QUYỀN lựa CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG mại tt

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH
----™&˜----

NGUYỄN ĐỨC VINH

QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI

TP. Hồ Chí Minh, năm 2018


Công trình được hoàn thành tại:
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH
Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI
Phản biện 1: ...........................................................................................
......................................................................................
Phản biện 2: ...........................................................................................
......................................................................................
Phản biện 3: ...........................................................................................
......................................................................................

Luận án sẽ được bảo vệ trước Hội đồng chấm luận án cấp Trường
họp tại phòng …… Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh,
số 02 Nguyễn Tất Thành, Phường 12, Quận 4,
vào hồi …… giờ …… phút, ngày ….. tháng ….. năm ………
Có thể tìm hiểu luận án tại thư viện Trường Đại học Luật Thành phố

Hồ Chí Minh, số 02 Nguyễn Tất Thành, Phường 12, Quận 4 hoặc
Thư viện Khoa học Tổng hợp Thành phố Hồ Chí Minh.


1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Quyền lựa chọn pháp luật nhằm điều chỉnh những vấn đề liên
quan đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật
nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng là
vấn đề được đặt ra khi các chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp
luật có yếu tố quốc tế, hay như ở Việt Nam gọi là quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài1. Nếu như hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ
liên quan đến một quốc gia, thì vấn đề lựa chọn pháp luật nói chung
và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
nói riêng hầu như không được đặt ra vì hoạt động của các chủ thể
chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia, do không có xung đột pháp luật
nên không thể có vấn đề chọn luật của quốc gia khác để điều chỉnh
các quan hệ này. Ngược lại, trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài hay còn gọi cách khác là hoạt động kinh doanh,
thương mại quốc tế, quyền của các chủ thể kinh doanh được lựa chọn
pháp luật để điều chỉnh những vấn đề phát sinh từ hoạt động kinh
doanh, thương mại của mình là một tất yếu khách quan. Và quyền
này đã và đang được thừa nhận ngày càng rộng rãi trong tư pháp
quốc tế của các quốc gia trên thế giới cũng như trong các văn bản
pháp luật của Việt Nam.
Hiện tượng xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế nói
chung và xung đột pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài nói riêng là không thể phủ nhận. Để giải quyết
1

Điều 663 khoản 2 BLDS 2015 quy định “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là

quan hệ thuộc một trong các trường hợp sau đây: (a). Có ít nhất một trong các bên
tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b). Các bên tham gia đều là công dân
Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm
dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; (c). Các bên tham gia đều là công dân Vệt
Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”.


2
vấn đề xung đột pháp luật, một trong những xu hướng đang phát
triển mạnh mẽ là cho phép các chủ thể được quyền tự do thỏa thuận
lựa chọn pháp luật áp dụng trong các quan hệ kinh doanh, thương
mại của mình. Giải pháp này không chỉ giải quyết vấn đề xung đột
pháp luật và giúp các chủ thể kinh doanh hiểu rõ và bảo vệ tốt nhất
quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà còn đặt ra nhiệm vụ cho cả
chủ thể kinh doanh, cho cơ quan tài phán (toà án, trọng tài) phải am
hiểu về luật pháp được các bên thỏa thuận lựa chọn để áp dụng và
thực thi khi có tranh chấp phát sinh từ các hoạt động kinh doanh,
thương mại đó.
Ngoài ra, trong môi trường kinh doanh quốc tế hiện đại, việc
cho phép các bên tự do lựa chọn pháp luật không chỉ là một biện
pháp hữu hiệu để giải quyết xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế
mà còn tạo cơ sở pháp lý để pháp luật nước ngoài (do các chủ thể lựa
chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước. Vấn đề
quyền lựa chọn pháp luật đã được ghi nhận trong các học thuyết về
tư pháp quốc tế, được luật hóa trong pháp luật quốc gia và việc thực
thi quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
ngày càng được áp dụng phổ biến ở nhiều nước thuộc nhiều hệ thống

pháp luật khác nhau. Ở Hoa Kỳ, theo mô hình nhà nước liên bang,
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
được ghi nhận và thực hiện trong thời gian dài khi quan hệ kinh
doanh, thương mại phát sinh giữa các chủ thể ở các bang khác nhau
của Hoa Kỳ. Pháp luật các nước trong khối EU ngày càng được ghi
nhận theo hướng mở rộng quyền tự định đoạt của các chủ thể kinh
doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật… Trong phạm vi liên
minh, EU cũng đã hướng đến việc thống nhất các quy định nhằm
đảm bảo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh,
thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật thông qua việc ban
hành công ước Rome 1980, sau đó sửa đổi, bổ sung thành quy tắc
Rome I và quy tắc Rome II…


3
Ở Việt Nam, vấn đề lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài cũng đã được pháp luật thực định ghi nhận
trong BLDS qua các giai đoạn, trong BLDS 2015 và trong các luật
chuyên ngành2. Tuy nhiên, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật
còn nhiều bất cập và thiếu sót. Theo NCS, có ít nhất sáu bất cập,
thiếu sót sau đây: Thứ nhất, các quy định của pháp luật Việt Nam
hiện hành không tạo ra căn cứ pháp lý đầy đủ, vững chắc cho các chủ
thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong
thực tế cũng như các cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng pháp luật
mà các bên lựa chọn. Thứ hai, việc lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được thừa
nhận là một quyền năng về pháp lý của các chủ thể kinh doanh,
thương mại. Thứ ba, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được
pháp điển hóa như một chế định pháp luật điển hình. Thứ tư, quy

định về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong BLDS cũng như
trong các luật chuyên ngành chưa thống nhất, còn nhiều chỗ mâu
thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành. Thứ năm,
nguyên tắc, nội dung, phạm vi và hình thức của quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chưa đầy đủ. Thứ sáu,
còn thiếu vắng nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật để điều
chỉnh quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài.
Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại nói chung và trong quan hệ nghĩa vụ theo
hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài nói riêng khó thực hiện trong thực tiễn do pháp
2

Xem quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 664 BLDS 2015; khoản 2 Điều 5 LTM

2005; khoản 4 Điều 4 LĐT 2014; khoản 2 Điều 5 BLHH 2015...


4
luật thường đặt ra các nguyên tắc để ràng buộc và giới hạn quyền
chọn luật của các chủ thể. Vẫn còn những quy định không rõ ràng
mang tính rào cản, giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể
khi họ tham gia vào các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài. Nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật còn chung
chung, chưa phù hợp với xu thế phát triển chung của tư pháp quốc tế
hiện đại...
Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách đầy đủ và
toàn diện từ cả góc độ cơ sở lý luận cũng như thực tiễn, những vấn

đề liên quan đến các học thuyết của tư pháp quốc tế về quyền lựa
chọn pháp luật, liên quan đến quy định của pháp luật về quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế tại
một số quốc gia trên thế giới cũng như tại Việt Nam nhằm chỉ ra
những bất cập, nguyên nhân của những bất cập để từ đó có giải pháp
bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là rất
cần thiết. Đây cũng chính là lý do để NCS lựa chọn vấn đề “Quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có
yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam làm đề tài Luận án tiến
sĩ luật học.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của đề tài là:
Luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nội hàm quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài. Căn cứ pháp lý của việc giới hạn quyền lựa chọn pháp
luật của chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm tăng cường quyền tự
định đoạt của các chủ thể và bảo đảm pháp luật được các chủ thể lựa
chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, nhưng không phương hại đến
các giá trị nền tảng của hệ thống pháp luật Việt Nam.


5
Đề tài luận giải cho các đề xuất về giải pháp và kiến nghị cụ
thể nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nêu trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ

thể sau đây:
Luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại:
Làm rõ khái niệm và nội dung của khái niệm về quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và
chỉ ra phạm vi những mối quan hệ nào trong hoạt động kinh doanh,
thương mại cần phải được điều chỉnh bởi chế định về quyền lựa chọn
pháp luật; Chỉ ra những loại hình chủ thể nào có quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài; Vai trò của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài;
Nghiên cứu các nguyên tắc, căn cứ, nội dung và phạm vi của
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại,
bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng (như trong lĩnh
vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có liên quan đến hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, thực hiện công việc
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài không có uỷ quyền…).
Các quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng như những tác động
của chúng đến quyền tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật của các chủ
thể kinh doanh, thương mại.
Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn
áp dụng pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài để chỉ ra những bất cập của
pháp luật, những khó khăn trong quá trình thực thi đồng thời so sánh


6
với các quy định có liên quan của pháp luật quốc tế và pháp luật của

một số nước nhằm nêu bật những điểm chưa phù hợp của pháp luật
Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.
Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị được nêu trong
Luận án về hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến
lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Đề tài cũng nghiên cứu
những vấn đề về kinh doanh, thương mại về hợp đồng thương mại có
yếu tố nước ngoài, về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, về xung đột pháp luật trong
tư pháp quốc tế và về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong
tư pháp quốc tế nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài nói riêng.
Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định của
pháp luật Việt Nam, của pháp luật một số nước tiêu biểu và của các
điều ước quốc tế có liên quan về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
3.2.1. Về nội dung
Quyền lựa chọn pháp luật là nội dung thuộc phạm vi điều
chỉnh của tư pháp quốc tế. Tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh
rất rộng, bao gồm tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài,
như quan hệ dân sự, quan hệ sở hữu, quan hệ hôn nhân gia đình,
quan hệ thừa kế, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh, thương mại,
quan hệ trái vụ…. Trong khuôn khổ của một Luận án tiến sĩ, như tên

7
gọi của đề tài Luận án đã chỉ rõ, phạm vi nghiên cứu của Luận án
giới hạn ở những vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Hoạt động kinh
doanh, thương mại là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, vì vậy
Luận án không nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong các
quan hệ dân sự nhằm mục đích tiêu dùng.
Kinh doanh, thương mại, hiểu theo cách hiểu của WTO, là
lĩnh vực rộng lớn, bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại
trong đầu tư, trong thương mại hàng hoá, trong thương mại dịch vụ,
thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ…Tuy nhiên, Luận án chỉ
nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài do các chủ thể kinh doanh là các
doanh nghiệp Việt Nam và các doanh nghiệp nước ngoài thực hiện.
Khi xác định yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh,
thương mại hay còn gọi là yếu tố quốc tế, Luận án dựa trên cơ sở quy
định và các tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài theo BLDS 2015, có
so sánh với quy định của pháp luật một số nước và điều ước quốc tế
về yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế vì có sự không thống nhất
trong cách hiểu giữa pháp luật các nước và các điều ước quốc tế.
Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là
lĩnh vực rộng, bao gồm từ quá trình thành lập doanh nghiệp, quá
trình thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại ở phạm vi
trong nước và cả ở phạm vi quốc tế, quá trình phát triển và thậm chí
cả quá trình giải thể hoặc phá sản của doanh nghiệp. Trong cả quá
trình hình thành và phát triển của doanh nghiệp, việc thực hiện hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chủ yếu tập trung
ở hai mảng hoạt động chính là mảng ký kết và thực hiện các hợp

đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và mảng
liên quan đến những quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh ngoài
hợp đồng. Trong khuôn khổ của Luận án, phạm vi nghiên cứu sẽ tập
trung phân tích vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động


8
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ các hợp
đồng thương mại quốc tế trong đó có một bên là doanh nghiệp Việt
Nam và các quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong đó liên quan đến
quyền và lợi ích của doanh nghiệp Việt Nam.
Tại Việt Nam, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được luật hóa thành
một chế định trong pháp luật Việt Nam với ý nghĩa là một quyền
năng của chủ thể kinh doanh, do đó, khi nghiên cứu quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài, để có cái nhìn bao quát và cụ thể Luận án sẽ phân tích quyền
lựa chọn pháp luật của chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng
nói chung, không đi sâu phân tích về sự khác nhau của từng loại
nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong từng lĩnh
vực cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch
vụ, đầu tư, hay hợp đồng liên quan đến các đối tượng sở hữu trí
tuệ…
Khi phân tích về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, Luận án tập trung làm
rõ 03 nội dung lớn là: (1). Khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý và
nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài; (2). Quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát

sinh từ hợp đồng; (3). Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp
đồng.
3.2.2. Về không gian
Để có cơ sở so sánh với pháp luật Việt Nam, Luận án nghiên
cứu quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong một số điều ước
quốc tế có liên quan như: Công ước của Liên Hợp Quốc về Hợp
đồng mua bán hàng hoá quốc tế (ký tại Vienna ngày 11/4/1980, viết


9
tắt từ trong tiếng Anh là CISG); Quy tắc số 593/2008 ngày 17/6/2008
của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng, có hiệu lực từ ngày
17/12/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome I); Quy tắc số 864/2007 ngày
11/7/2007 của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng, có
hiệu lực từ ngày 11/01/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome II); Bộ nguyên
tắc La Hay về lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương
mại quốc tế năm 2015 (gọi tắt là Bộ nguyên tắc La Hay 2015); Pháp
luật Hoa Kỳ, pháp luật một số nước trong Liên minh Châu Âu, các
hiệp định tự do thương mại song phương giữa Việt Nam với các
nước như Hoa Kỳ, Hàn Quốc...
3.2.3. Về thời gian
Khi xem xét thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại, Luận án lấy
mốc năm 2005 - năm Việt Nam ban hành LTM 2005 và ban hành
BLDS 2005 điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài - cho đến hiện nay.
Do BLDS 2015 mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 và cùng
thời gian này, các luật chuyên ngành (như LĐT 2014, LDN 2014,
BLHH 2015…) cũng đã có hiệu lực, nên Luận án đề xuất giải pháp

bổ sung hay sửa đổi pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại trong xu hướng tất yếu cần hoàn thiện
pháp luật Việt Nam cho giai đoạn xây dựng hoàn thiện pháp luật
những năm tiếp theo.
4. Kết quả nghiên cứu và những điểm mới của Luận án
4.1. Kết quả nghiên cứu
Luận án đạt được những kết quả như sau:
Thứ nhất, Luận án hệ thống hóa các kết quả nghiên cứu, ở
góc độ lý luận, về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, trong đó chỉ ra những vấn
đề liên quan đến hướng nghiên cứu của đề tài Luận án mà các nhà
khoa học đi trước đã giải quyết, những vấn đề thuộc về nội hàm của


10
quyền lựa chọn pháp luật chưa được các nghiên cứu trước làm rõ và
nhiệm vụ cụ thể của Luận án này.
Thứ hai, Luận án đã làm rõ thêm cơ sở lý luận về quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài như: Khái niệm, bản chất pháp lý và vai trò của quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài; Căn cứ xác định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp
đồng và ngoài hợp đồng; Lĩnh vực, nội dung, phạm vi áp dụng quyền
lựa chọn pháp luật và sự cần thiết phải quy định rõ ràng về giới hạn
của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài nhằm tăng cường quyền tự định
đoạt của các bên và đảm bảo pháp luật được các bên lựa chọn có
phạm vị áp dụng rộng nhất.
Thứ ba, Luận án phân tích thực trạng các quy định của pháp

luật Việt Nam, có so sánh với pháp luật một số nước, về quyền lựa
chọn pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài. Phân tích làm rõ mâu thuẫn giữa các quy định pháp luật
chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn pháp luật và
những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền
lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ
hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng.
Thứ tư, Luận án chỉ ra những quy định trong pháp luật Việt
Nam không rõ ràng, đầy đủ, không tạo căn cứ pháp lý vững chắc cho
các chủ thể kinh doanh, thương mại thực thi quyền lựa chọn pháp
luật, trên cơ sở đó đề xuất các kiến nghị cụ thể về sửa đổi, bổ sung để
hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài nói chung.
4.2. Những điểm mới của Luận án
Luận án có những điểm mới dưới đây:


11
Luận án đã luận giải để xây dựng khái niệm cụ thể về quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài và làm rõ bản chất pháp lý của quyền này. Trên cơ sở các
luận giải đó, Luận án khẳng định, quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là một
quyền năng cơ bản và quan trọng của các chủ thể trong hoạt động
kinh doanh, thương mại và quyền này cần được pháp điển hóa thành
một chế định pháp luật cơ bản trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Luận án phân tích và luận giải tại sao phải ghi nhận quyền lựa
chọn pháp luật, ghi nhận quyền này ở mức nào, giới hạn của quyền
đó như thế nào? Giới hạn quyền theo cách chặn ngay từ đầu bằng

cách quy định các lĩnh vực trong đó các bên được quyền lựa chọn
pháp luật hay giới hạn quyền theo cách ngăn chặn hậu quả bất lợi của
việc áp dụng pháp luật nước ngoài? Làm rõ nội dung, hình thức,
phạm vi, hiệu lực của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như là căn cứ để ghi nhận
quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh, thương mại với
ý nghĩa là một chế định pháp luật cơ bản. Và quyền của các chủ thể
kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ
phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nhằm tạo cơ sở để pháp
luật nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng
với pháp luật trong nước, qua đó tạo niềm tin cho các chủ thể tích
cực tham gia các quan hệ kinh doanh, thương mại.
Luận án phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam
về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài theo ba vấn đề lớn là: Lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa
là quyền năng của các chủ thể kinh doanh, thương mại; Quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; Quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh


12
ngoài hợp đồng.
Luận án chỉ ra những hạn chế, mâu thuẫn trong các quy định
của pháp luật Việt Nam hiện hành không tạo điều kiện và các căn cứ
pháp lý đầy đủ cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện
quyền lựa chọn pháp luật. Luận án phân tích thực tiễn thực thi quyền
lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại bởi các
các cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam. Việc các cơ quan

giải quyết tranh chấp chưa nắm chắc nội hàm của quyền lựa chọn
pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp, sẽ dẫn đến hệ quả áp
dụng pháp luật Việt Nam thay cho pháp luật nước ngoài đáng lẽ ra
phải được áp dụng.
Trên cơ sở nghiên cứu quy định của một số điều ước quốc tế
và pháp luật một số nước về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, để rút ra xu
hướng phát triển khách quan của tư pháp quốc tế Việt Nam, Luận án
đã luận giải cơ sở khoa học cho những giải pháp và kiến nghị, về
hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
5. Kết cấu của Luận án
Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham
khảo, nội dung của Luận án gồm 04 chương sau đây:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết
của đề tài nghiên cứu
Chương 2: Những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Chương 3: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng
Chương 4: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng


13
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

1.1.1.1 Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài
Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Qua nghiên cứu cho thấy, các công trình nghiên cứu nêu trên
đã thống nhất rằng vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ tư pháp quốc tế, tức là
trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế. Song, chưa có công
trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là gì? Hoạt động kinh
doanh, thương mại quốc tế có phải là hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài hay không? Có những tiêu chí nào để nhận
biết yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế của hoạt động kinh doanh,
thương mại? Phải chăng yếu tố nước ngoài là khái niệm chỉ được sử
dụng trong pháp luật Việt Nam?
Thứ hai, về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Qua nghiên cứu cho thấy, các nghiên cứu về vấn đề này còn
rất khiêm tốn mặc dù những vấn đề liên quan đến việc các bên có
quyền lựa chọn pháp luật đã được đề cập từ cách đây mấy chục năm
và nội dung của nó cũng thay đổi theo nhận thức qua năm tháng. Các
công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
hầu như không có, vì vậy khái niệm, đặc điểm, bản chất của quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố


14
nước ngoài cũng chưa được luận giải để làm sáng tỏ.

1.1.1.2. Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa
chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương
mại quốc tế
Nghiên cứu cho thấy, có rất nhiều quan điểm về vấn đề này
và cho đến nay chưa có sự thống nhất.
1.1.1.3. Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
Qua nghiên cứu cho thấy, vẫn còn một số vấn đề mà các công
trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật đối với
nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại
chưa làm rõ. Đó là: vấn đề tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có phải là quyền năng,
tức là quyền đương nhiên của các chủ thể khi họ tham gia vào quan
hệ kinh doanh, thương mại hay không? Quyền này đã được ghi nhận
trong các điều ước quốc tế và pháp luật của các quốc gia như thế
nào? Việc áp dụng quyền này làm phát sinh những vấn đề gì trong
thực tiễn thực thi? Giới hạn của quyền tự do lựa chọn pháp luật đối
với nghĩa vụ ngoài hợp đồng có minh thị và rõ ràng không trong
pháp luật của các quốc gia….
1.1.2. Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam
Qua nghiên cứu cho thấy, các tác giả Việt Nam đã đề cập đến
vấn đề này khi phân tích thực trạng quy định và chỉ ra những bất cập
về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, và đã đưa ra một số giải pháp cụ
thể về sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, những
giải pháp này mang tính đơn lẻ và chủ yếu là giải pháp sửa đổi quy
định có liên quan của BLDS 2005. Các công trình đề xuất giải pháp
bổ sung, sửa đổi BLDS 2015 cũng như quy định có liên quan trong
các luật chuyên ngành vẫn còn rất khiêm tốn. Nói cách khác, chưa có

15
những công trình chú trọng vào các giải pháp hoàn thiện pháp luật
Việt Nam một cách tổng thể và thống nhất có ý nghĩa định hướng ổn
định lâu dài về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
nói riêng.
1.1.3. Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu
Qua tìm hiểu về tình hình nghiên cứu ở trong nước và nước
ngoài liên quan đến hướng nghiên cứu của Luận án, NCS đưa ra một
số đánh giá sau đây:
1.1.3.1. Những vấn đề các tác giả trước đã giải quyết
Các công trình nghiên cứu hầu như thống nhất quan điểm là
vấn đề quyền lựa chọn pháp luật chỉ đặt ra trong tư pháp quốc tế,
trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và đặc biệt, đối với hoạt
động kinh doanh, thương mại, vấn đề quyền lựa chọn pháp luật chỉ
đặt ra trong những hoạt động có yếu tố nước ngoài, hay còn gọi là
yếu tố quốc tế trong đó có quan hệ phát sinh từ hợp đồng và phát
sinh ngoài hợp đồng.
Hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động nhằm mục
đích sinh lợi, hay một số tác giả cho rằng đó là hoạt động nghề
nghiệp3; Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là
hoạt động vượt ra khỏi phạm vi một quốc gia, hay có mối liên hệ với
hơn một quốc gia. Mặc dù vẫn tồn tại các cách sử dụng thuật ngữ
khác nhau4 nhưng điểm chung là dù gọi là yếu tố quốc tế hay yếu tố
nước ngoài với phạm vi rộng và hẹp tuỳ từng tác giả nhưng đều
thống nhất quyền lựa chọn pháp luật chỉ đặt ra trong tư pháp quốc tế,
3

Xem Khoản 1 Điều 1 Bộ nguyên tắc La Hay 2015.

4

Bộ nguyên tắc của UNỈDROIT 2004 về Hợp đồng thương mại quốc tế sử dụng là

hợp đồng thương mại quốc tế, BLDS 2015 sử dụng là hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngoài; LTM 2005 sử dụng từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế…


16
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng đã và đang trở thành một
nguyên tắc, một quyền - quyền của chủ thể hợp đồng - được ghi nhận
trong pháp luật quốc gia cũng như trong hệ thống tư pháp quốc tế của
các quốc gia trên thế giới. Vấn đề quyền lựa chọn pháp luật của các
bên trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
phát sinh ngoài hợp đồng cũng đã được nghiên cứu, tranh luận với
các ý kiến trái chiều và cho đến nay cũng đã và đang được pháp luật
một số nước trong đó có Việt Nam ghi nhận.
Về lý luận, các công trình nghiên cứu đã phân tích một số vấn
đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật như: Khái niệm về quyền lựa
chọn pháp luật, các căn cứ của quyền lựa chọn pháp luật trong tư
pháp quốc tế, hình thức biểu hiện của quyền lựa chọn và các giới hạn
của quyền lựa chọn pháp luật theo quy định của một số công ước
quốc tế có liên quan cũng như của một số hệ thống pháp luật của các
nước điển hình trên thế giới và pháp luật Việt Nam... Trên cơ sở
phân tích để làm rõ những vấn đề về phạm vi, lĩnh vực của những

quan hệ mà các bên, chủ thể có quyền và không có quyền lựa chọn
pháp luật, một số ít tác giả đã nghiên cứu vấn đề về vị trí của quyền
lựa chọn pháp luật trong tư pháp quốc tế của Việt Nam và của các
nước, về thời điểm xác lập quyền lựa chọn, về thay đổi và sửa đổi
quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng
và từ đó khẳng định các chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật để điều
chỉnh không chỉ hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài phát sinh từ hợp đồng mà cả các hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
Một số công trình, bài viết đã phân tích, bình luận về thực
trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp
luật trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, những bất cập
của BLDS năm 2005 và giải pháp khắc phục. Một số ít công trình


17
khác, đã phân tích những điểm mới và tiến bộ được ghi nhận lần đầu
tiên về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong BLDS năm
2015.
1.1.3.2. Những vấn đề còn bỏ ngỏ
Cũng từ việc phân tích tình hình nghiên cứu ở trên, NCS cho
rằng liên quan đến hướng nghiên cứu của đề tài Luận án, vẫn còn
những vấn đề còn bỏ ngỏ trong nghiên cứu. Những vấn đề đó là:
Thứ nhất, về lý luận:
Chưa làm rõ khái niệm, nội dung bản chất pháp lý và vai trò
của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của chủ thể kinh
doanh; chưa nghiên cứu để làm rõ các khái niệm về luật, pháp luật,
hệ thống pháp luật và nguồn luật được lựa chọn để chỉ ra phạm vi
giới hạn hoặc mở rộng của khái niệm pháp luật được lựa chọn nhằm

điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Tại Việt Nam, chưa có nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện
về quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng trong khi
đây là một vấn đề đã được nhiều tác giả nước ngoài quan tâm nghiên
cứu và đã được pháp luật nhiều nước ghi nhận như một chế định
pháp lý quan trọng. Các quy định của BLDS năm 2015 chưa làm rõ
nội hàm về nghĩa vụ ngoài hợp đồng. BLDS 2015 chỉ mới đề cập đến
quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài và thực hiện công việc không
có uỷ quyền có yếu tố nước ngoài. Trong khi nghĩa vụ ngoài hợp
đồng còn có thể buộc chấm dứt hành vi, buộc loại bỏ một số quy
định trái luật ra khỏi hợp đồng, buộc khắc phục hậu quả, cải chính có
yếu tố nước ngoài trong kinh doanh, thương mại…
Thứ hai, về thực trạng và giải pháp:
Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong BLDS 2015
và các luật chuyên ngành còn chồng chéo, mâu thuẫn trong thực tiễn


18
áp dụng. BLDS ghi nhận quyền của các bên được lựa chọn pháp luật,
nhưng không có quy định về phạm vi của pháp luật mà các bên lựa
chọn. Vì thế chúng ta không biết pháp luật mà các bên lựa chọn có
điều chỉnh điều kiện hiệu lực của bản thân thỏa lựa chọn pháp luật
hay không. Đây là một vấn đề quan trọng.
Chưa phân tích, làm rõ nội dung các giới hạn của quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài và những ảnh hưởng (cả tích cực và tiêu cực) của những
giới hạn này đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài của các chủ thể kinh doanh, thương mại. Tư duy của các nhà

lập pháp, cơ quan giải quyết tranh chấp khi xem xét vị trí của pháp
luật trong nước trong mối quan hệ với pháp luật nước ngoài, tập quán
quốc tế và các điều ước quốc tế với ý nghĩa là pháp luật do các bên
lựa chọn là luật điều chỉnh cho các quan hệ phát sinh từ hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa đúng, dẫn đến
quyền tự định đoạt của các bên về quyền chọn pháp luật bị hạn chế,
chủ yếu lựa chọn giải pháp chọn pháp luật Việt Nam.
Chưa phân tích đầy đủ thực trạng và thực tiễn thực thi pháp
luật thực định của Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật đối với
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ
hợp đồng và ngoài hợp đồng.
Trên đây là những vấn đề còn bỏ ngỏ và cũng là những vấn
đề mà NCS phải tiếp tục nghiên cứu để làm sáng tỏ cả về lý luận và
thực tiễn. Như vậy, có thể khẳng định đây là Luận án tiến sĩ luật học
đầu tiên nghiên cứu vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
1.2. Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu
1.2.1. Câu hỏi nghiên cứu
Thứ nhất: Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật hiện
hành có đảm bảo đầy đủ, có cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể
kinh doanh, thương mại thực hiện quyền tự định đoạt lựa chọn pháp


19
luật điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng
không?
Thứ hai: Quyền lựa chọn pháp luật bị hạn chế trong thực tiễn
thực thi phải chăng vì những giới hạn của quyền chọn luật không
được quy định rõ ràng trong pháp luật? Các quy định trong pháp luật
chung và pháp luật chuyên ngành có chồng chéo, mâu thuẫn hay

không?
Thứ ba: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng có gì khác?
Thứ tư: Giải pháp nào để bổ sung và hoàn thiện pháp luật
Việt Nam một cách thống nhất có ý nghĩa định hướng ổn định lâu dài
về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại
có yếu tố nước ngoài nói chung và trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh
ngoài hợp đồng nói riêng?
1.2.2. Giả thuyết nghiên cứu
(1). Giả thuyết nghiên cứu là: Các quy định của pháp luật
hiện hành và trong thực tiễn áp dụng không tạo ra căn cứ pháp lý
vững chắc và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh, thương
mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật.
(2). Giả thuyết nghiên cứu là: Các chủ thể kinh doanh,
thương mại và cơ quan giải quyết tranh chấp hiện nay tại Việt Nam
không nắm chắc nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp
đồng và ngoài hợp đồng, nên có thể trong thực thi và giải quyết tranh
chấp không đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên, pháp luật do
các bên lựa chọn không được thực hiện, dẫn đến các bên và cơ quan
giải quyết tranh chấp hướng đến việc chọn pháp luật Việt Nam.
(3). Giả thiết nghiên cứu là: Pháp luật của các nước thừa


20
nhận quyền chọn luật nhưng pháp luật các nước lại có những quy
định khác nhau về căn cứ, phạm vi, cách thức, lĩnh vực, nội dung và

giới hạn của quyền này, nên có thể những khác nhau này tiếp tục dẫn
đến xung đột pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và do đó cần phải có
sự thống nhất luật pháp, thống nhất nguyên tắc lựa chọn pháp luật.
(4). Giả thuyết nghiên cứu là: Quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ
hợp đồng là quyền năng của các chủ thể nên phạm vi, nội dung, giới
hạn và điều kiện thực hiện có thể có sự khác biệt so với quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
(5). Giả thuyết nghiên cứu là: Những yêu cầu đặt ra cho việc
phải tiếp tục sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại là
những yêu cầu cụ thể nào và những yêu cầu nào để thực thi có hiệu
quả các sửa đổi, bổ sung đó trong thực tế.
1.2.3. Lý thuyết nghiên cứu
Về lý thuyết nghiên cứu, Luận án dựa trên cơ sở của các lý
thuyết, học thuyết pháp lý sau đây:
- Học thuyết về quyền tự do ý chí của các bên
- Học thuyết Tronc commun
- Lý thuyết pháp luật (Legal theory)5
- Lý thuyết về chủ quyền quốc gia (Sovereignty)
- Lý thuyết về xung đột
- Lý thuyết luật học phê phán (Critical legal theory)6
1.2.4. Phương pháp nghiên cứu
5

Phạm Duy Nghĩa (2014), Phương pháp nghiên cứu luật học, NXB Công an nhân

dân, năm 2014, tr. 26.

6

Phạm Duy Nghĩa (2014), Tlđd, tr. 27.


21
Để thực hiện Luận án, NCS đã sử dụng các phương pháp
nghiên cứu như phương pháp hệ thống hóa, phương pháp phân tích,
phương pháp luận giải và phương pháp so sánh luật học.


22
Chương 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN
PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH,
THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
2.1. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài
2.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
2.1.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài
Trong mục này NCS nghiên cứu và đưa ra khái niệm và đặc
điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.
Theo NCS, hoạt động kinh doanh, thương mại là mọi hoạt
động được thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh nhằm mục đích lợi
nhuận từ các hoạt động này dù nó phát sinh từ hợp đồng hay phát
sinh ngoài hợp đồng.

Từ khái niệm này có thể thấy hai đặc điểm quan trọng nhất
của hoạt động kinh doanh, thương mại so với hoạt động phi kinh
doanh, thương mại, là đặc điểm về nghề nghiệp của chủ thể và đặc
điểm về mục đích.
Liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài có rất nhiều quan niệm khác nhau, qua nghiên cứu NCS
đưa ra khái niệm cụ thể về yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh
doanh, thương mại.
2.1.1.2. Khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Pháp luật của Việt Nam cũng như pháp luật nước ngoài hiện
nay chưa ghi nhận khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nói chung
và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại


23
có yếu tố nước ngoài nói riêng mặc dù quyền này được ghi nhận
trong pháp luật dân sự, pháp luật chuyên ngành cũng như trong các
điều ước quốc tế hoặc các điều ước khu vực. Với riêng Việt Nam,
đây là điểm khuyết và cũng là bất cập thấy rõ nhất liên quan đến
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài mà nguyên nhân căn bản bởi vì Việt Nam chưa có
đạo luật riêng về tư pháp quốc tế nên việc đưa khái niệm này vào
BLDS có thể chưa phù hợp.
Qua nghiên cứu, NCS đưa ra khái niệm như sau: Quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài là quyền năng của các chủ thể được tự do thỏa thuận lựa
chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ các
hoạt động kinh doanh, thương mại và pháp luật được các bên thỏa
thuận lựa chọn bao gồm luật quốc gia (kể cả pháp luật nước mình và

pháp luật nước khác), tập quán thương mại quốc tế và điều ước quốc
tế về thương mại nếu pháp luật được lựa chọn đó không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật.
2.1.2. Bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngoài
2.1.2.1. Bản chất pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài là quyền của các chủ thể được tự
do thỏa thuận lựa chọn pháp luật được áp dụng để điều chỉnh các
quan hệ phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngoài của mình thì đây chính là quyền năng của các chủ thể và
cũng là quyền tự quyết của họ.
Quyền năng này của chủ thể được cấu thành bởi hai yếu tố là
(i). Khả năng có quyền của chủ thể và (ii). Khả năng thực hiện quyền
đó. Khả năng có quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh