Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở việt nam thực trạng và giải pháp (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÊ THỊ HƯỚNG

ĐỀ TÀI

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA,
DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

LÊ THỊ HƯỚNG

ĐỀ TÀI

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA,
DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
Mã số:60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Đoàn Trung Kiên

Hà Nội - 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của
riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ
ràng, được trích dẫn theo đúng quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn
này.
Tác giả luận văn

Lê Thị Hướng


LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên xin cho phép tôi bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến tập thể
giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội đã tận tình dạy dỗ và truyền đạt
cho tôi những kiến thức, kỹ năng cũng như lòng yêu mến, tâm huyết với
nghề.
Xin trân trọng cảm ơn TS. Đoàn Trung Kiên người đã hướng dẫn
cho tôi rất tận tình trong quá trình hoàn thành Luận văn. Nhờ có sự chỉ

bảo và giúp đỡ của Thầy mà tôi đã học hỏi được rất nhiều bài học kinh
nghiệm quý báu trong việc thực hiện và hoàn thiện Luận văn.
Xin cảm ơn gia đình, anh em, bạn bè đã quan tâm, tạo điều kiện hết
sức để giúp tôi hoàn thành Luận văn của mình.
Trong quá trình nghiên cứu, vì lý do thời gian cũng như kiến thức,
kinh nghiệm thực tế còn nhiều hạn chế, tôi không thể tránh khỏi những
thiếu sót nhất định. Tôi rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến chân
thành từ các thầy cô, bạn bè cùng những người quan tâm đến đề tài để tôi
có thể bổ sung kiến thức và giúp cho Luận văn được hoàn thiện hơn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
Hà Nội, tháng 11 năm 201 7
Tác giả luận văn

Lê Thị Hướng


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ........................................................................................... 1
NỘI DUNG................................................................................................. 7
Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG
HÓA, DỊCH VỤ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA,
DỊCH VỤ .................................................................................................. 7
1.1. Một số vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ...................... 7
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ................... 7
1.1.1.1. Khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ........................................... 7
1.1.1.2. Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .................................... 10
1.1.2. Phân biệt đấu thầu hàng hóa, dịch vụ với đấu giá hàng hóa ............... 12
1.1.3. Các nguyên tắc của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .................................. 15
1.1.4. Phân loại đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .................................................. 19
1.2. Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ....................................... 23

1.2.1. Khái niệm và nội dung của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .. 23
1.2.2. Vai trò của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .......................... 25
1.2.3. Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ của một số nước trên thế
giới................................................................................................................... 26
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG
HÓA, DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM ............................................................. 30


2.1. Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam ................................................................ 30
2.2. Những nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ ở Việt Nam ................................................................................. 33
2.2.1. Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ...................................... 33
2.2.2. Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ........................................... 35
2.2.3. Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .................................................. 36
2.2.4. Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ............................................. 38
2.2.5. Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ........................................ 39
Chương 3: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU
HÀNG HÓA, DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP .... 56
3.1. Thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở
Việt Nam và một số yêu cầu đặt ra ........................................................ 56
3.1.1. Những kết quả đạt được từ thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam ......................................................................... 57
3.1.1.1. Hệ thống văn bản pháp quy về đấu thầu về cơ bản được hoàn
thiện, thống nhất . .................................................................................... 57
3.1.1.2. Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ngày càng trở lên phổ
biến, tính cạnh tranh và số lượng gói thầu không ngừng tăng lên ............ 57
3.1.1.3. Xây dựng thành công hệ thống đấu thầu qua mạng ..................... 58
3.1.1.4. Các thông tin đấu thầu hầu như đã được công khai hóa .............. 60

3.1.2. Một số hạn chế, khó khăn, vướng mắc phát sinh từ thực tiễn thi
hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam ....................... 60
3.1.3. Một số yêu cầu đặt ra đối với vấn đề thi hành pháp luật về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ ............................................................................................ 63
3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu
quả thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam .... 65
3.2.1. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ ở Việt Nam .......................................................................................... 65
3.2.2. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam ................................................................. 68
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ....................................................................... 72
KẾT LUẬN ............................................................................................. 73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO................................................ 75


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong thời kỳ giai đoạn phát triển nào của lịch sử xã hội loài người,
các hoạt động kinh tế luôn chiếm giữ vị trí đặc biệt quang trọng và tác động
mạnh mẽ tới các hoạt động xã hội khác. Hoạt động kinh tế là yếu tố có ý
nghĩa quyết định đối với sự tồn tại của xã hội loài người, sự phát sinh, tồn
tại, phát triển và tiêu vong của các chế độ khác nhau nhằm duy trì và bảo
đảm cho lợi ích của giai cấp mình. Dù ở bất kỳ chế độ nào cũng không thể
phủ nhận vai trò quản lý của Nhà nước đối với các hoạt động kinh tế, và
cùng với lịch sử phát triển loài người thì vai trò ấy ngày càng được khẳng
định và không ngừng được mở rộng. Để tác động tới nền kinh tế, Nhà nước
thường sử dụng phối hợp nhiều phương pháp khác nhau, trong đó, hệ thống

pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh tế vừa là công cụ để Nhà nước
quản lý nền kinh tế, vừa là công cụ của nhà kinh doanh bởi vậy pháp luật là
một bộ phận không thể thiếu cơ chế thị trường.
Do đó hoạt động đấu thầu đang ngày càng trở thành một hoạt động
kinh tế phổ biến, diễn ra ở hầu khắp các quốc gia và trên hầu hết các lĩnh
vực của đời sống kinh tế xã hội. Xuất hiện trên thế giới vào khoảng cuối
thế kỉ XIX đầu thế kỉ XX, nhưng ở Việt Nam hoạt động đấu thầu mới chỉ
được quan tâm và phát triển từ hơn 10 năm trở lại đây khi nước ta chuyển
từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường có định hướng
xã hội chủ nghĩa. Có thể nói sự ra đời và tồn tại của hoạt động đấu thầu
trong cơ chế kinh tế thị trường là một tất yếu khách quan, một mắt xích
quan trọng phục vụ cho các hoạt động sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể
trong xã hội. Thông qua đấu thầu, việc mua sắm và cung ứng hàng hoá,


2

dịch vụ trên thị trường trở nên linh hoạt, có hiệu quả, đảm bảo lợi ích của
các bên tham gia. Thực tiễn cho thấy, nội dung của công việc đấu thầu rất
đa dạng, tuy nhiên không thể không đề cập đến đấu thầu hàng hoá, dịch vụ
trong thương mại. Hoạt động đấu thầu này lần đầu tiên được ghi nhận tại
Luật Thương mại 1997. Tuy nhiên, Luật Thương mại 1997 mới chỉ quy
định những vấn đề mang tính nguyên tắc về đấu thầu hàng hoá trong
thương mại. Vì vậy, khi thực hiện các hoạt động đấu thầu hàng hoá trong
thương mại, các thương nhân thường phải áp dụng chung những quy định
tại Quy chế đấu thầu dành cho đấu thầu mua sắm hàng hoá công, đấu thầu
xây lắp, đấu thầu tuyển chọn tư vấn… Việc áp dụng chung những quy định
như vậy đã gây không ít khó khăn và làm ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu
quả của hoạt động đấu thầu hàng hoá trong thương mại này. Nhận thấy
được hạn chế đó, Luật Thương mại năm 2005 ra đời đã sửa đổi và bổ sung

nhiều quy định về đấu thầu hàng hóa dịch vụ, phù hợp với tình hình thực
tiễn. Tuy nhiên với sự phát triển nhanh của hoạt động đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ trong thực tế, một số quy định của pháp luật đã bộc lộ sự thiếu chặt
chẽ, thiếu thống nhất cần sửa đổi theo hướng cụ thể hóa nhằm tạo thuận lợi
cho việc áp dụng thi hành, từ đó dần hoàn thiện khung pháp lý cho việc tổ
chức và thực hiện đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại ở nước ta.
Xuất phát từ những vấn đề thực tiễn khách quan trên, tôi đã lựa chọn
đề tài: “Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam – Thực trạng
và giải pháp” làm đề tài luận văn tốt nghiệp với mong muốn nghiên cứu
sâu về hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng như những quy định của
pháp luật điều chỉnh vấn đề này, qua đó đóng góp một số ý kiến nhằm hoàn
thiện và nâng cao hiệu quả của lĩnh vực pháp luật này ở Việt Nam.


3

2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam,
trước đây đã có một số đề tài nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau về những
vấn đề lý luận nền tảng và những khía cạnh riêng lẻ của đề tài này. Cụ thể:
Trần Thị Thanh Hợp (2007), Tìm hiểu pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội;
Phạm Thúy Hà, Một số vấn đề pháp lý về đấu thầu quốc tế theo quy định
của một số tổ chức quốc tế và pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,
Trường Đại học Luật Hà Nội; Đặng Phương Nhung, Tìm hiểu pháp luật
hiện hành về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,
Trường Đại học Luật Hà Nội; Phạm Thị Thu Trang, Những vấn đề lý luận
và thực tiễn về pháp luật đấu thầu ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,
Trường Đại học Luật Hà Nội; Đào Thị Thu Hằng (2016), Sách tham khảo
Pháp luật về Thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nxb. Đại học Quốc gia Tp.

Hồ Chí Minh….Ngoài ra còn một số tạp chí, một số bài viết như: Đặng
Văn Được & Ths. Ngô Quỳnh Hoa, Luật Thương mại và các văn bản
hướng dẫn thi hành - 240 câu hỏi đáp Nhà xuất bản Lao động xã hội 2006;
Dương Anh Sơn & TS. Nguyễn Thành Đức (2007), Nhân việc bàn về chất
lượng của Luật thương mại 2005 nên thay đổi cách làm luật, Tạp chí Khoa
học pháp lý số 3/2007…. Có thể thấy rằng, các công trình nghiên cứu, đề
tài khoa học phân tích một cách đầy đủ, sâu sắc những vấn đề về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ còn rất ít chủ yếu là các bài nghiên cứu, các khóa luận tốt
nghiệp.
Tuy nhiên các công trình khoa học nghiên cứu này cũng chỉ dừng lại
nghiên cứu ở một số nội dung nhất định, đối với từng nhóm đối tượng cụ


4

thể mà chưa đi sâu nghiên cứu, phân tích tất cả các nội dung chung cơ bản
nhất xung quanh đề tài pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt
Nam. Đồng thời, chưa có đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực
hiện các quy định pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tại Việt Nam.
Chính vì vậy, tác giả mong muốn đóng góp công sức và kiến thức để hoàn
thành đề tài nghiên cứu một cách đầy đủ, toàn diện các vấn đề về đấu thầu
hàng hoá, dịch vụ ở Việt Nam hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu đề tài là những văn bản pháp luật thực định về
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam mà trước hết và chủ yếu là Luật
Thương mại năm 2005.
Phạm vi nghiên cứu đề tài giới hạn ở việc chủ yếu phân tích và đánh
giá những quy định của Luật Thương mại năm 2005 về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ. Đó là khái niệm, đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, nội
dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và thực tiễn thi hành

pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam.
4. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận khoa học của
chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, quan điểm của
Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế.
Luận văn được nghiên cứu sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên
cứu chung và các phương pháp cụ thể như: Phân tích so sánh, biện chứng,
thống kê, sơ đồ, logic và lịch sử.


5

5. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài là nhằm làm rõ
những vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và pháp luật về đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ cũng như phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật
và thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam,
để từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này.
Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:
- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ và những vấn đề pháp lý liên quan đến đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ.
- Xác định và phân tích được những nội dung cơ bản của pháp luật
về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam.
- Đánh giá được thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ và kiến nghị được một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam.
6. Đóng góp mới của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu tổng thể, chi tiết những quy định
của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, thực trạng và thực tiễn thi

hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Thông qua đó, Luận văn đưa
ra những giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của
việc thực thi các quy định pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Luận
văn đạt được những kết quả nghiên cứu sau đây:
- Về mặt lý luận: Luận văn phân tích, bổ sung những lý luận cơ bản
về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ; phân tích đặc trưng pháp lý của đấu thầu


6

hàng hóa, dịch vụ và các quy định pháp luật có liên quan.
- Về mặt thực tiễn: Luận văn phân tích những nội dung cơ bản của
pháp luật; đánh giá và chỉ ra những bất cập, vướng mắc trong các qui định
của pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ,
từ đó đề ra giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo,
luận văn gồm có 03 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và
pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt
Nam.
Chương 3: Thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ ở Việt Nam và một số giải pháp.
Vì thời hạn cũng có hạn cũng như kiến thức và trình độ hiểu biết về
vấn đề này còn nhiều hạn chế nên luận văn không tránh khỏi những thiếu
sót, vì vậy, tác giả rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô,
bạn bè cùng những người quan tâm đến đề tài để có thể bổ sung kiến thức
và giúp cho luận văn được hoàn thiện hơn.

7

NỘI DUNG

Chương 1.
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH
VỤ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
1.1. Một số vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1.1.1.1. Khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Khoảng cuối thế kỷ XIX, trên thế giới, nền kinh tế thị trường dưới
tác động của nền cách mạng khoa học kỹ thuật bắt đầu có sự phát triển.
Trong nền kinh tế đó, hầu như không tồn tại sự độc quyền cung cấp một
loại hàng hóa, dịch vụ cho bất kỳ một nhà cung cấp nào mà đòi hỏi các nhà
cung cấp luôn phải cạnh tranh nhau để giành được quyền cung cấp hàng
hóa, dịch vụ trên thị trường. Và để đạt được mục tiêu của mình, những
người bán đã nghĩ ra nhiều phương thức khác nhau, gồm cả phương thức
tích cực và phương thức tiêu cực nhằm làm sao cung cấp được nhiều hàng
hóa nhất. Trước tình hình đó, việc đảm bảo quyền lợi của người mua bắt
đầu được đặt ra với mục đích giúp cho người mua lựa chọn được một nhà
cung cấp hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhất, chi phí thấp nhất, với
thời gian nhanh nhất và hạn chế được nhiều rủi ro nhất… Xuất phát từ
những yêu cầu đó, hình thức mua sắm hàng hóa, dịch vụ thông qua đấu
thầu ra đã đời.
Theo từ điển kinh doanh của Anh (Longman dictionary of Business
English): “Đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ
lực đặc biệt để nhận được hay mua được” còn theo từ điển Luật của

8

Black’s thì: “Đấu thầu mua sắm là các hành động hay cách thức để nhận
được, mua được, là việc người mua và người bán gặp gỡ nhau sao cho
người bán có cơ hội để bán hàng của mình”.
Ngày nay, đấu thầu dần càng phổ biến trong nền kinh tế thị trường.
Hoạt động này được thực hiện trong nhiều lĩnh vực như thương mại, xây
dưng, điện ảnh, y tế, công nghệ viễn thông, du lịch…. Tuy nhiên, khái niệm
đấu thầu là gì cho đến nay còn tồn tại nhiều khái niệm trái chiều khác nhau,
phụ thuộc vào từng lĩnh vực cụ thể, từng khía cạnh khác nhau mà đánh giá.
Theo Bộ Tư pháp, Từ điển Luật học, thì “Đấu thầu là phương thức giao
dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công
bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công
bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà
thầu có lợi ích nhất cho mình theo các điều kiện mình đưa ra. Cuộc đấu
thầu chỉ có nhà thầu trong nước tham dự gọi là đấu thầu trong nước. Cuộc
đấu thầu có các nhà thầu trong nước và nước ngoài tham dự gọi là đấu
thầu quốc tế”.1
Một khái niệm khác về đấu thầu được quy định trong Khoản 12 –
Điều 4 Luật Đấu thầu 2013: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để
ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn,
mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện
hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử
dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu
quả kinh tế”. Tuy nhiên quy định này chỉ áp dụng chủ yếu trong đấu thầu

1

Bộ Tư pháp, Từ điển Luật học, NXB Từ điển bách khoa và Nxb Tư pháp, 2013, tr240

9

mua sắm hàng hóa, dịch vụ công, thanh toán bằng tiền ngân sách hoặc có
nguồn gốc từ ngân sách nhà nước.
Tùy thuộc vào nội dung công việc phải thực hiện, đấu thầu được
phân thành các loại tương ứng: đấu thầu tuyển chọn tư vấn, thiết kế, đấu
thầu thi công, xây lắp; đấu thầu mua sắm hàng hóa; đấu thầu thực hiện dịch
vụ; đấu thầu chọn đối tác để thực hiện dự án…
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại là một loại đấu thầu
tồn tại trên thực tế. Trong thương mại, khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ thường được tiếp cận trên cả hai phương diện kinh tế và pháp lý.
Trên phương diện kinh tế, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quan hệ
kinh tế khách quan, ra đời do nhu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi
sản xuất và trao đổi hàng hóa diễn biến trong trạng thái cung lớn hơn cầu.
Cơ chế thị trường không đòi hỏi bất kỳ sự tiếp xúc trực tiếp nào giữa nhà
sản xuất và khách hàng, tiếp xúc giữa họ là gián tiếp thông qua giá cả và
việc bán hàng. Khi một chủ thể nào đó có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử
dụng dịch vụ thì cũng là lúc có rất nhiều người có khả năng đáp ứng nhu
cầu đó, vì vậy, bên mua phải tổ chức đấu thầu để lựa chọn trong số đó
người nào có khả năng cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ thỏa mãn
những điều kiện của mình với giá cả hợp lý nhất. Do đó, “đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ là phương thức giao dịch đặc biệt, trước khi thực hiện việc
mua bán, giao kết hợp đồng phải thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu
(bên bán) đáp ứng các điều kiện về giá cả và các yêu cầu khác của người
mua”. Bản chất của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở phương diện này cũng
giống với các loại đấu thầu khác.

10

Còn trên phương diện pháp lý, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một
hành vi pháp lý do một nhóm chủ thể đặc biệt trong xã hội – các thương
nhân thực hiện và là đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại.
Theo khoản 1 Điều 214 Luật Thương mại 2005: “Đấu thầu hàng
hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch
vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các
thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng
tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và
thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”.
Như vậy, dù tiếp cận ở góc độ nào thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
trong thương mại đều là hoạt động nhằm lựa chọn bên bán tốt nhất theo yêu
cầu của bên mua để tiến tới giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng
cung ứng dịch vụ.
1.1.1.2. Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Từ những khái niệm nêu trên, ta có thể thấy hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ trong thương mại mang những đặc điểm nổi bật sau:
Trước hết, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại
nên nó cũng có những đặc điểm chung với các hoạt động thương mại khác,
đó là:
- Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện bởi những
nhà thầu tham dự có tư cách pháp nhân;
- Hoạt động đấu thầu được thực hiện nhằm mục đích sinh lời;
- Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là các hàng hóa thương
mại được phép lưu thông theo quy định của pháp luật;


11

- Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ đấu thầu được xác
lập theo những hình thức pháp lý nhất định do pháp luật quy định.
Bên cạnh đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại còn có
những đặc trưng cơ bản như sau:
Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền
với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại. Đấu thầu chỉ
được tổ chức khi một bên chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử
dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt
nhất theo yêu cầu. Kết quả đấu thầu sẽ là cơ sở để các bên thương thảo hợp
đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, trong đó nội dung
hợp đồng bao gồm cả những chi tiết của hồ sơ dự thầu. Vì thế, thực chất,
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng thương mại chứ
không hẳn là một hoạt động thương mại độc lập.
Thứ hai, các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng
chính là bên mua và bên bán hàng hóa, dịch vụ. Bên mời thầu có nhu cầu
mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ, còn bên dự thầu là thương nhân có
năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Nếu đấu thầu thành
công, các bên ký kết được hợp đồng, thì bên dự thầu sẽ trở thành bên mua,
bên mời thầu sẽ trở thành bên bán trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ
thương mại.
Thứ ba, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình mua bán hàng
hóa, dịch vụ luôn có sự tham gia của một bên mời thầu và nhiều nhà thầu.
Sở dĩ có đặc điểm này là vì xuất phát từ bản chất của đấu thầu là phương
thức để giúp người mua lựa chọn người bán nên trong mỗi gói thầu phải tạo


12

ra sự cạnh tranh càng lớn càng tốt giữa những người có năng lực bán hàng,
thông qua đó, người mua có thể lựa chọn được người bán tốt nhất.

Thứ tư, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện dưới hình thức
pháp lý là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản do
bên mời thầu lập ra, trong đó thể hiện đầy đủ những yêu cầu về mặt kỹ
thuật, tài chính, thương mại… của hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm, sử dụng
và những điều kiện khác của gói thầu. Căn cứ vào hồ sơ dự thầu, bên mời
thầu xem xét, lựa chọn người thắng cuộc để ký kết hợp đồng. Những hồ sơ
này chính là những căn cứ pháp lý làm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền
và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
Thứ năm, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình gồm nhiều giai
đoạn. Muốn tiến hành hoạt động đấu thầu, các bên phải thực hiện qua nhiều
giai đoạn mời thầu, dự thầu, mở thầu, xét thầu, xếp hạng và lựa chọn nhà
thầu, công bố kết quả đấu thầu đến ký kết hợp đồng. Mỗi giai đoạn của quá
trình đấu thầu đều hướng tới một mục tiêu khác nhau nhưng giữa chúng
vẫn có mối liên hệ mật thiết, gắn bó.
1.1.2. Phân biệt đấu thầu hàng hóa, dịch vụ với đấu giá hàng hóa
Bên cạnh đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, đấu giá hàng hóa cũng đã và
đang trở thành một hoạt động thương mại ngày càng trở nên phổ biến trong
nền kinh tế thị trường. Xét về bản chất, rõ ràng đây là hai hoạt động hoàn
toàn độc lập, tuy nhiên giữa chúng cũng có khá nhiều điểm tương đồng, cụ
thể như về mục tiêu lợi nhuận; nguyên tắc chung đảm bảo tính cạnh tranh,
công bằng và minh bạch; đối tượng là hàng hóa thương mại được phép lưu
thông; quyền và nghĩa vụ được xác định theo pháp luật thương mại… Mặc


13

dù vậy, cho dù giữa hai hoạt động có nhiều điểm tương đồng như đã nêu
trên nhưng vẫn không khó để phân biệt chúng bởi giữa hai hoạt động này
vẫn có những điểm khác biệt cơ bản có thể kế đến như:
Thứ nhất, về bản chất kinh tế: Nếu đấu thầu được biết đến là một

phương thức để bên mua lựa chọn đối tượng cung cấp hàng hóa, dịch vụ
(bên bán) thì đấu giá lại là phương thức để bên bán xác định đối tượng mua
hàng (bên mua). Đối với đấu thầu, thông qua hoạt động mời thầu, người
mua (bên mời thầu) có thể lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các
yêu cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật nhằm mua hàng hóa, dịch vụ
với mức giá hợp lý và chất lượng tốt tương ứng. Đấu thầu xuất hiện trong
nền kinh tế khi quan hệ cung lớn hơn quan hệ cầu về hàng hóa, và thị
trường thuộc về người mua. Ngược lại, bán đấu giá lại là hình thức bán tài
sản công khai để chọn lựa trong nhiều người mua người trả giá cao nhất, ít
nhất bằng giá khởi điểm và người chiến thắng là người mua được tài sản. Ở
trường hợp này, quan hệ về cầu lớn hơn về cung, hay thị trường của bán
đấu giá tài sản thuộc hoàn toàn về người bán. Mặc dù vậy, trên thực tế, đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ được áp dụng khá thường xuyên, phổ biến, trong
khi đó đấu giá hàng hóa thường chỉ áp dụng cho những thị trường mang
tính cục bộ hoặc một số loại hàng hóa nhất định.
Thứ hai, về bản chất pháp lý: Về bản chất pháp lý, đấu giá hàng hóa
là một hành vi pháp lý nhưng đôi khi do sự khác nhau về chủ thể, mục đích
mà đấu giá hàng hóa có thể là một hành vi dân sự thông thường hoặc trở
thành một hoạt động thương mại độc lập của thương nhân. Do đó, trong
hoạt động đấu giá hàng hóa có thể có những trung gian làm dịch vụ bán đấu
giá, tiến hành việc bán đấu giá theo ủy quyền của người bán hàng hóa.


14

Thứ ba, về đối tượng: Xuất phát từ tính chất đặc thù của việc bán
hàng theo phương thức đấu giá mà không phải bất kỳ hàng hóa thương mại
nào cũng được các chủ sở hữu lựa chọn bán theo phương thức này. Chính
vì vậy, hầu hết chỉ những hàng hóa có đặc thù về giá trị cũng như giá trị sử
dụng thì mới được cân nhắc để lựa chọn bán theo phương thức đấu giá. Bởi

những hàng hóa này, không như những loại hàng hóa khác rất khó trong
việc xác định giá trị thực của nó… Còn đối với đấu thầu hàng hóa dịch vụ
trong thương mại, hàng hóa trong đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng vô cùng
đa dạng bao gồm tất cả các loại hàng hóa, kể cả những loại hàng hóa thông
thường mà pháp luật cho phép kinh doanh. Trong đấu giá hàng hóa người
bán chỉ đưa ra một mức giá cơ sở (giá khởi điểm) để người mua tham khảo,
người mua được hàng bán đấu giá là người trả giá cao nhất. Đấu thầu hàng
hóa dịch vụ lại khác, người thắng thầu là người có giá được đánh giá là
thấp nhất sau khi xét thầu. Hơn nữa, nếu như đối tượng đem ra bán đấu giá
chỉ có thể là hàng hóa thì đối tượng đem ra đấu thầu không chí có hàng hóa
mà còn có cả dịch vụ.
Thứ tư, về hình thức pháp lý: Nếu như hình thức pháp lý của quan hệ
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, thì hình
thức pháp lý của quan hệ bán đấu giá hàng hóa là hợp đồng dịch vụ tổ
chức đấu giá hàng hóa và văn bản đấu giá hàng hóa.
Thứ năm, về chủ thể: Trong đấu thầu các chủ thể bao gồm: bên mời
thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu có thể là thương nhân hoặc không,
nhưng bên dự thầu phải là thương nhân. Trong bán đấu giá hàng hóa lại bao
gồm các chủ thể: người tổ chức đấu giá, người tham gia đấu giá và người
điều hành đấu giá. Người tổ chức đấu giá là thương nhân có đăng ký kinh


15

doanh dịch vụ đấu giá hoặc là người bán hàng của mình trong trường hợp
người bán hàng tự tổ chức đấu giá. Người điều hành đấu giá là người tổ
chức đấu giá hoặc người được người tổ chức đấu giá uỷ quyền điều hành
bán đấu giá. Tức là ở bán đấu giá hàng hóa, hoạt động bán hàng có thể
thông qua trung gian - thương nhân chuyên kinh doanh dịch vụ bán đấu giá.
Còn đối với đấu thầu hàng hóa dịch vụ, để đảm bảo tính hiệu quả trong

công tác tổ chức đấu thầu, pháp luật không cho phép có các thương nhân
chuyên kinh doanh dịch vụ đấu thầu.
Ngoài các tiêu chí chính để phân biệt như trên, chúng ta có thể kể
đến một số tiêu chí khác như về tính công khai, đối tượng được bảo vệ
quyền lợi… Việc phân biệt được đấu thầu hàng hóa, dịch vụ với đấu giá
hàng hóa sẽ giúp chúng ta lựa chọn được phương thức phù hợp, có lợi nhất
trước những biến động cung - cầu trên thị trường, thỏa mãn tối đa nhưng
mục tiêu đặt ra.
1.1.3. Các nguyên tắc của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là những tư tưởng chỉ
đạo được rút ra từ những quy định pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
do nhà nước ban hành cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã
tham gia, ký kết, buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu phải tuân theo.
Về cơ bản, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện dựa vào
các nguyên tắc sau.
- Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả:
Tính hiệu quả luôn được coi là mục tiêu hàng đầu khi thực hiện đấu
thầu nói chung cũng như đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng. Các gói thầu


16

mua sắm hàng hóa phải được tiến hành trên cơ sở có sự tính toán kĩ về hiệu
quả kinh tế - xã hội mà nó mang lại. Hoạt động đấu thầu chỉ được tổ chức
khi bên mời thầu chứng minh được ưu thế của đấu thầu so với áp dụng các
hình thức cung ứng hàng hóa, dịch vụ khác và không được lợi dụng tổ chức
đấu thầu một cách tùy tiện nhằm thu lợi bất chính cho các tổ chức, cá nhân
có liên quan. Việc lựa chọn hình thức, phương thức đấu thầu nào cũng phải
xuất phát từ đặc điểm yêu cầu và tính hiệu quả của từng gói thầu.
- Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau:

Đây được xem như là nguyên tắc then chốt và quan trọng nhất trong
hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Nội dung của nguyên tắc này chính
là yêu cầu mội gói thầu phải có sự tham gia của một số lượng nhà thầu nhất
định có năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Những
điều kiện mà bên mời thầu đưa ra, những thông tin cung cấp cho các nhà
thầu phải ngang bằng nhau, tạo sự bình đẳng về cơ hội mỗi nhà thầu. Hồ sơ
mời thầu không được đưa ra yêu cầu mang tính định hướng như về xuất xứ,
nguồn gốc hàng hóa, về thương hiệu cụ thể nhằm ngăn cản sự tham gia của
các nhà thầu. Bên mời thầu không được phân biệt đối xử trong việc xem
xét, đánh giá hồ sơ dự thầu giữa những người dự thầu hợp lệ.
Mặc dù nguyên tắc là vậy tuy nhiên khi áp dụng vào thực tế thì vẫn
có tính linh hoạt nhất định. Ví dụ như pháp luật của hầu hết các nước vẫn
có những quy định ưu đãi đối với nhà thầu trong nước. Sự ưu đãi này
không phải phân biệt đối xử mà chính là để đảm bảo sự cạnh tranh công
bằng với các nhà thầu nước ngoài có kinh nghiệm và năng lực lớn hơn.
- Nguyên tắc thông tin đầy đủ, công khai:


17

Xuất phát từ yêu cầu cạnh tranh, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ cần dựa trên nguyên tắc công khai và thông tin đầy đủ. Ngay từ giai
đoạn mời thầu, các dữ liệu, tài liệu liên quan đến gói thầu phải được bên
mời thầu cung cấp với các thông tin chi tiết, rõ ràng về quy mô, khối lượng,
quy cách, yêu cầu chất lượng, giá cả và điều kiện hợp đồng (kể cả sửa đổi,
bổ sung nếu có) để các nhà thầu xem xét khả năng đáp ứng của mình.
Thông báo mời thầu phải được đăng tải công khai trên các phương tiện
thông tin đại chúng đối với đấu thầu rộng rãi và công khai đối với các nhà
thầu với đấu thầu hạn chế. Việc mở thầu cũng phải công khai, các nhà thầu
đã than gia đấu thầu phải được mời tới dự. Những nội dung cơ bản của

từng hồ sơ dự thầu phải được công bố công khai ngay khi mở thầu và được
ghi vào biên bản mở thầu. Kết quả đấu thầu cũng phải được công bố công
khai, bên dự thầu nào thua cuộc cũng phải có văn bản giải thích rõ ràng.
Như vậy, có thể thấy nguyên tắc này được tiến hành xuyên suốt
trong quá trình đấu thầu. Việc tiến hành nghiêm túc nguyên tắc này sẽ góp
phần tạo nên sự thành công cho cuộc đấu thầu.
- Nguyên tắc bảo mật thông tin đấu thầu:
Nguyên tắc này đòi hỏi mọi thông tin liên quan tới đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ phải được coi là những thông tin mật và các chủ thể tiến hành
hoạt động đấu thầu phải có trách nhiệm giữ bí mật. Do tính chất cạnh tranh
gay gắt giữa các bên dự thầu để trở thành người cung cấp hàng hóa và dịch
vụ cho bên mới thầu, việc bảo mật các thông tin đấu thầu đã được coi là
một nguyên tắc không thể xâm phạm. Theo đó, bên mời thầu phải bảo mật
hồ sơ dự thầu đồng thời, tổ chức cá nhân có liên quan đến việc tổ chức đấu
thầu và xét chọn thầu phải giữ kín các thông tin liên quan đến việc đấu


18

thầu. Tất cả các hành vi làm tiết lộ thông tin đều phải bị xử lý theo quy
định của pháp luật.
- Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng:
Đây là nguyên tắc quan trọng, không thể thiếu trong hoạt động đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ, giúp hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đạt được
tính hiệu quả. Việc các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh
giá khách quan, công bằng với cùng một tiêu chuẩn như nhau và bởi một
hội đồng xét thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và tư cách. Những tiêu chí
đánh giá hồ sơ, tiêu chuẩn xét thầu phải được công bố trước trong hồ sơ
mời thầu và bên mời thầu không được tự ý thay đổi trong quá trình xét
thầu. Việc bảo mật các thông tin liên quan đến đấu thầu cũng có thể giúp

cho việc đánh giá hồ sơ dự thầu khách quan, công bằng hơn do không bị
tác động của những luồng thông tin đó. Mọi lí do về việc hồ sơ dự thầu
được chọn hay bị loại đều phải được giải thích rõ bằng văn bản cho các nhà
thầu khi có yêu cầu.
- Nguyên tắc bảo đảm dự thầu hoặc bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Để có được sự hài hòa về lợi ích giữa bên mời thầu và nhà thầu, hai
bên chủ thể đều cần cố gắng nỗ lực bởi có thể sự ứng xử thiếu nghiêm túc
của một trong hai bên sẽ gây thiệt hại cho bên kia. Các biện pháp bảo đảm
dự thầu đã được ra đời trên nhu cầu đó với mục đích để quá trình đấu thầu
diễn ra một cách trọn vẹn, tránh sự thay đổi ý định và hủy bỏ việc đấu thầu
của nhà thầu, loại bỏ những nhà thầu không nghiêm túc. Theo nguyên tắc
này, các bên khi tham dự đấu thầu phải nộp một khoản tiền bảo đảm dự
thầu kèm theo hồ sơ mời thầu. Khoản tiền này sẽ được trả lại cho những