LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại BIỆN PHÁP bảo đảm THỰC HIỆN NGHĨA vụ BẰNG NHÀ ở – lý LUẬN và THỰC TIỄN

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
---  ---

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 33: 2007 - 2011

BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ BẰNG
NHÀ Ở – LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Giảng viên hướng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

Th.S Tăng Thanh Phương

Lê Thị Tâm

Bộ môn: Luật Tư Pháp

MSSV: 5075219
Lớp: Luật Thương mại 3 - K33

Cần Thơ,05/2011


NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN
---   -- ...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................

...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................

MỤC LỤC


Trang
LỜI NÓI ĐẦU............................................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài.....................................................................................................1
2. Mục tiêu nghiên cứu...............................................................................................2
3. Phạm vi nghiên cứu.................................................................................................2
4. Phương pháp nghiên cứu.........................................................................................2
5. Kết cấu luận văn......................................................................................................2
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC
HIỆN NGHĨA VỤ BẰNG NHÀ Ở
1.1. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở..............................................4

1.1.1. Định nghĩa biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở....................4
1.1.2. Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở................5
1.2. Lịch sử hình thành biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở................8
1.3. Phân loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở.............................13
1.3.1. Thế chấp nhà ở............................................................................................13
1.3.1.1. Định nghĩa thế chấp nhà ở....................................................................13
1.3.1.2. Đặc điểm của thế chấp nhà ở................................................................13
1.3.2. Cầm cố nhà ở..............................................................................................14
1.3.2.1. Định nghĩa cầm cố nhà ở......................................................................14
1.3.2.2. Đặc điểm của cầm cố nhà ở..................................................................14
1.3.3. Mua trả chậm, trả dần nhà ở.......................................................................15
1.3.3.1. Định nghĩa mua trả chậm, trả dần nhà ở..............................................15
1.3.3.2. Đặc điểm của mua trả chậm, trả dần nhà ở..........................................15
1.3.4. Chuộc lại nhà ở đã bán...............................................................................16
1.3.4.1. Định nghĩa chuộc lại nhà ở đã bán.......................................................16
1.3.4.2. Đặc điểm của chuộc lại nhà ở đã bán...................................................17
1.4. Tầm quan trọng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở............19
1.4.1. Đảm bảo quyền chủ động yêu cầu của bên có quyền đối với bên có nghĩa
vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.........................................................................19
1.4.2. Góp phần hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và bằng nhà ở nói riêng.....................19
1.4.3. Đảm bảo quyền tự do ý chí trong giao kết hợp đồng bảo đảm ....................20
1.4.4. Góp phần nâng cao ý thức, trách nhiệm của các bên đặc biệt là bên có nghĩa
vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự ........................................................................20
CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ BẰNG NHÀ Ở
2.1. Thế chấp nhà ở...................................................................................................22


2.1.1. Giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở...............................................................22

2.1.1.1. Hình thức và trình tự thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở...........................22
2.1.1.2. Chủ thể trong hợp đồng thế chấp nhà ở................................................28
2.1.1.3. Nhà ở thế chấp......................................................................................32
2.1.1.4. Nghĩa vụ được bảo đảm........................................................................35
2.1.2. Hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở........................................................36
2.1.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở...........................................37
2.1.2.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp nhà ở..................................39
2.1.3. Chấm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở.............................................................42
2.2. Cầm cố nhà ở.....................................................................................................44
2.3. Mua trả chậm, trả dần nhà ở...............................................................................45
2.3.1. Giao kết hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở.........................................45
2.3.1.1. Hình thức của hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở.........................45
2.3.1.2. Chủ thể trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở..........................45
2.3.1.3. Nhà ở trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần.......................................47
2.3.1.4. Nghĩa vụ được bảo đảm........................................................................47
2.3.2. Hiệu lực của hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở..................................48
2.3.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên bán nhà ở trả chậm, trả dần......................48
2.3.2.2. Quyền và nghĩa vụ của bên mua nhà ở trả chậm, trả dần.....................50
2.3.3. Chấm dứt biện pháp bảo đảm bằng mua trả chậm, trả dần nhà ở...............52
2.4. Bán nhà ở với điều kiện chuộc lại......................................................................56
CHƯƠNG 3: BẤT CẬP ĐỐI VỚI CÁC QUY ĐỊNH VỀ BIỆN PHÁP BẢO
ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ BẰNG NHÀ Ở VÀ Ý KIẾN ĐỀ XUẤT
3.1.Bất cập đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp nhà ở......59
3.1.1. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.................................................59
3.1.2. Thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.................................62
3.1.3. Về hình thức của hợp đồng..........................................................................66
3.1.4. Về nội dung của hợp đồng ..........................................................................67
3.2. Tồn tại hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố nhà ở trong thực tế
nhưng chưa được pháp luật điều chỉnh......................................................................68
3.3. Tồn tại tình trạng bảo đảm đồng thời bằng nhà ở trong hợp đồng mua trả chậm

trả dần.......................................................................................................................75
3.4. Rủi ro đối với người thứ ba trong trường hợp hợp đồng bán nhà ở với điều kiện
chuộc lại không được đăng ký..................................................................................76
KẾT LUẬN...............................................................................................................80


LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Giao dịch dân sự càng phát triển thì các biện pháp bảo đảm bằng tài sản trong quan hệ
nghĩa vụ dân sự ngày càng có vị trí quan trọng. Người ta thường bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ bằng các tài sản có giá trị như, quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, các phương
tiện cơ giới… Trong đó, nhà ở là một trong những tài sản phổ biến thường được các chủ thể
đưa vào giao dịch bảo đảm, nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có
quyền, trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự. Sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quy định
về biện pháp bảo đảm thực hiện hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung, nhà ở nói riêng ngày
càng hoàn thiện và được quy định trong các văn bản pháp luật và đỉnh cao phải kể đến sự ra
đời của Bộ luật dân sự năm 2005, Luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009, Nghị
định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 83/2010/NĐ-CP, Nghị định 71/2010/NĐ-CP, Thông tư
16/2010/TT-BXD và các văn bản có liên quan đã góp phần phát triển quan hệ dân sự, thông
qua việc quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở. Tuy nhiên, quy
định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở hiện nay còn chưa đầy
đủ, chưa cụ thể và còn tồn tại nhiều điểm bất cập trong thực tiễn áp dụng, tạo ra sự khó khăn
cho các chủ thể trong việc xác lập các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở.
Nhằm hiểu đúng, và đầy đủ những quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bằng nhà ở, cũng như những phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
đồng thời tìm ra những bất cập đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở,
qua đó đưa ra ý kiến đề xuất. Do đó, trong thời gian tới cơ quan có thẩm quyền cần hoàn
thiện hơn quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói
chung, bảo đảm bằng nhà ở nói riêng.
Với những kiến thức làm nền tảng cơ sở lý luận, mà người viết được trang bị trong quá

trình học tập và tìm hiểu những quy định pháp luật điều chỉnh về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, người viết quan tâm đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với
đối tượng là nhà ở. Nhà ở được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng những phương thức nào?
Quy định pháp luật điều chỉnh đối với các phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với
nhà ở đó ra sao? Vì vậy, người viết đã chọn đề tài: “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bằng nhà ở - lý luận và thực tiễn” làm đề tài luận văn.
2. Mục tiêu nghiên cứu
Qua quá trình nghiên cứu, tìm hiểu các quy định của pháp luật trong Bộ luật dân sự
năm 2005, Luật nhà ở hiện hành, các văn bản có liên quan, kết hợp với thực tiễn. Nhằm tìm
hiểu các phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, Qua đó, nêu lên những điểm
bất cập trong thực tế khi áp dụng các quy định của pháp luật đối với các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở. Cuối cùng người viết đưa ra một số ý kiến đề xuất nhằm góp
phần hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa


vụ bằng nhà ở.
3. Phạm vi nghiên cứu
Với đề tài này, người viết đi vào nghiên cứu các quy định pháp luật điều chỉnh về biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở trong Bộ luật dân sự năm 2005, Luật nhà ở hiện
hành, Nghị Định 163/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm, Nghị định
83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 07 năm 2010, về đăng ký giao dịch bảo đảm, các văn bản có
liên quan và tìm hiểu thực tiễn.
4. Phương pháp nghiên cứu
Để hoàn thành luận văn, trong quá trình nghiên cứu người viết sử dụng nhiều phương
pháp khác nhau nhằm tìm hiểu vấn đề. Chủ yếu người viết sử dụng phương pháp phân tích
luật viết, phương pháp phân tích tổng hợp cùng với tìm hiểu thực tế, nhằm làm rõ vấn đề
cần nghiên cứu và cuối cùng người viết đưa ra một số ý kiến đề xuất góp phần giải quyết
các vấn đề còn bất cập đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở.
5. Kết cấu luận văn
Luận văn được bố cục gồm ba chương:

- Chương 1: Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở;
- Chương 2: Quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở;
- Chương 3: Một số bất cập đối với quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bằng nhà ở và ý kiến đề xuất


CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
BẰNG NHÀ Ở
Trong chương này, người viết đi vào tìm hiểu khái quát chung về biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở. Chủ yếu tìm hiểu về khái niệm, đặc điểm, lịch sử hình thành,
tầm quan trọng ở và phân loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở.
Việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự, trước hết dựa vào sự tự giác thực hiện
giữa các bên nhưng thực tế, không phải ai khi tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự đều có
thiện chí thực hiện một cách nghiêm túc nghĩa vụ của mình. Trong một quan hệ nghĩa vụ
dân sự thì người có quyền, được quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ
của họ. Tuy nhiên, quyền yêu cầu của bên có quyền lại phụ thuộc vào hành vi của bên có
nghĩa vụ. Nếu trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ của mình thì bên có quyền có thể yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc bên
có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tuy nhiên, với giải pháp đó nhiều
khi vẫn không đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền nếu bên có nghĩa vụ không có
hoặc không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ
dân sự.
Nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, đặc biệt là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ
dân sự, để bên có quyền có thể chủ động thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên có
nghĩa vụ, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự. Bộ luật dân sự năm 2005 Điều 318, quy định các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong đó bao gồm 7 biện pháp bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài
sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Bên cạnh các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trên thì hình thức bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán gồm: mua

trả chậm, trả dần (Điều 461) và bán với điều kiện chuộc lại (Điều 462) mang đầy đủ những
đặc điểm, tính chất của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Với việc thỏa
thuận xác lập các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thì bên có quyền trong một
quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể chủ động thực hiện được quyền yêu cầu của mình bằng cách
tác động lên tài sản của bên có nghĩa vụ theo cách thức đã thỏa thuận với nhau, hoặc theo
quy định của pháp luật khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ của mình. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu với nội dung và ý nghĩa
như sau:
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật quy định và do các
bên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập, nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ thực
hiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có quyền đồng thời tạo điều kiện cho người có
quyền trực tiếp thực hiện các quyền của mình trong trường hợp người có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa vào luật hoặc dựa


vào sự thỏa thuận của các bên để sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chính một nghĩa vụ bổ sung1.
Như vậy, Pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và cho
phép các bên trong giao dịch dân sự thỏa thuận xác lập biện pháp bảo đảm, để đảm bảo cho
việc thực hiện một nghĩa vụ chính và việc xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là
do sự thỏa thuận các bên (trừ trường hợp pháp luật quy định) như đối với bên đi vay tại
ngân hàng thì pháp luật quy định phải có thế chấp tài sản. Việc xác lập và thực hiện các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo vệ cho quyền lợi của các bên đặc biệt là bên có
quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
1.1. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
1.1.1. Định nghĩa biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, là việc bên có nghĩa dùng nhà ở
thuộc sở hữu của mình (trừ hình thức bảo đảm bằng bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng
mua trả chậm, trả dần2) để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, đối với
bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
Như vậy, Pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và cho phép

các bên trong quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở được xác lập theo sự thỏa thuận
của các bên . Theo đó, bên có nghĩa vụ sẽ dùng nhà ở thuộc sở hữu của mình (trừ hình thức
bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở) để đảm bảo cho việc
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền theo phương thức mà các bên đã thỏa thuận, đối
với tài sản là nhà ở. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở bao gồm các phương
thức sau: Thế chấp nhà ở, cầm cố nhà ở và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sở hữu
nhà ở bao gồm: Mua trả chậm, trả dần nhà ở và bán nhà ở với điều kiện chuộc lại.
Hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sở hữu nhà ở bao gồm mua trả chậm,
trả dần và bán nhà ở với điều kiện chuộc lại. Nếu như bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm
cố, thế chấp nhà ở thì bên có nghĩa vụ (bên cầm cố, thế chấp) sẽ dùng nhà ở thuộc quyền sở
hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận cầm
cố, thế chấp), nhưng với hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sở hữu nhà ở
gồm: mua trả chậm, trả dần và bán nhà ở với điều kiện chuộc lại thì bên có quyền (bên bán
nhà ở trả chậm, trả dần và bên mua trong hợp đồng bán nhà ở với điều kiện chuộc lại) bảo
lưu quyền sở hữu nhà ở của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa
vụ, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
cũng như biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác, chỉ có điều đối tượng của biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ ở đây là tài sản cụ thể - là nhà ở. Việc thỏa thuận xác lập biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, có tác dụng đảm bảo cho quyền chủ động yêu cầu
1
2

Đoàn Thị Phương Diệp: Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa Luật Trường Đại Học Cần Thơ, 2008.
Hình thức bảo đảm bằng bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần là việc người bán trong hợp
đồng mua trả chậm, trả dần giữ lại quyền sở hữu tài sản để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tiền của người mua.


bên có nghĩa vụ, thực hiện nghĩa vụ của mình, nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên
có quyền trong quan hệ nghĩa vụ, và khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ,

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên có quyền thực hiện
quyền của mình, bằng cách tác động trực tiếp lên nhà ở được bảo đảm để thu hồi nợ. Việc
xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, tạo cho bên nhận bảo đảm có ưu
thế hơn so với các bên nhận bảo đảm khác hoặc chủ nợ không có bảo đảm khi thực hiện
quyền yêu cầu của mình.
1.1.2. Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
Mỗi một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở đều có những đặc điểm,
tính chất riêng nhưng nhìn một cách tổng thể thì các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở đều có
những đặc điểm chung sau:
- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở là biện pháp mang tính chất
bổ sung cho nghĩa vụ chính
Tính chất bổ sung của biện pháp bảo đảm bằng nhà ở thể hiện ở chỗ, mục đích của các
bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự khi xác lập giao dịch bảo đảm bằng nhà ở nhằm đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ chính trong một hợp đồng đã được xác lập trước đó (hợp đồng
chính). Hiệu lực của giao dịch bảo đảm bằng nhà ở (hợp đồng bảo đảm) phụ thuộc vào hiệu
lực của hợp đồng chính, chỉ khi nào nghĩa vụ trong hợp đồng chính không được thực hiện,
hoặc được thực hiện nhưng không đúng thì thỏa thuận trong giao dịch bảo đảm bằng nhà ở
mới có hiệu lực. Nếu bên có nghĩa vụ thực hiện một cách nghiêm túc nghĩa vụ của mình đối
với bên có quyền thì hợp đồng bảo đảm bằng nhà ở mặc nhiên chấm dứt.
- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở được thiết lập trên cơ sở thỏa
thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự
Pháp luật dân sự không quy định một cách bắt buộc biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ nào áp dụng cho tài sản là nhà ở. Việc lựa chọn các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở,
trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, giữa
hai bên trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự cũng có thể dựa vào lòng tin với nhau, sự tin
tưởng, tín nhiệm lẫn nhau mà có thể không cần áp dụng biện pháp bảo đảm, tuy nhiên, để
đảm bảo cho quyền lợi, cũng như tạo thế chủ động của bên có quyền khi bên có nghĩa vụ vi
phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự thì, phần lớn giữa các
bên cùng nhau thỏa thuận biện pháp bảo đảm bằng nhà ở của bên có nghĩa vụ
- Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở không vượt quá phạm vi của

nghĩa vụ chính
Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc
theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi
bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường


thiệt hại3.
Như vậy, nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hay bảo đảm toàn bộ điều đó
phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ đó, các bên có thể thỏa
thuận với nhau về việc nhà ở chỉ bảo đảm cho một phần nghĩa vụ hoặc nhà ở bảo đảm cho
toàn bộ nghĩa vụ, pháp luật dân sự công nhận thỏa thuận giữa các bên về phạm vi bảo đảm
bằng nhà ở. Trường hợp giữa các bên không có thỏa thuận, và pháp luật không quy định thì
phạm vi bảo đảm coi như là được bảo đảm toàn bộ, nhưng dù cho nghĩa vụ đó được bảo
đảm một phần hay là toàn bộ thì phạm vi bảo đảm cũng không vượt quá phạm vi nghĩa vụ
chính. Ví dụ: Ông A thế chấp nhà ở cho tổ chức tín dụng B để đảm bảo cho khoản vay 500
triệu đồng, đến hạn thực hiện nghĩa vụ Ông A không trả được cho tổ chức tín dụng B thì tổ
chức tín dụng B có quyền yêu cầu xử lý nhà ở trên để thu hồi nợ nhưng không được vượt
quá khoản tiền 500 triệu đồng (gốc) trên. Dù cho nhà ở dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trên
có giá trị lớn hơn nhiều so với nghĩa vụ trả nợ của ông A, nhưng mục đích của việc đem nhà
ở ra làm biện pháp bảo đảm là để đảm bảo cho nghĩa vụ của ông A, vì thế tổ chức tín dụng
trên chỉ có thể thu hồi số nợ trong phạm vi nghĩa vụ phải thực hiện của ông A.
- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở nâng cao trách nhiệm của
bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự
Khi một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được thỏa thuận xác lập giữa hai bên
thì, mục đích chính mà các bên hướng tới là nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong hợp đồng
chính. Đảm bảo quyền yêu cầu của bên có quyền đối với bên có nghĩa vụ. Còn đối với bên
có nghĩa vụ thì sẽ có trách nhiệm hơn với nghĩa vụ của mình, sẽ dè dặt, cân nhắc hơn trong
trường hợp có ý định vi phạm nghĩa vụ, vì bên có nghĩa vụ ý thức được hệ quả pháp lý của
việc vi phạm nghĩa vụ.
Mỗi biện pháp bảo đảm bằng nhà ở đều có những đặc điểm và mục đích cụ thể khác

nhau, vì thế các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể dựa vào đặc điểm, mục đích của
từng biện pháp mà thỏa thuận áp dụng để phù hợp với ý chí của mình, tuy nhiên nhìn một
cách tổng quát thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở đều có ba chức
năng: chức năng tác động, chức năng dự phòng, và chức năng dự phạt. Đều nhằm hướng
đến mục đích chung là tác động, thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, dự phòng và dự
phạt trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng chính được bảo
đảm.
- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở mang đặc điểm của biện pháp
bảo đảm đối vật
Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở, ngoài những đặc điểm chung được nêu trên còn mang
đặc điểm, đặc trưng của biện pháp bảo đảm đối vật thể hiện như sau:
+ Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở, được thiết lập sẽ tạo ra quyền ưu tiên của bên nhận
3

Điều 319 Bộ luật dân sự năm 2005


bảo đảm trước các chủ nợ không có bảo đảm khác trên giá trị nhà ở bảo đảm khi nhà ở này
được đem xử lý để thu hồi nợ.
Bên nhận bảo đảm khi nhận bảo đảm bằng nhà ở, trong trường hợp bên bảo đảm không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Bên nhận bảo đảm có quyền yêu
cầu xử lý nhà ở bảo đảm để thu hồi nợ và yêu cầu thanh toán, và quyền yêu cầu thanh toán
của bên nhận bảo đảm bằng nhà ở sẽ được ưu tiên hơn so với các chủ nợ không có bảo đảm.
Cụ thể, trong trường hợp này sau khi trừ các chi phí thì bên bảo đảm phải thực hiện nghĩa
vụ đối với bên nhận bảo đảm bằng nhà ở trước các chủ nợ không có bảo đảm khác.
+ Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở cũng thiết lập quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm
đối với nhà ở bảo đảm dù cho quyền sở hữu nhà ở không còn trong tay bên bảo đảm. Quyền
theo đuổi giúp cho bên nhận bảo đảm luôn có được nhà ở bảo đảm để xử lý thu hồi nợ đến
hạn, dù quyền sở hữu nhà ở có thể được chuyển cho người khác. Ví dụ: B cầm cố nhà ở cho
C, C (độc thân và công tác xa). Sau đó, B đã bán căn nhà và chuyển quyền sở hữu nhà ở cho

D, Như vậy, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ của mình mà B không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ của mình. Khi đó mặc dù quyền sở hữu đã được chuyển giao cho D
nhưng C vẫn có quyền theo đuổi đối với nhà ở đó. C có quyền yêu cầu D giao tài sản để xử
lý thu hồi nợ hoặc kiện để được cơ quan có thẩm quyền giải quyết.
+ Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở sẽ tạo ra các quyền của bên nhận bảo đảm đối với
nhà ở thay thế, quyền này cho phép một khi nhà ở bảo đảm bị thay thế bởi một nhà ở khác
thì nhà ở khác này có đầy đủ tính chất và quy chế pháp lý của nhà ở bảo đảm trước đó. Ví
dụ A thế chấp cho B một căn nhà ở huyện X, nhưng sau đó do có nhu cầu chuyển về sống
tại căn nhà đó. Vì vậy, A thỏa thuận với B về việc sẽ dùng một căn nhà khác để thay thế cho
căn nhà đã thế chấp, B đồng ý. Như vậy, trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà A
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với B thì những thỏa thuận giữa A
và B đối với nhà ở đã được thay thế sẽ được áp dụng đối với nhà ở thay thế này. Khi đó B
có quyền yêu cầu xử lý nhà ở thay thế để thu hồi nợ.
1.2. Lịch sử hình thành biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
 Luật cổ
Nước ta, với đặc điểm là một quốc gia có nền kinh tế nông nghiệp là chủ yếu và tài sản
chính ở thời kì này là ruộng đất và sức người. Do vậy, các quy định của pháp luật về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở thời kỳ này có đối tượng chủ yếu là ruộng đất và sức
người. Bảo đảm bằng ruộng đất với các hình thức như: Cầm cố bất động sản và bán với điều
kiện chuộc lại.
- Cầm cố bất động sản
Xét về tính chất thì bất động sản thời kỳ này gồm các tài sản như: ruộng đất, đất đai,
nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai. Hình thức cầm cố bất động sản “được áp
dụng trong trường hợp người vay muốn dùng ruộng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả


nợ nhưng lại không muốn chuyển quyền sở hữu ruộng đất cho chủ nợ, luật mở ra cho các
bên cơ hội giao dịch bằng việc thiết lập chế định cầm cố bất động sản theo đó người vay
giao ruộng đất cho người cho vay giữ và khai thác; một khi nợ được trả đủ, thì người cho
vay giao trả tài sản cho người cho người vay; nếu nợ không được trả thì người vay bán đứt

tài sản cho người cho (thông thường cam kết hứa bán được ghi nhận trong hợp đồng vay có
bảo đảm”4. Bên cạnh biện pháp bảo đảm bằng cầm cố bất động sản còn có biện pháp mang
tính chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là bán với điều kiện chuộc lại.
- Bán với điều kiện chuộc lại
“Bán với điều kiện chuộc lại có lẽ là hình thức bảo đảm cổ xưa nhất trong luật Việt
Nam: người bán chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng dất cho người mua và đổi lấy một số
tiền; trong một thời hạn nào đó (20, 30 năm…) người bán có quyền chuộc lại tài sản đem
bán. Tiền được giao là tiền cho vay, nghĩa là có sinh lãi chứ không phải tiền mua tài sản,
cũng không phải là hình thức cầm cố bất động sản (Do người mua bỏ tiền ra để nhận tài sản
có quyền sở hữu chứ không chỉ quyền cầm giữ thực tại đối với tài sản nhận được). Dẫu sao
cũng không thể phủ nhận các mối liên hệ mật thiết giữa bán với điều kiện được chuộc lại và
cho vay”5.
Với hình thức này người bán chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng đất cho người mua,
và đổi lại là người mua phải đưa cho người bán một số tiền, giữa hai bên thỏa thuận với
nhau về quyền chuộc lại tài sản đã bán trong một thời hạn, nếu sau khoảng thời gian hai bên
đã thỏa thuận ấn định mà người bán không chuộc lại tài sản đã bán thì tài sản đó thuộc
quyền sở hữu trọn vẹn của người mua. Pháp luật thời kỳ này quy định biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự với hình thức cầm cố bất động sản, và hình thức bán với điều kiện
chuộc lại.Với quy định về cầm cố bất động sản và bán với điều kiện chuộc lại ta thấy được
có sự tồn tại của biện pháp bảo đảm bằng nhà ở. Ví dụ như trong trường hợp cầm cố ruộng
đất mà trên đó có nhà ở, hay bán ruộng đất với điều kiện chuộc lại vì người Việt Nam xưa
hay có thói quen cất nhà ở trên ruộng đất, nhưng do thời kỳ này ruộng đất là tài sản có giá
trị được người ta quan tâm nhiều còn các giao dịch bảo đảm bằng nhà ở chủ yếu là chưa
phát triển vì thế việc dùng nhà ở để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự là rất hiếm.
 Luật cận đại
Pháp luật dân sự về các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thời kỳ này chịu sự ảnh
hưởng Bộ luật của pháp, các Bộ Luật dân sự Bắc kỳ, Bộ Luật dân sự Trung kỳ được xây
dựng trên nền tảng bộ luật dân sự Napoleon, ghi nhận sự bảo đảm đối vật là cầm cố động
sản, cầm cố bất động sản và để đương6. Cả Bộ luật dân sự Bắc kỳ và Trung kỳ đều quy định
4

5

6

Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ TP. Hồ
Chí Minh, 1999, Tr.190.
Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ TP. Hồ
Chí Minh,1999, Tr.189 – 190.
Một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó người nhận bảo đảm không có quyền sử dụng, cũng không
được giữ tài sản bảo đảm mà chỉ được ưu tiên thanh toán để thu hồi nợ bằng cách bán tài sản bảo đảm và có quyền
theo đuổi tài sản bảo đảm qua các cuộc chuyển nhượng.


biện pháp bảo đảm đối vật bằng cầm cố động sản, cầm cố bất động sản và để đương dựa
trên nguyên tắc theo hợp đồng. “ Tất cả các chế định bảo đảm đối vật trong các Bộ luật này
đều được xây dựng theo khuôn mẫu của Bộ luật dân sự Napoleon và, do đó, mang đầy đủ
các đặc điểm của bảo đảm đối vật trong Luật La Tinh: 1 - Trong trường hợp người mắc nợ
không trả nợ, thì trừ một vài ngoại lệ được công nhận đối với cầm cố động sản, chủ nợ
không có quyền chiếm lấy tài sản làm của riêng, cũng không được phép yêu cầu người mắc
nợ bán tài sản cho mình để trừ nợ, mà chỉ có thể bán đấu giá tài sản và nhận tiền thanh toán
từ giá bán, trước các chủ nợ khác (quyền ưu tiên); 2 - chủ nợ luôn có tài sản cụ thể đó để
bảo đảm việc thu hồi nợ, dù tài sản có thuộc về ai khác (quyền đeo đuổi)”7. Như vậy, pháp
luật dân sự thời kỳ này ghi nhận bảo đảm đối vật là cầm cố bất động sản, cầm cố động sản
và để đương. Tuy rằng, không có quy định cụ thể về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bằng nhà ở nhưng cũng như trong luật cổ, biện pháp bảo đảm bằng nhà ở có tồn tại nhưng
không phổ biến thể hiện qua việc cầm cố bất động sản. Vào thời kỳ này, tài sản mà người ta
ưa chuộng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự không phải là nhà ở. Do đó, các
quy định pháp luật về bảo đảm bằng nhà ở chưa phát triển.
Tại Nam Kỳ, vào thời kỳ này không có luật quy định về vấn đề bảo đảm nghĩa vụ. Vì

vậy, khi xác lập một quan hệ nghĩa vụ dân sự thì họ tiếp tục duy trì các tục lệ có nguồn gốc
trong luật cổ đã sớm hình thành trong cộng đồng dân cư mà họ đã biết. Các quy định về cầm
cố động sản theo hợp đồng miệng và vật cầm cố được giao cho chủ nợ quản lý. Cầm cố bất
động sản được xác lập bằng văn bản, bất động sản có thể được giao cho chủ nợ hoặc để lại
cho người vay giữ và sử dụng như một người thuê và các bên có thể thỏa thuận bán tài sản
cầm cố cho chủ nợ trong trường hợp người đi vay không có khả năng trả nợ.
 Luật hiện đại
Nước ta trải qua một thời kỳ dài phát triển nền kinh tế theo cơ chế tập trung, quan liêu,
bao cấp, sở hữu tập thể là chính vì thế các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ rất mờ nhạt. Từ sau Đại hội đảng toàn quốc lần thứ VI với chủ trương chuyển
đổi từ nền kinh tế tập trung kém phát triển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã
hội chủ nghĩa. Nền kinh tế thị trường với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế kéo theo
sự phát triển rộng của các quan hệ dân sự. Xuất phát từ yêu cầu cấp thiết đó, pháp luật về
giao dịch bảo đảm lần lượt ra đời nhằm điều chỉnh các quan hệ nghĩa vụ dân sự trong xã
hội. Văn bản đầu tiên quy định về biện pháp bảo đảm đối vật “không phải bằng văn bản của
cơ quan lập pháp mà bằng một văn bản lập quy của Ngân Hàng Nhà Nước – quy định về
việc thế chấp tài sản để vay vốn Ngân Hàng, ban hành kèm theo quyết định số 156/NH-QĐ
ngày 18/11/1989 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam. Văn bản này chỉ chính thức
ghi nhận một hình thức bảo đảm nghĩa vụ duy nhất - thế chấp - đã xây dựng được những
7

Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ Tp. Hồ
Chí Minh, 1999, Tr192 - 193.


quy tắc sơ khai của ba chế định bảo đảm: cầm cố, thế chấp bất động sản và bảo lãnh đối
vật”8. Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 ngày 29/4/1991 quy định các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự với tên gọi biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự gồm
bốn biện pháp: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh và đặt cọc, trong đó bảo lãnh và đặt
cọc không phải là biện pháp bảo đảm đối vật, Cầm cố áp dụng đối với động sản và thế chấp

đối với bất động sản và tàu biển. Pháp lệnh nhà ở năm 1991 quy định giao dịch dân sự mà
nhà ở được tham gia đó là thế chấp nhà ở, mua bán nhà ở. Bộ Luật dân sự 1995 tiếp tục quy
định biện pháp thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc và thêm ba biện pháp là:
ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm. Trong đó có cầm cố, thế chấp và hình thức bảo lưu quyền
sở hữu trong mua bán gồm: (mua trả chậm, trả dần; và bán với điều kiện chuộc lại) không
được quy định chung với các biện pháp bảo đảm nhưng nó mang những đặc điểm của biện
pháp bảo đảm đối vật. các quy định của pháp lệnh hợp đồng dân sự về quyền của chủ nợ đối
với các tài sản cầm cố hoặc thế chấp được bộ luật dân sự 1995 lấy lại đặc biệt tài sản thế
chấp từ nay có thể được chuyển nhượng với điều kiện có sự đồng ý của người nhận thế
chấp.
Sự ra đời của bộ luật dân sự năm 1995 đã chứng tỏ sự nỗ lực của cơ quan lập pháp
trong việc khắc phục những khó khăn và hoàn thiện hệ thống pháp luật trong những năm
đầu đổi mới, qua thực tế áp dụng, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, phần lớn đã
đáp ứng được nhu cầu thực tế của các chủ thể tham gia trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự,
bên cạnh đó, vẫn còn một số quy định chưa phù hợp. Do đó, Bộ luật năm 2005 ra đời trên
cơ sở kế thừa những quy định phù hợp, bổ sung và hướng tới hoàn thiện một số quy định về
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ luật dân sự 2005 vẫn giữ nguyên các biện
pháp bảo đảm đối vật được quy định tại Bộ luật dân sự năm 1995. Với sự phát triển của nền
kinh tế đồng thời hướng tới hoàn thiện hơn quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm, giảm
sự khác biệt đối với các nước trong quá trình hội nhập vào nền kinh tế thế giới. Bộ luật dân
sự năm 2005 không dựa vào tiêu chí tài sản là động sản hay bất động sản để phân biệt giữa
cầm cố và thế chấp tài sản như Bộ luật dân sự năm 1995 mà dựa vào tiêu chí có hay không
sự chuyển giao nhà ở để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp. Theo quan điểm của Bộ luật dân
sự 2005 thì nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai cũng có thể trở thành đối tượng của biện
pháp cầm cố. Bên cạnh, cầm cố và thế chấp nhà ở thì hình thức bảo lưu quyền sở hữu trong
mua bán nhà ở gồm mua trả chậm, trả dần và bán với điều kiện chuộc lại là những biện pháp
bảo đảm mang tính chất, đặc điểm của biện pháp bảo đảm đối vật, và tồn tại trên thực tế đối
với tài sản nói chung và nhà ở nói riêng, vì nó có tác dụng đảm bảo cho quyền của bên nhận
bảo đảm trong quan hệ nghĩa vụ dân sự bằng cách bên nhận bảo đảm được quyền tác động
trực tiếp lên nhà ở - tài sản bảo đảm khi bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không

đúng nghĩa vụ của mình. Luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 quy định thế chấp
8

Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ Tp. Hồ
Chí Minh, 1999, Tr194.


nhà ở, một biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, Nghị Định số
163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm quy định chi tiết một số
quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối
với tài sản đó gồm cả nhà ở. Những quy định trên đã góp phần tạo hành lang pháp lý đối với
các biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung và nhà ở nói riêng. Nghị định 83/2010/NĐCP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm tạo cơ chế công khai đối với
tài sản khi xác lập giao dịch bảo đảm trong đó bao gồm cả nhà ở.
Như vậy, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở đã xuất hiện trong Luật cổ,
tuy chưa phát triển và phổ biến và đến Luật hiện đại, với sự ghi nhận đầu tiên về biện pháp
thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Ngân hàng nhà nước, Ta thấy có tồn tại
hình thức thế chấp nhà ở, tiếp sau đó biện pháp bảo đảm bằng nhà ở được thể hiện thông
qua biện pháp bảo đảm được ghi nhận trong pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991. Tuy
nhiên, với tiêu chí phân biệt cầm cố và thế chấp qua tài sản là động sản hay bất động sản của
Bộ Luật dân sự năm 1995 đã khiến các giao dịch về cầm cố nhà ở không mấy phát triển, Sự
ra đời của Bộ luật dân sự năm 2005 và các văn bản liên quan như: NĐ63/2006/NĐ-CP về
giao dịch bảo đảm, NĐ83/2010/NĐ-CP, về đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật nhà ở năm
2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 và các văn bản liên quan đã tạo điều kiện cho sự phát triển
của các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở gồm: thế chấp, cầm cố, mua trả chậm, trả dần và bán
với điều kiện chuộc lại nhà ở. Tuy nhiên, Luật nhà ở hiện hành chưa ghi nhận biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố nhà ở, trong khi đó quan điểm của Bộ luật dân sự hiện
hành là không cấm cầm cố đối với nhà ở.
Qua quá trình hình thành và phát triển của các quy định về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, cho thấy được sự đóng góp tích cực, sự quan tâm kịp thời trước
các quan hệ xã hội nói chung, và quan hệ pháp luật dân sự nói riêng của các nhà làm luật.

Nhằm từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ bằng tài sản nói chung và bằng nhà ở nói riêng.
1.3. Phân loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
1.3.1. Thế chấp nhà ở
1.3.1.1. Định nghĩa thế chấp nhà ở
Thế chấp nhà ở là việc một bên (bên thế chấp) dùng nhà ở thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển
giao nhà ở đó cho bên nhận thế chấp.
1.3.1.2. Đặc điểm của thế chấp nhà ở
Thế chấp nhà ở, là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với tài sản là nhà
ở, nhằm để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền
trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự. Vì vậy, thế chấp nhà ở là một hình thức của thế chấp tài
sản, do đó, thế chấp nhà ở bên cạnh việc mang các đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản


theo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành thì, thế chấp nhà ở với tư cách biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ còn mang những đặc điểm sau:
- Biện pháp thế chấp nhà ở được xác lập trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên trong
một quan hệ nghĩa vụ dân sự
Thế chấp nhà ở, là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập trên cơ sở sự
thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, nhằm bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ của bên bảo đảm đối với bên nhận bảo đảm. Do đó, sẽ không có thế chấp nhà ở
theo pháp định mà chỉ có thế chấp nhà ở theo sự thỏa thuận của các bên.
- Nhà ở thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ không chuyển giao từ bên thế chấp
sang bên nhận thế chấp về mặt vật chất, mà chỉ chuyển giao về mặt pháp lý có nghĩa là bên
có nghĩa vụ chỉ chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà ở cho bên nhận thế chấp,
bên thế chấp nhà ở có quyền quản lý, sử dụng nhà ở thế chấp đó.
1.3.2 Cầm cố nhà ở
1.3.2.1. Định nghĩa cầm cố nhà ở
Cầm cố nhà ở là việc một bên (bên cầm cố) giao nhà ở thuộc sở hữu của mình cho bên

kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Cầm cố nhà ở, là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên về việc bên có nghĩa vụ dùng
nhà ở để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền, trong một quan hệ
nghĩa vụ dân sự bằng cách chuyển giao nhà ở đó cho bên nhận cầm cố. Theo đó, bên có
nghĩa vụ phải giao nhà ở thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự.
1.3.2.2. Đặc điểm của cầm cố nhà ở
Cầm cố nhà ở là hình thức của cầm cố tài sản. Do đó, cầm cố nhà ở mang những đặc
điểm của cầm cố tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, bên cạnh đó biện pháp
cầm cố nhà ở còn mang những đặc điểm sau:
- Biện pháp cầm cố nhà ở được xác lập khi có sự thỏa thuận của các bên trong một
quan hệ nghĩa vụ dân sự, và thỏa thuận cầm cố nhà ở đó phải được lập thành văn bản. Cầm
cố nhà ở, là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên
có quyền trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự. Biện pháp bảo đảm bằng cầm cố nhà ở chỉ
được xác lập khi có sự thỏa thuận của các bên về việc cầm cố nhà ở đó. Pháp luật dân sự
không có quy định bắt buộc cầm cố nhà ở để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Thỏa thuận cầm
cố nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự phải được lập thành văn bản. Như vậy: Chỉ có
cầm cố nhà ở theo thỏa thuận, chứ không có cầm cố nhà ở theo pháp định.
- Cầm cố nhà ở có hiệu lực kể từ thời điểm bên cầm cố giao nhà ở cho bên nhận cầm
cố theo thỏa thuận. Đối với hợp đồng cầm cố nhà ở thì hiệu lực chỉ phát sinh khi bên cầm cố
giao nhà ở cho bên nhận cầm cố. Hợp đồng cầm cố nhà ở mang tính chất của hợp đồng thực
tại. Sự chuyển giao này mang tính chất là sự chuyển giao vật chất, khi nhà ở được chuyển


giao thì quyền quản lý nhà ở là của bên nhận cầm cố, còn quyền sở hữu nhà ở vẫn nằm
trong tay bên cầm cố.
- Thời hạn cầm cố đối với nhà ở do các bên thỏa thuận, nếu giữa các bên không thỏa
thuận về thời hạn cầm cố thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được
bảo đảm bằng cầm cố nhà ở.
Về nguyên tắc luật cho phép các bên có quyền thỏa thuận về thời hạn cầm cố nhà ở,

thời hạn cầm cố nhà ở có thể ngắn hơn hoặc dài hơn cũng có thể bằng với thời hạn của
nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố nhà ở. Nếu giữa các bên không có thỏa thuận về thời
hạn cầm cố nhà ở, thì xét về bản chất, mục đích của việc xác lập biện pháp cầm cố nhà ở là
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố đối với bên nhận cầm cố. Điều đó
có nghĩa khi bên cầm cố đã thực hiện xong nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố nhà ở thì
hợp đồng cầm cố nhà ở chấm dứt.
1.3.3. Mua trả chậm, trả dần nhà ở
1.3.3.1. Định nghĩa mua trả chậm, trả dần nhà ở
“1. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong
một thời hạn sau khi nhận vật mua; bên bán được bảo lưu quyền sở hữu của mình đối với
vật bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
2. Hợp đồng mua trả chậm hoặc trả dần phải được lập thành văn bản. Bên mua có
quyền sử dụng vật mua trả chậm, trả dần và phải chịu rủi ro trong thời gian sử dụng, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác”9.
Dựa vào quy định của pháp luật về mua trả chậm, trả dần. Ta có thể hiểu khái niệm
mua trả chậm, trả dần nhà ở như sau: Mua trả chậm, trả dần nhà ở là hình thức của hợp đồng
mua bán, trong đó các bên có thể thỏa thuận về việc bên mua trả chậm, trả dần tiền mua nhà
trong một thời hạn, và trong thời hạn trả chậm, trả dần đó, bên bán được bảo lưu quyền sở
hữu đối với nhà ở nhằm đảm bảo cho quyền yêu cầu bên mua thực hiện nghĩa vụ của mình
đối với bên bán.
1.3.3.2. Đặc điểm của mua trả chậm, trả dần nhà ở
Mua trả chậm, trả dần về cơ bản là hình thức của hợp đồng mua bán. Vì vậy, nó mang
đầy đủ những đặc điểm của một hợp đồng mua bán. Tuy nhiên, với tư cách biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì mua trả chậm, trả dần nhà ở còn mang những đặc điểm
sau:
- Mua trả chậm, trả dần nhà ở là kết quả của sự thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng
mua bán. Biện pháp bảo đảm bằng mua trả chậm, trả dần nhà ở chỉ được xác lập trên cơ sở
có sự thỏa thuận của các bên trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự.
- Với hình thức mua trả chậm, trả dần nhà ở thì bên bán được bảo lưu quyền sở hữu
nhà ở của mình trong thời gian bên mua trả chậm, trả dần tiền mua nhà. Việc bảo lưu quyền

9

Điều 461 Bộ luật dân sự năm 2005


sở hữu của bên bán nhằm đảm bảo cho quyền yêu cầu, bên mua thực hiện nghĩa vụ đối với
bên bán.
- Bên mua nhà ở trả chậm, trả dần có quyền sở hữu nhà ở phải chịu rủi ro trong thời
gian sử dụng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Đối với nhà ở mua trả chậm, trả dần kể từ khi bên mua và bên bán giao kết hợp đồng
mua bán với điều kiện trả chậm, trả dần thì bên mua có quyền sử dụng nhà ở đó nhưng đồng
thời bên mua phải chịu rủi ro đối với nhà ở trong thời gian sử dụng. Rủi ro đối với nhà ở
trong thời gian sử dụng có thể là các rủi ro như: tường bị nứt, hay nền nhà bị lún, đường ống
nước bị hỏng… vv. Đối với nhà ở có những rủi ro là do bên bán trong khi xây dựng đã
không chú ý, cũng có những rủi ro là do người sử dụng gây ra. Do đó bên mua nhà ở trả
chậm, trả dần mà sử dụng nhà ở nên thỏa thuận với bên bán về những rủi ro đối với nhà ở
trong thời gian sử dụng, nếu như bên mua và bên bán không có thỏa thuận thì bên mua nhà
ở trả chậm, trả dần là bên phải chịu thiệt vì theo quy định của pháp luật dân sự thì nếu như
giữa các bên không có thỏa thuận thì bên mua là bên phải chịu rủi ro đối với nhà ở mua trả
chậm, trả dần trong thời gian bên mua sử dụng nhà ở.
Đặc trưng của hợp đồng mua bán nhà ở trả chậm, trả dần là quyền sở hữu của chủ sở
hữu nhà ở được bảo lưu cho đến khi bên mua hoàn thành xong nghĩa vụ trả tiền của mình.
Do đó, trong thời hạn bên mua trả chậm, trả dần tiền mua nhà ở thì bên bán nhà ở có thể
dùng nhà ở đó để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình với tư cách chủ sở
hữu. Và bên mua có quyền sử dụng nhà ở mua trả chậm, trả dần, bên cạnh đó luật còn ghi
nhận cho bên mua trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần nhà ở có thể dùng nhà ở đó, để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình với tư cách chủ sở hữu nhà ở hình thành
trong tương lai hay quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng.
1.3.4. Chuộc lại nhà ở đã bán
1.3.4.1. Định nghĩa chuộc lại nhà ở đã bán

“1. Bên bán có thể thỏa thuận với bên mua về quyền chuộc lại tài sản đã bán sau một
thời hạn gọi là thời hạn chuộc lại. Thời hạn chuộc lại tài sản do các bên thỏa thuận nhưng
không quá một năm đối với động sản và năm năm đối với bất động sản, kể từ thời điểm giao
tài sản. Trong thời hạn này bên bán có quyền chuộc lại bất cứ lúc nào, nhưng phải thông
báo trước cho bên mua trong một thời gian hợp lý. Giá chuộc lại là giá thị trường tại thời
điểm và địa điểm chuộc lại, nếu không có thỏa thuận khác.
2. Trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê,
thế chấp, cầm cố tài sản và phải chịu rủi ro đối với tài sản”10
Ta có thể dựa vào quy định tại Điều 462 Bộ luật dân sự năm 2005 về chuộc lại tài sản
đã bán để khái niệm về chuộc lại nhà ở như sau: Chuộc lại nhà ở đã bán là một hình thức
của hợp đồng mua bán có điều kiện (điều kiện chuộc lại), theo đó bên bán có thể thỏa thuận
10

Điều 462 Bộ luật dân sự năm 2005


với bên mua về quyền chuộc lại nhà ở đã bán sau một thời hạn (thời hạn chuộc lại). Và
trong thời hạn chuộc lại của bên bán thì bên mua được quyền bảo lưu quyền sở hữu của
mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bán đối với bên mua nhà ở.
1.3.4.2. Đặc điểm của chuộc lại nhà ở đã bán
Chuộc lại nhà ở đã bán là một hình thức của hợp đồng mua bán. Do đó, về cơ bản nó
mang đầy đủ những đặc điểm chung của một hợp đồng mua bán thông thường, bên cạnh đó,
với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì chuộc lại nhà ở đã bán còn
mang những đặc điểm riêng như:
- Chuộc lại nhà ở đã bán là hình thức của hợp đồng mua bán có điều kiện, điều kiện
chuộc lại, được xác lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên khi giao kết.
Cũng như đối với biện pháp bảo đảm bằng thế chấp, cầm cố, mua trả chậm, trả dần nhà
ở. Bán nhà ở với điều kiện chuộc lại cũng chỉ được xác lập khi có sự thỏa thuận của các bên
trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự.
- Quyền sở hữu nhà ở, được bên mua giữ lại trong thời hạn chuộc lại của bên bán,

nhằm bảo đảm cho việc bên bán thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên mua. Thời hạn
chuộc lại đối với nhà ở đã bán do các bên thỏa thuận, nhưng theo quy định của pháp luật là
không quá năm năm.
Trong trường hợp bán nhà ở với điều kiện chuộc lại, mặc dù quyền sở hữu đã được
chuyển giao nhưng chủ sở hữu nhà ở đó vẫn có thể có lại tư cách chủ sở hữu, khi thực hiện
quyền chuộc lại nhà ở của mình trong thời hạn được thỏa thuận ấn định. Đối với nhà ở pháp
luật quy định thời hạn chuộc lại là không quá năm năm, quy định như vậy nhằm tạo điều
kiện thuận lợi cho các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, vì nhà ở là tài sản gắn bó với mỗi
người. Hơn nữa, giá trị của nó bị giảm sút theo thời gian, nhưng như vậy không có nghĩa
quyền tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự bị mất đi, các bên vẫn có
quyền thỏa thuận về thời hạn chuộc lại trong khoảng thời gian mà luật cho phép.
- Bên bán có quyền chuộc lại nhà ở đã bán bất cứ lúc nào trong thời hạn chuộc lại,
nhưng phải báo trước cho bên mua trong thời gian hợp lý.
Trong thời hạn chuộc lại đối với nhà ở đã bán, chỉ cần bên bán báo trước cho bên mua
về việc chuộc lại nhà ở trong một thời gian hợp lý thì bên bán có quyền chuộc lại nhà ở bất
cứ lúc nào, luật không có quy định như thế nào là báo trước thời gian chuộc lại nhà ở cho
bên mua một cách hợp lý, nhưng thiết nghĩ thời gian hợp lý là thời gian đủ để bên mua đang
quản lý, sử dụng có thể thu xếp để giao lại nhà cho bên bán, và nếu như bên bán đã thực
hiện nghiêm túc nghĩa vụ thông báo về thời hạn chuộc lại nhà ở, mà bên mua cố tình cản trở
quyền chuộc lại đối với nhà ở đó là trái với quy định của pháp luật. Để bảo vệ cho quyền lợi
của bên bán, trong trường hợp bên bán thực hiện quyền chuộc lại đối với nhà ở đã bán khi
còn trong thời hạn chuộc lại, mà không thể thương lượng được với bên mua thì pháp luật
dân sự ghi nhận cho bên bán quyền khởi kiện để được cơ quan chức năng giải quyết.


- Giá chuộc lại đối với nhà ở bán theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về giá
chuộc lại tài sản là “giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại, nếu không có thỏa
thuận khác”. Như vậy, nguyên tắc đầu tiên vẫn là ưu tiên sự thỏa thuận của các bên về áp
dụng giá chuộc lại đối với nhà ở đã bán, nếu giữa các bên không có thỏa thuận thì sẽ áp
dụng giá tại thời điểm và địa điểm chuộc lại mà không quan tâm đến giá nhà ở khi bán.

- Trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế
chấp cầm cố nhà ở và phải chịu rủi ro đối với nhà ở.
Xuất phát từ ý chí thực của các bên, khi giao kết hợp đồng mua bán nhà ở với điều
kiện chuộc lại, bên bán thực sự không muốn bán nhà ở, bên mua cũng không mong muốn
xác lập quyền sở hữu lâu dài đối với nhà ở của bên bán. Vì trong thời hạn chuộc lại đó,
quyền sở hữu nhà ở của chủ sở hữu có thể trở lại với chủ sở hữu bất cứ khi nào, và việc bên
mua xác lập thêm các giao dịch đối với nhà ở đó có thể gây ra những rắc rối đối với các bên
xác lập giao dịch với nhà ở. Và trên thực tế người ta cũng e ngại khi giao kết hợp đồng có
đối tượng là nhà ở bán với điều kiện chuộc lại, vì khi bên bán chuộc lại nhà ở điều đó đồng
nghĩa với việc bên mua không còn quyền sở hữu với nhà ở đó nữa. Khi bán nhà ở kèm theo
điều kiện chuộc lại trong một thời hạn cho thấy ý chí của chủ sở hữu nhà ở thực sự không
muốn bán nhà ở. Nhằm bảo vệ cho quyền lợi của các bên đặc biệt là bên bán nhà với điều
kiện chuộc lại, Bộ luật hiện hành quy định cho bên mua có quyền sở hữu nhà ở bán với điều
kiện chuộc lại. Tuy nhiên, quyền sở hữu này là quyền sở hữu không đầy đủ, thể hiện qua
quyền định đoạt đối với nhà ở đó. Bên mua nhà ở với điều kiện chuộc lại không được quyền
định đoạt đối với nhà ở của bên bán trong thời hạn chuộc lại như: không được chuyển
nhượng dù là chuyển nhượng có hay không có đền bù đối với nhà ở của bên bán trong thời
hạn chuộc lại đó. Và trong thời hạn chuộc lại đó nếu có rủi ro đối với nhà ở đó thì bên mua
phải chịu trách nhiệm đối với bên bán.
1.4. Tầm quan trọng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở
1.4.1. Đảm bảo quyền chủ động yêu cầu của bên có quyền đối với bên có nghĩa vụ
trong quan hệ nghĩa vụ dân sự
Biện pháp bảo đảm đóng vai trò rất quan trọng trong cuộc sống nói chung và trong các
quan hệ nghĩa vụ dân sự nói riêng. Biện pháp bảo đảm bằng nhà ở nhằm đảm bảo cho việc
thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền trong một quan hệ nghĩa vụ
dân sự, đảm bảo cho quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Khi đó bên nhận bảo đảm sẽ tác
động trực tiếp lên nhà ở của bên bảo đảm để thu hồi nợ của mình, và việc đó cũng sẽ thuận
lợi hơn việc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết, vì, có thể khi biện pháp cưỡng chế
được áp dụng nhưng bên có quyền vẫn không thực hiện được quyền yêu cầu bên có nghĩa

vụ phải thực hiện nghĩa vụ. Do quá trình từ lúc mà người yêu cầu nộp đơn yêu cầu đến lúc
biện pháp cưỡng chế được áp dụng thì mất khoảng thời gian khá dài, và trong khoảng thời


gian chờ đợi đó quyền lợi của bên chủ thể có quyền có thể bị ảnh hưởng nếu như bên có
nghĩa vụ cố tình trốn tránh nghĩa vụ bằng cách tẩu tán hết tài sản hoặc không còn tài sản để
thực hiện nghĩa vụ của mình khi đó quyền của bên nhận bảo đảm có nguy cơ gặp ro.Vì vậy,
việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng nhà ở là cần thiết vì khi bên có nghĩa vụ, vi phạm
nghĩa vụ của mình thì bên có quyền sẽ vẫn đảm bảo được quyền chủ động của mình bằng
cách tác động trực tiếp lên nhà ở được dùng để bảo đảm.
1.4.2. Góp phần hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và nhà ở nói riêng
Khi các chủ thể tham gia vào một quan hệ dân sự thì điều đầu tiên họ quan tâm đến đó
là quyền lợi của họ, và quyền đó được pháp luật điều chỉnh như thế nào? Vì không ai muốn
quyền lợi của mình bị ảnh hưởng, chỉ khi nào họ biết được quyền lợi hợp pháp của họ được
pháp luật quy định ra sao? Có đảm bảo được quyền của họ hay không? thì họ mới tham gia
vào quan hệ đó. Vì vậy, sự điều chỉnh của pháp luật đối với các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và bằng nhà ở nói riêng càng ổn định, nhưng thông
thoáng, dễ hiểu và bảo đảm được quyền lợi của chủ thể tham gia thì sẽ có tác dụng thúc đẩy
quan hệ dân sự phát triển và theo đó hành lang pháp lý điều chỉnh đối với biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở cũng ngày càng hoàn thiện hơn.
1.4.3. Đảm bảo quyền tự do ý chí trong giao kết hợp đồng bảo đảm
Phần lớn mỗi cá nhân đều có nhà ở là tài sản phổ biến, việc bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự bằng nhà ở của chủ sở hữu, bằng các biện pháp bảo đảm khác nhau
trong số các biện pháp bảo đảm bằng nhà ở sẽ đưa đến các hệ quả khác nhau, và khi đưa nhà
ở vào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thì không phải các chủ sở hữu đều có
chung một mục đích. Đối với người sở hữu nhiều nhà ở thì, việc thỏa thuận giữa các bên để
đưa nhà ở nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình là điều không mấy quan
tâm, miễn sao không trái với những quy định của pháp luật, và các bên đạt được sự thỏa
thuận với nhau là được, còn đối với bên tham gia giao dịch bảo đảm với tư cách bên có

nghĩa vụ mà chỉ có tài sản duy nhất là nhà ở thì quy định của pháp luật về nhà ở dùng để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ lại có ý nghĩa rất lớn đối với họ ví dụ như: với biện pháp thế
chấp nhà ở thì bên thế chấp khi đã thế chấp nhà ở của mình nhưng vẫn còn quyền của chủ
sở hữu, đối với nhà ở đó nhưng quyền sở hữu bị hạn chế trong trường hợp định đoạt đối với
nhà ở thế chấp, thì phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Do đó, với đặc điểm của thế
chấp nhà ở thì trong trường hợp bên có nghĩa vụ dùng nhà ở để bảo đảm cho nghĩa vụ của
mình nhưng đồng thời cũng muốn quản lý, sử dụng và khai thác công dụng của nhà ở đó Thì
bên bảo đảm có thể thỏa thuận với bên nhận bảo đảm về việc thế chấp nhà ở, hoặc do có
nhu cầu sử dụng nhà ở nhưng không có khả năng thanh toán tiền mua nhà cho bên bán trong
một lần, thì bên mua và bên bán có thể thỏa thuận với nhau về việc bên mua sẽ trả chậm trả
dần số tiền mua trong một thời hạn, và việc bảo lưu quyền sở hữu của bên bán trong thời


hạn trả chậm, trả dần tạo cho bên bán quyền yêu cầu bên mua thực hiện nghĩa vụ bằng cách
thanh toán tiền mua. Do đó, với quy định của pháp luật dân sự về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng nhà ở tạo cho các bên, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể
chủ động lựa chọn biện pháp bảo đảm bằng nhà ở phù hợp với ý chí cũng như mục đích của
mình khi tham gia vào giao dịch bảo đảm bằng nhà ở.
1.4.4. Góp phần nâng cao ý thức, trách nhiệm của các bên đặc biệt là bên có nghĩa
vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng nhà ở được xác lập theo sự thỏa
thuận giữa các bên, vì thế, khi nhà ở được dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thì
các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự ý thức được về quyền và nghĩa vụ của mình. Đặc biệt
đối với bên có nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ ý thức được hệ quả pháp lý trong trường hợp vi
phạm nghĩa vụ, thì nhà ở dùng vào việc bảo đảm sẽ được xử lý như thế nào? Điều đó càng
trở nên quan trọng hơn trong trường hợp bên có nghĩa vụ chỉ có tài sản duy nhất là nhà ở
đang được bảo đảm đó, biện pháp bảo đảm bằng nhà ở được áp dụng sẽ có tác dụng hạn
chế vi phạm trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
Tóm lại: Với những tính chất, đặc điểm và tầm quan trọng của biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng nhà ở và xuất phát từ nhu cầu của người dân trong việc dùng nhà ở để

bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Vì vậy, những quy định pháp luật điều chỉnh đối với
biện pháp bảo đảm bằng nhà ở có vai trò quan trọng là cơ sở để các chủ thể thực hiện quyền
dân sự của mình.



CHƯƠNG 2

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
BẰNG NHÀ Ở
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng nhà ở, có vai trò quan trọng trong quan hệ
nghĩa vụ dân sự, nó tạo ưu thế chủ động đối với bên có quyền và hạn chế những vi phạm
trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự. Góp phần hoàn thiện hơn quy định quy định pháp luật
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh đó, xét về mặt kinh tế biện pháp bảo đảm
bằng nhà ở góp phần kích thích nhu cầu huy động vốn trong xã hội đặc biệt trong thời kỳ
nước ta đang trong quá trình hội nhập vào nền kinh tế thế giới. Với tính chất là một tài sản nhà ở đang ngày càng tham gia một cách phổ biến vào quan hệ nghĩa vụ dân sự theo những
phương thức khác nhau, phần lớn các chủ sở hữu nhà ở dùng nhà ở để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng việc hiểu đúng và đầy đủ về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng nhà ở thì chưa nhiều. Bên cạnh, biện pháp thế chấp bằng nhà ở được quy
định trong Luật nhà ở hiện hành thì nhà ở còn là đối tượng của các biện pháp bảo đảm như
cầm cố, mua trả chậm, trả dần và bán với điều kiện chuộc lại. Trong chương này, người viết
đi vào tìm hiểu về các quy định đối với biện pháp bảo đảm bằng thế chấp nhà ở, trong đó
tìm hiểu về hình thức trình tự thủ tục, chủ thể trong hợp đồng thế chấp, nhà ở thế chấp,
nghĩa vụ được bảo đảm, hiệu lực của hợp đồng thế chấp, chấm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở;
cầm cố nhà ở; mua trả chậm, trả dần và bán với điều kiện chuộc lại nhà ở, trên phương diện
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
2.1. Thế chấp nhà ở
2.1.1. Giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở
2.1.1.1. Hình thức và trình tự thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở
 Hình thức hợp đồng thế chấp nhà ở

Hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở là sự thể hiện ý chí ra bên ngoài của các bên
trong giao kết hợp đồng, hình thức của hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng nó chứng tỏ các
quan hệ nghĩa vụ dân sự đã và đang tồn tại giữa các bên, đối với những hợp đồng trọng thức
thì hình thức của hợp đồng là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực.
Điều 63 khoản 1 NĐ 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn
thi hành luật nhà ở năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 quy định:” Việc thế chấp nhà ở
phải lập thành văn bản”.Hợp đồng về nhà ở trong đó có thế chấp nhà ở theo quy định của
pháp luật: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của
ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của ủy ban nhân dân cấp
xã đối với nhà ở tại nông thôn11”.
Như vậy: Đối với hợp đồng thế chấp nhà ở thì pháp luật quy định hình thức của hợp
đồng là phải được lập thành văn bản. từ “phải” trong quy định trên cho ta thấy đối với hợp
11

Điều 93 khoản 3 Luật nhà ở năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009


đồng thế chấp nhà ở, thì việc lập thành văn bản và có công chứng hoặc chứng thực của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền là điều kiện bắt buộc để hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực.
 Trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở
- Trình tự thủ tục đăng ký thế chấp đối với nhà ở gắn với quyền sử dụng đất, Và thế
chấp nhà ở không gắn với quyền sử dụng đất
Trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở gắn với quyền sử dụng đất
Được thực hiện theo trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, hoặc
bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất12. Hồ sơ đăng ký thế chấp bằng tài sản
gắn liền với đất bao gồm:
+ Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp hai (02) bản; văn bản ủy quyền (nếu có);
+Hợp đồng thế chấp đã có công chứng một (01) bản
+ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Trong trường hợp bên thế chấp chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì nộp

một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1,2 và 5 Điều 50 của
Luật đất đai; giấy xác nhận của cơ quan nhà nước đang quản lý Sổ đăng ký ruộng đất, Sổ
địa chính trong trường hợp bên thế chấp có tên trong Sổ ruộng đất, Sổ địa chính; các giấy tờ
theo quy định tại điểm a và điểm c khoản 1 Điều 135, điểm a và c khoản 1 Điều 136, các
điểm a, c, d, và đ khoản 1 Điều 137 của NĐ 181/2004/NĐ-CP để thực hiện đồng thời với
việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;
Trong trường hợp thực hiện việc đăng ký thế chấp đồng thời với việc tách thửa, hợp
thửa (nếu có yêu cầu) thì ngoài các giấy tờ trên, còn phải nộp thêm đơn xin tách thửa, hợp
thửa theo mẫu số 17/ĐK ban hành kèm theo thông tư số 29/2004/TT-BTNMT.
Trong trường hợp hồ sơ được nộp tại ủy ban nhân dân xã, thị trấn thì ủy ban nhân dân
xã, thị trấn thu lệ phí đăng ký vào sổ tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp và trao cho người yêu
cầu đăng ký giấy biên nhận hồ sơ. Trong thời hạn không quá ba (03) ngày làm việc kể từ
ngày tiếp nhận hồ sơ hợp lệ, Ủy ban nhân dân xã, thị trấn có trách nhiệm chuyển toàn bộ hồ
sơ và lệ phí đăng ký đã thu cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện. Khi tiếp
nhận hồ sơ đăng ký thế chấp, cán bộ đăng ký phải kiểm tra việc đăng ký thế chấp có đúng
thẩm quyền của cơ quan mình hay không? Nếu việc đăng ký thuộc thẩm quyền của cơ quan
đăng ký và hồ sơ đăng ký hợp lệ thì cán bộ đăng ký yêu cầu người nộp hồ sơ nộp lệ phí
đăng ký, ghi thời điểm lập hồ sơ (giờ, phút, ngày, tháng, năm) vào đơn yêu cầu đăng ký; vào
sổ tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp và cấp cho người yêu cầu đăng ký phiếu hẹn trả kết quả
đăng ký. Trường hợp có căn cứ từ chối đăng ký thì cán bộ đăng ký từ chối đăng ký và
12

Điều 130 Luật đất đai năm 2003.
Thông tư liên tịch của Bộ tư pháp- Bộ Tài nguyên và môi trường số 03/2006/TTLT- BTP- BTNMT sửa đổi bổ sung một
số quy định của thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT- BTP- BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư Pháp và Bộ Tài
Nguyên và Môi Trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp , bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
Thông tư liên tịch Bộ Tư Pháp- Bộ Tài Nguyên và môi trường số 05/2005/TTLT- BTP- BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ
Tư Pháp và Bộ Tài Nguyên và Môi Trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài
sản gắn liền với đất.