TÀI LIỆU ÔN TẬP LUẬT SO SÁNH

TÀI LIỆU ÔN TẬP LUẬT SO SÁNH
Dòng họ Civil Law có xu hướng coi trọng án lệ
Civil Law là dòng họ coi trọng lý luận pháp luật, có trình độ hệ thống hóa, pháp
điển hóa cao với Bộ luật dân sự ra đời rất sớm và đồ sộ. Đại diện cho dòng họ này
có thể kể đến Pháp, Đức, Ý… Tiền lệ pháp luật không được coi trọng. Ở Đức, án lệ
trước đây không được coi là nguồn luật của hệ thống này; Tòa án không có quyền
lập pháp mà chỉ có quyền áp dụng pháp luật vào những trường hợp cụ thể. Ngược
lại, pháp luật thành văn có vị trí quan trọng
Trong xu hướng hội tụ, các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law sẽ ngày
càng coi trọng phán quyết của tòa án. Điều này thể hiện ở hai vấn đề:
1, Từ thế kỷ XIX, cơ chế bảo hiến đã ra đời, dó đó đã tồn tại các tổ chức bảo hiến
(ở Đức là Tòa án bảo hiến). Chính vì thế, phán quyết của tổ chức bảo hiến có tính
chất ràng buộc đối với các tòa án cấp dưới. Tại Đức, Tòa án bảo hiến liên bang và
Tòa án cấp liên bang khác có toàn quyền trong việc xây dựng án lệ. Tòa án cấp
dưới có nghĩa vụ phải thực hiện án lệ của các tòa án này, nếu không bản án của họ
có thể bị giám đốc thẩm.
2, Trong quá trình xét xử, để đảm bảo sự thống nhất trong việc xét xử, đảm bảo
tính đúng đắn về chuyên môn nghiệp vụ cũng như thể hiện sự tôn trọng phán quyết
của tòa cấp trên, tòa cấp dưới luôn có xu hướng tham khảo những bản án đã được
tuyên, căn cứ vào đó để đưa ra quyết định cho vụ án cụ thể của mình. Các phán
quyết của Tòa án rất hay quy chiếu đến các phán quyết đã tuyên trước đó. Đây
cũng có thể coi là những biểu hiện của việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luậ
của các nước thuộc dòng họ Civil Law.
Ngày nay, án lệ tại Đức đã được công nhận; trong một số trường hợp, luật
thành văn quy định không rõ ràng hay không có quy định thì tòa án có thể đưa ra
nguyên tắc giải quyết, nếu đáp ứng được một số điều kiện nhất định thì nguyên tắc
đó
sẽ
trở
thành
pháp

luật.
2. Dòng họ Common Law có xu hướng coi trọng pháp luật thành văn
Với dòng họ này, phần lớn các chế định và quy phạm pháp luật được hình thành
bằng án lệ. Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người sáng tạo ra pháp luật một
cách gián tiếp, vừa có quyền giải thích pháp luật. Tiêu biểu cho dòng họ Common
Law là Anh, Mỹ, Canada, Úc… Án lệ có vị trí rất quan trọng, ví dụ như khi Nghị
viện Anh giành được quyền lực tối cao, luật – tác phẩm của nghị viện có hiệu lực
cao hơn cả các quy tắc Common Law và Equity, có thể sửa đổi các nguyên tắc đó;
tuy nhiên do hai hệ thống này đã có một uy tín rất lớn cho nên các nhà làm luật chỉ
sửa đổi, củng cố chúng mà thôi. Trên nguyên tắc, khi tham gia vào các Hiệp ước
1|Page


của khu vực, điều ước quốc tế thì những văn bản này có hiệu lực cao hơn; tuy
nhiên, thực tế, các nhà làm luật có thể ban hành bất kỳ đạo luật nào để thay đổi
những quy định đó trên cơ sở Common Law và Equity để áp dụng đối với nước
mình.
Trong xu hướng hội tụ, dòng họ Common Law sẽ ngày càng coi trọng, sử dụng
nhiều luật thành văn, văn bản luật, có thể dưới hình thức các bộ pháp điển và hiến
pháp thành văn.
Ví dụ, ở Anh, từ thế kỷ XX nhiều xáo trộn, luật thành văn đã có xu hướng phát
triển. Luật được soạn thảo theo một tư tưởng rất mới, khác nhiều so với nguyên tắc
Common
Law.
Khi gia nhập cộng đồng chung châu Âu EEC, nay là EU, và cũng là thành viên của
Liên hợp quốc, Nghị viện Anh đã tiếp nhận các điều ước quốc tế và các quy định
pháp luật của Liên minh châu Âu (VD: Luật năm 1972, Công ước về nhân quyền) theo truyền thống luật La mã - vào trong hệ thống pháp luật Anh, bằng hình thức
áp dụng trực tiếp các văn bản đó hoặc nội luật hóa. Về nguyên tắc, trong trường
hợp xung đột pháp luật thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế hoặc của Liên
minh.

Một nguyên nhân khác có thể kể đến của việc hệ thống pháp luật Anh càng ngày
càng coi trọng pháp luật thành văn đó là Thượng Nghị viện càng ngày càng mong
muốn khẳng định vai trò của mình – cơ quan quyền lực tối cao của vương quốc.
Các quy tắc Common Law và Equity của Tòa án Anh ngày càng tỏ ra không đáp
ứng được yêu cầu ngày càng cao trong việc kiểm tra, giám sát chặt chẽ hoạt động
của các cơ quan hành chính.
Xu hướng hội tụ càng thể hiện rõ nét hơn ở Mỹ. Nguồn gốc của người Mỹ là từ
Anh di cư sang, bản thân họ vốn đã không thích theo mô hình pháp luật phức tạp
của Anh. Ngay từ ngày đầu thành lập Hợp chúng quốc Hoa Kỳ, người Mỹ đã cho
ra đời bản Hiến pháp đầu tiên của thế giới – một văn bản pháp luật có giá trị pháp
lý tối cao đối với người Mỹ, trong khi ở Anh chỉ có hiến pháp không thành văn.
Tại Mỹ, do bộ máy tư pháp được tổ chức theo mô hình ít tập trung ở cấp TW hơn ở
Anh và do nhu cầu phải thường xuyên cải cách hệ thống pháp luật, Tòa án Mỹ sẵn
sàng hạn chế phạm vi hiệu lực của một tiền lệ, thậm chí có thể đưa ra một quy tắc
hoàn toàn ngược lại nếu thấy cần thiết.

2|Page


Hệ thống pháp luật thành văn của Mỹ rất phát triển. Mỹ, với rất nhiều nhà lập pháp
có trình độ cao, đã cho ra đời rất nhiều bộ luật và đạo luật có giá trị thực tiễn và có
tính ổn định cao.
Ở các bang, hệ thống pháp luật thành văn giữ một vị trí quan trọng vì các quy tắc
Common Law không có hiệu lực lớn như ở Anh, Nghị viện các bang rất tích cực và
các bang có thẩm quyền lập pháp rất rộng. Những bất cập do sự phân tán của hệ
thống pháp luật thành văn cũng đã được hạn chế nhờ có các dự luật mẫu. Ví dụ:
Dự thảo mẫu Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code) đã được
tất cả các bang thông qua, kể cả bang Louisiane với những điểm không khác nhau
đáng kể về nội dung. Đối với phạm vi liên bang, cần thiết phải xây dựng một hệ
thống pháp luật kinh tế thống nhất, hệ thống pháp luật lao động và cơ chế bảo đảm

các quyền tự do của công dân có hiệu lực ở tất cả các bang.
Hệ thống Common Law và Civil Law đang có khuynh hướng xích lại gần nhau do
sự phát triển của hoạt động lập pháp và sự hạn chế dần vài trò của tiền lệ pháp ở
các nước thuộc hệ thống Common Law, do quá trình hòa nhập kinh tế giữa các
nước trong khuôn khổ EEC, nay là Liên minh Châu Âu EU 5 và toàn thế giới.
Có thể nói, các hệ thống pháp luật của hai dòng họ càng ngày càng có nhiều điểm
ảnh hưởng, học tập nhau, thể hiện rõ xu hướng hội tụ: Pháp luật của Scốt- len trước
khi nhập vào Anh đã từng theo mô hình pháp luật La Mã; hiện nay, pháp luật của
Scốt-len vẫn giữ nhiều nét đặc thù của hệ thống pháp luật này. Ngược lại, pháp luật
bang Kê-bếch (Canada) và bang Louisiane (Mỹ) theo truyền thống pháp luật La
Mã nhưng đã chịu ảnh hưởng rất lớn của hệ thống pháp luật Anh- Mỹ đang được
sử dụng ở các bang còn lại ở nước này. Ngoài ra, một số nước Châu Phi và Châu Á
như: Nam Phi, Nhật Bản… lại có xu hướng chịu ảnh hưởng đồng thời cả hai mô
hình luật La Mã và luật Anh- Mỹ đối với một số quy phạm và một số chế định
pháp luật nước mình.
Như vậy, chúng ta có thể nhận thấy xu hướng hội tụ của hai dòng họ pháp luật
Civil law và Common Law. Sự hội tụ này là một xu hướng tất yếu trong quá trình
vận động, tiếp biến và học hỏi nhau. Mỗi dòng họ sẽ phát huy được những thế
mạnh của mình đồng thời khắc phục được những hạn chế của mình. Đó là cơ sở
cho một hệ thống pháp luật toàn thế giới phát triển./.
Hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law là hai hệ thống pháp luật lớn và
điển hình trên thế giới. Hai hệ thống này có những điểm đặc thù, tạo nên những
"dòng họ" pháp luật, với những đặc trưng pháp lý riêng. Mặc dù ngày nay pháp
luật ở các nước thuộc hai hệ thống này cũng có nhiều thay đổi theo hướng bổ
khuyết những mặt hạn chế, tích hợp nhiều nội dung mới, nhưng về cơ bản sự thay
3|Page


đổi ấy vẫn không làm mất đi những đặc thù riêng, triết lý riêng, từng tạo nên "bản
sắc" của hai hệ thống pháp luật này.

SO SÁNH
1. Hệ thống pháp luật lục địa (Continetal Law), hệ thống
Luật dân sự (Civil Law), hay gọi đơn giản hơn là hệ
thống
pháp
luật
Pháp
Đức:
Đây là hệ thống pháp luật có nền tảng bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của
Pháp và pháp luật của một số nước lục địa Châu Âu. Trong đó pháp luật của
Pháp là quan trọng nhất và có ảnh hưởng lớn tới pháp luật của các nước
khác trong hệ thống pháp luật này. Hệ thống pháp luật của các nước này
nhìn chung đều chịu ảnh hưởng của Luật La Mã. Ngày nay, phạm vi ảnh
hưởng của hệ thống Civil Law tương đối rộng bao gồm các nước Châu Âu
lục địa (Pháp, Đức, Italia…), Quebec (Canada), Louisiana (Mỹ), Nhật Bản
và một số nước Châu Mỹ Latinh (Brazin, Vênêduêla…).
Về mặt lịch sử hình thành, Khi những bộ tộc Đức (Germanic) xâm lăng các
đế quốc Tây Âu, một số qui định của luật La Mã đã được thay thế bằng luật
bộ tộc Đức. Tuy nhiên, vì tinh thần của luật Đức là căn cứ vào yếu tố cá
nhân, không căn cứ vào yếu tố lãnh thổ, nên dân chúng của đế quốc La Mã
cũ cùng con cháu họ vẫn được phép sử dụng luật La Mã. Giáo hội Công giáo
La Mã cũng góp phần quan trọng trong việc duy trì luật pháp La Mã cũ vì
giáo luật, tức là luật dùng trong các Toà án của giáo hội, đã được xây dựng
theo luật La Mã. Vào thế kỷ thứ 11 và 12, khi tìm được nguyên văn Bộ Dân
luật Corpus Juris Civilis, các học giả bắt đầu nghiên cứu và giải thích, hiện
đại hóa những nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình xã hội thời đó .
Họ mở trường luật ở Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Copenhague; họ
làm luật sư cho giáo hội, cho các vua chúa, và cho các vùng lãnh thổ khắp
Châu Âu. Nhờ cùng được đào tạo chung theo một nội dung , luật gia của các
nước Châu Âu đã tạo nên những Bộ Dân Luật của nước họ xây dựng trên

nền tảng chung là luật La Mã.
Ngày nay, các học giả luật so sánh cho rằng hê thống Civil law phải được
chia nhỏ thành 3 nhóm khác nhau:
+ Civil Law của Pháp: ở Pháp, Tây Ban Nha, và những nước thuộc địa cũ
của Pháp;
+ Civil Law của Đức: ở Đức, Aó, Thụy Sĩ, Hy Lạp, Nhật Bản, Hàn Quốc và
Cộng hòa Trung Hoa (Lưu ý: Luật Trung Hoa và Luật Việt Nam hiện nay
theo truyền thống học thuật, thì được xếp vào hệ thống pháp luật xã hội chủ
nghĩa, nhưng trên thực tế nhiều qui định về dân sự, về tố tụng, về hệ thống
Toà
án
lại
mang
nhiều
đặc
điểm
của
Civil
Law);
4|Page


+ Civil Law của những nước Scandinavian: Đan Mạch, Thụy Điển, Phần
Lan, Na Uy và Ailen.
Luật của Bồ Đào Nha và Italia cũng chịu ảnh hưởng của Pháp, Đức, nhưng
những bộ luật dân sự thế kỷ 19 thì gần hơn với Bộ luật Napoleon và những
bộ luật dân sự thế kỷ 20 thì lại giống với luật dân sự của Đức. Về đào tạo
luật, thì những nước này lại giống với hệ thống pháp luật của Đức hơn. Luật
ở những nước này thường được gọi là hệ thống luật có tính chất pha tạp
(hybrid nature).

Luật ở Hà Lan hay dân luật ở Hà Lan thì rất khó để xếp vào một nhóm nào,
nhưng cũng phải thừa nhận rằng Luật dân sự của Hà Lan có ảnh hưởng
không nhỏ đến luật tư hiện đại của nhiều quốc gia. Điển hình là pháp luật
dân sự của Nga hiện hành chịu ảnh hưởng trực tiếp từ luật của Hà Lan.
2.

Hệ thống pháp luật Ănglô - xắcxông, hệ thống Thông
luật (Common Law), hay gọi đơn giản hơn là hệ thống
pháp luật Anh - Mỹ:
Pháp luật Anh - Mỹ là pháp luật ra đời ở Anh, sau này phát triển ở Mĩ và
những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây. Đây là hệ thống pháp luật
phát triển từ những tập quán (custom), hay còn được gọi là hệ thống pháp
luật tập quán, hay hệ thống pháp luật coi trọng tiền lệ (precedents/ judge
made
law).
Common Law hiện nay cần phải được hiểu theo 3 nghĩa khác nhau:
- Thứ nhất, đó là một hệ thống pháp luật lớn trên thế giới dựa trên truyền
thống hệ thống pháp luật của Anh;
- Thứ hai, trên phương diện nguồn luật, án lệ (Case law) của Common Law
được tạo ra bởi tòa án, phân biệt với đạo luật của Nghị viên;
- Thứ ba, trên phương diện hệ thống Tòa án, Tòa án và các án lệ của
Common Law cũng khác biệt với Tòa án và các án lệ của Equity Law.
Về lịch sử hình thành, nguồn gốc của hệ thống luật này bắt đầu từ năm 1066
khi người Normans xâm chiếm Anh quốc và Hoàng Đế William bắt đầu tập
trung quyền lực vào tay triều đình mới. Thuật ngữ luật chung ( Common
Law ) xuất phát từ quan điểm cho rằng các tòa án do nhà vua lập ra, áp dụng
các tập quán chung ( Common Custom) của vương quốc, trái ngược với
những tập tục luật pháp địa phương áp dụng ở các miền hay ở các tòa án của
điền trang, thái ấp phong kiến.
Các nguyên tắc bền vững của luật chung đã được tạo ra bởi ba tòa án được

vua Henry II (1133 - 1189) thành lập là Tòa án Tài chính (Court of
Exchequer) để xét xử các tranh chấp về thuế; Tòa án thỉnh cầu Phổ thông
( Court of Common Pleas) đối với những vấn đề không liên quan trực tiếp
5|Page


đến quyền lợi của nhà vua; và Tòa án Hoàng Đế ( Court of the King’s
Bench) để giải quyết những vụ việc liên quan trực tiếp đến quyền lợi của
Hoàng
gia.
Thực chất, trước đó dưới thời của Hoàng đế William, những tập quán của
Anh ít nhiều chịu ảnh hưởng của văn hóa Đức ở Châu Âu lục địa. Tòa án lúc
đó là những người dân được triệu tập để cùng giải quyết tranh chấp và nếu
không xử được người ta dùng phương pháp thử tội (ordeal) bằng việc bắt bị
cáo cầm vào một miếng sắt nung đỏ, hoặc cầm một viên đá đã được ngâm
trong nước sôi, hoặc hình thức thề độc. Nếu vết thương đó lành sau một thời
gian xác định, anh ta sẽ bị tuyên là vô tội và ngược lại.
Năm 1154, Vua Henry II đã tạo ra một hệ thống luật chung và sáng tạo ra
một hệ thống tòa án thống nhất đầy quyền năng, ông đưa các thẩm phán từ
tòa án Hoàng gia đi khắp nơi trong nước và sưu tầm, chọn lọc cách thức giải
quyết các tranh chấp. Sau đó những thẩm phán này sẽ trở về thành Luân đôn
và thảo luận về những vụ tranh chấp đó với các thẩm phán khác. Những
phán quyết này sẽ được ghi lại và dần trở thành án lệ (precedent), hay theo
Tiếng Latin là stare decisis. Theo đó, khi xét xử thẩm phán sẽ chịu sự ràng
buộc bởi những phán quyết đã có từ trước đó. Thuật ngữ “Common Law”
bắt đầu xuất hiện từ thời điểm đó. Như vậy trước khi Nghị viện ra đời trong
lịch sử pháp luật của Anh, Common Law đã được áp dụng trên toàn bộ
vương quốc trong vài thế kỉ.
Đến thế kỷ thứ 15, khi đó xuất hiện một thực tiễn pháp lý là khi luật
“Common Law” không đủ sức để giải quyết một vụ việc, và người đi kiện

cho rằng cách giải quyết của Common Law là chưa thỏa đáng. Thí dụ, trong
một vụ kiện về đất đai, người đi kiện cho rằng khoản tiền bồi thường mà
theo cách giải quyết của Common law là không đủ bồi thường cho hành vi
mà người xâm phạm đã cướp không của họ, họ yêu cầu rằng người vi phạm
này còn phải bị đuổi và phải trả lại phần đất lấn chiếm đó. Chính điều này là
cơ sở để xuất hiện hệ thống mới là hệ thống pháp luật công bình (system of
equity), đồng thời xuất hiện thiết chế Tòa công bình, do viên Tổng chưởng
lý (Lord Chancellor) đứng đầu. Về bản chất thì luật công bình vẫn chiếm ưu
thế hơn so với luật Common Law trong trường hợp có sự xung đột. Điều
này đã được nêu trong Đạo luật hệ thống tư pháp (Judicature Acts) năm
1873 và 1875.
Ngày nay bên cạnh án lệ với tư cách là một loại nguồn pháp luật đặc thù của
hệ thống Common Law, luật thành văn và các loại qui tắc khác cũng được
coi là một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật này. Khi xét xử những
nước theo hệ thống pháp luật Common Law thường căn cứ vào hai câu hỏi
lớn, đó là câu hỏi sự thật khách quan (question of fact) và câu hỏi về luật theo nghĩa rộng(question of law). Trong bất cứ vụ việc nào, ngày nay khi xét
6|Page


3.

xử các thẩm phán của Common Law vẫn dựa cả vào án lệ, luật viết và
những căn cứ thực tế để xét xử.
Những khác biệt:
Những đặc điểm khác nhau cơ bản của hai hệ thống này được thể hiện rõ nét
nhất ở 4 tiêu chí: nguồn gốc của luật (origin of law); tính chất pháp điển hóa
(codification); thủ tục tố tụng (Procedure); Vai trò của thẩm phán và luật sư
(Role of the Jurists)
3.1. Về nguồn gốc của luật:
Trong pháp luật lục địa, các quan hệ tài sản gắn liền với những nguyên tắc

của Luật dân sự La Mã - Tập hợp những qui định pháp luật làm nền tảng cho
Luật dân sự La Mã của Hoàng đế Justinian (Justinian’s Corpus Juris Civilis).
Nói đến sự ảnh hưởng của Luật La Mã, Mác đã từng nhận xét rằng pháp luật
các nước Châu Âu không thể đem lại những hoàn thiện đáng kể cho Luật La
Mã cổ đại mà chỉ sao nó lại một cách cơ bản. Pháp luật Anh - Mỹ không ảnh
hưởng sâu sắc và gắn bó mật thiết với những nguyên tắc của luật dân sự La
Mã như pháp luật lục địa. Tuy nhiên cả hai hệ thống pháp luật này đều ít
nhiều đều thừa hưởng sự giàu có và tính chuẩn mực của thuật ngữ pháp lý
La Mã. Ví dụ : stare decisis (Phán quyết của Tòa án trước đó phải được công
nhận như tiền lệ); pacta sunt servandas (Hợp đồng phải được tôn trọng).
Sự ảnh hưởng của các học thuyết pháp lý, với tư cách là một nguồn luật thì
ở Common Law có xu hướng áp dụng nhiều hơn so với các nước theo
truyền thống Civil law.
3.2.Về tính chất pháp điển hóa
Quan niệm tiếp cận pháp luật của hai hệ thống pháp luật này là khác nhau.
Hệ thống Civil law quan niệm luật pháp là phải từ các chế định cụ thể (All
law resides in institutions), còn hệ thống Common law lại quan niệm luật
pháp được hình thành từ tập quán (All law is custom).
Ưu điểm rõ nét của các Bộ luật trong Civil Law là tính khái quát hóa, tính
ổn định cao (certainty of law). Pháp luật Common Law dựa chủ yếu trên
nguồn luật là tiền lệ pháp (Stare decisis. Thẩm phán vừa là người xét xử vừa
là người sáng tạo ra pháp luật một cách gián tiếp. Ưu điểm rõ nét nhất của
các tập quán là tính cụ thể, linh hoạt và phù hợp với sự phát triển của các
quan hệ xã hội.
Pháp luật lục địa chia thành công pháp (public law) và tư pháp (private law),
còn pháp luật Anh - Mỹ khó phân chia. Công pháp bao gồm các ngành luật,
các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ về tổ chức và hoạt động của
7|Page

cơ quan nhà nước, những quan hệ mà một bên tham gia là các cơ quan nhà
nước. Còn tư pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều
chỉnh các quan hệ liên quan đến các cá nhân, tổ chức khác.
3.3. Về thủ tục tố tụng:
Hệ thống pháp luật lục địa phát triển hình thức tố tụng thẩm vấn, tố tụng viết
(inquisitorial system/ written argument), còn Hệ thống pháp luật Anh – Mỹ
phát triển hình thức tố tụng tranh tụng (Case system/ oral argument). Tuy
nhiên cũng không hoàn toàn đúng nếu khẳng định rằng hệ thống Civil Law
không hề áp dụng việc suy đoán vô tội (presumption of innocence).
Khi xét xử, các nước theo hệ thống Common Law rất coi trọng nguyên tắc
Due process. Đây là nguyên tắc được nhắc đến trong tu chính án thứ 5 và 14
của Hoa Kỳ. Nội dung chính của nguyên tắc này nói đến ba yêu cầu chính:
yêu cầu bình đẳng của các đương sự trong việc đưa ra chứng cứ trước Toà
(equal footing); yêu cầu qui trình xét xử phải được tiến hành bởi một Thẩm
phán độc lập có chuyên môn, cùng một bồi thẩm đoàn vô tư, khách quan
(fair trial and impartial jury); yêu cầu luật pháp phải được qui định sao cho
một người dân bình thường có thể hiểu được hành vi phạm tội (Laws must
be written so that a reasonable person can understand what is criminal
behavior). Hệ thống Civil Law dựa trên qui trình tố tụng thẩm vấn
(inquisitorial system) nên trong các vụ án hình sự, thẩm phán căn cứ chủ yếu
vào Luật thành văn, kết quả của cơ quan điều tra, và quá trình xét xử tại Toà
để ra phán quyết.
Toà án ở các nước theo truyền thống Common Law được coi là cơ quan làm
luật lần thứ hai, hay cơ quan sáng tạo ra án lệ (The second Legislation).
Ngược lại ở các nước theo truyền thống Civil Law, chỉ có Nghị viện mới có
quyền làm luật, còn Toà án chỉ là cơ quan áp dụng pháp luật.
Ở các nước theo truyền thống Common Law đa phần các hiệp định quốc tế
không phải là một phần của luật quốc nội/ luật quốc gia (domestic law).
Chúng chỉ có thể được toà án áp dụng khi các hiệp định quốc tế đã được nội
luật hoá bởi cơ quan lập pháp. Các nước theo truyền thống Civil Law thì

khác, ví dụ như ở Thụy Sĩ, các điều ước quốc tế được áp dụng trực tiếp như
là một phần của luật quốc nội, vì vậy các Toà án có thể trực tiếp áp dụng các
điều ước quốc tế khi xét xử.
3.4.
Về vai trò của luật sư và thẩm phán, chứng cứ:
Pháp luật Anh - Mỹ do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền
thống coi trọng chứng cứ nên luật sư, thẩm phán rất được coi trọng.
Pháp luật lục địa do văn bản qui phạm pháp luật là nguồn chủ yếu,
đồng thời do thông lệ "án tại hồ sơ" - quá trình điều tra phụ thuộc
phần lớn vào kết quả của cơ quan điều tra do vậy luật sư ban đầu ít
8|Page


được coi trọng như các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. Thẩm
phán ở các nước Civil Law chỉ tiến hành hoạt động xét xử mà không
được tham gia hoạt động lập pháp, họ không được tạo ra các chế
định,
các
qui
phạm
pháp
luật.
Thẩm phán của Civil law được đào tạo theo một qui trình riêng, họ
thường trước đó không phải là các luật sư. Nhưng ở Common Law thì
khác, thẩm phán hầu hết đều được lựa chọn từ những luật sư rất danh
tiếng;
Nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau của hai hệ thống pháp luật này có
rất nhiều, có cả nguyên nhân khách quan và chủ quan, nhưng cơ bản
vẫn là do tiến trình phát triển của cách mạng tư sản khác nhau quyết
định. Cách mạng tư sản ở các nước đã diễn ra với tính chất, mức độ

triệt để là khác nhau, có nước cách mạng chống phong kiến diễn ra
triệt
để,
có
nước
không
triệt
để.[1].
Nói đến hệ thống pháp luật tư sản thì hai hệ thống pháp luật trên là
hai hệ thống pháp luật lớn, tuy nhiên bên cạnh hai hệ thống pháp luật
này còn có sự tồn tại của hệ thống pháp luật các nước Hồi giáo, hệ
thống
pháp
luật
Bắc
Âu
…
Từ cuối thế kỷ thứ 20, các nước theo hệ thống Civil Law đã có nhiều
thay đổi. Ví dụ không còn chỉ dựa đơn thuần vào Bộ Dân luật , mà ở
các nước này, các án lệ, các văn bản dưới luật, các nghiên cứu học lý
tư pháp cũng đã được xem là những nguồn luật quan trọng. Các bộ
dân luật cũng được bổ sung, sửa đổi, nhất là ở Đức (còn gọi tắt là
BGB).
Nguồn:
/>Lời mở đầu
Nói đến sự hình thành và phát triển của hệ thống pháp luật thế giới
không thể không nhắc đến thông luật (Common law) và luật lục địa
(Civil law). Đây là hai hệ thống pháp luật lớn nhất trên thế giới hiện
nay còn được áp dụng và có ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật của
nhiều quốc gia các châu lục (trong đó có Việt Nam). Chính vì thế việc

tìm hiểu và so sánh hai hệ thống pháp luật này là rất cần thiết trong
việc nghiên cứu pháp luật quốc tế nói chung và nghiên cứu pháp luật
Việt Nam nói riêng.
Có nhiều cách để phân loại các họ pháp luật trên thế giới tùy vào
quan điểm, tiêu chí của từng người. Tuy nhiên trong bài tiểu luận chỉ
đưa ra ba yếu tố cơ bản nhất để phân loại các họ pháp luật trên thế
giới: lịch sử, cấu trúc hệ thống và nguồn. Từ đó, hy vọng sẽ góp phần
tạo nên cái nhìn tổng quan, khái quát nhất về đặc điểm nổi bật của hai
9|Page


hệ thống pháp luật: Common law và Civil law dưới góc độ so sánh.
Qua đó có được cái nhìn chính xác và khách quan hơn về vị trí pháp
luật Việt Nam và những vấn đề còn tồn tại để có biện pháp cụ thể, kịp
thời sửa đổi và định hướng phát triển trong tương lai.
Giải thích một số thuật ngữ
1. Quy phạm pháp luật (QPPL): là một loại qui phạm XH (các qui tắc
mang tính xuất phát điểm và khuôn mẫu về hành vi các chủ thể), quan trọng
là nó có tính pháp lý như: tính cưỡng chế chung cho mọi cá nhân, tổ chức,
được ban hành theo thủ tục, trình tự mà pháp luật qui định. QPPL là phần tử
cấu
thành
nhỏ
nhất
của
hệ
thống
pháp
luật.
2. Văn bản QPPL: là tập hợp các QPPL được ban hành theo những hình

thức
và
thủ
tục
nhất
định
dưới
dạng
thành
văn.
3. Nguồn luật: là hình thức biểu hiện sự tồn tại của QPPL.
4. Hệ thống cấu trúc pháp luật: là tổng thể các QPPL có mối liên hệ nội tại
thống nhất với nhau được phân định thành các chế định luật và các ngành
luật.
5. Tập quán pháp: là những cách xử sự giữa con người với con người, hình
thành và tồn tại từ đời này qua đời khác, được một cộng đồng XH thừa nhận
và tự nguyện tuân theo.
6. Tiền lệ pháp (án lệ): là các văn bản, quyết định của tòa án, cơ quan pháp
luật, lời giải thích các QPPL của thẩm phán được thừa nhận là khuôn mẫu để
giải quyết các vụ việc tương tự.
7. Pháp điển hóa: là hoạt động của các cơ quan có thẩm quyền không
những tập hợp các QPPL theo một trình tự nhất định, loại bỏ các qui phạm
lỗi thời mà còn xây dựng những qui phạm mới thay thế cho các qui phạm đã
bị loại bỏ và khắc phục những chỗ trống được phát hiện, sửa đổi, bổ sung,
nâng cao hiệu lực QPPL… từ đó ra đời các QPPL mới.
Chương một: Common law
Common law hay còn được gọi bằng các tên khác: luật chung, luật Anglo –
Saxon, luật Anh Mỹ hay thông luật.
Trên thế giới hiện nay có 3 cách hiểu về Common law:
- Loại luật có nguồn gốc từ hoạt động của các Tòa án Hoàng gia Anh, áp

dụng chung cho toàn bộ nước Anh thay thế cho luật địa phương (local law).
Theo nghĩa này, Common law được coi là một bộ phận của hệ thống pháp
luật nước Anh, phân biệt với Luật công bằng (Equity law).
- Loại luật có nguồn gốc án lệ, tức là bao gồm cả Equity law, được gọi
chung là Case law, dùng để phân biệt với luật thành văn (Status law).
- Một dòng họ luật cơ bản, được coi là lớn thứ hai trên thế giới (sau hệ thống
Civil law) hiện còn được áp dụng tại các nước nói tiếng Anh với một vài
ngoại lệ và ảnh hưởng tới nhiều nước đã hoặc vẫn có mối liên hệ với nước
10 | P a g e


1.

2.

Anh về chính trị hay kinh tế như: Mỹ, Canada, Australia… và các nước khác
trong khối Thịnh vượng chung (châu Á, châu Phi, châu Mỹ).
Cả ba cách hiểu này đều có thể chấp nhận được vì về cơ bản không làm thay
đổi bản chất của hệ thống Common law.
I.
Lịch sử hình thành và phát triển
Common law có nguồn gốc từ nước Anh vì thế lịch sử của Common
law gắn liền với lịch sử Common law của nước Anh.
Theo René David và John E.C.Brierley thì lịch sử pháp luật Anh chia
làm 4 giai đoạn chính:
Giai đoạn trước năm 1066: Anglo – Saxon
- Từ thế kỉ I đến thế kỉ V, đế chế La Mã thống trị nước Anh song không để
lại dấu tích gì đáng kể, kể cả về mặt pháp luật.
- Thời kì này, nước Anh chia làm nhiều vương quốc nhỏ với các hệ thống
pháp luật mang tính địa phương, chủ yếu là ảnh hưởng từ các qui tắc tập

quán và thực tiễn của các bộ lạc người Giecmanh (Germanic tribes).
- Khi các bên có tranh chấp thường áp dụng tập quán địa phương để phân
xử. Những người già sẽ đứng ra giải thích chính xác các tập quán địa
phương áp dụng cho các tranh chấp đó.
Giai
đoạn
1066
–
1485:
Common
law
ra
đời
- Năm 1066 người Norman đánh bại người Anglo – Sacxon, thống trị nước
Anh. William (người Pháp) lên ngôi vua, mở ra một thời kì mới trong lịch sử
nước Anh và mở đầu cho giai đoạn hình thành Common law. Ông vẫn duy
trì tập quán pháp của Anh. Nhưng trên thức tế lại cố làm cho mọi người quên
đi ảnh hưởng của quá khứ và xây dựng một chế độ phong kiến tập quyền
nhằm nắm độc quyền trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội kể cả lĩnh vực
tư pháp.
- Thời Henry II là giai đoạn phát triển của một hệ thống Common law có
tính chất quốc gia (a national Common law). Ông gửi các thẩm phán hoàng
gia tới nắm tòa án ở các nơi. Trong nhiều thập kỉ, họ đã phải cạnh tranh với
các tòa án ở địa phương: tòa án của tỉnh (county), tòa án giáo hội, tòa án của
lãnh chúa phong kiến… Đến cuối thế kỉ XIII, các Tòa án Hoàng gia thắng
thế trong việc xét xử vì chất lượng xét xử tốt và trình độ chuyên môn cao.
Dần dần, các tòa án địa phương lấy án lệ của Tòa án Hoàng gia làm khuôn
mẫu. Common law bắt đầu chiếm vị trí quan trọng và thu hút nhiều công
việc pháp lí, mặc dù trong một thời gian dài đã phải cạnh tranh với nhiều hệ
thống pháp lí: luật tập quán địa phương, luật thương gia hay các qui tắc tập

quán phong kiến…Và cũng không thể phủ nhận rằng Common law đã vay
mượn nhiều vấn đề từ các hệ thông pháp lí nói trên để đạt được sự tiến bộ to
lớn (1).
11 | P a g e


3.

4.

Thời kì này cần phải nhắc đến sự ra đời và phát triển của hệ
thống writ (gọi là trát hay tạm dịch là lệnh gọi ra tòa). Một người
muốn kiện lên tòa án Hoàng gia phải đến Ban thư kí của nhà vua
(chancery), đóng phí và được cấp writ. Writ nêu rõ cơ sở pháp lí
mà bên nguyên đưa ra cho vụ việc của mình.
Có thể nói hệ thống writ là trái tim của Common law, no writ no
remedy (tạm dịch là không có writ thì không có chế tài).
W.S.Holdsworth, một nhà sử học nổi tiếng về Common law đã
tuyên bố về vai trò chính yếu của hệ thống writ: “Common law
đã phát triển xung quanh hệ thống writ của hoang gia. Chúng đã
tạo thành cơ sở để xây đắp nên tòa nhà của nó”.Hệ thống writ
mang đặc trưng của pháp luật Common law, chứng tỏ vai trò
quan trọng của các thủ tục tố tụng. Đó cũng là lí do các luật gia
Common law không tìm hiểu nội dung thực định phức tạp trong
luật tư của Luật La Mã (họ cho rằng luật La Mã chỉ giúp cho
việc tìm kiếm giải pháp đúng đắn cho tranh chấp nhưng chưa
cho phép thắng kiện).
Giai đoạn 1485- 1832: phát triển Equity law
- Equity law (luật công bằng) được hình thành dựa trên cơ sở coi nhà vua là
biểu tượng của công lí.

- Trong trường hợp Common law không đáp ứng được cho bên bị thiệt hại
tức là không đảm bảo được tính công bằng thì một công chức của tòa án
(chancellor) sẽ trình vụ việc lên nhà vua. Thông qua các đơn từ gửi tới nhà
vua và phán quyết của các chancellors, dẫn đến việc hình thành một hệ
thống pháp luật thứ hai gọi là luật công bằng (Equity law hay Chancery
justice). Học thuyết về Equity law mang nhiều yếu tố của luật La Mã vì các
chancellors thường là các mục sư bị ảnh hưởng của luật giáo hội (cannon
law)- một loại luật có cơ sở gần gũi với luật La Mã (2).
Giai đoạn 1832- nay: giai đoạn hiện đại
- Đây là giai đoạn cải cách và phát triển pháp luật Anh với sự xuất hiện của
nhiều luật, tòa án hành chính, văn bản hành chính. Đặc biệt là việc gia nhập
EEC năm 1972 có tác động đến sự phát triển của hệ thống pháp luật Anh.
- Ngày nay, các luật gia Anh ngày càng quan tâm và có nhiều học hỏi từ hệ
thống Civil law.
* Common law được mở rộng ra thế giới thông qua 2 con đường. Thứ nhất
là chinh phục thuộc địa (chủ yếu). Thứ hai là các nước chủ động tiếp thu,
chấp nhận một cách tự nguyện với việc thiết lập và thúc đẩy quan hệ chính
trị, thương mại với Anh.
II.

Cấu trúc hệ thống
12 | P a g e


Khác với Civil law, Common law không phân chia thành luật công và
luật tư vì các lí do sau đây:
- Sự phân biệt này ít có ý nghĩa trong thời kì phong kiến ở Anh, giai
đoạn đầu của sự phát triển Common law, vì các quyền công và tư
được xác định thông qua quyền lợi về tài sản, nhưng không có sự
phân biệt giữa sở hữu tài sản và các sơ quan công theo kiểu Civil law.

- Có một hệ thống tòa án trở thành nơi xem xét các hoati động lập
pháp, hành pháp, kể cả trong tranh chấp tư. Do vậy không có sự phân
biệt hoàn toàn về quyền lực theo kiểu Civil law.
- Các học giả Mỹ ban đầu đã có khuynh hướng lờ đi sự phân biệt đó
và xem như không cần thiết cho xu hướng tổng hợp các quyết định
phán xử (3).
III. Nguồn luật
1. Án lệ (case law)
- Án lệ là nguồn chính của các nước Common law, phân biệt với các
nước Civil law coi pháp luật thành văn (status law) làm nguồn chính.
Hệ thống án lệ này sẽ được phát triển qua các vụ việc được tòa án xét
xử.
Việc sử dụng án lệ làm nguồn chính cho thấy đặc điểm tư duy pháp lí
của Common law: đó là chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối
suy luận qui nạp đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên
tắc. Hệ quả tích cực của nó là làm thành một hệ thống Common law
mở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính chủ động sáng tạo, mềm
dẻo và linh hoạt trong tư duy pháp luật. Đồng thời cũng hạn chế sự
phát sinh của luật (trong trường hợp nhiều vụ án tương tự nhau có thể
cùng áp dụng một án lệ).
Tuy nhiên việc sử dụng án lệ là nguồn chính cũng có mặt tiêu cực.
Nguyên nhân là vì án lệ là một nguồn mà cần phải liên tục thay đổi.
Điều này vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật: đó là tính ổn định
(dù chỉ ở mức tương đối). Có 2 lí do chính cần phải đổi mới hệ thống
án lệ. Thứ nhất là do bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lí nên thay
đổi là cần thiết. Thứ hai là do cuộc sống thay đổi liên tục và ngày
càng phức tạp. Án lệ có thể đã tồn tại trong một khoảng thời gian
nhưng những qui phạm tiềm ẩn trong án lệ không còn phù hợp để điều
chỉnh các quan hệ trong xã hội.
- Đặc điểm của án lệ:

+ Phải đáp ứng được điều kiện về nguyên tắc, đòi hỏi của thực tiễn
đời sống và pháp luật. Nó khiến cho pháp luật gần gũi hơn với đời
sống thực tế.
13 | P a g e


+ Phải đảm bảo tính chắc chắn và ổn định của hệ thống pháp luật.
+ Nguyên tắc stare decisis (học thuyết án lệ): tranh chấp tương tự cần
đạt kết quả pháp lí tương tự. Thẩm phán phải tuân thủ các phán quyết
đã được tuyên trước đó, đặc biệt đối với những phán quyết của tòa án
cấp cao hơn. Điều này góp phần tạo nên một hệ thống pháp luật thống
nhất, tránh được hiên tượng một vụ án mà tòa án các cấp khác nhau
đưa ra chế tài khác nhau.
+ Tồn tại từ lâu phù hợp với vụ án cần xét xử. Thẩm phán chính là
người tìm ra và áp dụng án lệ. Tuy nhiên trên thực tế công việc này
hết sức khó khăn vì tìm ra một án lệ phù hợp trong cả một hệ thống án
lệ đồ sộ để áp dụng một cách thỏa đáng không phải là dễ.
+ Chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có
tính pháp lí. Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý, tham khảo. Ví dụ
như ở Anh, chỉ có Tòa án tối cao mới được phép ban hành án lệ, các
tòa án cấp dưới phải tuân theo. Các án lệ bắt buộc được viết trong
Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports…tức là
nhìn ở khía cạnh nào đó là đã được pháp điển hóa. Đây có thể coi là
một minh chứng cho sự xích lại gần nhau của 2 hệ thống Common
law và Civil law.
2. Lẽ phải
- Lẽ phải cũng là một nguồn luật thể hiện nét đặc thù của Common
law.
- Trong trường hợp một vụ án phát sinh không có tiền lệ pháp phù
hợp, không có luật thành văn hay tập quán pháp thì thẩm phán chính

là ngưới tạo ra luật pháp bằng cách sử dụng lẽ phải thông qua việc:
+ Viện dẫn các tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc bản án không
phải là án lệ hoặc các obiter dicta (bình luận, nhận xét của thẩm
phán).
+ Viện dẫn các án lệ nước ngoài (Mỹ, Canada…) thậm chí cả án lệ
của các nước Civil law.
3. Một số nguồn luật khác như: học thuyết pháp luật, tập quán
pháp… đặc biệt là các văn bản pháp luật ngày càng được sử dụng
nhiều ở các nước Common law như là hệ quả của việc học tập hệ
thống luật lục địa.
* Có thể thấy vai trò của các thẩm phán và luật sư tại các nước
Common law là rất quan trọng:
• Thẩm phán vừa là người sáng tạo ra luật pháp (người ta thường gọi
Common law là hệ thống pháp luật được tạo nên bởi các thẩm phán
(judge – made law)),vừa là người giải thích và áp dụng lật pháp, kiểm
14 | P a g e


soát các thủ tục tố tụng rất được coi trọng ở các nước Common law.
Tuy nhiên trong giải thích các văn bản pháp luật, các thẩm phán coi
đó là chỉ thị của cấp trên phải tuân theo song lại hạn chế tối đa việc
làm xáo trộn hệ thống án lệ. Đó là do truyền thống là nhằm tới việc
cung cấp giải pháp cho từng vụ việc cụ thể hơn là tạo ra các công thức
pháp lí nói chung nhằm điều chỉnh các quan hệ trong tương lai như ở
hệ
thống
Civil
law.
Thẩm phán được lựa chọn từ một tổ chức gồm các luật sư thực hành
(barrister). Những luật sư thực hành được phân cấp và thẩm phán chỉ

được lựa chọn từ nhứng luật sư thực hành cấp cao hơn, giỏi và giàu
kinh nghiệm (thường là có từ 10 năm kinh nghiệm trở lên).
• Luật sư tại các nước Common law đặc biệt rất được coi trọng. Do
thủ tục tố tụng mang tính tranh tụng: các bên tham gia váo thủ tục tố
tụng được coi là có địa vị pháp lí bình đẳng với nhau, thẩm phán chỉ
có vai trò người trung gian phân xử, không tham gia vào quá trình
tranh tụng nhưng lại là người đưa ra phán xét cho vụ án. Họ chủ yếu
dựa vào sự thật tại tòa do các luât sư nêu, nhiều khi không đúng với
sự thật trên thực tế. Vì vậy bên nguyên hay bên bị, bên nào muốn
thắng kiện thì hoàn toàn dựa vào tài biện hộ của luật sư bên đó.
Chương hai: Civil law
Dân luật được gọi theo nhiều tên khác nhau: luật La Mã (chỉ nguồn
gốc), luật châu Âu lục địa (chỉ ra khu vực hình thành và phát triển giai
đoạn đầu) hay Civil law (hệ thống luật thành văn).
Civil law là hệ thống luật lớn nhất trên thế giới, trải khắp từ châu Âu
lục địa (Pháp, Đức, Ý…) tới châu Mỹ (tỉnh Québec của Canada, bang
Lousiana của Mỹ) châu Phi và nhiều nước châu Á. Civil law được coi
là biểu thị sự phát triển văn minh của hệ thống pháp luật.
I. Lịch sử hình thành và phát triển
Civil law là một trong những hệ thống có lịch sử hình thành phát triển
lâu đời nhất so với các hệ thống pháp luật khác trên thế giới.
Một trong những đặc điểm nổi bật của Civil law là ảnh hưởng của luật
La Mã xuyên suốt quá trình hình thành phát triển. Lịch sử hình thành
phát triển của Civl law bắt nguồn từ sự hình thành phát triển của luật
La
Mã.
1. Giai đoạn từ thế kỉ V TCN đến thế kỉ VI SCN
- Sự ra đời của luật La Mã được đánh dấu bằng sự ra đời của luật 12
Bảng (449 TCN). Luật 12 Bảng chủ yếu là các tập quán Latinh và vay
mượn luật pháp Hi Lạp cổ đại. Đó là các qui tắc cơ bản chứ chưa phải

là các văn bản pháp luật hoàn chỉnh. Tuy nhiên đây được coi là pháp
điển sớm nhất của luật La Mã.
15 | P a g e


- Năm 528, hoàng đế Justinian I (527-565), với ý đồ kết hợp giá trị
pháp lí truyền thống và những thành tựu đương thời, đã ra lệnh tập
hợp, củng cố, hệ thống hóa và điển chế hóa luật La Mã và Tập hợp
các chế định luật dân sự Coprus Juris Civils ra đời.
2. Giai đoan từ thế kỉ XI đến thế kỉ XVIII
- Từ thế kỉ V đến thế kỉ X, luật La Mã ở châu Âu bị lu mờ, thậm chí bị
tầm thường hóa bởi các tộc người Giecmanh xâm chiếm lãnh thổ La
Mã.
- Từ thế kỉ XI đến thế kỉ XIII, "thời kì phục hưng" của luật La Mã
được đánh dấu bằng sự kiện Bộ tổng luật Corpus Juris Civils được
nghiên cứu và đem vào giảng dạy tại các trường đại học tổng hợp
châu Âu. Trường đại học tổng hợp Bologna (Ý) là trung tâm đầu tiên
giảng dạy luật La Mã ở châu Âu cuối thế kỉ XI.
Quá trình nghiên cứu và giảng dạy đã làm "sống lại" và dần hoàn
thiện luật La Mã. Kéo theo đó là sự ra đời của các trường phái mà mỗi
trường phái nhấn mạnh tới và có một phương pháp riêng trong bình
luận và giải thích luật La Mã (4). Đó là : trường phái của các luật sư
(glossators), trường phái của các nhà bình luận (post – glossators),
trường phái của các nhà nhân văn (humanistes), trường phái của các
nhà pháp điển hiện đại (pandectists), trường phái pháp luật tự nhiên
(natural law) trong đó trường phái pháp luật tự nhiên đóng vai trò
quan trọng nhất.
Thuyết pháp luật tự nhiên cho rằng luật tồn tại sẵn có trong tự nhiên
mà những người làm luật nên cố gắng tuân theo. Trường phái này
không coi pháp luật như một hiện tượng tự nhiên mà là một sản phẩm

của lí trí, phù hợp với điều kiện XH. Trường phái này khởi xướng và
hình thành xu hướng thay đổi nhận thức về vai trò pháp luật trong
khoa học pháp lí, bác bỏ lối nhận thức kinh viện, máy móc.
Trường phái này có 2 sự thành công lớn nhất:
+ Khẳng định tầm quan trọng của việc phân chia luật công (Ius
publicum) và luật tư (Ius privatum) trong đó nhấn mạnh việc phát
triển pháp luật công sẽ là cơ sở cho phát triển pháp luật tư tức là bảo
đảm các quyền tự nhiên của con người cũng như tự do của mỗi cá
nhân.
+ Nâng kĩ thuật lập pháp lên pháp điển hóa. Tư tưởng của trường phái
pháp luật tự nhiên là biến pháp luật được giảng dạy tại các trường đại
học thành pháp luật thực định. Tư tưởng này được đưa vào XH làm
các nhà cầm quyền thấy cần phải xem xét lại toàn bộ hệ thống pháp
luật. Từ đó dẫn đến pháp điển hóa. Tuy nhiên việc pháp điển hóa các
bộ luật ở các nước khác nhau là khác nhau. Điều này dẫn đến việc
16 | P a g e


Civil law được áp dụng linh hoạt, mềm dẻo tại các nước (khác với
Common law được áp dụng một cách đồng bộ).
Tuy nhiên pháp điển hóa – kết quả của trường phái luật tự nhiên cũng
có mội số hạn chế như : coi trọng pháp luật quốc gia mà bỏ qua ý
tưởng luật là qui tắc ứng xử XH và có bản chất siêu quốc gia ; làm
xuất hiện trường phái thực chứng pháp luật (legal positivist) đánh giá
quá cao pháp điển hóa, chỉ coi văn bản qui phạm pháp luật là nguồn
và không công nhận tư tưởng luật tự nhiên (5).
3.
Giai
đoạn
từ

thế
kỉ
XVIII
đến
nay
- Các nguyên tắc và nền tảng của luật La Mã tiếp tục được kế thừa
phát triển ở giai đoạn Cách mạng tư sản cuối thế kỉ XVIII cùng với
tên tuổi của các nhà tư tưởng như : Montesquieu (1689 – 1775),
Rousseau
(1712
–
1778)...
- Sang thế kỉ XIX, hệ thống pháp luật châu Âu diễn ra xu hướng pháp
điển hóa mạnh mẽ. Nổi bật nhất là sự ra đời của Bộ luật Dân sự Pháp
( Bộ luật Napoleon 1804). Đây là bộ luật dung hòa giữa pháp luật La
Mã và pháp luật phong kiến, tập quán và luật thành văn, quan điểm
tôn giáo và trào lưu phi tôn giáo (6).
Bộ luật Dân sự Napoleon được coi là kinh điển cho các nước Civil
law
vì:
+ Hầu như mọi quan hệ dân sự chủ yếu trong XH đều được bộ luật
điều
chỉnh.
+ Được coi là tạo ra cuộc cách mạng về kĩ thuật lập pháp : các
chương, điều,qui phạm pháp luật được sắp xếp theo từng chế định,
trình bày rõ ràng và logic ; các khái niệm, nguyên lí, nguyên tắc trong
bộ luật được nêu ngắn gọn, chuẩn xác và đầy đủ.
- Ngày nay, Civil law được áp dụng tại nhiều nước trên thế giới, có
những học tập từ những hệ thống pháp luật khác trên thế giới, đặc biệt
là từ hệ thống Common law.

* Civil law được mở rộng ra thế giới thông qua 2 con đường. Thứ
nhất là mở rộng thuộc địa (chủ yếu). Thứ hai là do sự học hỏi văn
minh pháp lí phương Tây của các nước.
II. Cấu trúc hệ thống
- Civil law đặc biệt nhấn mạnh phân chia các ngành luật, đặc biệt là
phân chia thành luật công và luật tư.
Luật công điều chỉnh quan hệ giữa cơ quan nhà nước và cá nhân hoặc
giữa các cơ quan nhà nước với nhau. Đặc điểm của luật công là:
+ QPPL mang tính tổng quát.

17 | P a g e


+
Đối
tượng
điều
chỉnh:
lợi
ích
công.
+ Phương pháp điều chỉnh: mệnh lệnh, thể hiện ý chí đơn phương của
các cơ quan có thẩm quyền.
+ Mang tính bất bình đẳng, cơ quan nhà nước có đặc quyền.
Luật tư điều chỉnh quan hệ giữa các cá nhân với nhau. Đặc điểm của
luật tư là:
+ Đối tượng điều chỉnh: lợi ích, tự do cá nhân.
+
Phương
pháp

điều
chỉnh:
thỏa
thuận
ý
chí.
+ Mang tính chất công bằng hơn, bảo vệ được lợi ích của công dân.
- Nguyên nhân Civil law phân chia luật công và luật tư là do các luật
gia quan niêm rằng:
+ Quan hệ giữa người bị trị và người bị trị là quan hệ đặc thù cần phải
có QPPL riêng để điều chỉnh.
+ Lợi ích công và tư là không thể so sánh.
Đây cũng chính là thành công của xu hướng pháp điển hóa.
III. Nguồn luật
1. Luật thành văn (qui phạm pháp luật, hiến pháp, điều ước quốc tế,
bộ luật, đạo luật...)
- Luật thành văn là nguồn chính của Civil law trong đó quan trọng
nhất là các qui phạm pháp luật.
Việc sử dụng luật thành văn làm nguồn chính cho thấy đặc điểm tư
duy pháp lí của Civil law: đó là chủ nghĩa duy lí (rationalism) hay tư
duy theo lối diễn dịch, đi từ cái phổ quát đến trường hợp cá biệt.
Phương pháp tư duy này bắt nguồn từ viêc coi trọng pháp điển hóa,
khái quát các trường hợp của cuộc sống. Nó dẫn tới hệ quả quan trọng
là làm thành một hệ thống pháp luật đóng, kém linh động, giới hạn
các thẩm phán trong việc áp dụng các văn bản pháp luật có sẵn, từ đó
dẫn đến sự ỷ lại, bị động và kém sáng tạo trong hoạt động xét xử.
- Đặc điểm của qui phạm pháp luật :
+ Được pháp điển hóa trong các văn bản pháp luật và thường là do cơ
quan lập pháp có thẩm quyền ban hành. Các thẩm phán trong quá
trình xét xử có nhiệm vụ áp dụng các qui phạm pháp luật mà không

được tự tạo ra qui phạm pháp luật tức là không được tham gia vào
hoạt động lập pháp. Phán quyết của tòa không tạo thành tiền lệ pháp.
+ Nguyên tắc sự thống trị của luật (règle de droit) : hầu hết các qui
phạm pháp luật được xây dựng sao cho mang tính khái quát nhất, toàn
diện nhất, chính xác nhất để thẩm phán có thể tìm thấy ngay trong qui
phạm pháp luật giải pháp cho mọi tranh chấp nảy sinh có liên quan,
không
cần
phải
giải
thích.
18 | P a g e


Tuy nhiên các nhà lập pháp thì không thể khái quát toàn bộ cuộc sống.
Vì thế mà khi đưa ra giải pháp cho trường hợp cụ thể thì không thể áp
dụng ngay một QPPL mà cần phải suy xét nó trong cả một hệ thống.
Điều này tạo nên rắc rối rất lớn, có thể xảy ra trường hợp các QPPL
mâu thuẫn nhau trong các lĩnh vực khác nhau của đời sống XH.
2. Một số nguồn luật khác như : tập quán pháp, các học thuyết pháp
luật... đặc biệt là án lệ ngày càng được sử dụng nhiều hơn do tính
mềm dẻo và thực tiễn của nó.
* Có thể thấy vai trò của các thẩm phán ở các nước Civil law là rất
quan trọng còn vai trò của các luật sư thì ít nổi trội hơn so với các
nước trong hệ thống Common law:
• Thẩm phán có quyền điều tra xét hỏi, đặc biệt trong các vụ án hình
sự và quyết định những nhân chứng, bằng chứng được đưa ra trước
tòa. Tức là ở đây các thẩm phán dựa nhiều vào sự thật trên thực tế hơn
là sự thật từ các luật sư.Điều này đảm bảo được tính công bằng hơn.
Ở các nước Civil law có nghề thẩm phán riêng, có trường đào tạo

thẩm phán riêng một cách qui củ chứ không phải là lựa chọn thẩm
phán từ các luật sư giàu kinh nghiệm như các nước Common law. Ví
dụ như trình tự đào tạo thẩm phán ở Pháp như sau : sau khi học 4 năm
đại học luật, phải dự tuyển vào trường Thẩm phán Bordeaux (Ecole
national de la magistrature). Nếu được phải học trong 31 tháng, trong
khi học được hưởng lương. Sau khi tốt nghiệp, trải qua một giai đoạn
thực tập quan trọng sẽ được bổ nhiệm vào vị trí xét xử hoặc công tố.
• Vai trò của các luật sư tại các nước Civil law ít được coi trọng. Do
thủ tục tố tụng là điều tra xét hỏi nên các thẩm phán có toàn quyền
quyết định, hoàn toàn làm chủ phiên tòa. Vì thế vai trò của các luật sư
bị lu mờ. Họ ít có tiếng nói tại tòa, thậm chí phiên tòa kết thúc trước
khi luật sư có mặt. Trong khi thiên chức của luật sư là bào chữa và
bảo vệ thân chủ mình tại tòa. Đây là sự vô lí tồn tai trong hệ thống
Common
law
mà
cần
phải
được
điều
chỉnh.
Tổng kết
Bất kì một vấn đề nào cũng có tính hai mặt của nó. Nhìn tổng quan cả
Common law và Civil law đều có những mặt tích cực và tiêu cực.
Không phải ngẫu nhiên mà hai hệ thống này trở thành hai hệ thống
pháp luật lớn nhất trên thế giới. Ngày nay các nước Common law có
xu hướng tìm hiểu và áp dụng nhiều hơn mô hình Civil law (nhất là
trong vấn đề nguồn luật) và ngược lại. Sự học tập có chọn lọc cái hay
và hạn chế cái dở của từng mô hình là cần thiết, góp phần làm thành
một hệ thống pháp luật thống nhất, hoạt động có hiệu quả, vừa đảm

19 | P a g e


bảo tính ổn định vừa mềm dẻo, linh hoạt, phù hợp với biến đổi nhanh
chóng của đời sống XH.
Việt Nam được coi nằm trong hệ thống Civil law, đang trong giai
đoạn quá độ lên CNXH. Việc chúng ta gia nhập WTO, không chỉ thúc
đẩy sự hội nhập về kinh tế văn hóa mà còn thúc đẩy sự hội nhập về
pháp luật.
Truyền thống Civil law từng tồn tại ở Việt Nam trong một thời gian
dài và được chúng ta dễ dàng tiếp nhận bởi lối tư duy gần gũi. Người
Việt chúng ta coi trọng văn bản pháp luật, thích ngữ nghĩa và lý
thuyết. Tuy nhiên thiết nghĩ chúng ta cũng nên học tập mô hình
Common law đặc biệt là cách tiếp cận vấn đề mới mẻ của các luật gia
Common law tức là đi từ cái riêng biệt đến cái chung. Lối tư duy này
tạo nên sự linh hoạt, chủ động và nhạy bén hơn trong đời sống pháp
luật Việt Nam. Kết hợp với tính khuôn mẫu và nguyên tắc của lối tư
duy Civil law sẽ góp phần tạo nên hệ thống pháp luật Việt Nam cân
bằng và hoàn thiện hơn.
Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng có những học tập từ mô hinh
Common law. Lấy ví dụ như án lệ trong pháp luật thực định Việt Nam
không còn là vấn đề quá mới mẻ. Ở Việt Nam không có văn bản pháp
luật nào qui định rõ án lệ là một nguồn chính thức. Tuy nhiên thực tế,
chúng ta đang dần dần coi trọng hơn vai trò của án lệ và án lệ cũng
được áp dụng nhiều hơn với tư cách là một nguồn tham khảo.
Luật pháp và những vấn đề liên quan đến pháp luật ở Việt Nam là
những vấn đề mà tất cả chúng ta không riêng gì các luật gia còn tốn
nhiều thời gian và công sức để đổi mới và cải thiện nó nếu muốn pháp
luật Việt Nam thực sự có chỗ đứng trong hệ thống pháp luật quốc tế.
Trong hành trình ấy, rất cần đến công tác nghiên cứu chuyên sâu các

hệ thống pháp luật trên thế giới để vừa có những học hỏi vừa định
hướng cho sự phát triển của pháp luật Việt Nam.
HẠN CHẾ
I. Những bất cập của Common Law trong quá trình giải quyết tranh chấp tại
Tòa án Hoàng gia.
1. Sự cứng nhắc của Common Law.
Vào thế kỉ thứ XIII, khi mới ra đời Common Law đã giải quyết rất tốt nhiệm vụ
của mình, là một luật rất mềm dẻo. Vì thẩm phán tự sáng tạo ra các quy phạm pháp
luật để giải quyết những vấn đề, vụ việc đưa đến tòa dựa trên các nguyên tắc chung
đã được thỏa thuận giữa các thẩm phán. Nhưng, đến cuối thế kỉ XIV, học thuyết
tiền lệ pháp được tuân thủ và áp dụng trong các Tòa án Hoàng gia của Anh.
20 | P a g e


Học thuyết tiền lệ pháp là học thuyết mà theo đó các thẩm phán khi giải quyết
các vụ việc tại thời điểm hiện tại, phải căn cứ những phán quyết, những quy định
trong quá khứ, trong đó có án lệ. Án lệ là đường lối áp dụng pháp luật của tòa án
về một vấn đề pháp lý, đã trở thành tiền lệ mà các thẩm phán có thể theo đó xét xử
trong các trường hợp tương tự. Với những nước theo hệ thống Civil Law, án lệ
được xem như một cách giải thích pháp luật. Những bản án này không được xem là
luật, không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng tòa cấp dưới phải tham khảo, nếu
không nguy cơ bị tòa cấp trên sửa án rất cao. Với những nước theo hệ thống
Common Law, án lệ có giá trị như luật, là căn cứ để tòa giải quyết án. Trong hệ
thống pháp luật Anh, một nguyên tắc ra đời từ khoảng thế kỉ XIII có tên Latinh là
“stare decisis” có nghĩa là tuân thủ các phán quyết trước đây và không phá vỡ
những quy phạm pháp luật đã được thiết lập trong án lệ. Theo nguyên tắc này,các
Tòa án cấp dưới chịu sự ràng buộc bởi các nguyên tắc pháp lí do Tòa án cấp trên
sáng tạo ra được ghi nhận trong các bản án trong quá trình xét xử các vụ việc trong
quá khứ.
Vì sự ràng buộc của học thuyết tiền lệ pháp làm cho Common Law trở lên cứng

nhắc, bởi vì đến một thời điểm thẩm phán không còn đủ tự do để phát triển các quy
phạm pháp luật giải quyết những vấn đề đem đến tòa nữa. Khi tình tiết vụ việc
khác đi thì các thẩm phán không thể áp dụng tiền lệ pháp cũ nữa nhưng họ cũng
không có khả năng sáng tạo ra tiền lệ pháp mới vì bị bó buộc trong khuôn khổ của
học thuyết tiền lệ pháp.
2. Sự phức tạp trong thủ tục tố tụng được sử dụng tại Tòa án Hoàng gia
Common Law phát triển gắn liền với hoạt động của Tòa án Hoàng gia, chính
Tòa án Hoàng gia đã sản sinh ra Common Law với nghĩa là luật chung áp dụng
thống nhất trên toàn nước Anh. Vì nó ra đời do hoạt động xét xử của nước Anh cho
nên thủ tục tố tụng mà Tòa án Hoàng gia sử dụng sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến chất
lượng của Common Law.
Bản thân Common Law được xây dựng trên thủ tục tố tụng khá phức tạp, đặc
biệt trong mối quan hệ với hệ thống trát. Trát được sử dụng như một loại giấy
thông hành do vua cấp để bên nguyên có thể bước qua cửa Tòa án Hoàng gia, tiếp
cận với công lí nhằm giải quyết những oan khuất của mình. Mỗi loại khiếu kiện sẽ
có một loại trát tương ứng , vì vậy, tùy thuộc vào bản chất của việc khiếu kiện mà
bên nguyên cần giành được loại trát phù hợp mới hi vọng đơn khiếu kiện của mình
được Tòa án Hoàng gia thụ lí và giải quyết. Bước sang thế kỉ XV, thủ tục tố tụng
ngày càng bị chi phối mạnh bởi hệ thống trát, do đó, thủ tục tố tụng thường được
coi trọng hơn cả quyền lợi đang bị tranh chấp trong vụ kiện. Nếu đơn khiếu kiện
không rơi vào một trong những vụ việc đã có trát lưu hành, bên nguyên sẽ mất
quyền khởi kiện; hoặc nếu bên nguyên giành được trát nhưng trát đó không phù
hợp với bản chất của vụ kiện, bên nguyên cũng bị tòa bác đơn.
21 | P a g e


Mặt khác, từ cuối thế kỉ XIV, trong hoạt động xét xử ở Anh còn xuất hiện tệ nạn
hối lộ nhân chứng để bịp bợm trước tòa làm cho bên nguyên bị thua kiện một cách
phi lí.
Bởi những lí do kể trên, bên nguyên thường tiếp tục khiếu kiện lên vua nhằm tìm

khiến sự trợ giúp đặc biệt. Vua thường thông qua viên Đại pháp quan của mình để
giải quyết những đơn kiện loại này và vì vậy Văn phòng đại pháp quan đã dần phát
triển thành Tòa đại pháp. Trong quá trình sử dụng công lí để giải quyết các vụ việc,
cùng với thời gian, các phán quyết của Đại pháp quan đã phát triển thành tập hợp
những quy phạm đặc biệt, được nhắc đến dưới danh nghĩa “equity”.
II. Equity đã khắc phục được những bất cập của Common Law.
Equity ra đời đã khắc phục được những bất cập của Common Law, giúp giải
quyết được các vụ việc không được giải quyết hoặc chưa được giải quyết tại Tòa
án Hoàng gia. Với Equity, những vụ khiếu kiện đều được giải quyết bởi vì:
*Thứ nhất, trong quá trình xét xử tại tòa, Đại pháp quan
không áp dụng các án lệ của Tòa án Hoàng gia, luật Đại pháp quan sử dụng là dựa
vào lẽ phải. Nói đến lẽ phải tức là phải có người đúng, người sai rõ ràng nên các vụ
việc đưa ra bao giờ cũng được giải quyết.
*Thứ hai, khác với Tòa án Hoàng gia, Tòa đại pháp mở đầu quá trình tố tụng
không phải bằng trát mà bằng đơn thỉnh cầu, không có mẫu in sẵn, viết bằng thứ
tiếng Pháp dùng ở Anh thời trung cổ. Người thỉnh cầu nêu rõ lí do khiếu nại và
khẩn cầu sự trợ giúp. Đơn thỉnh cầu phải được gửi kèm theo vật làm tin mới có thể
khởi kiện. Với đơn viết tay như thế, mọi oan ức của người dân có thể nhờ công lí
mà được giải quyết, tránh được tình trạng như việc sử dụng hệ thống trát trong Tòa
án Hoàng gia.
*Thứ ba, tại Tòa đại pháp, Đại pháp quan xét xử dựa vào nội dung vụ việc và
quyền lợi của các bên tranh chấp, còn tại Tòa án Hoàng gia thì lại rất coi trọng
chứng cứ. Trong quá trình xét xử, Đại pháp quan tiến hành thẩm vấn nhằm phát
hiện tình trạng lương tâm của bị đơn để gột rửa lương tâm cho bị đơn khi cần thiết.
Bên bị sẽ phải trả lời những câu hỏi trên cơ sở tuyên thệ do Đại pháp quan đưa ra.
Những câu hỏi thông minh của Đại pháp quan buộc bị đơn tự khai ra các tình tiết
của vụ việc, trên cơ sở đó có thể khép bị đơn vào một tội, một lỗi nào đó. Đây là
thủ tục tố tụng đặc biệt không hề được sử dụng tại Tòa án Hoàng gia ở cùng thời.
*Thứ tư, giải pháp được đưa ra bởi Tòa đại pháp rất khác so với giải pháp đưa ra
bởi Tòa án Hoàng gia. Đại pháp quan có thể phát lệnh dưới hình thức tuyên bố

quyền của bên nguyên hoặc dưới dạng lệnh buộc bên bị (bên có hành vi gây tổn
hại) phải thực hiện hành vi nào đó hoặc cấm bên bị thực hiện hành vi xâm phạm tới
lợi ích của bên nguyên. Trong khi đó, Tòa án Hoàng gia chỉ có thể ra phán quyết
buộc bên bị có hành vi gây thiệt hại cho bên nguyên phải bồi thường thiệt hại. Từ
thực tế này có thể thấy Tòa đại pháp có quyền lực lớn hơn Tòa án Hoàng gia.
22 | P a g e


Đóng góp lớn nhất của Equity đối với hệ thống pháp luật Anh là đã tạo ra chế định
ủy thác. Theo nguyên tắc của Common Law, đối với việc ủy thác đất đai, sau khi
đã sang tên đất, người ủy thác không còn quyền sử dụng hợp pháp đối với mảnh
đất đã ủy thác, mà phần đất đó đất thuộc về quyền sử dụng hợp pháp của người
được ủy thác; quyền sử dụng đất của người được ủy thác chỉ bị giới hạn bởi quy
phạm đạo đức chứ không bị giới hạn bởi quy phạm pháp luật. Nên khi có tranh
chấp xảy ra thì Tòa án Hoàng gia chưa bao giờ giải quyết được. Nhưng tại Tòa đại
pháp, trước những vụ việc này Đại pháp quan cho rằng việc người được ủy thác
phủ nhận quyền đòi lại đất của người ủy thác là bất công, trái với giáo lí và lương
tâm; rằng người được ủy thác chỉ giữ mảnh đất đó vì lợi ích của người ủy thác và
sẽ phải trả lại cho người ủy thác khi có yêu cầu. Vì vậy, Đại pháp quan thường ra
phán quyết cưỡng chế thi hành những điều kiện theo đó hợp đồng ủy thác được
thiết lập để buộc bên được ủy thác thực hiện những cam kết của mình.
Như vậy, trước nhu cầu giải quyết tranh chấp tại Tòa án Hoàng gia, Common
Law tỏ ra bất lực, là một nguyên nhân làm Equity ra đời. Sự hình thành và phát
triển của Equity nhằm sửa đổi và bổ sung cho Common Law, hoàn tất Common
Law chứ không nhằm mục đích thay thế Common Law.
NGUYÊN TẮC TIỀN LỆ PHÁP
Tiền lệ pháp là hình thức pháp luật đặc thù trong luật pháp của những quốc gia
thuộc hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. Đặc trưng của tiền lệ pháp thể hiện ở tính chất
khuôn mẫu bắt buộc của nó. Việc áp dụng tiền lệ pháp đòi hỏi sự đối chiếu các tình
tiết của vụ việc đang xem xét với tình tiết tương tự đã giải quyết để từ đó có thể áp

dụng hình phạt hoặc cách giải quyết đã có. Án lệ cũng đã được áp dụng trong thời
kỳ đầu của Nhà nước cách mạng Việt Nam. Tuy nhiên, hình thức pháp luật chủ yếu
mà hiện nay chúng ta sử dụng là văn bản quy phạm pháp luật. Hai nguồn pháp luật
tập quán pháp và tiền lệ pháp không được sử dụng về nguyên tắc. Trong những
năm gần đây, chúng ta đã có những cách nhìn mới, khách quan hơn về hai loại
nguồn pháp luật này[1]. Theo chiến lược phát triển hệ thống pháp luật Việt Nam
đến 2010, Nhà nước ta cũng đang nghiên cứu để áp dụng tiền lệ pháp như một
nguồn luật chính thức ở Việt Nam[2]. Nhằm phục vụ yêu cầu chung đó, việc tìm
hiểu và nhận thức được khái niệm về tiền lệ pháp, những nguyên tắc và cách thức
ban hành hình thức pháp luật này là vô cùng cần thiết và đây cũng chính là nội
dung được đề cập trong bài viết này.

23 | P a g e


1. Khái niệm và các nguyên tắc về tiền lệ pháp
Theo Black’s Law Dictionary thì khái niệm tiền lệ pháp (precedent) được ghi nhận
như sau:
•

Tiền lệ pháp là việc làm luật của tòa án trong việc công nhận và áp dụng các
nguyên tắc mới trong quá trình xét xử;

•

Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để ra phán quyết cho những trường
hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này ”[3].

Cũng tương tự như vậy, pháp luật nước Anh cũng cho rằng tiền lệ pháp chỉ xuất
phát từ phán quyết của thẩm phán tòa án cấp trên. “Khi đưa ra quyết định cho một

vụ việc, thẩm phán phải tuân theo các quyết định đã được đưa ra bởi tòa án cấp
trên cho vụ việc tương tự”[4]. Tuy nhiên, để đưa ra phán quyết cho một vụ án,
thẩm phán phải thực hiện hai nhiệm vụ cơ bản đó là xem xét tình tiết cụ thể đang
xảy ra và luật sẽ áp dụng như thế nào đối với các tình tiết đó. Theo nguyên lý tiền
lệ phải được tuân thủ (stare decisis), việc áp dụng pháp luật sẽ căn cứ vào những
tình tiết tương tự của vụ việc trước đây để đưa ra một phán quyết đồng nhất và
thẩm phán phải tuân theo các quyết định trước đây của tòa án cấp trên. Ví dụ trong
vụ án Elizabeth Manley[5]. Elizabeth Manley đã trình báo với cảnh sát rằng có một
người đàn ông đã đánh cô và lấy toàn bộ tiền bạc. Tuy nhiên khi cảnh sát tiến hành
điều tra đã phát hiện vụ việc trên là không có thật. Tòa án đã kết tội Elizabeth
Manley với tội danh “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng”. Tội danh này không
có quy định trong luật. Do đó, tòa đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên tiền
lệ. Thứ nhất, đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, là tốn thời gian và
công sức của cảnh sát cho quá trình điều tra một vụ việc không có thật.
Vụ án Elizabeth Manley đã hình thành nên tiền lệ trong phán quyết của tòa án:
“Bất kỳ người nào đặt người vô tội vào tình trạng bị truy tố và làm cảnh sát phải
điều tra một vụ án không có thật thì bị buộc vào tội danh gây rối, ảnh hưởng đến
trật tự công cộng”.
Sau đó là vụ án của bà May Jones[6]. Bà Jones đang đi mua sắm ở cửa hàng thì
phát hiện mình bị mất chiếc ví. Bà ta nhớ lại trước đây ít phút, có một người đàn
ông đã đi lướt qua và chạm vào người bà. Bà ta lập tức báo cảnh sát và miêu tả
nhân dạng người đàn ông ấy. Ngày sau đó, cửa hàng gọi điện thoại đến và báo rằng
bà Jones đã để quên ví tiền tại cửa hàng. Trong vụ này, bà Jones cũng bị kết tội như
cô Manley vì đã làm cảnh sát điều tra một vụ việc không có thật và đặt người vô
tội trước rủi ro bị truy tố.
Nguyên tắc tiền lệ cũng ràng buộc với chính tòa cấp trên, có nghĩa là tòa án cấp
trên cũng phải tuân thủ tiền lệ do chính mình tạo ra. Cụ thể hơn, các nước theo hệ
24 | P a g e

thống thông luật đã đưa ra một số nguyên tắc trong việc xây dựng án lệ gồm những
quy định sau: [7]
•

Mỗi tòa án bị buộc phải tuân thủ theo các quyết định của tòa án cấp cao hơn
trong cùng hệ thống hoặc của chính tòa án đã ra tiền lệ;

•

Những quyết định của tòa án thuộc hệ thống khác chỉ có giá trị tham khảo;

•

Chỉ có những phần quyết định dựa trên chứng cứ pháp lý (ratio decidendi)
của vụ án thì mới có giá trị bắt buộc để ra quyết định cho vụ án sau này;

•

Những nhận định hoặc quyết định của tòa án trước đó đối với một vụ án
không dựa trên cơ sở pháp lý mà chỉ dựa trên cơ sở bình luận của thẩm phán
(obiter dictum) sẽ không có giá trị bắt buộc tòa án cấp dưới phải tuân thủ;

•

Yếu tố thời gian không làm mất đi tính hiệu lực của tiền lệ.

Như vậy, không phải tất cả những phần nêu ra trong một bản án đều bắt buộc trở
thành tiền lệ pháp. Sẽ có những phần bắt buộc và những phần không bắt buộc (tuy
rằng phần không bắt buộc này vẫn thuyết phục các bên tham gia vụ án tuân thủ).
Theo sự giải thích về tiền lệ pháp trong luật so sánh[8], “ranh giới cơ bản khi giải

thích tiền lệ pháp theo luật Anh là giữa cơ sở pháp lý (ratio decidendi) và sự giải
thích thêm - phần bình luận của thẩm phán (obiter dictum)”. Cơ sở pháp lý là
nguyên tắc pháp lý để tòa quyết định vụ việc và nó mang tính chất bắt buộc. Còn
phần bình luận chỉ là việc nêu ra những lý lẽ, giải thích thêm của thẩm phán về vụ
việc đã qua và do đó nó không mang tính bắt buộc cho những trường hợp sau này.
Những lý do mà các thẩm phán đưa ra để giải thích thêm nằm ngoài phạm vi của
cơ sở pháp lý và họ cũng không cần kiểm tra cũng như xem xét đến hậu quả của
nó. Mục đích của việc đưa ra luận cứ này chỉ mang tính chất là giải thích hay minh
họa để phân biệt giữa vụ việc này với vụ việc khác mà thôi.
Theo các nhà làm luật Anh thì tiền lệ pháp có rất nhiều ưu điểm [9].
Thứ nhất, các đối tượng liên quan trong vụ án có thể biết trước các hậu quả pháp lý
của vụ việc vì họ biết các quyết định này không phải là các quyết định tùy tiện của
các thẩm phán mà các thẩm phán đã dựa vào các quyết định của các vụ việc trước
đó.
Thứ hai, tiền lệ được đưa ra từ thực tiễn, trong khi các đạo luật lại ít nhiều căn cứ
vào lý thuyết và suy luận mang tính lô gích; tiền lệ hình thành từ các hoàn cảnh
khác nhau trong đời sống do đó nó điều chỉnh được hầu hết các quan hệ xã hội phát
sinh.
25 | P a g e