NGUỒN của PHÁP LUẬT một số vấn đề lý LUẬN và THỰC TIỄN

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯƠNG PHƯƠNG THỦY

NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật
Mã số: 60 38 01

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN THỊ HỒI

HÀ NỘI - 2006


Mục lục.
Trang
Mở đầu
Chương 1. Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng
các nguồn của pháp luật ở một số nước trên thế giới.

5

1.1.Khái niệm nguồn của pháp luật.

5

1.1.1. Một số quan niệm về nguồn của pháp luật.
1.1.2. ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật.
1.2. Các loại nguồn của pháp luật.
1.2.1. Tập quán pháp.
1.2.2. Tiền lệ pháp.
1.2.3. Văn bản quy phạm pháp luật.
Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các
loại nguồn pháp luật ở một số nước.
1.3.1. Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn
pháp luật ở Anh.
1.3.2. Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn
pháp luật ở Pháp.

5
7
9
10
13
18

1.3.

23
24
31

Chương 2. Nguồn của pháp luật việt nam và thực tiễn sử dụng

37

2.1. Quan niệm của Việt Nam về nguồn của pháp luật.

37

2.2. Vấn đề sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam.
2.2.1. Việc sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở Việt
Nam trong lịch sử.
2.2.2. Thực tiễn sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở
pháp luật Việt Nam hiện nay.
2.2.2.1. Thực tiễn sử dụng tập quán pháp ở Việt nam.
2.2.2.2. án lệ trên thực tế không được thừa nhận là
nguồn nhưng biến dạng của án lệ lại được sử dụng phổ biến.
2.2.2.3. Thực tiễn sử dụng văn bản quy phạm pháp
luật ở Việt Nam.

39
40
44
44
51
52


2.3. Một số giải pháp nâng cao khả năng sử dụng các loại
nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay.
2.3.1. Nâng cao hiệu quả sử dụng tập quán pháp ở Việt
Nam trong điều kiện hiện nay.
2.3.2. Khả năng khai thác và sử dụng án lệ với ý nghĩa là

nguồn của pháp luật Việt Nam trong tương lai.
2.3.3. Nâng cao hiệu quả sử dụng văn bản quy phạm pháp
luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay.
Kết luận.
Danh mục tài liệu tham khảo.

57
58
62
68


1

Mở đầu

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Sau hai muơi năm đổi mới của đất nước, với các thành tựu đạt được trên
các lĩnh vực đã chứng minh tính đúng đắn của công cuộc đổi mới do Đảng và
Nhà nước ta khởi xướng và lãnh đạo. Trong lĩnh vực lập pháp, lập quy cùng
với sự nghiệp đổi mới, hệ thống pháp luật Việt nam đã có sự đổi mới, phát
triển về cơ bản đã góp phần tạo ra những khung pháp lý ngày càng hoàn chỉnh
và đồng bộ tạo cơ sở vững chắc cho hoạt động, xử sự của các chủ thể...Tuy
nhiên bên cạnh những kết quả đã đạt được đó không thể phủ nhận được là hệ
thống pháp luật của chúng ta vẫn còn những hạn chế nhất định như chưa đạt
đến sự toàn diện, chưa đồng bộ, nhiều quy định của pháp luật thiếu tính khả
thi, tính ổn định chưa cao...Chính các hạn chế này đã gây ra những ảnh hưởng
nhất định cho quá trình thực hiện pháp luật và hội nhập hợp tác quốc tế. Xem
xét nguyên nhân dẫn đến tình trạng này, trong Chiến lược xây dựng và hoàn
thiện hệ thống pháp luật pháp luật Việt nam từ nay đến năm 2010 và định

hướng đến năm 2020; gần đây NQ 48/NQ-TW đã chỉ rõ một trong các nguyên
nhân đó là công tác lý luận của chúng ta chưa theo kịp được với đòi hỏi của
thực tiễn.
Thực tiễn ở nước ta, lý luận về pháp luật còn nhiều vấn đề chưa được lý
giải một cách sâu sắc và thực sự có hệ thống nên đã dẫn đến sự lúng túng
trong nhận thức và đánh giá. Một trong các vấn đề đó chính là nguồn của pháp
luật. Hiện nay, nguồn pháp luật và hình thức pháp luật là hai khái niệm chưa
được phân định rạch ròi, nhiều khi chúng được sử dụng đồng nhất với nhau,
đó là chưa kể đến cách đánh giá, nhìn nhận của chúng ta về vị trí, vai trò của
các loại nguồn chưa thực sự khách quan, khoa học đã làm ảnh hưởng đến việc
khai thác, sử dụng các loại nguồn trên thực tế. Vì vậy, hiệu quả điều chỉnh của
pháp luật đối với các quan hệ xã hội thực sự chưa cao.


2

Trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền, quản lý xã hội bằng
pháp luật thì vai trò của pháp luật hơn bao giờ hết càng phải được đề cao. Do
đó, vấn đề nhận thức đầy đủ, đúng đắn vị trí vai trò của các loại nguồn pháp
luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng nhằm phát huy vai trò, thế mạnh của từng
loại. Cũng trong Nghị quyết 48 của Bộ chính trị đã nhấn mạnh yêu cầu
nghiên cứu khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán và
thông lệ thương mại quốc tế) ... góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật.
Để thực hiện mục tiêu trên, vấn đề cốt lõi trước hết phải giải quyết đó là
phải nghiên cứu một cách cơ bản về nguồn của pháp luật, qua đó thấy được
giá trị đích thực của các loại nguồn, đồng thời tìm hiểu quan niệm và cách
thức sử dụng nguồn ở một số quốc gia, trên cơ sở đó rút ra cho mình những
kinh nghiệm trong việc nghiên cứu, tìm hiểu và khai thác khả năng sử dụng từ
giá trị của các loại nguồn nhằm hoàn thiện hệ thống nguồn của pháp luật Việt
Nam cho phù hợp, tương thích với nhiều quốc gia trên thế giới trong điều kiện

hội nhập và phát triển.
Với những lý do trên tôi mạnh dạn chọn vấn đề Nguồn của pháp luật
Một số vấn đề lý luận và thực tiễn làm đề tài nghiên cứu cho luận văn
Thạc sỹ Luật học của mình. Tuy nhiên, trong giới hạn của luận văn Thạc sỹ,
tôi không có tham vọng làm sáng tỏ tất cả các vấn đề có liên quan đến khả
năng hoàn thiện nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện tại mà
chỉ nghiên cứu một số nội dung cơ bản như: quan niệm về nguồn và việc sử
dụng các loại nguồn ở một số nước trên thế giới, đánh giá thực trạng nguồn
của pháp luật Việt Nam hiện tại, từ đó đề xuất một số kiến nghị cụ thể nhằm
nâng cao khả năng khai thác và sử dụng các loại nguồn của pháp luật Việt
Nam trong giai đoạn hiện nay.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Hiện nay ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu về nguồn của pháp
luật không nhiều, nội dung chỉ mới dừng lại ở một vài khía cạnh như tìm hiểu


3

về tập quán, luật tục, nguồn luật ở một số nước trên thế giới...Xét về tính chất,
mức độ thì đó chỉ là các bài viết được đăng tải rải dác trên các tạp chí chuyên
ngành như: Giá trị của Luật tục từ góc nhìn pháp lý của Th.s Nguyễn Việt
Hương (Tạp chí Nhà nước và pháp luât số 4/2000), Pháp luật và tập quán
trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội của Th. s Lê Vương Long (Tạp chí
Luật học tháng 2/2001), Luật tục các dân tộc ít người và việc áp dụng pháp
luật của tác giả Bùi Xuân Đính viết trong cuốn Xã hội và pháp luật, ... Vấn
đề án lệ ở nước ta hiện nay của Th.s Nguyễn Đức Mai (Tạp chí Nhà nước và
pháp luật số 3/1998), Những án lệ quan trọng trong Dân luật, luật nghĩa vụ
(Sách dịch của Trần Thúc Linh và Nguyễn Văn Thọ), 1948-1967 tóm tắt và
xếp loại các án lệ dân sự, điền địa, lao động, nhà phố...do Trần Đại Khâm và

Nguyễn Huy Đấu đề tựa, Đổi mới nhận thức về hình thức pháp luật của TS
Thái Vĩnh Thắng (Tạp chí Luật học số 1/2000), Một số vấn đề lý luận và
thực tiễn về xây dựng pháp luật ở Việt nam (Nguyễn Thế Quyền- Tạp chí
Luật học tháng 2/1999)..., chưa có một công trình nghiên cứu nào đặt vấn đề
tìm hiểu một cách toàn diện về hệ thống nguồn của pháp luật Việt nam hiện
nay để trên cơ sở đó nhận thức sâu sắc hơn về nguồn pháp luật; nhìn nhận,
đánh giá một cách khách quan, khoa học hơn về giá trị của các loại nguồn.

3. Phạm vi nghiên cứu.
Trong phạm vi giới hạn của luận văn tác giả chỉ tập trung nghiên cứu một số
nội dung cơ bản sau đây:
- Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng nguồn của pháp
luật ở một số quốc gia trên thế giới.
- Quan niệm của Việt Nam về nguồn pháp luật và việc sử dụng các
loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam hiện nay.
- Đề xuất một số giải pháp để nâng cao khả năng khai thác và sử dụng
các loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện xây dựng
nhà nước pháp quyền XHCN.


4

4. Mục đích nghiên cứu đề tài.
Đề tài tác giả chọn để nghiên cứu nhằm mục đích: Thông qua tìm hiểu
nguồn của pháp luật ở một số quốc gia thuộc hai hệ thống pháp luật điển hình
khác nhau trên thế giới, tìm hiểu thực trạng của hệ thống nguồn pháp luật hiện
hành ở Việt Nam, kiến nghị một số giải pháp nâng cao khả năng khai thác và
sử dụng nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay.

5. Phương pháp nghiên cứu.

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận là lý luận của
chủ nghĩa Mác- Lênin về Nhà nước và pháp luật.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể đặc trưng được sử dụng để giải
quyết những vấn đề đặt ra từ luận văn gồm phương pháp phân tích tổng hợp,
phương pháp so sánh đối chiếu.

6. Cơ cấu của đề tài:
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, luận
văn được kết cấu thành 2 chương như sau:
Chương 1: Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các
nguồn của pháp luật ở một số nước.
Chương 2: Nguồn của pháp luật Việt Nam và thực tiễn sử dụng.


5

Chương 1
Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng các
nguồn pháp luật ở một số nước.

1.1. Khái niệm nguồn của pháp luật.
1.1.1 Một số quan niệm về nguồn của pháp luật.
Nguồn của pháp luật là một khái niệm pháp lý chuyên biệt có nội dung
phức tạp. Tuy nhiên, đây không phải là khái niệm gốc, khái niệm cơ bản mà
vấn đề gốc ở đây là xuất phát từ khoảng trống của pháp luật để tìm các biện
pháp khắc phục. Khái niệm nguồn ở đây không hàm ý nói về xuất xứ hay tiền
đề kinh tế, xã hội dẫn đến sự xuất hiện của pháp luật mà nguồn pháp luật được
đề cập đến ở đây là các quy phạm mà chúng ta áp dụng để giải quyết các vụ
việc cụ thể trong thực tế được lấy từ đâu hay từ những nguồn nào. Do đó, quan
niệm thế nào là nguồn của pháp luật và thứ bậc giữa các loại nguồn trong hệ

thống nguồn của mỗi quốc gia luôn được các nhà nghiên cứu quan tâm; tuỳ
thuộc vào đặc điểm của từng hệ thống pháp luật mà nguồn của pháp luật được
quan niệm rộng hay hẹp.
ở Việt Nam cho đến nay chưa có sự thống nhất trong việc đưa ra khái
niệm nguồn của pháp luật nhưng ở nhiều quốc gia trên thế giới, các nhà
nghiên cứu từ lâu đã tiếp cận với khái niệm nguồn của pháp luật. Hans Kelsen
một học giả nổi tiếng người Đức cho rằng nguồn của pháp luật là một khái
niệm không rõ ràng và đa nghĩa, có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau...Tuy
nhiên, ở nghĩa rộng nhất nguồn của pháp luật biểu thị mọi quy phạm pháp
luật, không chỉ những quy phạm chung mà cả những quy phạm riêng biệt.
Một số học giả người Pháp lại phân biệt nguồn thành văn và nguồn bất thành
văn, nguồn chính thức và nguồn không chính thức, nguồn nội dung với nguồn


6

hình thức trong đó nguồn nội dung là căn nguyên của pháp luật còn nguồn
hình thức là các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật. Theo đó,
nguồn pháp luật hiểu theo nghĩa pháp lý đó là các phương pháp thiết lập các
quy phạm pháp luật, tức là cách thức và các văn bản thông qua đó, các quy
phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý [24, tr 42,43]. Các nhà luật học Liên
Xô trước đây đã đồng nhất nguồn của pháp luật với hình thức pháp luật...ở
Việt Nam cũng có một số tác giả đề cập tới khái niệm nguồn pháp luật nhưng
chưa đạt được sự thống nhất. Chẳng hạn, trong giáo trình Lý luận chung của
Khoa Luật Đại học Quốc gia, các tác giả cho rằng: Nguồn pháp luật có thể
hiểu là cách thức thể hiện của các quy phạm pháp luật mang tính bắt buộc
chung được nhà nước thừa nhận và có giá trị pháp lý để áp dụng giải quyết các
sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại thực tế của các quy
phạm pháp luật [30, tr 306]. Vì vậy, hình thức thông qua đó chuyển tải ý chí
của nhà nước lên thành các quy phạm pháp luật được gọi là nguồn của pháp

luật hay Nguồn pháp luật là hình thức thể hiện ra bên ngoài của pháp luật
Như vậy với khái niệm nguồn pháp luật có thể có nhiều cách tiếp cận
khác nhau. ở các hệ thống pháp luật khác nhau, thậm chí ở mỗi quốc gia cụ
thể trong cùng một hệ thống lớn cũng có những quan niệm không giống nhau
về nguồn pháp luật trên những góc độ như thang bậc, giá trị của các loại
nguồn. Về phương diện thực tiễn, người ta quan niệm nguồn pháp luật là
những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận
dụng để giải quyết sự việc pháp lý cụ thể. Chẳng hạn như trong hệ thống pháp
luật Anh- Mĩ, nguồn pháp luật rất đa dạng bao gồm án lệ, luật thành văn, luật
hợp lý do thẩm phán tạo ra trong quá trình xét xử, trong đó án lệ rất được coi
trọng. Còn trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, nguồn luật được xác
định bao gồm luật thành văn (đây được coi là nguồn chính của pháp luật), tập
quán pháp và án lệ, bên cạnh đó các học thuyết pháp lý, các nguyên tắc chung
của pháp luật cũng được coi là nguồn pháp luật. Đây có lẽ cũng là một nét độc


7

đáo trong quan niệm về nguồn pháp luật của một số quốc gia nằm trong hệ
thống luật này.
Về cơ bản, các loại nguồn pháp luật được các quốc gia sử dụng chủ yếu
hiện nay bao gồm luật thành văn, án lệ và tập quán pháp. Song thực tế cũng có
những trường hợp khi vụ việc thực tế xảy ra cần giải quyết nhưng không tìm
thấy phương thức giải quyết từ ba loại nguồn trên thì thẩm phán có quyền đưa
ra phương thức giải quyết bằng cách viện dẫn những tập quán không có giá trị
bắt buộc hay nội dung các bản án đã xét xử mà không phải là án lệ thậm chí
còn viện dẫn cả pháp luật nước ngoài để giải quyết, hoặc vận dụng những học
thuyết pháp lý phù hợp có khả năng giải quyết hợp lý vụ việc. Chính cách giải
quyết này đã tạo ra nguồn pháp luật góp phần lấp dần những khoảng trống vốn
luôn tồn tại trong pháp luật ở các quốc gia. Cho nên, mặc dù được coi là

nguồn của pháp luật nhưng các nguồn này chỉ được coi là nguồn thứ yếu,
nguồn không cơ bản. ở Việt Nam, các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu gọi
đây là phương thức giải quyết dựa trên cơ sở nguyên tắc áp dụng tương tự
pháp luật.
1.1.2. ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật:
Nghiên cứu nguồn pháp luật có ý nghĩa lớn không những đối với hoạt
động lập pháp mà còn đối với cả hoạt động áp dụng pháp luật.
* Đối với hoạt động xây dựng pháp luật.
Bản chất của hoạt động xây dựng pháp luật là ban hành các văn bản quy
phạm pháp luật dưới dạng văn bản Luật đó là Hiến pháp, Bộ luật và Luật. Đây
được xem là loại nguồn quan trọng của pháp luật, nhưng trên thực tế, không
phải lúc nào các nhà lập pháp cũng có thể dự kiến được hết các quan hệ xảy ra
trong tương lai cần đến sự điều chỉnh của pháp luật. Vì vậy, trong pháp luật
luôn tồn tại những khoảng trống (tức là những quan hệ xã hội cần đến sự điều
chỉnh của pháp luật mà chưa có luật điều chỉnh). Nghiên cứu nguồn pháp luật
ở những quốc gia coi văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản của pháp


8

luật sẽ giúp các nhà lập pháp thấy được vai trò của mình đối với việc hoàn
thiện hệ thống pháp luật, xây dựng cơ sở pháp lý hướng dẫn cho các chủ thể
cách thức xử sự. Tuy nhiên, trong hoạt động lập pháp thì việc thừa nhận các
loại nguồn khác nhau cũng có ý nghĩa nhất định. Chẳng hạn đối với tập quán
pháp bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các quy tắc xử sự đang tồn tại
trong xã hội chủ yếu dưới dạng tập quán, đạo đức nhưng phù hợp với ý chí của
nhà nước thành pháp luật, song sự thừa nhận này phải đựơc thể hiện trong văn
bản cụ thể với hình thức pháp lý xác định. Do đó, cơ quan lập pháp cần nghiên
cứu, chọn lựa để đề lên thành luật những tập quán phù hợp, bởi thực tế cho
thấy: khi những tập quán được nghiên cứu nâng lên thành luật sẽ có giá trị

thực hiện rất cao, các chủ thể luôn có ý thức tự giác chấp hành, tuân thủ nó.
Tiền lệ pháp là loại nguồn mà bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các phán
quyết của cơ quan hành chính, xét xử, lấy đó làm khuôn mẫu bắt buộc phải
tuân theo khi giải quyết những vụ việc xảy ra về sau có nội dung tương tự như
vậy. Thực chất đây cũng là giải pháp để lấp những khoảng trống trong pháp
luật bằng cách tìm những tiền lệ phù hợp đã được thừa nhận để giải quyết. Cơ
quan có thẩm quyền lập pháp có thể nghiên cứu, tổng kết, khái quát hoá
những án lệ đó thành các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ đã
mang tính phổ biến này.
* Đối với hoạt động áp dụng pháp luật.
áp dụng pháp luật thực chất là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền tổ chức cho các chủ thể pháp luật thực hiện các quy định của pháp luật.
Từ cách hiểu này cho thấy, chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật rất
đa dạng, đó có thể là các chủ thể thực hiện các chức năng của nhà nước như
quản lý nhà nước, xét xử, kiểm sát, thanh tra...Những chủ thể này khi được
trao quyền căn cứ vào các quy định cụ thể của pháp luật để ra các quyết định
áp dụng pháp luật - quyết định sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của
chủ thể - . Một vấn đề rất quan trọng trong quá trình áp dụng pháp luật đó là


9

chủ thể có thẩm quyền phải cân nhắc kỹ việc lựa chọn quy định, quy phạm cụ
thể để giải quyết (tức là xem nguồn đó lấy từ đâu, từ văn bản quy phạm pháp
luật hay từ án lệ hoặc được phép áp dụng tập quán mà không trái với các
nguyên tắc chung của pháp luật). ở Việt Nam, văn bản quy phạm pháp luật
được coi là nguồn chủ yếu của pháp luật nên việc lựa chọn quy phạm cụ thể để
áp dụng phải căn cứ vào các tình tiết của vụ việc thực tế xảy ra thuộc đối
tượng điều chỉnh của ngành luật nào và quy phạm pháp luật nằm trong chế
định nào có khả năng giải quyết đúng đắn nhất; còn với các quốc gia thừa

nhận án lệ là nguồn pháp luật thì chủ thể có thẩm quyền phải tìm trong hệ
thống án lệ, án lệ phù hợp để vận dụng song cũng sẽ có trường hợp trong hệ
thống nguồn không thừa nhận vai trò của án lệ thì để ra quyết định giải quyết
vụ việc có thể tìm cách thức từ các loại nguồn khác như áp dụng pháp luật
tương tự mà không được từ chối với lý do viện dẫn không có luật; đối với các
nước thừa nhận hay cho phép áp dụng tập quán thì cơ quan có thẩm quyền
phải xác định xem tập quán đó là gì và việc áp dụng nó liệu có mâu thuẫn với
các nguyên tắc chung của luật không. Qua đó cho thấy rằng nếu trong pháp
luật của các quốc gia thừa nhận sự đa dạng phong phú của các loại nguồn và
sử dụng kết hợp các loại nguồn pháp luật sẽ có rất nhiều lợi thế, cơ quan nhà
nước có thẩm quyền, các chủ thể được trao quyền có thể vận dụng quy phạm
này hay quy phạm khác, quy định này hay quy định khác từ các nguồn khác
nhau để giải quyết vụ việc đảm bảo cho việc bảo vệ kịp thời lợi ích cho các
chủ thể.

1.2. Các loại nguồn của pháp luật.
Nguồn của pháp luật được thừa nhận ở hầu hết các quốc gia bao gồm
tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật. Mỗi loại nguốn có
đặc điểm riêng, có những ưu thế và hạn chế riêng của nó. Vì vậy thừa nhận và
sử dụng kết hợp các loại nguồn sẽ có tác dụng bổ trợ cho nhau nhằm khắc
phục những khoảng trống trong pháp luật.


10

1.2.1. Tập quán pháp.
Tập quán pháp là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất trong lịch sử
hình thành pháp luật, là một trong những cách thức cơ bản đầu tiên được nhà
nước sử dụng để tạo ra pháp luật. Các quy tắc xử sự được thể hiện trong nội
dung của tập quán đã được hình thành qua một thời gian dài từ thực tế cuộc

sống, khi ban hành pháp luật, nhà nước thấy rằng các quy tắc đó phù hợp với ý
chí của mình nên đã thừa nhận và trao cho nó những tính chất riêng có của
pháp luật. Chính điều này đã tạo ra sự khác biệt giữa tập quán pháp với các tập
quán thông thường với ý nghĩa là những quy tắc, khuôn mẫu cho hành vi có
tính chất lặp đi, lặp lại trong thời gian dài của một cộng đồng xã hội và được
cộng đồng thừa nhận.
Thực tế cho thấy Nhà nước không thừa nhận tất cả các tập quán mà chỉ
thừa nhận và đảm bảo thực hiện những phong tục tập quán có khả năng phản
ánh những nhu cầu cơ bản, điển hình và phổ biến trong đời sống cộng đồng,
phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị và những điều kiện, hoàn cảnh cụ thể
của xã hội. Sự thừa nhận thông thường được thực hiện bằng hai cách, hoặc là
được chỉ ra dưới dạng chung, tên tập quán được nhắc tới trong văn bản của cơ
quan lập pháp để các chủ thể pháp luật khác cứ theo đó mà áp dụng (như tập
quán ăn miếng trả miếng trong nhà nước Chiếm hữu nô lệ đã được tuyên bố
là pháp luật và được ghi chép lại trong nhiều Bộ luật nổi tiếng như Luật
Hămmurapi của Nhà nước Babilon cổ đại, Luật 12 Bảng của Nhà nước La Mã
cổ đại), hoặc là các tập quán này được cơ quan hành pháp và xét xử dựa vào
để giải quyết các vụ việc cụ thể. Khi đó, chúng sẽ trở thành pháp luật và được
gọi là tập quán pháp.
ở mỗi quốc gia, việc chuyển tập quán thành tập quán pháp có những
cách thức khác nhau. Ví dụ: ở Pháp đầu thế kỷ XVI người ta đã sưu tầm, hệ
thống hoá và công bố chính thức những tập quán để áp dụng. ở Anh, Luật tập
quán lại được hình thành bằng con đường khác, đó là các Thẩm phán Hoàng


11

gia với tư cách là những thẩm phán lưu động đi khắp đất nước để xét xử và
làm quen với các tập quán của nhiều vùng khác nhau. Sau đó, hàng năm họ
tập trung về London để trao đổi kinh nghiệm, thảo luận và chỉ ra những điểm

tích cực, hạn chế của tập quán mà các vùng thường sử dụng sau đó tập hợp lại
thành Luật tập quán.
Tập quán pháp là hình thức sơ khai của pháp luật nên trong các kiểu
nhà nước đầu tiên như nhà nước chủ nô, nhà nước phong kiến thì tập quán
được coi là nguồn chủ yếu của pháp luật. Mặc dù nhiều nhà nước cũng đã xây
dựng được những Bộ luật tổng hợp tương đối hoàn chỉnh, song xét về nội dung
thì nhiều điều luật chỉ là sự sao chép một cách tương đối hệ thống các tập
quán mà thôi. Đối với nhà nước tư sản và nhà nước XHCN, với hệ thống pháp
luật được xây dựng tương đối hoàn chỉnh nhưng loại nguồn này vẫn còn được
sử dụng mặc dù mức độ và phạm vi đã có sự thu hẹp nhiều so với trước.
* Ưu thế của tập quán pháp.
Điểm xuất phát của tập quán pháp là tập quán, mà tập quán lại được
hình thành bắt đầu từ hành vi xử sự của một cộng đồng người trong những
hoàn cảnh, tình huống, điều kiện nhất định của thực tế khách quan và cũng
được những người khác làm theo khi họ ở vào những điều kiện, hoàn cảnh
tương tự. Những cách thức xử sự như thế cứ lặp đi, lặp lại và dần trở thành thói
quen của nhiều người. Từ đó có thể thấy rằng ưu thế lớn nhất của tập quán
pháp là nó xuất phát, có gốc từ chính cuộc sống, được hình thành bằng sự
thuận tâm, đồng lòng của một bộ phận dân cư trong cộng đồng hoặc của cả
cộng đồng. Cho nên, các tập quán được nhà nước thừa nhận sẽ rất gần gũi với
đối tượng mà nó tác động tới, vì thế các chủ thể cũng sẽ dễ dàng chấp nhận và
nghiêm chỉnh thực hiện.
Một ưu thế nữa của tập quán pháp đó là ở bình diện chung của một
quốc gia, có rất nhiều tập quán có nội dung phản ánh bản sắc riêng độc đáo
của dân tộc, quốc gia đó. Chính sự thừa nhận của nhà nước đối với một số tập


12

quán đã tạo ra cho hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia ngoài những nét tương

đồng với các quốc gia khác còn mang bản sắc riêng của mình. Và chính nó đã
tạo nên bản sắc dân tộc trong pháp luật của các quốc gia vấn đề đã được
một số nhà nghiên cứu đề cập đến khi nghiên cứu pháp luật trong điều kiện
giao lưu, hội nhập quốc tế diễn ra phổ biến hiện nay.
* Hạn chế của tập quán pháp.
Bên cạnh những ưu thế đã được chỉ ra ở trên, tập quán pháp với ý nghĩa
là một loại nguồn của pháp luật cũng có những hạn chế nhất định. Những hạn
chế đó là:
Từ sự hình thành của tập quán cho thấy tập quán được hình thành chủ
yếu một cách tự phát. Cho nên, xét dưới góc độ khoa học thì tính khoa học của
tập quán không cao. Hơn nữa chính sự cục bộ, manh mún, tản mạn và ít biến
đổi, gắn với địa phương của tập quán làm cho nhiều tập quán đã không mang
tính phổ biến. Đặc biệt khi tập quán đã ăn sâu vào tiềm thức con người, chi
phối suy nghĩ và hành động của họ và đã trở thành thói quen thì việc thay đổi
rất khó, đòi hỏi phải có thời gian. Mặt khác, do sự lan toả gây ảnh hưởng của
tập quán đối với các thành viên trong cộng đồng chỉ bằng hình thức truyền
miệng cho nên một hệ quả tất yếu xảy ra là vấn đề áp dụng sẽ khó mà đạt đến
sự thống nhất cao, đó là chưa kể đến nhiều khả năng sai lệch có thể xảy ra
trong quá trình áp dụng. Vì vậy, tập quán pháp không được coi là loại nguồn
có khả năng đáp ứng một cách linh hoạt những đòi hỏi của xã hội, những yêu
cầu từ cuộc sống.
Những hạn chế trên cũng chính là những lý do để tập quán pháp hiện
nay không được các quốc gia coi là nguồn cơ bản của pháp luật và nhiều nước
đã thu hẹp dần phạm vi sử dụng của loại nguồn này, coi đó chỉ là loại nguồn
mang tính bổ trợ và chỉ áp dụng khi không có điều khoản nào trong luật pháp
quy định; đồng thời khi áp dụng thì một trong những nguyên tắc cần phải tuân
thủ là không được trái với các quy định chung của pháp luật.


13

Nghiên cứu tập quán pháp có thể thấy ngoài những tập quán mang tính
chất địa phương có tính chất đặc thù của mỗi quốc gia thì trong quan hệ quốc
tế, mối quan hệ giữa các quốc gia cũng góp phần tạo ra những tập quán nhất
định được các quốc gia đó thừa nhận và tuân thủ như pháp luật, người ta gọi
đó là các tập quán quốc tế. Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự đựơc
hình thành trong thời gian dài, được áp dụng khá liên tục và một cách có hệ
thống, đồng thời được sự thừa nhận của đông đảo các quốc gia [27, tr 23].
Tập quán quốc tế có nhiều loại, dựa vào tính chất và giá trị của các tập quán
mà người ta chia thành những tập quán có tính chất nguyên tắc được coi là nền
tảng, cơ bản, bao trùm có tính chất bắt buộc đối với các quốc gia; những tập
quán mang tính chất chung (là những tập quán được nhiều nước thừa nhận và
áp dụng ở mọi nơi); tập quán mang tính chất khu vực (những tập quán được sử
dụng ở từng khu vực, từng nước). Trong đó tập quán quốc tế chung và tập
quán khu vực chỉ có giá trị pháp lý ràng buộc các quốc gia khi được quốc gia
đó thừa nhận.
1.2.2. Tiền lệ pháp (án lệ).
Nguồn gốc của tiền lệ pháp xuất phát từ chính thực tế xã hội với những
quan hệ luôn luôn biến đổi và phát triển. Khi nhà nước xuất hiện, các quan hệ
xã hội phát triển nhanh chóng về số lượng và nội dung, trong đó có nhiều
quan hệ mang tính đặc thù của xã hội có giai cấp, sẽ có những trường hợp mà
quy tắc tập quán không có để xác lập tiêu chuẩn cho hành vi xử sự của chủ
thể trong các quan hệ này và nhiều quan hệ trong số đó chưa có quy định của
nhà nước để điều chỉnh do khả năng ban hành pháp luật còn hạn chế. Với các
tình huống có khả năng xảy ra như vậy, cho phép cơ quan hành pháp và xét xử
tự mình đưa ra những phán quyết đối với các vụ việc cụ thể dựa trên cơ sở lợi
ích giai cấp và lợi ích xã hội. Những phán quyết này nếu hợp lý sẽ được lấy
làm khuôn mẫu để áp dụng cho những trường hợp tương tự xảy ra về sau.
Cách giải quyết này đã có giá trị tạo ra một loại nguồn pháp luật khác bên

14

cạnh tập quán pháp là tiền lệ pháp. Theo đó, tiền lệ pháp được hiểu là: hình
thức mà nhà nước thừa nhận các quyết định của cơ quan hành chính hoặc xét
xử giải quyết những vụ việc cụ thể để áp dụng đối với các trường hợp tương
tự [28, tr 80]. Từ cách hiểu này cho thấy, các quyết định được thừa nhận ở
đây bao gồm các quyết định của cơ quan hành chính và cơ quan xét xử, nhưng
trên thực tế các quyết định được thừa nhận chủ yếu là quyết định của cơ quan
xét xử, các phán quyết hành chính dường như ít gặp hơn. Có lẽ vì thế mà thuật
ngữ tiền lệ pháp với án lệ trong nhiều trường hợp lại được sử dụng thay
thế cho nhau.
Trở lại với thực tiễn của quá trình hình thành án lệ, điều mà chúng ta
không thể phủ nhận được là: khi đưa các quy định cụ thể của pháp luật vào
thực tiễn cuộc sống thực chất là các thẩm phán đã vận dụng các quy phạm
pháp luật với ý nghĩa là các quy tắc xử sự chung, mang tính khái quát áp dụng
để giải quyết các trường hợp cụ thể, các quyết định này chính là kết quả của
điều chỉnh pháp luật trên thực tế. Khi có một quyết định nào đó của toà án đối
với một sự vụ cụ thể được lấy làm tiền lệ, thì những vụ việc tương tự xảy ra
sau đó cần đến sự phán xét của toà án thì tất yếu toà án lại có xu hướng vận
dụng cách giải quyết đã từng được áp dụng trước đó. Các toà án khác nếu thấy
quyết định đó có tính hợp lý, có khả năng giải quyết đúng đắn vụ việc cũng sẽ
vận dụng cách giải quyết tương tự. Các phán quyết như thế ngày càng nhiều
nên cần phải có sự thống nhất trong quan điểm, nhận thức và cách xử lý giữa
các toà trong quá trình áp dụng pháp luật. Để thực hiện nhiệm vụ này, các
nước thừa nhận án lệ đều giao cho toà án ở cấp cao nhất trong mỗi quốc gia
phải thống nhất quan điểm để áp dụng pháp luật nhất quán bằng cách đưa ra
phán quyết cuối cùng. Đây chính là thời điểm phán quyết trở thành án lệ và có
tính chất bắt buộc đối với toà án cấp dưới. Nhờ có án lệ mà các quy định của
pháp luật vốn cứng nhắc trở nên mềm dẻo, linh hoạt và sống động hơn trên

thực tế, dễ thích ứng hơn với những thay đổi của đời sống xã hội.


15

Tiền lệ pháp là hình thức pháp luật đã xuất hiện từ thời La mã cổ đại
(vào khoảng thế kỷ thứ III T.C.N) xuất phát từ nhu cầu cần có sự điều chỉnh
của pháp luật đối với các quan hệ kinh tế xã hội ngày càng đa dạng, phức
tạp lúc bấy giờ. Lúc đầu đó là các Sắc dụ các phán quyết của các quanđặc biệt là của quan toà. Sau này án lệ được nhiều nhà nước thừa nhận (hầu
hết các nhà nước chủ nô, phong kiến trước đây đều đã sử dụng hình thức này).
Hiện nay, án lệ vẫn được thừa nhận và chiếm một vị trí quan trọng trong hệ
thống nguồn pháp luật của các nước thuộc hệ thống luật Anh- Mĩ. Đối với
những nước thuộc hệ thống luật này thì án lệ được xem là bộ phận cấu thành
quan trọng của pháp luật, đặc biệt là trong lĩnh vực dân sự và thương mại.
* Những ưu thế của án lệ.
Nghiên cứu thực tiễn quá trình hình thành, phát triển và cơ chế sử dụng
án lệ cho thấy rằng án lệ có nhiều ưu điểm. Có những ưu điểm thậm chí ở hình
thức pháp luật được coi là có khả năng hoàn thiện nhất cũng không thể có
được đó là :
- án lệ được hình thành nhanh với thủ tục gọn lại có tính xác định cụ
thể nên nhiều quốc gia đã khai thác được thế mạnh này và sử dụng phổ biến
(như những nước thuộc hệ thống luật Common Law). Trên thực tế, các quyết
định được đưa ra dựa vào án lệ thường được các chủ thể tôn trọng và tự giác
thực hiện, chúng ít khi bị kháng cáo, kháng nghị. Còn đối với thẩm phán nếu
sử dụng án lệ sẽ tạo cho họ dễ dàng, nhanh chóng hơn khi giải quyết vụ việc
bởi thay vì phải đi tìm các giải pháp cụ thể họ chỉ cần tìm một án lệ phù hợp
mà thôi. Chính lợi thế này đã khiến cho vụ việc được giải quyết nhanh chóng,
tiết kiệm được những chi phí về thời gian, công sức và tiền bạc.
- án lệ với ý nghĩa là các phán quyết của chủ thể có thẩm quyền được
lấy làm khuôn mẫu nên xét về bản chất nó luôn mang tính mẫu mực, tồn tại

gắn với thời gian và được thử thách qua thời gian. Do đó, tính thực tiễn của án
lệ rất cao nếu so sánh với các văn bản pháp luật vừa mới ban hành thì tính


16

thực tiễn của án lệ cao hơn nhiều [21, tr 46]. án lệ là sản phẩm, là sự kết tinh
của cả hoạt động lập pháp và hoạt động áp dụng pháp luật, là sự kết hợp của lý
luận và thực tiễn. Việc sử dụng nó sẽ khắc phục được những khoảng trống
trong pháp luật nhất là ở những lĩnh vực không bao giờ các nhà lập pháp có
khả năng ban hành được đầy đủ các quy phạm để điều chỉnh mọi quan hệ xã
hội phát sinh trong lĩnh vực đó như trong các quan hệ pháp luật dân sự một
lĩnh vực đa dạng, phức tạp có liên quan đến nhiều các quan hệ xã hội-.
- Các quốc gia coi án lệ là nguồn của pháp luật thường đăng tải công
khai các bản án trên công báo, tạp chí chuyên ngành... nhất là các bản án được
thừa nhận là án lệ. Chẳng hạn ở Anh theo truyền thống, những quyết định
quan trọng của toà án với tư cách là án lệ bắt buộc được ghi trong các cuốn
báo cáo luật và được xuất bản nhiều kỳ trong năm. Việc làm này đã tạo điều
kiện rất thuận lợi để nhân dân tham gia giám sát hoạt động của các cơ quan tư
pháp, kịp thời phát hiện và chống lại các hoạt động tiêu cực, qua đó sẽ góp
phần tạo nên tính minh bạch, công khai của hoạt động tư pháp. Mặt khác
chính việc xuất bản các bản án sẽ góp phần tạo nên tính phổ biến của các
quyết định áp dụng pháp luật. Có thể nói rằng tiền lệ pháp (án lệ) cũng là một
sản phẩm và biểu hiện của văn minh pháp lý.
- án lệ đề cập đến những vấn đề xảy ra trong thực tế cuộc sống mà
không phải là những giả thuyết có tính lý luận về các tình huống có thể xảy ra
trong tương lai. Vì thế ở một chừng mực nào đó án lệ đa dạng và phong phú
hơn pháp luật thành văn sẽ tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được dễ
dàng, thuận lợi vì các giải pháp mà nó đưa ra rất cụ thể.
* Hạn chế của án lệ.

Bên cạnh những ưu thế đã trình bày, thực tế trong quá trình sử dụng án
lệ cũng cho thấy những hạn chế nhất định của nó. Những hạn chế này xuất
phát từ chính sự hình thành của án lệ, đó là: án lệ được hình thành không phải
từ hoạt động của cơ quan có thẩm quyền xây dựng pháp luật, không phải là


17

sản phẩm của hoạt động ban hành pháp luật mà nó được hình thành từ hoạt
động áp dụng pháp luật, do đó nó dễ tạo ra sự tuỳ tiện, lạm quyền của toà án
[20, tr 33].
Mặc dù ở bình diện chung, án lệ là sản phẩm của việc áp dụng pháp luật
một cách sáng tạo nhưng trong quá trình giải quyết một vụ việc cụ thể, quá
trình sử dụng án lệ, chủ thể có thẩm quyền sẽ phải lệ thuộc nhiều vào các tình
tiết của vụ việc xảy ra trước đó được lấy làm khuôn mẫu, tiền lệ. Điều đó đã
làm hạn chế phần nào tính linh hoạt cũng như khả năng sáng tạo của chủ thể
áp dụng. Nhưng trái lại, có trường hợp trong quá trình áp dụng người ta lại có
thể suy diễn khiến cho các tình tiết trong phán quyết được coi là án lệ không
còn giữ nguyên được giá trị, ý nghĩa ban đầu của nó nữa. Xuất phát từ những
khả năng có thể xảy ra này mà nhiều nước khi sử dụng án lệ người ta đã đặt ra
các quy định chặt chẽ như ở các nước thuộc hệ thống luật Common Law, việc
sử dụng án lệ trong xét xử phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định, những
nguyên tắc này được thể hiện trong các học thuyết về tiền lệ, thẩm quyền ghi
án lệ và nguyên tắc ghi án lệ; còn ở Pháp, án lệ chỉ được hình thành ở Toà phá
án (TATC), ở Tham chính viện (cơ quan tài phán hành chính cao nhất) và ở
Hội đồng Bảo Hiến. Một hạn chế nữa có thể thấy trong án lệ đó là các giải
pháp của án lệ đưa ra rất khó khái quát toàn bộ thành các quy định chung của
pháp luật.
Xuất phát từ những hạn chế của án lệ mà hầu hết các quốc gia sử dụng
án lệ là nguồn của pháp luật đều rất chú trọng hệ thống hoá và công bố công

khai các bản án được coi là án lệ để tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng
và áp dụng thống nhất.
* Nghiên cứu án lệ dưới góc độ là nguồn của pháp luật quốc tế.
Trong pháp luật quốc tế, án lệ được hiểu là thực tiễn toà án và trọng tài.
Đây là loại nguồn khá phổ biến ở các nước tư bản phát triển, nó có giá trị nhất
định đối với sự phát triển của hệ thống pháp luật của các nước này. Thực tiễn


18

toà án chính là các bản án, quyết định giải quyết tranh chấp tại Toà án quốc tế
đối với các vụ việc nhất định được lấy làm khuôn mẫu để giải quyết các vụ
việc khác tương tự xảy ra trong tương lai. án lệ quốc tế được sử dụng để chỉ
quyết định của toà án giải quyết một tranh chấp cụ thể và có giá trị tham
khảo đối với các quốc gia khác khi gặp trường hợp tương tự hoặc hiểu dưới
một góc độ khác đó là một hướng để giải thích cho các quy phạm pháp luật
quốc tế [15, tr 65]. Bởi khi đưa ra quyết định để giải quyết các tranh chấp
quốc tế, toà án quốc tế phải căn cứ vào một hoặc nhiều các quy phạm khác
nhau để giải quyết mà trong nội dung các quy phạm này không phải bao giờ
cũng đạt được sự thống nhất vì vậy cần phải có sự giải thích. Bằng việc giải
thích, các thẩm phán của Toà án quốc tế đã tạo ra một biến dạng của án lệ.
Vấn đề này đã được thừa nhận trong quy chế toà án Hình sự quốc tế (Điều
21). Song về vị trí, vai trò của án lệ trong pháp luật quốc tế hiện còn tồn tại
nhiều quan điểm khác nhau, nhiều quốc gia xác định án lệ là nguồn cơ bản họ
rất coi trọng, trong khi đó một số quốc gia chỉ coi đây là loại nguồn mang tính
bổ trợ, thậm chí có nước không coi đó là nguồn của pháp luật. Thực tế, có
nhiều án lệ của Toà án quốc tế đã được công nhận và trở thành quy tắc được
các quốc gia dựa vào đó để giải quyết các vụ việc phát sinh giữa các quốc gia.
1.2.3. Văn bản quy phạm pháp luật.
Từ khi pháp luật xuất hiện, văn bản quy phạm pháp luật đã được coi là

một trong những loại nguồn của pháp luật, ở đó có chứa đựng các quy phạm
pháp luật với ý nghĩa là những quy tắc xử sự chung, được nhà nước đảm bảo
thực hiện. Nếu so sánh với hai loại nguồn trên về mặt thời gian thì văn bản
quy phạm pháp luật xuất hiện muộn hơn. Tuy nhiên, không thể phủ nhận được
rằng đây là hình thức pháp luật có nhiều ưu điểm và được các quốc gia sử
dụng phổ biến để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trên nhiều lĩnh vực.
Khái niệm văn bản quy phạm pháp luật đã được hiểu một cách tương đối thống
nhất ở các quốc gia với nghĩa là: văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban


19

hành theo trình tự, thủ tục luật định, trong đó có chứa đựng các quy tắc xử sự chung
được nhà nước đảm bảo thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội và được áp
dụng nhiều lần trong cuộc sống.
Khác với các loại nguồn trên, văn bản quy phạm pháp luật chủ yếu do
cơ quan nhà nước có thẩm quyền trực tiếp soạn thảo và ban hành. Nhưng bên
cạnh đó cũng có những văn bản được ban hành bởi tổ chức xã hội được nhà nước
trao quyền, cơ quan nhà nước chỉ thực hiện việc phê chuẩn đối với văn bản đó.
Các văn bản quy phạm pháp luật luôn tồn tại trong một hệ thống thống
nhất, giữa chúng luôn tồn tại quan hệ thứ bậc, tính thứ bậc của văn bản phụ
thuộc vào hiệu lực pháp lý của văn bản đó do sự khác nhau về thẩm quyền của
cơ quan ban hành, tầm quan trọng của văn bản. Đa số các nước hiện nay,
trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đều bao gồm có hiến pháp, các bộ
luật, luật và nhiều văn bản dưới luật khác. Trình tự, thủ tục ban hành, tên gọi
và chủ thể có thẩm quyền ban hành đều được pháp luật quy định cụ thể.
* Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức pháp luật thành văn, khác
với tập quán pháp và tiền lệ pháp, nó có những đặc điểm cơ bản sau đây:
- Đặc điểm đầu tiên để có thể nhận diện văn bản quy phạm pháp
luật là văn bản quy phạm pháp luật chỉ do cơ quan nhà nước có thẩm quyền

ban hành, có nhiều chủ thể khác nhau được trao quyền ban hành văn bản quy
phạm pháp luật. Xét về phạm vi chủ thể, giới hạn nội dung văn bản nhìn
chung được quy định cụ thể trong pháp luật (chủ thể nào có quyền ban hành
loại văn bản nào? với thể thức nào?...). Đây mới chỉ là điều kiện cần để một
văn bản được coi là văn bản quy phạm pháp luật;
- Văn bản quy phạm pháp luật xét về nội dung phải chứa đựng
các quy tắc xử sự chung, được nhà nước bảo đảm thực hiện (tức là phải chứa
đựng các quy phạm pháp luật). Thực tế, có không ít văn bản có ý nghĩa pháp
lý nhưng trong nội dung không có các quy tắc xử sự chung thì không được coi
là văn bản quy phạm pháp luật. Các quy tắc xử sự chung ở đây là các quy định


20

mang tính chất hướng dẫn cách xử sự cho chủ thể. Đối với các quy phạm có
nội dung trực tiếp điều chỉnh hành vi của chủ thể thì dạng thức thể hiện của
quy tắc xử sự có thể là cho phép, bắt buộc hoặc ngăn cấm các chủ thể thực
hiện một hành vi nào đó. Văn bản quy phạm pháp luật có chứa đựng các quy
tắc xử sự chung cho nên nó được áp dụng nhiều lần trên thực tế kể từ khi bắt
đầu có hiệu lực cho đến khi hiệu lực của văn bản chấm dứt, nó sẽ được áp
dụng trong mọi trường hợp khi mà những hoàn cảnh, tình huống của đời sống
đã được dự liệu trước trong giả định của quy phạm pháp luật xảy ra (tức là xảy
ra sự kiện pháp lý). Mặt khác, sự thực hiện nội dung của văn bản không làm
mất đi hiệu lực của văn bản mà văn bản chỉ mất hiệu lực trong các trường hợp
luật định;
- Tên gọi của văn bản cũng như nội dung, trình tự, thủ tục ban
hành văn bản được quy định cụ thể trong pháp luật. Đặc điểm này hướng đến
mục đích là tạo ra một hệ thống pháp luật thống nhất, đồng bộ, tránh sự lấn
sân, chồng chéo về thẩm quyền giữa các chủ thể khi được trao quyền ban hành
văn bản quy phạm pháp luật đồng thời cũng tạo ra tính chặt chẽ trong nội

dung của các quy phạm pháp luật trong văn bản quy phạm pháp luật;
- Văn bản quy phạm pháp luật được dùng để ban hành, sửa đổi,
bổ sung, thay thế, bãi bỏ hoặc huỷ bỏ các quy phạm pháp luật và văn bản quy
phạm pháp luật.
* Là một loại nguồn chủ yếu của pháp luật, văn bản quy phạm pháp luật
có những ưu thế riêng của mình, những ưu thế này sẽ có khả năng bổ khuyết
cho những hạn chế của các loại nguồn trên đó là:
- Văn bản quy phạm pháp luật được hình thành từ hoạt động xây
dựng pháp luật, một hoạt động mà trong xã hội hiện đại có khả năng quy tụ và
thể hiện ý chí của nhiều người. Do vậy, khả năng phù hợp với thực tiễn của
văn bản quy phạm pháp luật sẽ cao hơn. Hơn nữa, do đòi hỏi về tính lô gíc


21

trong việc sử dụng ngôn ngữ để diễn đạt cùng sự khắt khe, chặt chẽ về trình
tự, thủ tục ban hành đã khiến cho văn bản quy phạm pháp luật đạt được tính
chặt chẽ, khoa học, chính xác hơn so với các loại nguồn khác. Điều này có ý
nghĩa quan trọng giúp cho quá trình nhận thức và thực hiện pháp luật được
thống nhất, chính xác và có hiệu quả;
- So với tập quán pháp và tiền lệ pháp thì văn bản quy phạm pháp
luật là hình thức pháp luật thành văn, việc sửa đổi và bãi bỏ nhanh hơn tập
quán pháp và tiền lệ pháp bởi lẽ khi tập quán và tiền lệ đã trở thành thói quen
thì việc thay đổi không thể nhanh chóng dễ dàng thực hiện. Đối với nhà nước,
nếu thấy cần thiết phải điều chỉnh một loại quan hệ xã hội nào đó, có thể trong
khoảng thời gian ngắn, văn bản quy phạm pháp luật có nội dung tương ứng sẽ
được ban hành, hoặc khi quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội cụ thể
có nội dung không còn phù hợp với sự biến đổi của quan hệ xã hội đó nữa thì
cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ ban hành một văn bản khác để thay thế,
quá trình này cũng diễn ra một cách nhanh gọn. Như vậy, văn bản quy phạm

pháp luật là loại nguồn có khả năng đáp ứng một cách linh hoạt, kịp thời nhu
cầu điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội đa dạng, phong phú.
Mặt khác, vì đây là hình thức pháp luật thành văn nên nhìn chung dễ hiểu, dễ
sử dụng đối với mọi người, dễ được áp dụng thống nhất trong phạm vi rộng và
có khả năng đem lại hiệu quả cao.
Mặc dù được coi là hình thức pháp luật tiến bộ nhất, có những ưu thế
mà các loại nguồn khác không thể có được song hình thức này cũng có những
hạn chế nhất định. Đó là:
- Một trong những đặc trưng cơ bản của pháp luật đó là tính quy
phạm phổ biến, pháp luật nói chung thường có tính phổ quát cao, pháp luật đặt
ra không phải cho một trường hợp cụ thể nào mà trong nội dung của quy phạm
pháp luật, nhà làm luật chỉ dự liệu trước những khả năng, tình huống có thể
xảy ra mà con người có thể gặp phải. Do đó, pháp luật phải luôn mang tính


22

khái quát và cũng nhờ có đặc trưng này mà tính chặt chẽ, tính hệ thống trong
pháp luật được bảo đảm nhưng cũng chính đặc điểm này sẽ làm cho pháp luật
trở nên cứng nhắc, kém linh hoạt trước thực tế cuộc sống thường xuyên thay
đổi, một hệ quả tất yếu sẽ xảy ra là luật pháp cũng sẽ thường xuyên phải sửa
đổi, bổ sung để không bị lạc hậu so với thực tiễn. Có thể nói rằng chính tính
phổ quát của pháp luật vừa tạo ra cho pháp luật thế mạnh nhưng đồng thời
trong đó lại ẩn chứa hạn chế vốn có của pháp luật;
- Một hạn chế nữa của hình thức này là văn bản quy phạm pháp
luật là sản phẩm của hoạt động lập pháp, pháp luật là hiện tượng vừa mang
tính chủ quan, vừa mang tính khách quan, ở đó các quy luật của đời sống xã
hội được phản ánh thông qua lăng kính chủ quan của các nhà làm luật. Cho
nên, trong hoạt động xây dựng pháp luật dù ở giai đoạn nào đi chăng nữa luôn
có sự hiện diện của những nhân tố chủ quan. Thực tế đã chứng minh rằng chất

lượng của văn bản quy phạm pháp luật phụ thuộc rất nhiều vào năng lực của
các nhà làm luật. Cho nên trong quá trình xây dựng luật, nếu không tính toán,
cân nhắc kỹ đến sự vận động theo quy luật của các quan hệ xã hội thì nội
dung của pháp luật sẽ thiếu tính khả thi, không phù hợp với thực tiễn sẽ tạo ra
tâm lý coi thường pháp luật từ phía người dân. Có lẽ đây là loại nguồn dễ thay
đổi hơn các loại nguồn khác cho nên có thể nảy sinh tâm lý cho rằng nếu văn
bản được ban hành không phù hợp với thực tế thì việc huỷ bỏ hoặc thay thế
không khó khăn gì. Điều đó đã khiến cho có những văn bản quy phạm pháp
luật được ban hành nhưng tính ổn định không cao, tác dụng không nhiều và
hiệu quả đem lại không đáng kể. Ngoài ra, hình thức này còn có nhược điểm
nữa là quy trình xây dựng, ban hành thường lâu dài và tốn kém hơn hai hình
thức trên.
Khi nghiên cứu nguồn pháp luật dưới góc độ là văn bản quy phạm pháp
luật trên bình diện của luật pháp quốc tế thì Điều ước quốc tế với tư cách là
nguồn của luật Quốc tế có vai trò quan trọng. Đó là các Điều ước quốc tế về