khác nhau sao cho phù hợp với điều
kiện kinh tế xã hội ở quốc gia đó.
Ở Việt Nam, pháp luật về điều kiện kinh doanh đã được xây dựng và hoàn
thiện dần theo thời gian. Nó đã trở thành một bộ phận không thể thiếu trong hệ
thống pháp luật về doanh nghiệp, tác động trực tiếp đến quyền tự do kinh doanh
của công dân và quyền quản lý của nhà nước đối với doanh nghiệp nói riêng và
đối với các chủ thể kinh doanh khác nói chung. Cùng với Luật doanh nghiệp năm
2005, các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh các ngành nghề kinh doanh
có điều kiện đã tạo ra những cơ sở pháp lý cần thiết để áp dụng điều chỉnh những
mối quan hệ phát sinh trong quá trình gia nhập thị trường của các chủ thể kinh
doanh.
Tuy nhiên hiện nay, đánh giá một cách khách quan, pháp luật điều kiện kinh
doanh vẫn còn tồn tại nhiều những bất cập, hạn chế đáng lo ngại. Nhìn chung, các
quy định của pháp luật còn tản mạn, thiếu tập trung, thiếu nhất quán, không ổn
định, thiếu rõ ràng và hiệu quả thực thi trên thực tế chưa cao. Điều này đã đem
đến rất nhiều những hậu quả tiêu cực, làm mất đi vai trò vốn có của điều kiện kinh
doanh.
Bản chất của điều kiện kinh doanh là cái mà nhà nước ban hành ra và các
doanh nghiệp buộc phải thực hiện. Do đó, trong nền kinh tế thị trường như hiện
nay, khi mà số lượng các doanh nghiệp được khai sinh càng ngày càng nhiều, lĩnh
vực kinh doanh thì càng ngày càng mở rộng và mục tiêu lợi nhuận luôn được đề
cao, thì điều kiện kinh doanh rất dễ bị biến tướng. Nó có thể sẽ không còn là công
cụ quản lý chung đối với nền kinh tế, mà trở thành công cụ riêng phục vụ cho ý


2

chí của các nhà cầm quyền, tạo nên những rào chắn, ngăn cản doanh nghiệp thực
hiện quyền kinh doanh hợp pháp của mình. Thực tế cũng đã chứng minh, trong
nhiều năm nay, ở Việt Nam tồn tại những căn bệnh nguy hiểm, gây tác động lớn

đến sinh mệnh của nền kinh tế. Đó là bệnh tham ô, cửa quyền, hách dịch của cơ
quan quản lý, bệnh chạy tiền trốn luật của các chủ thể kinh doanh… Mà một trong
những nguyên nhân trực tiếp dẫn đến sự phát sinh và lan rộng của những căn bệnh
này, đó chính là từ các bất cập của pháp luật về điều kiện kinh doanh. Nếu như
những căn bệnh này không được điều trị một cách dứt điểm và triệt để, thì Việt
Nam vẫn chưa thể vươn tới được giấc mơ công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước
một cách toàn diện. Do đó, việc tìm hiểu thực trạng để hoàn thiện pháp luật về
doanh nghiệp nói chung, pháp luật về điều kiện kinh doanh nói riêng trở thành vấn
đề vô cùng bức thiết.
2. Tình hình nghiên cứu
Ở Việt Nam, đã có những công trình nghiên cứu về pháp luật điều kiện kinh
doanh, tuy nhiên số lượng vẫn còn tương đối ít. Đa phần các tác giả tập trung
nghiên cứu một hình thức cụ thể của điều kiện kinh doanh. Phải kể đến các công
trình tiêu biểu như: Chương “Quản lý nhà nước trong lĩnh vực thương mại” – T.S.
Nguyễn Thị Dung - Giáo Trình Luật Thương Mại tập 1 – Trường Đại học Luật Hà
Nội, xuất bản năm 2008, đã trình bày một cách khoa học các vấn đề lý luận chung
về giấy phép kinh doanh với tư cách là một công cụ quản lý của Nhà nước trong
lĩnh vực thương mại. Công trình “Quy định về vốn pháp định trong pháp luật
doanh nghiệp Việt Nam dưới góc nhìn so sánh” – Trần Huỳnh Thanh Nghị - Tạp
chí Luật học – Trường Đại học Luật Hà Nội số 10 (2011), đã nêu và phân tích
những điểm giống và khác nhau giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật của một số
quốc gia khác trên thế giới về yêu cầu vốn pháp định đối với việc thành lập doanh
nghiệp, từ đó tác giả chỉ ra những hạn chế cần phải khắc phục của pháp luật Việt
Nam về vốn pháp định. Ngoài ra, tác giả Trần Huỳnh Thanh Nghị còn có một
công trình khác, đó là “Thực trạng pháp luật về giấy phép kinh doanh” – Tạp chí
nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 04 (2013). Trong công trình này,
tác giả tiếp cận các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh và đánh giá hiệu


3

quả áp dụng công cụ quản lý kinh tế này với tư cách là một trong những điều kiện
kinh doanh quan trọng áp dụng sau thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp.
Bên cạnh đó, cũng có những công trình nghiên cứu tổng thể về điều kiện
kinh doanh như: Báo cáo “Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam – Thực
trạng và con đường phía trước” (2006) của nhóm chuyên gia trong ban nghiên cứu
của Chính phủ do TS. Phạm Duy Nghĩa làm trưởng nhóm. Và công trình “Pháp
luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và kiến nghị hoàn thiện” – TS.
Nguyễn Thị Yến, ThS Trần Bảo Ánh – Tạp chí Luật học – Trường Đại học Luật
Hà Nội, số 04 (2013). Những công trình này đã đề cập đến các điều kiện kinh
doanh tồn tại ở Việt Nam ở cả góc độ lý luận và thực tiễn. Tuy nhiên trong phạm
vi một bài báo cáo, một bài tạp chí, các tác giả đều nghiên cứu một cách tổng
quan, không đi sâu vào phân tích từng loại điều kiện kinh doanh, mà chỉ nhấn
mạnh một số các điều kiện kinh doanh tiêu biểu nhằm phục vụ cho mục đích
nghiên cứu của mình.
Như vậy, đến thời điểm hiện tại, các công trình nghiên cứu chuyên sâu về
pháp luật điều kiện kinh doanh vẫn còn tương đối ít và chưa đưa ra được cái nhìn
toàn diện về điều kiện kinh doanh.
3. Phạm vi nghiên cứu
Điều kiện kinh doanh được áp dụng cho các chủ thể có đăng kí kinh doanh
và thực hiện hoạt động kinh doanh trong ngành nghề kinh doanh có điều kiện, bao
gồm: hộ kinh doanh, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, doanh nghiệp. Trong phạm
vi của luận văn, người viết chủ yếu tập trung phân tích các điều kiện kinh doanh
áp dụng đối với Doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và
các văn bản chuyên ngành có liên quan đang có hiệu lực trên thực tế.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác – LêNin và
tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, đường lối, chính sách của Đảng
và Nhà nước Việt Nam về xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh doanh nói chung
và pháp luật doanh nghiệp nói riêng. Đối với từng nội dung cụ thể, luận văn chủ

4

yếu sử dụng phương pháp phân tích, thống kê, phương pháp so sánh luật học và
phương pháp lịch sử.
Phương pháp phân tích được áp dụng trong việc xây dựng các luận điểm
trong từng nội dung của luận văn. Thông qua việc phân tích từng khía cạnh của
đối tượng nghiên cứu, luận văn sẽ xây dựng các khái niệm hoặc chứng minh các
luận điểm đã được đưa ra.
Phương pháp thống kê được áp dụng trong quá trình phân tích thực trạng
thực thi quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh. Bằng việc sử dụng các số liệu
thực tế thông qua phương pháp thống kê sẽ chứng minh cho các nhận định được
đưa ra.
Phương pháp so sánh luật học được áp dụng tương đối phổ biến trong quá
trình phân tích các luận điểm. Nội dung so sánh chủ yếu bao gồm so sánh các quy
định pháp luật hiện hành của Việt Nam với quy định pháp luật của một số quốc
gia trên thế giới và so sánh giữa quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam với
các quy định trong giai đoạn trước đây.
Phương pháp lịch sử được sử dụng để nghiên cứu quá trình phát triển của hệ
thống pháp luật điều kiện kinh doanh gắn với bối cảnh phát triển kinh tế xã hội
Việt Nam.
5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn
Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu cơ sở lý luận về điều kiện
kinh doanh và pháp luật điều kiện kinh doanh, dựa trên cơ sở lý luận đó để đánh
giá về thực trạng các quy định pháp luật hiện hành và đưa ra được những giải
pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam.
Để thực hiện được mục đích trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:
- Nêu và phân tích các cơ sở lý luận về điều kiện kinh doanh. Cần làm rõ
khái niệm, đặc điểm của điều kiện kinh doanh, phân loại điều kiện kinh doanh và

vai trò của điều kiện kinh doanh trong quản lý kinh tế.
- Nêu và phân tích các cơ sở lý luận về pháp luật điều kiện kinh doanh.
Trong đó làm rõ khái niệm pháp luật điều kiện kinh doanh, sự phát triển của pháp


5

luật điều kiện kinh doanh, mối quan hệ giữa pháp luật điều kiện kinh doanh với
quyền tự do kinh doanh.
- Nghiên cứu pháp luật điều kiện kinh doanh của một số quốc gia trên thế
giới nhằm có sự so sánh và rút ra được các bài học kinh nghiệm quý báu cho công
cuộc hoàn thiện pháp luật điều kiện kinh doanh ở Việt Nam
- Phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành để thấy rõ các ưu
điểm, nhược điểm còn tồn tại trong hệ thống pháp luật điều kiện kinh doanh. Việc
đánh giá này được thực hiện theo cấu trúc phân loại điều kiện kinh doanh ở Việt
Nam theo Luật doanh nghiệp năm 2005.
- Xây dựng định hướng và các giải pháp cụ thể để hoàn thiện các quy định
pháp luật điều kiện kinh doanh ở Việt Nam hiện nay.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn bao gồm 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về điều kiện kinh doanh và pháp luật về
điều kiện kinh doanh.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về điều kiện kinh doanh.
Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh
doanh ở Việt Nam.


6

CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH
VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH
1.1. Một số vấn đề lý luận về điều kiện kinh doanh
1.1.1. Khái niệm điều kiện kinh doanh
Trong cuộc sống hàng ngày, chúng ta sử dụng từ “điều kiện” với nhiều hàm
ý khác nhau. Do đó cách hiểu về “điều kiện kinh doanh” (ĐKKD) dưới góc độ
ngôn ngữ cũng khá phong phú. Điều kiện kinh doanh có thể được hiểu là những
yếu tố tác động đến hoạt động kinh doanh hay còn gọi đó là môi trường kinh
doanh. ĐKKD còn được hiểu là những đòi hỏi phải đáp ứng trong hoạt động kinh
doanh thương mại.
Dưới góc độ Luật học, cũng có nhiều khái niệm ĐKKD được đưa ra. Theo
quan điểm nhóm nghiên cứu của GS. Phạm Duy Nghĩa [1], ĐKKD được hiểu theo
hai nghĩa:
Theo nghĩa rộng, ĐKKD được hiểu là mọi sự can thiệp của cơ quan hành
chính vào quyền tự do kinh doanh của người dân, thường được cụ thể hóa bằng
hành vi của nhân viên hành chính, có quyền chấp nhận, hạn chế, khước từ việc
đăng kí kinh doanh, hoặc tổ chức những hoạt động kinh doanh cụ thể.
Theo nghĩa hẹp, ĐKKD có thể hiểu là những tiêu chuẩn phải duy trì trong
suốt quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, được áp dụng cho một
ngành hàng hoặc lĩnh vực kinh doanh cụ thể, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền
giám sát theo cơ chế hậu kiểm.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp (LDN) năm 2005:
“ Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực
hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh,
giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo
hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác”.
Ở đây Luật Doanh nghiệp tiếp cận điều kiện kinh doanh dưới góc độ là
những yêu cầu bắt buộc đối với doanh nghiệp khi kinh doanh ngành nghề trong
danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Cách định nghĩa này của Luật vừa
mang tính khái quát, vừa có sự cụ thể khi chỉ ra được bản chất, phạm vi áp dụng

7

và các hình thức thể hiện của ĐKKD. Thành công lớn nhất trong khái niệm này đó
là xóa bỏ cái nhìn mơ hồ về ĐKKD, tạo ra sự rõ ràng, rành mạch, để các chủ thể
áp dụng không còn nhầm lẫn, đánh đồng ĐKKD chỉ là giấy phép kinh doanh như
trước đây.
1.1.2. Đặc điểm của điều kiện kinh doanh
Thứ nhất, về chủ thể ban hành quy định về điều kiện kinh doanh
ĐKKD là do nhà nước đặt ra cho các doanh nghiệp và buộc các chủ đầu tư
phải tuân thủ trong suốt quá trình thực hiện kinh doanh. Tuy nhiên, không phải cơ
quan nhà nước nào cũng có quyền đặt ra những điều kiện này. Xuất phát từ bản
chất và mục đích của ĐKKD, mà pháp luật quy định, chỉ có một số chủ thể đặc
biệt mới có quyền quy định về ĐKKD.
Theo quy định hiện hành chỉ có Quốc hội, Ủy ban thường vụ quốc hội và
Chính phủ được phép quy định, sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hay đặt ra những ĐKKD
mới thông qua việc ban hành Luật, Pháp lệnh, Nghị định hoặc Quyết định có liên
quan của Thủ tướng Chính phủ. Điều này hoàn toàn phù hợp với bản chất của
ĐKKD. Việc đặt ra những ĐKKD không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến sự ra đời,
tồn tại và phát triển của các doanh nghiệp mà còn liên quan đến sự sinh trưởng của
cả một nền kinh tế. Do đó, cần thiết phải có sự quy định thống nhất, mang tính bao
quát, đảm bảo cân bằng được lợi ích chung và lợi ích riêng, tránh hướng tới lợi ích
cục bộ. Mặt khác, quy định như vậy sẽ tạo ra nhận thức xã hội tốt hơn về quyền tự
do kinh doanh của người dân và khơi gợi tư duy hạn chế quyền lực nhà nước, nhất
là loại bớt thẩm quyền của địa phương và của các bộ trong việc ban hành ĐKKD
bằng những văn bản hành chính có hiệu lực thấp hơn.
Thứ hai, về phạm vi và đối tượng áp dụng của điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh áp dụng đối với các chủ thể có đăng kí kinh doanh và
hoạt động trong phạm vi ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Về mặt lý luận, ĐKKD luôn phải gắn với ngành nghề kinh doanh cụ thể.
Hiện nay trong nền kinh tế thị trường của Việt Nam, có rất nhiều ngành nghề kinh
doanh thuộc các lĩnh vực khác nhau. Tuy nhiên ĐKKD chỉ được áp dụng đối với


8

những ngành nghề có tính chất đặc biệt – khoa học pháp lý gọi đó là những ngành
nghề kinh doanh có điều kiện. Về cơ bản, đây là những ngành nghề mà sự tồn tại,
phát triển của nó sẽ có ảnh hưởng lớn đến môi trường, con người, an ninh trật tự
và an toàn xã hội… Pháp luật không cấm, nhưng cần thiết phải có sự kiểm soát
một cách chặt chẽ, để đảm bảo tối đa lợi ích công cộng trong những vấn đề này.
Danh mục các ngành nghề này không cố định. Tùy từng thời kỳ, giai đoạn cụ thể
mà Chính phủ sẽ đưa ra danh sách những ngành nghề kinh doanh có điều kiện sao
cho phù hợp với chính sách của Nhà nước và yêu cầu, đòi hỏi của nền kinh tế.
Các chủ thể kinh doanh, bao gồm các cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia
đình có đăng kí kinh doanh, khi thực hiện hoạt động trong những ngành nghề nói
trên thì sẽ là đối tượng chịu sự điều chỉnh của pháp luật về ĐKKD. Trường hợp chủ
thể kinh doanh đó là Doanh nghiệp (Doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công
ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần), thì có những ĐKKD chỉ áp dụng đối với
doanh nghiệp (ví dụ: giấy phép kinh doanh, xác nhận vốn pháp định…), nhưng
cũng có những ĐKKD áp dụng đối với cá nhân, pháp nhân là chủ đầu tư thành lập,
tham gia thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp đó (Ví dụ: chứng chỉ hành nghề).
Thứ ba, về hình thức của điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh được thể hiện bằng những hình thức cụ thể, bao gồm:
- Giấy phép kinh doanh (GPKD);
- Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;
- Chứng chỉ hành nghề (CCHN);
- Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;
- Xác nhận vốn pháp định;

- Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được
quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ
hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.


9

Mỗi một hình thức này có giá trị pháp lý khác nhau, được áp dụng theo từng
trường hợp cụ thể. Có điều kiện phải được đáp ứng trước khi đăng kí kinh doanh,
có điều kiện phải đáp ứng sau khi đăng kí kinh doanh, cũng có những điều kiện
phải đáp ứng cả trước và sau khi đăng kí kinh doanh.
Thứ tư, mục đích của điều kiện kinh doanh
Việc qui định điều kiện để kinh doanh đối với một số lĩnh vực kinh doanh là
thực sự cần thiết, nó phổ biến ở mọi nơi trên thế giới chứ không phải chỉ có ở Việt
Nam. Mục đích cơ bản của việc qui định ĐKKD là để đảm bảo rằng chủ thể kinh
doanh ngành nghề đó sẽ không gây thiệt hại hay đe doạ gây thiệt hại đến những
lợi ích mà nhà nước cần bảo vệ, đó có thể là lợi ích quốc gia, lợi ích xã hội, là đạo
đức tập quán tốt đẹp của dân tộc, hay lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân
trong xã hội … Bên cạnh đó, ĐKKD giống như công cụ pháp lý để nhà nước kiểm
soát, điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp, nhằm định hướng sự phát triển của
nền kinh tế theo quan điểm chủ chương, chính sách của mỗi quốc gia.
1.1.3. Phân loại điều kiện kinh doanh
Phân loại ĐKKD là việc phân chia và sắp xếp các ĐKKD theo một thứ tự,
một cấp độ nhất định dựa trên những thuộc tính giống nhau và khác nhau giữa
chúng để đưa chúng vào từng nhóm riêng biệt. Mục đích của việc phân loại này,
sẽ giúp chúng ta dễ dàng tiếp cận, nghiên cứu và đưa ra được nhóm giải pháp tập
trung cho từng loại ĐKKD.
Bám sát theo quy định của pháp luật Việt Nam và bản chất của từng loại
ĐKKD, chúng ta có thể căn cứ vào sự can thiệp của cơ quan có thẩm quyền đến

các yêu cầu mà doanh nghiệp phải thực hiện, để chia ĐKKD thành hai loại như
sau:
Thứ nhất, là những ĐKKD cần phải có sự chấp thuận của cơ quan nhà nước,
tổ chức có thẩm quyền, bao gồm: GPKD; Giấy chứng nhận đủ ĐKKD; Chứng chỉ
hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; Xác nhận vốn pháp
định; và chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Đặc điểm chung của loại ĐKKD này đó là: Khi thực hiện kinh doanh đối với
ngành nghề kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp phải xin phép cơ quan có thẩm


10

quyền để có sự chấp thuận, xác nhận của họ. Sự chấp thuận này được thể hiện
thông qua một loại giấy tờ nhất định có giá trị pháp lý. Ví dụ: đối với những
ngành nghề yêu cầu phải có GPKD, doanh nghiệp sẽ phải đến cơ quan có thẩm
quyền để xin giấy phép như: sản xuất thuốc thú y thì phải có giấy phép sản xuất
thuốc thú y do Cục thú y cấp; kinh doanh vận tải bằng ô tô thì phải có GPKD vận
tải bằng xe ô tô do Sở Giao thông vận tải cấp… Hoặc đối với những ngành nghề
đòi hỏi chủ thể thực hiện kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, thì nhà đầu tư
thực hiện kinh doanh phải được cơ quan có thẩm quyền cấp chứng chỉ hành nghề
khi đáp ứng được những tiêu chí, yêu cầu đặt ra đối với ngành nghề đó, như: Dịch
vụ khám chữa bệnh, đòi hỏi người hành nghề phải có chứng chỉ hành nghề được
cấp hợp pháp theo quy định của Bộ y tế…
Mặt khác, đối với ĐKKD cần có sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền,
thì cơ quan nhà nước sẽ phải có trách nhiệm kiểm tra, thẩm tra để cấp giấy tờ thể
hiện sự chấp thuận hay xác nhận của mình cho doanh nghiệp theo đúng thẩm
quyền Luật định.
Thứ hai, là những ĐKKD không cần sự chấp thuận của cơ quan nhà nước, tổ
chức có thẩm quyền.
Đối với loại ĐKKD này, doanh nghiệp không cần phải xin phép cơ quan có

thẩm quyền mà chỉ cần cam kết thực hiện đầy đủ các điều kiện do nhà nước quy
định đối với các ngành nghề cụ thể. Đó là những quy định về tiêu chuẩn vệ sinh
môi trường; vệ sinh an toàn thực phẩm; phòng cháy, chữa cháy…
Đồng thời, cơ quan nhà nước trong trường hợp này chỉ ghi nhận, mà không
phải chịu trách nhiệm đối với những điều kiện mà doanh nghiệp kê khai. Doanh
nghiệp hoàn toàn tự chủ thực hiện, cơ quan nhà nước đóng vai trò kiểm tra và xử
lý vi phạm nếu doanh nghiệp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng những
cam kết đó.[12]
Như vậy, hai loại ĐKKD này có sự khác biệt nhưng chúng lại có mối quan
hệ chặt chẽ dựa trên cơ sở: ngành nghề kinh doanh và sự quản lý của nhà nước.
Có những ngành nghề phải đáp ứng cả hai nhóm ĐKKD, nhưng có những ngành
nghề chỉ cần đáp ứng một trong hai nhóm này.


11

1.1.4. Vai trò của điều kiện kinh doanh trong quản lý nền kinh tế
Ở bất kì một quốc gia nào trên thế giới, trong bất kì giai đoạn lịch sử nào, sự
quản lý của nhà nước đối với nền kinh tế luôn luôn là cần thiết. Nhà nước cần phải
can thiệp vào các hoạt động của thị trường dưới các hình thức khác nhau, ở những
mức độ khác nhau để làm cho nó vận hành tốt hơn, hiệu quả hơn. Và điều quan
trọng hơn cả, là phải tạo ra một môi trường pháp lý nhất định trong đó các quy tắc
ứng xử phù hợp với các nguyên tắc thị trường được thiết lập.
Ở nhiều góc độ, ĐKKD cũng chính là một trong những phương thức hữu
hiệu để Nhà nước thực hiện việc quản lý nền kinh tế.
Vai trò quan trọng của ĐKKD đó là giúp Nhà nước thực hiện việc điều tiết
thị trường.
Thực tế cho thấy rằng, kể từ khi bước vào nền kinh tế thị trường, với xu
hướng hội nhập, nền kinh tế của nước ta có những bước tiến khá xa so với thời
kinh tế tập trung bao cấp. Biểu hiện rõ ràng nhất là sự mở rộng ngành nghề kinh

doanh. Trong mỗi lĩnh vực đều tồn tại ngành nghề kinh doanh đa dạng và phong
phú. Trong đó có những ngành nghề kinh doanh khi được thực hiện sẽ có ảnh
hưởng trực tiếp đến những vấn đề về an ninh, trật tự xã hội, môi trường, đạo đức,
thuần phong mỹ tục… nhưng sự có mặt của nó trên thị trường vẫn rất cần thiết,
nên nhà nước không thể cấm kinh doanh đối với những ngành nghề này. Do đó,
ĐKKD được đặt ra sẽ có vai trò điều tiết số lượng ngành nghề đó, không để nó
phát triển một cách tràn lan.
Đồng thời, xét về phía các doanh nghiệp tham gia thị trường, mục tiêu quan
trọng hàng đầu của họ bao giờ cũng là lợi nhuận. Đôi khi vì lợi nhuận mà họ sẵn
sàng bỏ qua những lợi ích công cộng, lợi ích của các cá nhân, tổ chức khác trong
xã hội. Điều này càng nguy hiểm hơn khi họ tham gia kinh doanh ở những ngành
nghề đặc biệt đã nói ở trên. Và lúc này ĐKKD lại đóng vai trò định hướng và
thanh lọc các doanh nghiệp muốn kinh doanh trên thị trường. Để được thành lập,
để được kinh doanh trong ngành nghề kinh doanh mà nhà nước hạn chế, thì bản
thân doanh nghiệp đó phải đáp ứng được những điều kiện nhất định. Đó là những
điều kiện rất quan trọng để chủ thể kinh doanh có thể thực hiện tốt hoạt động kinh


12

doanh của mình (ví dụ như yêu cầu về vốn, yêu cầu về chuyên môn nghiệp vụ), từ
đó giảm thiểu được rủi ro cho chính doanh nghiệp, mà hơn thế nữa, là giảm sự rủi
ro cho cả nền kinh tế.
Mặt khác, trong nội dung của ĐKKD không chỉ đề cập đến vấn đề thành lập,
hoạt động về mặt pháp lý mà còn liên quan đến quá trình, nội dung thực hiện hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp (ví dụ: như tiêu chuẩn về chất lượng hàng hóa,
dịch vụ, điều kiện về nhân lực, yêu cầu về vệ sinh, an ninh trật tự, yêu cầu về
phòng cháy chữa cháy và phòng ngừa ô nhiễm môi trường…). Những nội dung
này có vai trò quan trọng trong việc nâng cao trách nhiệm của doanh nghiệp đối
với chất lượng hàng hóa, dịch vụ do mình kinh doanh sản xuất và sự an toàn của

nền kinh tế xã hội nói chung. Từ đó sẽ bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, bảo
vệ môi trường, lợi ích công cộng cũng như lợi ích của các chủ thể kinh doanh
khác.
Thứ hai, điều kiện kinh doanh là cơ sở cho các cơ quan có thẩm quyền thực
hiện được chức năng quản lý doanh nghiệp, tạo ra sự ổn định cho nền kinh tế.
Việc quản lý doanh nghiệp không phải được thực hiện dựa trên ý chí của
từng cơ quan có thẩm quyền mà phải dựa trên cơ sở pháp lý nhất định. Và một
trong số đó là ĐKKD.
Căn cứ vào nội dung các ĐKKD mà pháp luật quy định, cơ quan nhà nước
có thẩm quyền sẽ:
- Hướng dẫn doanh nghiệp phải chấp hành hoặc phải cam kết thực hiện
đúng và đầy đủ những ĐKKD đó;
- Thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật của các doanh nghiệp và xử lí
các vi phạm pháp luật về ĐKKD.
Việc làm này sẽ đưa sự hoạt động của các doanh nghiệp vào guồng, tránh
được sự lộn xộn, cạnh tranh vô lối của các chủ thể kinh doanh và nền kinh tế nước
ta cũng nhờ vậy mà được ổn định hơn.
Cuối cùng, điều kiện kinh doanh thể hiện quan điểm của các nhà quản lý,
góp phần quyết định đến cơ cấu ngành nghề kinh doanh.


13

Thật vậy, ĐKKD là do nhà nước đặt ra để điều chỉnh những mối quan hệ
phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh cần sự kiểm soát. Nội dung của ĐKKD vì thế
mà cũng sẽ thay đổi theo từng giai đoạn, tùy thuộc vào quan điểm, tư duy quản lý
của các cơ quan có thẩm quyền. Nếu muốn hạn chế số lượng doanh nghiệp tham
gia hoạt động trong nền kinh tế, nhà nước chỉ cần tăng “độ khó” của ĐKKD.
Ngược lại, nếu muốn thu hút nhiều chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh thì
rõ ràng phải tạo sự thông thoáng trong quy định về ĐKKD. Việc nhà nước đặt ra

những ĐKKD thống nhất, áp dụng cho mọi nhà đầu tư, hay là có những quy định
khác biệt đối với mỗi loại nhà đầu tư, chẳng hạn nhà đầu tư trong nước phải đáp
ứng một hệ thống ĐKKD này, trong khi nhà đầu tư nước ngoài lại phải đáp ứng
các ĐKKD khác, sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến môi trường kinh doanh và môi
trường đầu tư trong nước.
1.2. Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật điều kiện kinh doanh
1.2.1. Sự hình thành và phát triển các quy định pháp luật về điều kiện kinh
doanh ở Việt Nam
Pháp luật về ĐKKD là tổng thể những quy phạm pháp luật do nhà nước ban
hành để điều chỉnh các mối quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình đăng kí kinh
doanh, thực hiện hoạt động kinh doanh của các chủ thể thuộc lĩnh vực ngành nghề
kinh doanh có điều kiện.
Thực tế cho thấy rằng, hoạt động kinh doanh ở Việt Nam đã xuất hiện từ rất
lâu và đi kèm với nó là các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động này. Nếu
xét “điều kiện kinh doanh” dưới góc độ chung là những yêu cầu để được kinh
doanh thương mại, thì có thể thấy, các quy định về ĐKKD đã thấp thoáng xuất
hiện ở nước ta từ thời pháp thuộc. Năm 1864 người Pháp đem Bộ luật thương mại
của mình áp dụng vào Nam kì và năm 1888 được áp dụng ở Bắc Kì. Trong bộ luật
này đã có những quy định về quyền và nghĩa vụ của thương gia khi thực hiện hoạt
động thương mại, về điều kiện hoạt động của các hội buôn. Năm 1892, Pháp ban
hành sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người Á Đông ngoại quốc
và người Việt Nam sinh tại nhượng địa Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng), đưa
ra những điều kiện để các chủ thể này thực hiện hoạt động thương mại.


14

Sau năm 1954, ở Miền Nam, chính phủ Việt Nam Cộng hòa đã ban hành
nhiều văn bản pháp luật về thương mại. Trong đó phải kể đến Bộ luật thương mại
được ban hành năm 1972. Trong nội dung của Bộ luật này có đề cập đến một số

nội dung như thương gia và sự hành nghề thương mại, những nhiệm vụ nghề
nghiệp của nhà buôn; cửa hàng thương mại… Lúc này ĐKKD tồn tại như các quy
tắc nghề nghiệp mà nếu không đáp ứng được thì thương gia sẽ không được thực
hiện hoạt động buôn bán nữa.
Ở miền Bắc, phù hợp với việc phát triển kinh tế kế hoạch hóa tập trung, nội
dung chủ yếu của pháp luật kinh tế là ghi nhận nội dung về tổ chức và hoạt động
kinh doanh của các đơn vị kinh tế quốc doanh. Chủ thể tham gia hoạt động kinh
doanh không có nhiều, tồn tại chế độ độc quyền nhà nước, do đó việc đặt ra
ĐKKD trong giai đoạn này là không cần thiết.
Sau Đại hội Đảng VI năm 1986 của Đảng, Nhà nước đã ban hành hàng loạt
các văn bản pháp luật thừa nhận sự tồn tại của nền kinh tế tư nhân và tạo thành
khung pháp lý cho sự phát triển của kinh tế tư nhân và là cơ sở cho sự hình thành
của doanh nghiệp tư nhân và các loại hình công ty. Lúc này, ĐKKD mới trở thành
công cụ cần thiết mà nhà nước quan tâm đến trong việc quản lý doanh nghiệp. Pháp
luật về ĐKKD lúc này mới được xây dựng và hoàn thiện qua nhiều giai đoạn.
LDN tư nhân năm 1990 và Luật Công ty năm 1990 đều đề cập đến những
ĐKKD cơ bản. Các văn bản này chủ yếu tập trung quy định về điều kiện để thành
lập doanh nghiệp tư nhân, công ty. Theo đó, nhà đầu tư phải đáp ứng được yêu
cầu về vốn pháp định; yêu cầu về chuyên môn đối với người quản lý hoặc người
được thuê quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty; chủ thể kinh doanh
phải xin giấy phép thành lập ở UBND có thẩm quyền cấp phép theo quy định của
Hội đồng bộ trưởng; đối với một số ngành nghề, chủ thể kinh doanh phải được sự
cho phép của Chủ tịch Hội đồng bộ trưởng, như: Sản xuất và lưu thông thuốc nổ,
thuốc độc, hoá chất độc; Khai thác các loại khoáng sản quý; Sản xuất và cung ứng
điện, nước có quy mô lớn; Sản xuất các phương tiện phát sóng truyền tin; dịch vụ
bưu chính viễn thông, truyền thanh, truyền hình, xuất bản; Vận tải viễn dương và
vận tải hàng không; Chuyên kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; Du lịch quốc tế.


15

Nhìn chung trong thời gian này, quy định về ĐKKD vẫn còn sơ sài, chung
chung, tản mạn ở nhiều quy định trong một văn bản Luật và chỉ hướng đến việc
thành lập doanh nghiệp, chưa trú trọng đến việc kiểm soát hoạt động của các nhà
đầu tư sau đăng kí kinh doanh.
Đến khi LDN năm 1999 ra đời ngày 12/06/1999 đã tạo bước ngoặt lớn trong
việc cải cách khung pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam, trong đó
có các quy định về ĐKKD. Khoản 2 Điều 17 của Luật này quy định: “Doanh
nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh. Đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh
nghiệp được quyền kinh doanh các ngành, nghề đó kể từ ngày được cơ quan nhà
nước có thẩm quyền cấp GPKD hoặc có đủ ĐKKD theo quy định”. Nghị định
03/2000/NĐ – CP hướng dẫn chi tiết một số điều của LDN năm 1999 đã khẳng
định rõ ĐKKD được thể hiện dưới hai hình thức: GPKD do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền cấp; và các ĐKKD không cần giấy phép: các quy định về tiêu chuẩn
vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm; quy định về phòng cháy, chữa
cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và quy định về các yêu cầu khác đối với
hoạt động kinh doanh. Như vậy, xu hướng của pháp luật là đơn giản hóa điều kiện
thành lập doanh nghiệp, tăng cường kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp sau
đăng kí kinh doanh. Tuy nhiên, thực tiễn thực thi cho thấy, quy định về ĐKKD
trong giai đoạn này vẫn có những bất cập nhất định, chưa đưa được ra cách hiểu
thống nhất về ĐKKD, chỉ đưa ra quy định chung do vậy tạo đà cho hàng loạt các
vấn nạn sách nhiễu, phiền hà từ phía cơ quan công quyền đối với doanh nghiệp.
LDN năm 2005 ra đời thay thế LDN năm 1999, vẫn tiếp tục duy trì những
nội dung cơ bản về ĐKKD. Tuy nhiên, trong văn bản pháp luật này, các nhà lập
pháp đã đưa ra được định nghĩa thế nào là ĐKKD và chỉ rõ các hình thức tồn tại
của ĐKKD. Theo đó ĐKKD không chỉ bó hẹp trong phạm vi “cho phép” và
“không cần giấy phép” mà nó đã được mở rộng ra thành các “chấp thuận” và
“không cần sự chấp thuận” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Bên cạnh LDN năm 2005, ĐKKD hiện nay còn được quy định trong nhiều

văn bản pháp luật khác: Nghị định 102/2010/NĐ – CP hướng dẫn chi tiết một số


16

điều của LDN năm 2005; Nghị định 43/2010/NĐ – CP về đăng kí doanh nghiệp
và hàng loạt các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật kinh doanh bất động
sản, Luật chứng khoán, Luật khám, chữa bệnh… quy định về ĐKKD đặc trưng
tương ứng với ngành nghề thuộc đối tượng điều chỉnh của văn bản Luật đó.
Những quy định này đã góp phần tạo ra cơ sở pháp lý cho các chủ thể áp dụng
trên thực tiễn, không còn mờ mịt, phụ thuộc vào sự giải thích của nhiều cơ quan
địa phương như trước đây.
1.2.2. Nội dung tổng quát của pháp luật về điều kiện kinh doanh
Với tư cách là một bộ phận của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về
ĐKKD có nhiệm vụ là phải điều chỉnh một cách đầy đủ, toàn diện các mối quan
hệ phát sinh trong quá trình thành lập, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khi
doanh nghiệp đó kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Nội dung của
pháp luật về ĐKKD chịu sự ảnh hưởng của nhiều yếu tố, ví dụ như: tính chất và
sự phát triển của nền kinh tế, vai trò của doanh nghiệp trong nền kinh tế, chủ
trương, chính sách của Đảng và Nhà nước về định hướng phát triển nền kinh
tế…Vì vậy mà mỗi giai đoạn khác nhau, pháp luật về ĐKKD sẽ có những thay
đổi, chuyển biến sao cho phù hợp.
Thông thường, pháp luật về ĐKKD ở Việt Nam sẽ phải có những nội dung
cơ bản như sau:
- Quy định về các ngành nghề kinh doanh có điều kiện
- Định nghĩa ĐKKD và các hình thức của ĐKKD.
- Quy định cụ thể cách thức đáp ứng các ĐKKD, thời điểm phải đáp ứng
ĐKKD.
- Quy định về quản lý nhà nước đối với ĐKKD. Cụ thể sẽ xác định thẩm
quyền đặt ra các quy định về ĐKKD; thẩm quyền, trách nhiệm cấp, hoặc xác nhận

các ĐKKD; thẩm quyền xem xét, kiểm tra và xử lý các vi phạm ĐKKD.
1.2.3. Mối quan hệ giữa pháp luật điều kiện kinh doanh với quyền tự do kinh
doanh
Tự do kinh doanh là quyền năng quan trọng nhất của con người trong lĩnh
vực kinh tế và là sự quan tâm hàng đầu của các quốc gia khi ban hành chính sách,


17

pháp luật liên quan đến doanh nghiệp. Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng
của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp
dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng
quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận.
Tuy nhiên, xét trong xã hội có nhà nước pháp quyền, tự do trong tự do kinh
doanh không phải là tự do tuyệt đối, mà đó là sự tự do trong khuôn khổ, trong giới
hạn mà pháp luật cho phép.
Với tư cách là một bộ phận của pháp luật doanh nghiệp, pháp luật về ĐKKD
cũng có mối quan hệ trực tiếp với quyền tự do kinh doanh. Trong mối quan hệ
này, việc ban hành và thực thi pháp luật về ĐKKD sẽ có tác động nhất định đến
phạm vi, mức độ và khả năng thực hiện quyền tự do kinh doanh; ngược lại, yêu
cầu đảm bảo quyền tự do kinh doanh sẽ tạo ra cơ sở quyết định đến nội dung pháp
luật về ĐKKD.
Trước tiên, xét đến tác động của pháp luật ĐKKD đến quyền tự do kinh
doanh, chúng ta thấy: Bản thân sự xuất hiện và tồn tại của ĐKKD đã là những hạn
chế nhất định đối với quyền tự do kinh doanh của công dân. Những hạn chế đó
được thể hiện một cách rõ ràng khi chúng ta so sánh, đối chiếu việc thành lập, thực
hiện hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề thông thường (không bị cấm,
không bị hạn chế) với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Theo quy định
của pháp luật, để thành lập doanh nghiệp, các chủ đầu tư sẽ thực hiện hoạt động
đăng kí doanh nghiệp và được phép tiến hành hoạt động kinh doanh kể từ khi được

cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Đối với những ngành nghề thông
thường, những việc làm này là ý chí của chủ thể kinh doanh, họ hoàn toàn chủ
động, không phải lệ thuộc, không phải xin phép, không phải cam kết thêm nội dung
nào khác. Nhưng đối với những chủ thể kinh doanh trong ngành nghề kinh doanh
có điều kiện họ buộc phải đáp ứng những yêu cầu, phải thực hiện những cam kết thì
mới được phép thành lập, hoặc được phép thực hiện những hoạt động kinh doanh
nhất định ngay cả khi đã được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Lúc này
hoạt động kinh doanh không chỉ còn là ý chí của họ, mà sẽ bị can thiệp bởi ý chí
của nhà nước, bị ràng buộc bởi cái gọi là yếu tố “cần và đủ” để kinh doanh.


18

Tuy nhiên, nói vậy không có nghĩa là ĐKKD sinh ra là để triệt tiêu quyền tự
do kinh doanh. John Locke đã từng khẳng định rằng “mục đích của luật pháp
không phải là loại bỏ và hạn chế tự do, mà là bảo vệ và phát triển tự do”[15]. Pháp
luật về ĐKKD cũng vậy, ở nhiều góc độ, cái mà ĐKKD mang lại chính là sự bảo
đảm có lợi cho quyền tự do kinh doanh của công dân.
Về mặt lý luận, pháp luật về ĐKKD không phải chỉ là kết quả của ý chí chủ
quan từ phía cơ quan có thẩm quyền, mà nó được khai sinh dựa trên yêu cầu thực
tiễn về quản lý và phát triển nền kinh tế. Với guồng quay chóng mặt của nền kinh
tế thị trường như hiện nay, khi nhu cầu của con người trở nên đa dạng và phong
phú thì bất kì cái gì cũng có thể đem ra kinh doanh. Việc đặt ra ĐKKD ở một khía
cạnh nào đó chính là tạo điều kiện để cho các chủ thể kinh doanh mở rộng sự lựa
chọn ngành nghề kinh doanh của mình. Họ có thể tham gia kinh doanh trong
những ngành nghề mà nhà nước kiểm soát khi đáp ứng đủ những yêu cầu cần
thiết. Và bản chất của những yêu cầu trong ĐKKD lại nhằm mục đích giảm rủi ro
cho chính họ và cho nền kinh tế.
Tuy nhiên, ĐKKD lại do nhà nước đặt ra để bảo đảm quyền quản lý của
mình, do đó nếu như không có sự cân bằng giữa yêu cầu quản lý và quyền lợi của

doanh nghiệp thì sẽ dẫn đến việc quyền tự do đó bị ảnh hưởng một cách nghiêm
trọng.
Như vậy chúng ta có thể khẳng định, nếu như việc ban hành các ĐKKD mà
phù hợp với yêu cầu khách quan của nền kinh tế thì nó sẽ góp phần bảo vệ quyền
tự do kinh doanh cho doanh nghiệp. Nhưng nếu ĐKKD được đưa ra chỉ xuất phát
từ ý chí chủ quan của nhà quản lý thì rõ ràng sẽ dẫn đến việc hạn chế quyền tự do
kinh doanh.
Với tư cách là một quyền hiến định được pháp luật bảo hộ, quyền tự do kinh
doanh cũng có những tác động lớn đến nội dung của pháp luật về ĐKKD. Để có
thể được thực thi, đi vào đời sống một cách có hiệu quả, các quy định về ĐKKD
phải đáp ứng được tiêu chí quan trọng hàng đầu, đó là việc ban hành phải nhằm
mục đích là các chủ thể đầu tư có thể thực hiện được, chứ không phải là ban hành
ra mà không có bất kì chủ thể nào có thể đáp ứng được những yêu cầu đó. Để có


19

thể làm được điều này, quá trình ban hành các quy định về ĐKKD phải được thực
hiện trên những nghiên cứu cả về mặt lý luận và thực tiễn. Nếu như không bảo
đảm được quyền tự do kinh doanh, thì pháp luật về ĐKKD sẽ gây ra những hệ lụy
khó lường cho nền kinh tế và sớm hay muộn thì nó cũng sẽ bị xóa bỏ trong hệ
thống pháp luật doanh nghiệp.
1.2.4. Pháp luật về điều kiện kinh doanh của một số quốc gia trên thế giới
Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Mỹ[29];[32]
Mỹ tên đầy đủ là Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (The United States of America) là
một quốc gia cộng hòa lập hiến liên bang, gồm có 50 bang và một đặc khu liên
bang. Hệ thống pháp luật của Mỹ bao gồm hệ thống pháp luật liên bang, hệ thống
pháp luật bang. Do đó khi thực hiện hoạt động kinh doanh của quốc gia này,
doanh nghiệp phải tuân thủ một loạt các quy định của địa phương, tiểu bang và
của liên bang. Pháp luật doanh nghiệp Mỹ cũng có những quy định về ĐKKD gắn

liền với loại hình doanh nghiệp hoặc một số loại ngành nghề nhất định.
Đa số các nhà nghiên cứu đều có đánh giá rằng, việc bắt đầu một doanh
nghiệp ở Mỹ tương đối dễ dàng, vì họ quy định rất đơn giản, gọn nhẹ về thủ tục
đăng kí kinh doanh. Bên cạnh hệ thống đăng kí kinh doanh, nhà nước này thiết lập
cơ chế xin giấy phép và chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền rất rõ ràng và cụ
thể để kiểm soát chặt chẽ hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp.
Ở Mỹ có hai hệ thống cấp phép, đó là: Giấy phép và sự chấp thuận của Liên
bang (Federal Licenses & Permits); Giấy phép và sự chấp thuận của tiểu bang
(State Licenses & Permits). Hai hệ thống này song song tồn tại và chi phối đến
hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Đầu tiên bản thân doanh nghiệp đó phải đáp ứng được các yêu cầu để xin
phép kinh doanh tại địa phương, tiểu bang – nơi mà doanh nghiệp có trụ sở. Nếu
như doanh nghiệp đó kinh doanh lĩnh vực, ngành nghề có sự kiểm soát của liên
bang, thì doanh nghiệp chỉ được thực hiện hoạt động kinh doanh đó khi được
chính quyền liên bang chấp thuận hoặc cấp GPKD. Có thể kể đến một số ngành
nghề cơ bản ở Mỹ mà doanh nghiệp phải xin giấy phép của liên bang như: