Pháp luật về đấu thầu mua sắm công những vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ NHƯ TRANG

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS. VŨ THỊ LAN ANH

HÀ NỘI 2011


LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành chương trình cao học và viết luận văn này tôi xin chân
thành cảm ơn sự giảng dạy nhiệt tình của các thầy giáo, cô giáo - Trường Đại
học Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô giảng dạy chuyên ngành Luật Kinh
tế.
Tôi xin bày tỏ lòng kính trọng và biết ơn chân thành, sâu sắc đến cô
giáo hướng dẫn khoa học: TS Vũ Thị Lan Anh đã dành nhiều thời gian và tâm
huyết, tận tình hướng dẫn và động viên tôi trong suốt quá trình nghiên cứu và
hoàn thành luận văn.

Đồng thời tôi cũng xin cảm ơn các cán bộ của Bộ Kế hoạch và Đầu tư
đã tạo điều kiện cho tôi trong việc thu thập số liệu thống kê để có thể hoàn
thành luận văn.
Cuối cùng tôi xin cảm ơn gia đình, bạn bè đã luôn ủng hộ, động viên tôi
trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thiện luận văn này.

Học viên
Nguyễn Thị Như Trang


MỤC LỤC

MỞ ĐẦU

1

Chương 1: Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và

7

pháp luật đấu thầu mua sắm công
1.1. Khái quát về đấu thầu mua sắm công

7

1.2. Khái quát về pháp luật đấu thầu mua sắm công

19

Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công và

26

thực tiễn áp dụng ở Việt Nam
2.1. Những quy định của pháp luật về đầu thầu mua sắm công

26

2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong hoạt động mua sắm

39

công
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu

54

mua sắm công và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật đấu thầu
mua sắm công ở Việt Nam
3.1. Định hướng chung về hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm

54

công
3.2. Những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua

56

sắm công
3.3. Những giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật đấu

60

thầu mua sắm công
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

65


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Mua sắm trong lĩnh vực công là một trong những nhiệm vụ quan
trọng của mọi chính phủ trên thế giới. Thông thường, hoạt động mua sắm
chiếm 20% chi tiêu của chính phủ. Theo Tạp chí Tài chính điện tử số 74
ngày 15/08/2009, ở các nước đang phát triển, con số này có thể lên tới
50%.
Ở Việt Nam, nhu cầu mua sắm công để phục vụ hoạt động của các
cơ quan, tổ chức, đơn vị Nhà nước chiếm tỷ trọng lớn. Chỉ tính riêng ngân
sách Trung ương năm 2009 (số dự toán), tổng chi cân đối ngân sách Trung
ương là 314.544 tỷ đồng, trong đó chi phát triển sự nghiệp kinh tế - xã hội,
quốc phòng, an ninh, quản lý hành chính sự nghiệp là 160.231 tỷ đồng
(chiếm 51% tổng số chi), trong số này, khoảng 20% được sử dụng để mua
sắm tài sản [40]. Các lĩnh vực có tổng chi và số chi mua sắm tài sản, hàng
hoá nhiều là quốc phòng, an ninh, giáo dục đào tạo, dạy nghề, y tế, khoa
học, công nghệ, văn hoá, thể dục thể thao và quản lý hành chính Nhà nước.
Chính vì mua sắm công chiếm một phần lớn trong tổng chi ngân
sách Nhà nước nên đây cũng là lĩnh vực dễ nảy sinh thất thoát và sử dụng

sai mục đích chi ngân sách. Nếu không quản lý tốt thì đây là “cánh cửa”
cho tham nhũng, biến “tiền công” thành “tiền riêng”. Việc làm thế nào để
quản lý chặt chẽ được mua sắm còn đang làm đau đầu các nhà quản lý.
Nhằm mục đích đảm bảo tính công khai, minh bạch trong mua sắm
công, Nhà nước sử dụng nhiều công cụ khác nhau, trong đó đấu thầu chính
là một công cụ hữu hiệu nhất. Đấu thầu giúp cho việc mua sắm, thực hiện
công việc được hiệu quả nhất, tránh thất thoát, lãng phí, đồng thời đảm bảo
cho các nhà thầu được tự do cạnh tranh trong môi trường bình đẳng, công
bằng và minh bạch. Nhờ có hoạt động đấu thầu, xã hội sẽ được lợi khi kỹ
thuật được cải tiến và tiết kiệm được nhiều chi phí, nhất là trong lĩnh vực
mua sắm công; tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các chủ thể kinh


2

doanh. Mọi chủ thể kinh doanh đều có cơ hội tham gia đấu thầu khiến nền
kinh tế ngày càng trở nên minh bạch hơn, tạo niềm tin cho các doanh
nghiệp phấn đấu.
Nước ta đã tiến hành thực hiện đấu thầu mua sắm công hơn 10 năm
nay. Trong quá trình vừa học hỏi, vừa thực hiện, nước ta đã có nhiều tiến
bộ vượt bậc trong lĩnh vực này, nhiều luật cùng với các văn bản hướng dẫn
được ban hành, nhiều hình thức đấu thầu được thực hiện.
Tuy nhiên, do Việt Nam mới thoát khỏi cơ chế tập trung quan liêu
bao cấp được một thời gian chưa phải là dài, việc triển khai xây dựng chính
sách cũng như thực hiện chính sách còn nhiều bất cập, đặc biệt là nhiều lề
thói cũ tồn tại trong thời bao cấp vẫn còn ảnh hưởng đến hệ thống phục vụ
cho mua sắm công ở nước ta. Các quy định về đấu thầu mua sắm trong lĩnh
vực này còn gặp nhiều vướng mắc do tính chưa phù hợp của các quy định
về trình tự, thủ tục đấu thầu so với đòi hỏi thực tế của loại hình mua sắm tài
sản này. Chính vì lẽ đó, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm

công - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” nhằm tìm hiểu sâu hơn các quy
định của pháp luật hiện hành trên cơ sở đó đưa ra một số giải pháp, góp
phần vào việc hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Nhiều cuộc hội thảo liên quan đến pháp luật đấu thầu mua sắm công
đã được tổ chức với các quy mô lớn nhỏ khác nhau: Hội thảo “Cạnh tranh
trong mua sắm công” được tổ chức tại thành phố Đà Nẵng vào ngày 25
tháng 05 năm 2010, do Cục quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Công Thương
phối hợp với Ủy ban cạnh tranh Thụy Sỹ, Tổ chức CUTS international tổ
chức. Hội thảo quốc tế với chủ đề “Mua sắm công và hợp tác công tư”
được tổ chức tại Hà Nội ngày 26 tháng 03 năm 2011 và do Ban chỉ đạo
thực hiện Đề án 165 về đào tạo, bồi dưỡng cán bộ, quản lý ở nước ngoài
bằng ngân sách Nhà nước của Ban Tổ chức Trung ương tổ chức… Một số
nhà khoa học cũng có những nghiên cứu, những bài viết khoa học liên quan


3

đến đấu thầu, chủ yếu về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng như: Luận án
tiến sĩ Luật học của tác giả Hồ Hoàng Đức với đề tài “Quản lý nhà nước
trên lĩnh vực đầu tư xây dựng trong cơ chế thị trường có định hướng xã hội
chủ nghĩa” năm 2005. “Vấn đề chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng”
của tác giả Nguyễn Trí Dũng đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2006;
“Những thủ đoạn tham nhũng phổ biến trong lĩnh vực xây dựng cơ bản”
của tác giả Lê Thanh Hóa đăng trên tạp chí Tòa án nhân dân, số 5/2010…
Các tác giả chủ yếu đề cập đến các vấn đề liên quan đến khái niệm
đấu thầu, giới thiệu các quy định pháp luật về đấu thầu và thực tiễn áp dụng
trong một lĩnh vực cụ thể… Nhưng nhìn chung, chưa có tác giả nào tiếp
cận vấn đề dưới góc độ khoa học pháp lý để nghiên cứu giải quyết các vấn
đề về đấu thầu mua sắm công một cách khái quát nhất trong tính tổng thể

của hoạt động này. Chính vì vậy, trong đề tài này, tác giả nghiên cứu những
vấn đề cơ bản về pháp luật đấu thầu mua sắm công cũng như thực tiễn áp
dụng tại Việt Nam nhằm đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật mua
sắm công ở Việt Nam.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định của pháp luật
Việt Nam về đấu thầu mua sắm công cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật
đấu thầu mua sắm công. Do đối tượng nghiên cứu khá rộng, bên cạnh Luật
đấu thầu còn nhiều văn bản luật khác điều chỉnh hoạt động mua sắm công
nên tác giả giới hạn nghiên cứu các quy định pháp luật trong Luật đấu thầu
năm 2005 và một số văn bản hướng dẫn, tập trung vào một số vấn đề mang
tính khái quát, cơ bản về hoạt động đấu thầu mua sắm công, một số nội
dung cơ bản về pháp luật mua sắm công cũng như việc áp dụng các quy
định này trong thực tế, trên cơ sở đó đánh giá những gì đã đạt được, những
gì còn vướng mắc để đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật. Trong
khuôn khổ của luận văn thạc sỹ, đề tài không nghiên cứu một số nội dung
cụ thể, chi tiết liên quan đến đấu thầu như hợp đồng trong đấu thầu.


4

4. Phương pháp nghiên cứu
Mục tiêu của đề tài là tìm hiểu, phân tích các quy định của pháp luật
về đấu thầu mua sắm công, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện
pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng của những quy định này trên
thực tế, cho nên trong quá trình nghiên cứu tác giả đã sử dụng kết hợp
nhiều phương pháp như: phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so
sánh… Phương pháp phân tích tài liệu đặc biệt hữu ích cho việc đưa ra một
cách nhìn nhận logic về hoạt động đấu thầu mua sắm công thông qua các
quy định của pháp luật đấu thầu tại Việt Nam, cũng như hiểu được phần

nào quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về đấu thầu mua sắm
công. Phương pháp tổng hợp cũng được sử dụng để đánh giá mức độ tác
động của các quy định này với thực tế và đưa ra một số giải pháp hoàn
thiện pháp luật. Phương pháp thống kê với các số liệu cụ thể kết hợp với
phương pháp phân tích sẽ giúp chúng ta có cái nhìn khái quát và đánh giá
đúng thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về đấu thầu mua sắm công
trên thực tế. Phương pháp so sánh sẽ giúp chúng ta đánh giá ưu nhược điểm
của pháp luật đấu thầu mua sắm công của Việt Nam so với các nước khác
trên thế giới, đồng thời đánh giá hiệu quả thực hiện đấu thầu mua sắm công
trong thực tế qua các năm từ khi Luật đấu thầu bắt đầu có hiệu lực thi hành.
5. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Đấu thầu hiện nay là một vấn đề phức tạp và tương đối nóng, thu hút
được sự quan tâm của nhiều chủ thể. Mục đích của đề tài này là tìm hiểu
khái quát các quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công,
xem xét thực tiễn áp dụng hình thức đấu thầu trong hoạt động mua sắm
công. Trên cơ sở nhận định tồn tại, hạn chế của pháp luật Việt Nam, đề
xuất ra một số biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm
công cũng như biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả công tác đấu thầu mua
sắm công cho phù hợp với tình hình thực tiễn ở nước ta hiện nay.


5

Để thực hiện mục đích đó, tác giả đặt ra những nhiệm vụ nghiên cứu
sau:
- Làm rõ khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm công và vai trò
của nó đối với nền kinh tế;
- Khảo cứu quy định của một số nước về đấu thầu mua sắm công;
- Phân tích các quy định pháp luật về đấu thầu mua sắm công;
- Đánh giá những kết quả đạt được cũng như những bất cập còn tồn

tại khi áp dụng pháp luật về đấu thầu mua sắm công;
- Đưa ra định hướng hoàn thiện cũng như một số giải pháp cụ thể
nhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật và nâng cao hiệu quả
thực thi pháp luật về mua sắm công.
6. Những điểm mới của luận văn
Vì chưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu chuyên sâu những
vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công ở Việt nam nên luận văn có nhiều
điểm mới, cụ thể như sau:
- Luận văn đã đưa ra khái niệm mua sắm công - một khái niệm chưa
được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật Việt nam.
- Luận văn đã tiếp cận vấn đề đấu thầu mua sắm công dưới góc độ
pháp lý để nghiên cứu những vấn đề khái quát nhất của hoạt động này.
- Đưa ra những đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật đấu thầu mua
sắm công ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
- Đưa ra phương hướng hoàn thiện và đề xuất một số giải pháp nhằm
hoàn hiện pháp luật mua sắm công cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng
pháp luật về mua sắm công ở Việt Nam.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận
văn gồm 3 chương, cụ thể như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và pháp luật
đấu thầu mua sắm công


6

Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công và thực tiễn áp
dụng ở Việt Nam
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm
công và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật đấu thầu mua sắm công ở

Việt Nam.


7

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA
SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG
1.1. Khái quát về đấu thầu mua sắm công
1.1.1. Đấu thầu
1.1.1.1. Bản chất pháp lý của đấu thầu
Dưới góc độ ngôn ngữ học, đấu thầu là một thuật ngữ được đưa vào
nhiều cuốn từ điển. Theo Đại từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hóa
thông tin năm 1998 thì đấu thầu là “phương thức giao dịch đặc biệt phổ
biến trong mua sắm tài sản và xây dựng công trình, trong đó người gọi thầu
công bố trước yêu cầu, điều kiện hàng hóa, công trình xây dựng, người dự
thầu công bố giá muốn nhận để người gọi thầu lựa chọn”[tr.610]. Theo Từ
điển Tiếng Việt của Trung tâm từ điển học, Nhà xuất bản Đã Nẵng năm
2008 thì đấu thầu là “quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký
kết hợp đồng mua hàng hoặc giao làm công trình”[tr.385]. Và theo Từ
điểm mở Wikipedia thì đấu thầu “là một quá trình chủ đầu tư lựa chon
được một nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình theo quy định của pháp
luật [39]. Như vậy, bản chất của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự
ganh đua (cạnh tranh) đáp ứng tốt nhất các điều kiện để được thực hiện một
công việc nào đó, một yêu cầu nào đó.
Xét về bản chất kinh tế, đấu thầu là một phương thức lựa chọn nhà
thầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với nhu cầu của các chủ thể trong
xã hội. Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường,
trong đó, người mời thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh
nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn
các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất. Mục

tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa dịch hoặc
dịch vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức
lợi nhuận cao nhất có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu
khác.


8

Xét trên góc độ quản lý hành chính nhà nước thì đấu thầu là khái
niệm chỉ xâu chuỗi các trình tự, thủ tục mà các bên tham gia phải thực
hiện trong quá trình đấu thầu bao gồm các bước sau: chuẩn bị đấu thầu; tổ
chức đấu thầu, xét thầu; trình duyệt thẩm định; đăng ký vào hệ thống dữ
liệu thông tin về nhà thầu.
Dưới góc độ luật học, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ
đấu thầu trong các công trình khoa học và văn bản pháp luật. Theo Sổ tay
thuật ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản Giáo dục năm 1996 thì đấu
thầu “là phương thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một
công việc, mua hoặc bán một mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá công khai ai nhận
làm, nhận mua hoặc nhận bán với giá trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được
giao cho làm công việc đó hoặc hàng đó”[tr.127]. Theo Từ điển giải thích
thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an
nhân dân năm 2000 thì đấu thầu hàng hóa là “mua hàng thông qua mời thầu
nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu cầu về giá cả,
điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra”[tr.46-47].
Theo Điều 214 Luật thương mại năm 2005, “đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ
thông qua mời thầu nhằm lựa chọn trong số các thương nhân đáp ứng tốt
nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết hợp
đồng và thực hiện hợp đồng”. Theo quy định này, đấu thầu là quá trình diễn
ra trước khi ký kết hợp đồng, có mục đích cuối cùng là ký hợp đồng.

Như vậy, dưới góc độ khoa học pháp lý, "đấu thầu" có thể hiểu dưới
các khía cạnh sau:
Thứ nhất, đấu thầu là một chế định của pháp luật thương mại, là toàn
bộ các quy phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành,
nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội giữa các chủ thể trong quá trình thực
hiện chức năng kinh tế của Nhà nước.


9

Thứ hai, đấu thầu là một loại hoạt động đặc biệt của các cơ quan, tổ
chức, cá nhân nhằm lựa chọn người đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do mình
đặt ra để ký kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng
Đấu thầu có các đặc điểm pháp lý sau đây:
- Đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm
hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp
hàng hóa, dịch vụ tốt nhất. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương
thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ
sơ dự thầu (HSDT)sẽ được đưa vào trong nội dung của hợp đồng. Về thực
chất, đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ
giữa các bên trong hợp đồng.
- Các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng chính là các
bên mua và bán hàng hóa, dịch vụ. Bên mời thầu (BMT)là bên (có thể là
thương nhân, có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ
còn bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ
cho gói thầu.
Quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn được xác lập giữa một
BMT và nhiều nhà thầu. Về nguyên tắc, số lượng nhà thầu tham dự một gói
thầu luôn phải nhiều hơn một. Theo nguyên tắc này thì chỉ định thầu là một

trường hợp ngoại lệ trong thủ tục đấu thầu.
- Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ
mời thầu (HSMT ) và HSDT. HSMT là văn bản pháp lý do bên mời thầu
lập, trong đó thể hiện đầy đủ những yêu cầu kỹ thuật, tài chính và thương
mại của hàng hóa, dịch vụ và những điều kiện khác của gói thầu. Còn
HSDT thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu
cầu trong HSMT.


10

Tóm lại, dưới góc độ pháp lý thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ vừa có
những tính chất chung của hoạt động thương mại độc lập, lại vừa có những
đặc điểm riêng so với các hoạt động thương mại khác.
Cần phân biệt hoạt động đấu thầu mua sắm và hoạt động đấu giá
hàng hóa, dịch vụ vì chúng có nhiều điểm khác nhau, nhưng cũng có lúc bị
hiểu lẫn lộn như một khái niệm. Ở Việt nam, đấu thầu là hoạt động mua,
ngược lại đấu giá là hoạt động bán. Trong đấu thầu, bên chủ động tổ chức
cuộc thầu bên mời thầu là người mua hàng hóa, dịch vụ, công trình từ các
nhà thầu. BMT chủ động tổ chức hoạt động đấu thầu nhằm mua được hàng
hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhất, giá cả tốt nhất, đảm bảo các yêu cầu kỹ
thuật, chất lượng và tiến độ đề ra. Trong đấu giá, bên chủ động tổ chức
phiên đấu giá nhằm bán được hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cao nhất
có thể.
Trong đấu giá, đối tượng bán là rõ ràng, người mua có thể kiểm tra,
đánh giá trước khi đưa ra giá mua. Nhưng ngược lại, trong đấu thầu, đối
tượng chào bán của nhà thầu là chỉ có trên hồ sơ và BMT chỉ kiểm tra được
sản phẩm định mua sau khi nhà thầu thực hiện hợp đồng đã ký.
Đấu thầu cần thiết phải có sự khống chế về giá (trừ trường hợp đặc
biệt), được gọi là giá gói thầu hay dự toán. BMT (bên mua) mua hàng hóa,

dịch vụ của người bán (nhà thầu) đảm bảo yêu cầu nhưng trong giới hạn về
nguồn lực tài chính của họ, nhà thầu đưa ra giá cao hơn khả năng tài chính
của chủ thể, thì dù có tốt đến mấy thì cũng không thể trúng thầu vì vượt
khả năng thanh toán của BMT. Nhà thầu nào đáp ứng các yêu cầu của
BMT mà có giá bán càng thấp (tính trên một mặt bằng chi phí ) thì sẽ có cơ
hội chiến thắng. Trái lại, đấu giá cần thiết phải khống chế giá thấp nhất khi
các bên tham gia đặt giá, được gọi là giá sàn. Sở dĩ như vậy là vì giá mà
các bên tham gia đưa ra phải đủ bù đắp những chi phí giới hạn của chủ thể.
Ai đưa ra giá cao hơn sẽ là người chiến thắng trong phiên đấu giá.
1.1.1.2. Vai trò của đấu thầu trong nền kinh tế thị trường


11

Việt Nam đang trong quá trình hội nhập sâu - rộng vào nền kinh tế
thế giới. Điều đó càng khẳng định vai trò và tầm quan trọng của đấu thầu
đối với nền kinh tế quốc dân. Trước đây, chúng ta đã bắt đầu xây dựng
chính sách đấu thầu từ các Quyết định và chỉ hạn định trong lĩnh vực xây
lắp hoặc mua sắm hàng hoá mà chưa có một hệ thống hoàn chỉnh. Đến nay,
chúng ta đã xây dựng và ban hành được Luật Thương mại quy định chung
về đấu thầu Luật Đấu thầu quy định thống nhất cho cả 3 lĩnh vực đấu thầu
dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá và xây lắp.
Hiện nay, có thể nói đấu thầu là một công cụ quan trọng của kinh tế
thị trường. Cụ thể vai trò của hoạt động đấu thầu thể hiện cơ bản qua các mặt
sau:
Thứ nhất, là một công cụ quan trọng của kinh tế thị trường, giúp
người mua và người bán gặp nhau thông qua cạnh tranh. Thông qua hoạt
động đấu thầu, những người mua có nhiều cơ hội để lựa chọn những người
bán phù hợp với mình, mang lại hiệu quả cao nhất, xứng với giá trị của đồng
tiền mà người mua sẵn sàng bỏ ra. Đồng thời những người bán có nhiều cơ

hội để cạnh tranh nhằm đạt được các hợp đồng, có thể cung cấp các hàng hóa
sản xuất ra, cung cấp các kiến thức mà mình có hoặc các dịch vụ mà mình có
khả năng đáp ứng nhằm tối đa hóa lợi nhuận
Thứ hai, phát triển các ngành sản xuất theo hướng chuyên môn hóa
sâu và hợp tác hóa rộng đồng thời phát triển thị trường đấu thầu. Thông qua
đấu thầu đã phát triển được thị trường người bán, nhiều doanh nghiệp nhà
thầu lớn mạnh, nhiều doanh nghiệp được thành lập mới hoặc đặt chân vào
thị trường đấu thầu, kích thích thị trường trong nước phát triển, chống được
sự độc quyền tự nhiên. Các chủ đầu tư, BMT cũng được tăng cường về
năng lực, họ có kiến thức, thông tin và trở thành người mua ngày một
thông thái hơn. Bên cạnh đó, hoạt động đấu thầu góp phần tạo động lực cho
sự phát triển nhờ tăng cường sự công khai, minh bạch, công bằng, hiệu quả
và thúc đẩy cạnh tranh;


12

Thứ ba, thúc đẩy chuyển giao công nghệ, chia sẻ kiến thức, kinh
nghiệm giữa các quốc gia, các tổ chức phát triển với các quốc gia đang phát
triển. Hoạt động đấu thầu không chỉ diễn ra trong phạm vi hẹp mà được
diễn ra trên toàn thế giới
Chính vì hoạt động đấu thầu không chỉ diễn ra trong phạm vi hẹp nên
nó cũng có tầm quan trọng nhất định trong quá trình toàn cầu hoá. Cụ thể như
sau:
Thứ nhất, bên cạnh việc chúng ta là thành viên của Diễn đàn Hợp
tác Kinh tế khu vực Châu á Thái Bình Dương (APEC) và cũng đã chính
thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), nên
Luật Đấu thầu của Việt Nam ra đời thay thế cho QCĐT trước đây cho phép
công tác tổ chức đấu thầu của Việt Nam dễ dàng hơn khi họ tổ chức đấu
thầu quốc tế. Và do đó các nhà thầu Việt Nam cũng đỡ tốn công sức khi

tham dự các gói thầu quốc tế do các nước thành viên của APEC, WTO tổ
chức, vì những quy định đó ngày càng phù hợp hơn với các quy định đấu
thầu của các nước thành viên APEC, WTO. Ngược lại, các nhà thầu quốc
tế là thành viên của các tổ chức APEC, WTO cũng thuận lợi hơn khi họ
tham dự đấu thầu quốc tế các gói thầu do Việt Nam mời thầu.
Thứ hai, với các tổ chức quốc tế lớn như Ngân hàng Thế giới (WB),
Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản
(JBIC), việc thông qua Luật Đấu thầu của Việt Nam đảm bảo việc mua sắm
công của nước ta tiến sát hơn với những quy định của các tổ chức này. Việc
đấu thầu đáp ứng các mục tiêu, yêu cầu của các tổ chức này càng làm tăng
uy tín và tạo niềm tin của các tổ chức đó đối với Việt Nam. Quá trình đấu
thầu càng ngày càng được minh bạch hơn, công bằng hơn, hiệu quả hơn là
cơ sở để thu hút ngày càng nhiều các khoản tín dụng ưu đãi và cả các
nguồn tài trợ không hoàn lại cho công cuộc phát triển đất nước của các tổ
chức trên.


13

Thực tế, trong nhiều năm qua, WB, ADB và JBIC đã không ngừng
tăng cường hỗ trợ quá trình cải cách và đổi mới của Việt Nam bằng cả vật
chất và tư vấn luật pháp làm cho công tác đấu thầu của Việt Nam ngày
càng hiệu quả hơn, minh bạch hơn và do đó tăng được lòng tin của Thế giới
vào tiến trình đổi mới và cải cách của Việt Nam. Điều này dòi hỏi việc xây
dựng, hoàn thiện Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng
như việc phổ biến truyền, nghiên cứu, học tập để quán triệt và thi hành tốt
Luật Đấu thầu là một đòi hỏi cấp thiết.
1.1.1.3. Phân loại đấu thầu
Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau mà có các cách phân loại đấu thầu
khác nhau.

- Căn cứ vào đối tượng được mời tham gia đấu thầu mà chia thành
đấu thầu rộng rãi (không hạn chế số lượng người tham gia) và đấu thầu hạn
chế (chỉ mời một số nhà thầu).
Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn tạo ra sự cạnh tranh cao
nhất, do vậy sẽ đưa tới hiệu quả tốt nhất. Theo hình thức này, không hạn
chế số lượng nhà thầu tham dự, trong HSMT không được nêu bất cứ điều
kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho
một hoặc một số nhà thầu nào đó.
Đấu thầu hạn chế được áp dụng cho một số gói thầu khi có tính đặc
thù như yêu cầu của nhà tài trợ, chỉ có một số nhất định nhà thầu có khả
năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu do gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật.
- Căn cứ vào cách thức mở thầu mà người ta chia thành đấu thầu một
túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ
Đấu thầu một túi hồ sơ: Đề xuất về kỹ thuật và tài chính đồng thời
để trong một túi hồ sơ dự thầu và được mở cùng một lúc (xét theo điểm, cả
tài chính và kỹ thuật đều được cho điểm, nhà thầu nào đạt điểm tổng kết
cao hơn thì trúng thầu).


14

Phương thức đấu thầu một túi hồ sơ thường được áp dụng đối với
hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng
hóa, xây lắp, gói thầu EPC. Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ
thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu
được tiến hành một lần. (Khoản 2 Điều 26 Luật đấu thầu).
Đấu thầu hai túi hồ sơ: Áp dụng cho đấu thầu tư vấn, theo đó, đề
xuất về kỹ thuật và tài chính để trong hai túi hồ sơ dự thầu khác nhau, túi
kỹ thuật được mở trước, nếu đáp ứng thì mới mở túi tài chính. Theo
phương thức này, vấn đề kỹ thuật được đặt lên hàng đầu, vượt qua chấm

thầu về kỹ thuật mới có cơ hội vào vòng xét tài chính.
- Căn cứ vào phương thức đấu thầu mà chia thành đấu thầu một giai
đoạn và đấu thầu hai giai đoạn.
Đấu thầu hai giai đoạn: Phương thức này áp dụng cho những
trường hợp sau: Các gói thầu mua sắm hàng hoá và xây lắp có giá từ 500 tỷ
đồng trở lên; Các gói thầu mua sắm hàng hóa có tính chất lựa chọn công
nghệ thiết bị toàn bộ, phức tạp về công nghệ và kỹ thuật hoặc gói thầu xây
lắp đặc biệt phức tạp; Dự án thực hiện theo Hợp đồng chìa khóa trao tay.
Trong phương thức này, hai giai đoạn đó là: Giai đoạn sơ tuyển lựa chọn
nhà thầu và Giai đoạn đấu thầu.
Đấu thầu một giai đoạn: Đối với các dự án thông thường, chỉ
thực hiện một giai đoạn trong đấu thầu. Các bên sẽ không tiến hành giai
đoạn sơ tuyển lựa chọn nhà thầu mà thực hiện một giai đoạn, đó là giai đoạn
đấu thầu.
- Căn cứ vào đối tượng của hoạt động đấu thầu mà chia thành đấu
thầu mua bán tài sản; đấu thầu cung ứng dịch vụ.
Đấu thầu mua bán tài sản lại chia thành đấu thầu mua sắm công sản
(mua bán tài sản từ nguồn vốn nhà nước) và mua bán các tài sản khác.
Đấu thầu cung ứng dịch vụ được chia thành các loại dịch vụ khác
nhau tùy theo lĩnh vực dịch vụ như xây dựng, kiểm toán, giám định, tư vấn,


15

nghiên cứu… Đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng được chia thành dịch vụ tư
vấn, dịch vụ xây lắp, dịch vụ thiết kế, dịch vụ giám sát…
- Căn cứ vào việc có chia nhỏ dự án hay không mà chia thành đấu
thầu cả dự án và đấu thầu từng gói
Đấu thầu trọn gói cả dự án: đấu thầu một lần cho toàn bộ dự án.
Đấu thầu từng gói: chia dự án thành nhiều gói thầu và mỗi gói lại tổ

chức đấu thầu một lần riêng biệt.
- Căn cứ vào quốc tịch của người tham gia đấu thầu mà chia thành
đấu thầu trong nước (chỉ có nhà thầu có quốc tịch Việt Nam) và đấu thầu
quốc tế (các nhà thầu có các quốc tịch khác nhau).
1.1.2. Đấu thầu mua sắm công
1.1.2.1. Khái niệm đấu thầu mua sắm công
Thuật ngữ mua sắm công được nhắc đến tại Khoản 2 Điều 214 Luật
Thương mại 2005: “Các quy định đấu thầu trong Luật này không áp dụng
đối với mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Nhưng mua sắm công
là gì thì Luật Thương mại, Luật Đấu thầu cũng như các văn bản pháp luật
khác không đề cập đến. Mua sắm được hiểu là hành động bỏ tiền để đổi lấy
(thu lại) một sản phẩm hàng hóa hoặc một dịch vụ nào đó, chẳng hạn việc
bỏ tiền mua các sản phẩm như: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu,
vật liêu, hàng tiêu dùng, …. Các sản phẩm hàng hóa và dịch vụ này dù trực
tiếp hay gián tiếp đều phục vụ cho nhu cầu của con người (cá nhân, tập thể
hoặc cả cộng đồng). Nói cách khác, mua sắm là quá trình trao đổi giữa một
bên là người có nhu cầu (được gọi là bên mua) và bên kia là bên có khả
năng thỏa mãn nhu cầu của bên mua (được gọi là bên bán).
Nguồn vốn bỏ ra để mua sắm có thể từ ngân sách Nhà nước, từ các
tổ chức, cá nhân khác. Để có thể xác định được đâu là mua sắm tư nhân,
đâu là mua sắm công thì phải xem xét nguồn tiền dùng để mua sắm hàng
hóa, dịch vụ đó. Mua sắm hàng hóa, dịch vụ sử dụng vốn Nhà nước được
coi là “mua sắm công” (public procurement), vì nó sử dụng vốn thuộc sở


16

hữu Nhà nước, sở hữu toàn dân để mua sắm phục vụ lợi ích cộng đồng.
Như vậy, mua sắm công là mua sắm sử dụng nguồn vốn Nhà nước.
Để hạn chế sự thất thoát, lãng phí khi sử dụng nguồn vốn nhà nước,

hiện nay chúng ta sử dụng hình thức mua sắm thông qua đấu thầu. Đấu
thầu là một trong những phương thức giao kết hợp đồng gắn liền với các
quy luật của nền kinh tế thị trường, thể hiện rõ nét nhất những quy luật này:
đó là quy luật cung - cầu mang tính cạnh tranh cao. Đấu thầu được sử dụng
rộng rãi trong mọi lĩnh vực của nền kinh tế, từ mua sắm tài sản, mua sắm
công sản đến tư vấn, xây dựng…Giao kết hợp đồng với ai để mang lại hiệu
quả cao nhất, có lợi nhất đồng thời cũng đáp ứng cao nhất những yêu cầu
của chính mình là mục đích tổ chức đấu thầu. Với càng nhiều người tham
gia đấu thầu, nhà tổ chức càng có cơ hội mua bán tài sản hay thực hiện
công việc theo mức giá và những điều kiện có lợi nhất, đồng thời kiểm soát
tốt giá cả, điều kiện tiến hành các thủ tục giao kết hợp đồng để tránh được
tham nhũng có thể xảy ra. Chính vì thế đấu thầu là phương thức bắt buộc
trong việc mua sắm từ nguồn vốn nhà nước ở đa số các nước văn minh trên
thế giới.
Theo Luật Đấu thầu của Việt Nam, đấu thầu là quá trình lựa chọn
nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của BMT để thực hiện gói thầu thuộc các dự
án sử dụng vốn nhà nước. Kết quả của sự lựa chọn là có hợp đồng được ký
kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai bên. Một bên
nhà thầu phải thực hiện các nhiệm vụ như nêu trong HSMT, có thể là dịch
vụ tư vấn, cung cấp hàng hóa hoặc chịu trách nhiệm xây dựng một công
trình…; một bên là chủ đầu tư có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm
thu và thanh toán tiền. Như vậy thực chất của quá trình đấu thầu ở Việt
Nam đối với các dự án sử dụng vốn nhà nước là một quá trình mua sắm quá trình chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước.
Theo Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu, vốn nhà nước bao gồm vốn
ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu


17

tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà

nước và các vốn khác do Nhà nước quản lý.
Như vậy có thể hiểu đấu thầu mua sắm công là hoạt động mua sắm
sử dụng vốn của Nhà nước thông qua hình thức đấu thầu. Tuy nhiên, không
phải hoạt động mua sắm công nào cũng phải thực hiện thông qua đấu thầu,
chỉ những hoạt động dưới đây phải thực hiện đấu thầu và chịu sự quy định
của pháp luật về đấu thầu:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư
phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các
dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết
bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy
hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án
nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án
khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;
2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt
động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính
trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức
xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ
việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà
xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.
1.1.2.2. Đặc điểm đấu thầu mua sắm công
Đấu thầu mua sắm công cũng có những đặc điểm chung của đấu
thầu, bên cạnh đó nó cũng có những điểm khác biệt tạo nên đặc trưng riêng
của hoạt động này:
- Trong đấu thầu mua sắm công, mục tiêu, nội dung đấu thầu mua
sắm rất rõ ràng. Hoạt động đấu thầu mua sắm nhằm thực hiện công việc
thuộc các dự án được duyệt để đạt được mục tiêu cơ bản về tăng trưởng
kinh tế, phát triển kết cấu hạ tầng kinh tế xã hội, tăng cường mức sống của

18

dân cư…theo các kế hoạch, quy hoạch phát triển kinh tế hàng năm, năm
năm hoặc dài hạn. Do vậy, mục tiêu của đấu thầu gắn chặt và là một hoạt
động không tách rời với mục tiêu của dự án. Đối với từng gói thầu cụ thể,
mục tiêu thể hiện qua việc lựa chọn các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về năng
lực, kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện việc cung cấp hàng hóa,
dịch vụ (bao gồm cả dịch vụ tư vấn), dịch vụ xây dựng các công trình, đào
tạo, chuyển gia công nghệ. Việc phải mua sắm hàng hóa; xây dựng công
trình bảo đảm công năng, tính năng và hiệu năng sử dụng; cung cấp các
dịch vụ đều được thể hiện rõ trong quyết định đầu tư, kế hoạch đầu tư của
dự án.
- Trong hoạt động đấu thầu mua sắm công, bên mời thầu (bên mua)
là các cơ quan, đơn vị sử dụng vốn nhà nước. Đó chỉ có thể là các tổ chức
đại diện cho vốn Nhà nước, chứ không thể là các cá nhân.
Có thể thấy rằng đối với mỗi nhà nước, đấu thầu mua sắm công có
vai trò hết sức to lớn: (i) Là một công cụ quan trọng giúp các chính phủ
quản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả
và chống thất thoát lãng phí. Đó là những khoản tiền được chi dùng cho
đầu tư phát triển mà có sự tham gia của các tổ chức Nhà nước, doanh
nghiệp có vốn Nhà nước ở một mức độ nào đó, cũng cho mục tiêu duy trì
các hoạt động của bộ máy Nhà nước; (ii) Cùng với pháp luật về thực hành
tiết kiêm chống lãng phí, pháp luật về phòng chống tham nhũng tạo thành
công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi gian lận, tham nhũng và lãng phí
trong việc chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, góp phần làm lành mạnh
hóa các quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động mua sắm công theo
đúng luật pháp của Nhà nước; (iii) Việc chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà
nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quản lý có điều kiện xem xét
quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chi tiêu do quá trình
đấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của nhiều

19

bên; (iv) Tạo điều kiện để thúc đẩy tiến trình đổi mới nền kinh tế từ cơ chế
tập trung bao cấp, cơ chế “xin”, “cho” sang cơ chế cạnh tranh.
1.2. Khái quát về pháp luật đấu thầu mua sắm công
1.2.1. Sự hình thành và phát triển pháp luật đấu thầu mua sắm công
Ở Việt Nam, hình thức đấu thầu đã và đang được sử dụng rộng rãi
trong mua sắm công. Về mặt lịch sử, hình thức đấu thầu đã xuất hiện từ thời
kỳ Pháp thuộc. Khi đó các nhà thầu được gọi dưới tên các nhà thầu khoán. Ở
miền Bắc sau khi hòa bình lập lại năm 1954, để khôi phục và phát triển kinh
tế, nhà nước ta đã mua nhiều nhà máy, xí nghiệp... của các nước XHCN
bằng hình thức đàm phán trực tiếp với những nước cấp vốn. Sau khi miền
Nam hoàn toàn giải phóng, Nhà nước ta đã tổ chức đấu thầu xây dựng công
trình thủy lợi Dầu tiếng với vốn vay của Ngân hàng Phát triển Châu Á
(ADB) vào năm 1979 tại Câu lạc bộ Quốc tế. Kể từ đó tới nay chúng ta đã tổ
chức nhiều cuộc đấu thầu với số lượng và quy mô ngày càng lớn và chúng ta
cũng dần xây dựng hành lang pháp lý cho hoạt động này.
Lần đầu tiên, Quy chế Đấu thầu (QCĐT), ban hành kèm theo Nghị
định số 43/1996/NĐ-CP và Nghị định số 93/1996/NĐ-CP) ra đời năm
1996. QCĐT lần 2 ra đời vào năm 1999 (với Nghị định số 88/1999/NĐ-CP,
được bổ sung bằng Nghị định số 14/2000/NĐ-CP và Nghị định số
66/2003/NĐ-CP). Để thực thi QCĐT đã có một loạt văn bản hướng dẫn
thực hiện. Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có hai thông tư hướng dẫn thực hiện
đó là Thông tư số 04/2000/TT- BKH, Thông tư số 01/2004/TT- BKH; Bộ
Tài chính có 02 Thông tư hướng dẫn thực hiện, đó là Thông tư
121/2000/TT- BTC và Thông tư 94/2001/TT- BTC; Bộ LĐTB&XH có
Quyết định số 1037/2000/QĐ- BLĐTB&XH.
Các quy định về đấu thầu được ban hành là nhằm quản lý việc chi

tiêu sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả và chống
thất thoát, lãng phí. Đó là những khoản tiền được chi dùng cho đầu tư phát
triển mà có sự tham gia của các tổ chức nhà nước, doanh nghiệp có vốn nhà


20

nước ở một mức độ nào đó, cũng như cho mục tiêu duy trì các hoạt động của
bộ máy Nhà nước.
Quản lý chi tiêu sử dụng vốn nhà nước luôn luôn là vấn đề hệ trọng
đối với từng quốc gia. QCĐT được Chính phủ ban hành cũng nhằm vào nội
dung này. Nhờ thực hiện theo QCĐT, chúng ta đã có được một số thành
tích, qua đấu thầu đã lựa chọn được nhà thầu có đủ kinh nghiệm, năng lực
để thực hiện gói thầu, đồng thời đảm bảo nguyên tắc là trúng giá thầu
không vượt giá gói thầu. Tuy nhiên, vì là một công việc mới nên bên cạnh
những thành tích đã đạt được, không tránh khỏi những tồn tại, vướng mắc
trong thực tế. Chính vì vậy, yêu cầu xây dựng luật điều chỉnh lĩnh vực này
được đặt ra cấp thiết. Sự quyết tâm của Chính phủ, của Quốc hội là động
lực chính để Luật đấu thầu được hình thành và thông qua trong thời gian
chưa đầy 5 tháng, tạo hành lang pháp lý cho hoạt động đấu thầu sử dụng
nguồn vốn của Nhà nước. Luật đấu thầu được thông qua ngày 29/11/2005.
Luật Đấu thầu gồm 6 chương với 77 điều. Ngoài một số nội dung được bổ
sung, phần cơ bản của Luật đấu thầu là kế thừa, phát triển từ QCĐT ban
hành kèm theo các Nghị định số 88/1999/NĐ-CP, Nghị định số
14/2000/NĐ-CP & 66/2003/NĐ-CP.
Cần lưu ý rằng ở Việt Nam hiện nay còn nhiều văn bản pháp luật
khác cũng quy định về đấu thầu, đấu thầu mua sắm công như Luật Xây
dựng, Luật Đầu tư, Luật Thương mại…Trong đó Luật Thương mại 2005 là
luật điều chỉnh mọi hoạt động đấu thầu trong mua bán hàng hóa và dịch vụ,
trừ mua sắm công. Như vậy, mua sắm công (những dự án bắt buộc phải đấu

thầu) thì áp dụng theo trình tự, thủ tục quy định tại Luật Đấu thầu. Những
dự án không bắt buộc phải đấu thầu thì chủ đầu tư có thể lựa chọn: nếu đấu
thầu thì có thể áp dụng Luật Đấu thầu hoặc Luật Thương mại, nếu không
đấu thầu thì ký hợp đồng với bất kỳ đối tượng nào thấy phù hợp.


21

1.2.2. Nguồn và những nội dung cơ bản của pháp luật đấu thầu mua sắm
công
1.2.2.1. Nguồn của pháp luật đấu thầu mua sắm công
Nguồn của pháp luật đấu thầu mua sắm công là những văn bản quy
phạm pháp luật chứa đựng các quy tắc xử sự liên quan đến hoạt động đấu
thầu mua sắm công. Những vấn đề chủ yếu liên quan đến đấu thầu mua
sắm công hiện nay được điều chỉnh chủ yếu bằng Luật Đấu thầu 2005 và
các văn bản hướng dẫn thi hành như: Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày
15/10/2009 của Chính phủ về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa
chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng; Quyết định 49/2007/QĐTTG ngày 11/04/2008 của Thủ tường Chính phủ về việc quy định các
trường hợp đặc biệt được chỉ định thầu; Thông tư 63/2007/TT-BTC ngày
15/06/2007 của Bộ Tài chính về hướng dẫn thực hiện đấu thầu mua sắm tài
sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước bằng vốn
nhà nước… Bên cạnh đó, lĩnh vực đấu thầu mua sắm công còn chịu sự điều
chỉnh của một số điều ước quốc tế như Hiệp định mua sắm chính phủ của
WTO (2004); Luật mẫu của UNCITRAL về mua sắm hàng hóa, xây lắp và
dịch vụ (1995).
1.2.2.2. Những nội dung cơ bản của pháp luật đấu thầu mua sắm công
Pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam quy định về các vấn
đề cơ bản trong đấu thầu như: phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng, tư
cách hợp lệ của nhà thầu, điều kiện tham gia dự thầu, các hành vi bị cấm
trong đấu thầu, chống khép kín trong đấu thầu, ưu đãi trong đấu thầu…

Pháp luật quy định về các hình thức lựa chọn nhà thầu (7 hình thức),
quy định về trình tự thực hiện đấu thầu, hủy thầu và loại bỏ hồ sơ dự thầu
trong đấu thầu mua sắm công. Nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng các hình
thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh như đấu thầu hạn chế, chỉ định
thầu…, pháp luật quy định rõ phải áp dụng đấu thầu rộng rãi đối với tất cả
các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu, chỉ được áp dụng


22

các hình thức khác nếu có các điều kiện theo quy định của pháp luật là:
Đấu thầu hạn chế; chỉ định thầu; mua sắm trực tiếp; chào hàng cạnh tranh;
tự thực hiện; lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt.
Pháp luật đấu thầu quy định về nguyên tắc xây dựng hợp đồng, nội
dung hợp đồng, ký kết hợp đồng, điều chỉnh và thanh toán hợp đồng mua
sắm công. Đồng thời, pháp luật cũng quy định quyền và nghĩa vụ của các
bên trong đấu thầu mua sắm công, gồm có trách nhiệm và quyền hạn của
người có thẩm quyền; chủ đầu tư; BMT; tổ chuyên gia đấu thầu; nhà thầu.
Theo đó, phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong quá trình
lựa chọn nhà thầu được xác định cụ thể nhằm làm rõ quyền hạn gắn liền
với trách nhiệm của từng chủ thể trong quá trình thực hiện.
Pháp luật còn quy định các nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu
mua sắm công, trách nhiệm và quyền hạn của Chính phủ, các Bộ, cơ quan
ngang Bộ và Ủy ban nhân dân các cấp trong quản lý hoạt động đấu thầu, xử
lý tình
huống trong đấu thầu, thanh tra, giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc
trong dấu thầu mua sắm công.
1.2.3. Pháp luật về đấu thầu mua sắm công một số nước trên thế giới
Hầu hết các nước trên thế giới đều có pháp luật về đấu thầu nhưng
chỉ áp dụng bắt buộc đối với việc ký hợp đồng công (Public contract). Các

trường hợp còn lại không bắt buộc phải đấu thầu. Việc quyết định có đấu
thầu hay không tùy thuộc vào chủ đầu tư. Khi chủ đầu tư tính đến hiệu quả
kinh tế thì thường tự nguyện tổ chức đấu thầu, trình tự, thủ tục cũng không
bắt buộc theo quy định của pháp luật đấu thầu.
1.2.3.1. Đấu thầu mua sắm công ở Trung Quốc
Năm 1998, Bộ Tài chính Trung Quốc đã bắt đầu soạn thảo Luật Đấu
thầu áp dụng cho mua sắm thường xuyên sử dụng Ngân sách Nhà nước.
Luật đấu thầu của Trung Quốc được ban hành ngày 30/08/1999, có hiệu lực
từ ngày 1/1/2000 gồm 6 chương (Quy định chung; mời thầu; dự thầu; mở